“EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTILSALVADOREÑO” by Unidad Técnica Ejecutiva

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

Dr. José Oscar Armando Pineda Navas

Presidente de la Corte Suprema de Justicia

Cmdo. Mauricio Ramírez Landaverde

Ministro de Justicia y Seguridad Pública

Lic. Douglas Arquímides Meléndez Ruiz Fiscal General de la República

Licda. Sonia Elizabeth Cortez de Madriz Procuradora General de la República Licda. María Antonieta Josa de Parada Presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura

UNIDAD TÉCNICA EJECUTIVA DEL SECTOR DE JUSTICIA

Licda. Perla Marina Alvarado de Escalante Directora General en funciones

347.05 C669 Morales, Saúl Ernesto El ofrecimiento y valoración de la prueba en el código procesal sv civil y mercantil salvadoreño / Saúl Ernesto Morales, --1a ed.-San Salvador, El Salv. : Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia (UTE), 2016 348 p. ; 24 cm. ISBN: 978-99961-977-1-0 1. Procedimiento civil - El Salvador. 2. Derecho comercial - - legislación - El Salvador. 3. Prueba (Derecho)- El Salvador. El ofrecimiento y valoración de la......2016 I.Título

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia 7a. Calle Poniente Nº 5143, Colonia Escalón. San Salvador, República de El Salvador C. A. PBX: 2204-7600, 2263-2144

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN……………………..……………….....………………………………………………………………………… 13 PRIMERA SECCIÓN TEORÍA DEL CASO EN EL PROCESO CIVIL Y MERCANTIL……………………………….............…………………..15 Sentido de la teoría del caso en esta investigación………………………………...………………………........….15 Utilidad práctica de la teoría del caso……………………………………………………………………………….........16 Regulación jurídica de los elementos de la teoría del caso, integrados en las demandas de los procesos prescritos en el Código Procesal Civil y Mercantil……………………………….......…………………18 Integración de los elementos de la teoría del caso en la demanda……………………………………………20 Marco fáctico………………………………………………………...................………………………………………………….21 Marco jurídico……………………………………………...........…………………………………………………………………23 Marco probatorio………………………………………………................………………………………………………………25 Fuentes informales y formales de la prueba ……………………………………………………………............……..25 Reglas y requisitos legales para aportar y ofrecer los medios probatorios para construir los argumentos de prueba………………………………………………………....…………………….26 Pretensión………………………………………………………...................………………………………………………………29 Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………………. 32 SEGUNDA SECCIÓN ANÁLISIS DEL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO…………………………………………………………..33 Teoría de la Prueba regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil……………………….....…….………33 Nociones elementales de la Prueba ………………………………………………………………………..……….….....33 Teoría de la Prueba en el CPCM, arts. 312 al 325…………………………………………………………………….34

Fundamentos Constitucionales de la Prueba ……………………………………………………………….....…….…35 Aspectos doctrinarios de la Teoría General de la Prueba …………………………………………………....……..37 Los Principios que instruyen la prueba ……………………………………………………………………………………40 Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento particular del juez sobre los hechos......................................…………………………………………42 Principio de eficacia jurídica y legal de la prueba ………………………………………………….........……………43 Principio de unidad de la prueba art. 319 CPCM …..........…………………………………………………………….43 Principio de la comunidad de la prueba ………………………………………………………………....……………….44 Principio del interés público en la función de la prueba ……………………………………………………......….44 Principio de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba, Art. 13 CPCM….……………………………….45 Principio de la contradicción de la prueba art. 4 CPCM …………………………..………………………………..46 Principio de igualdad de oportunidad para la prueba .................…………………………………………………..47 Principio de la publicidad de la prueba, art.9, 169, 288 inc.1 ° aportación de documentos……...……47 Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba…………….....................……………………………………48 Principio de preclusión de la prueba arts. 143, 144 y 145 CPCM………………………….....…………………..49 Principios de la inmediación y de la dirección del juez en la producción de la prueba arts. 10 y 14 CPCM………………………………………………………………………………………………………..………………50 Principio de la imparcialidad del juez en la dirección y la apreciación de la prueba art. 13 y 14 CPCM ……………………………………………………………...................…52 Principio de la originalidad de la prueba …………………………………………………………………...............……53 Principio de concentración de la prueba art. 403 CPCM …………………………………..............………………54 Principio de la libertad de la prueba art. 330 CPCM ………….............................………………………………….55 Principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba art. 318 CPCM……………………..55 Principio de naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana arts. 2 inc. 3, 316, 330 inc. 2° CPCM……………………………………………………………....56 Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba …………………………...……..….57 Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad

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de las partes por su inactividad……………………………………………………...……………………………………….58 Principio de la oralidad o la escritura…………………………………………....…………………………………………59 Principio Inquisitivo en la Ordenación y Práctica de las Pruebas, arts. 7 Inc. 3 en relación al Art. 321 Inc. 1° CPCM.............................................................................................................................59 Conclusiones………………………………………………………………………………........................………………….……..60 CAPÍTULO TERCERO ACTIVIDAD PROBATORIA SECCIÓN PRIMERA NORMA GENERALES SOBRE LA PRUEBA…………...……61 El derecho de probar art. 312 CPCM…………………………………………………………...........................……….....61 Carga de la prueba art. 7 en relación con el art. 321 CPCM……………………..................……………………..62 La prueba para mejor proveer Art. 7 Inc. Ultimo en relación con el Art. 321 Inc. 1º CPCM………........63 Diferencias entre la prueba para mejor proveer entre el Derecho procesal penal y el Derecho procesal civil y mercantil ……………………………………………………………..………………………..67 Objeto de prueba art. 313 CPCM ……………………………………………………………………………………....……73 Hechos afirmados (art. 313.1º CPCM 7 inc.1° CPCM) y controvertidos (306, 309, 312, 313 N°1, 319, 354, 355 Inc. 2°, 402 Inc. 2° CPCM) ….....………………………………………75 Art. 313 N° 2 CPCM, la costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido …………………………………………………………….......………….…..76 Prueba del derecho extranjero, arts. 313 ord. 3º y 315 inc. 1º CPCM………………………………..…………77 Derecho extranjero como pretensión de las partes ………………………………………………….............………78 Cómo se aporta y se prueba el derecho extranjero en el proceso civil y mercantil……..................……78 Cómo se clasifican los instrumentos que plasman el derecho extranjero……………..............…….………80 Procedimiento para introducir prueba del derecho extranjero en el proceso civil y mercantil salvadoreño……………………………………..………………………..……………………....…………..81 Aclaraciones para introducir prueba del derecho extranjero en un proceso civil y mercantil….....….81 Cómo debe interpretarse el derecho extranjero por el juez………………………………………...........…….….86 Interpretación de la ley e interpretación del contrato y la interpretación del derecho extranjero ………………………………………………………………………………..………………………...87

Los métodos de interpretación de las normas jurídicas………………………………....………………….………..88 Reglas básicas para interpretar los contratos …………………………………………………………………………...92 Interpretación y aplicación del Derecho extranjero……………………………………………………………………93 Consideraciones para la Valoración del Derecho Extranjero, con relación a la interpretación de las normas vigentes por el juez natural y en su caso la interpretación de los contratos …………………………………………………………………………………………………....………….….....94 La excepción de prueba art. 314 CPCM …………………………………………………………..………………….……..95 Prueba del derecho, art. 315 CPCM ……………………………………………………………………………………..…104 Licitud de la prueba, arts. 2 inc. 3, 316 CPCM…………………………………………………………………………..105 Nulidad de la prueba art.232 literales b) y c) CPCM………………………………………....……………………….110 Proposición de Prueba art. 317 CPCM …………………………………………………………………………………....110 Pertinencia de la prueba, art. 318 CPCM ……………………………………………………………………………...…111 Utilidad de la prueba, art. 319 CPCM ……………………………………………………………………………..………116 Rechazo de la Prueba, art. 320 CPCM ………………………………………………………………..…………….……..118 Carga de la prueba y regla de juicio, art. 321 CPCM ………………………………………………………....……..122 Cadenas de Custodia de Prueba, art. 322 CPCM ………………………………………………………….…………..126 Aseguramiento de la Prueba, art. 323 CPCM ………………………………………………………….…………….....131 Procedencia del aseguramiento de la prueba, art. 324 CPCM ……………………………….....………….……134 Acreditación de Prueba Material o tangible, art. 325 CPCM…………………………………………...…………136 Procedencia del Anticipo de Prueba, art. 326 CPCM ……………………………………………………….….…….141 Prueba que puede anticiparse, art. 327 CPCM…………………………………………………………………..……..143 Solicitud de Anticipo a Prueba, art. 328 CPCM …………………….………………………………………..………..146 Procedimiento del Anticipo de Prueba, art. 329 CPCM …………………………………………………….....……147 CAPÍTULO CUARTO MEDIOS PROBATORIOS......................................................................................................................................................151 Medios Probatorios, art. 330 CPCM……………………………………………………………………………….………..151 8

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Instrumentos Públicos, art. 331 CPCM……………………………………………………………………………......….153 Instrumentos Privados, art. 332 CPCM……………………………………………………….…………….…………… 156 Instrumentos Redactados en Idioma Extranjero, art. 333 CPCM …………………………….………………..157 Autenticidad de los Instrumentos, art. 334 CPCM…………………………………...………………………………159 Proposición y Representación de los Instrumentos Públicos o Privados, art. 335 CPCM……………..161 Deber de Exhibición de los Instrumentos Públicos o Privados, art. 336 CPCM …………………...………163 Reproducción de Instrumentos, art. 337 CPCM………………………………………………………………………164 Impugnación de la Autenticidad, art. 338 CPCM……………………………………………………………..……. 165 Autenticidad de instrumentos públicos. Impugnación, art. 339 CPCM………………………………………167 Autenticidad de instrumentos privados. Cotejo de letras, art. 340 CPCM…………………………..….…. 168 Valor probatorio de los instrumentos, art. 341 CPCM…………………………………………………….………..171 Instrumentos deteriorados, art. 342 CPCM …………………………………………………………….…..………….172 Otros Instrumentos, art. 343 CPCM………………………………………………………….……………………………173 Declaración de parte, art. 344 CPCM …………………………………………..……………………………………...…174 Declaración personal de la propia parte, art. 345 CPCM ………………………………………………………….174 Sujetos que pueden declarar por la parte, art. 346 CPCM ………………………………………………………175 Declaración sobre hechos de la parte, art. 347 CPCM ……………………………………………………………..178 Forma del interrogatorio, art. 348 CPCM………………………………………………………………………………..180 Admisión de preguntas, art. 349 CPCM……………………………………………………………….………….……...188 Desarrollo del interrogatorio, art. 350 CPCM ……………………………………………………………...………….188 Negativa a responder. Respuestas evasivas, art. 351 CPCM……………………………….……………….…….190 Interrogatorio domiciliario, art. 352 CPCM…………………………………..…………………………….………….. 191 Valoración de la prueba de declaración de parte, art. 353 CPCM………………………………………..…… 191 Interrogatorio de testigos………………………………………………………………......…………………………………194 Objeto de la prueba de interrogatorio de testigo, art. 354 CPCM ………………………………….…………194 Capacidad del testigo, art. 355 CPCM…………………………………………………………….…………………….. 202 Credibilidad del testigo, art. 356 CPCM…………………………………………………………………………………..208 9

Razón del conocimiento. Testigo de referencia, art. 357 CPCM……………………….……………………… 211 Proposición, art. 359 CPCM………………………………………………………………………………………….……….213 Presentación de testigos, art. 360 CPCM…………………………………………………………………………..……215 Número de declarantes, art. 361 CPCM………………………………………………………………………………….216 Obligaciones del testigo, art. 362 CPCM………………………………………………………….………………..…….216 Derechos del Testigo, art. 363 CPCM……………………………………………………………………………..………219 Identificación del Testigo, art. 364 CPCM……………………………………………………………………...………..221 Concurrencia de varios testigos, art. 365 CPCM……………………………………………………………………...223 Interrogatorio Directo, art. 366 CPCM……………………………………………………………………..….………….225 Contrainterrogatorio, art. 367 CPCM…………………………………………………………………………......………227 Admisión de preguntas y dinámica del Interrogatorio, art. 368 CPCM……….……………….………...….229 Interrogatorio Aclaratorio, art. 369 CPCM………………………………………………………….……………..……230 Exención del deber de responder del Abogado, art. 370 CPCM ……………………………….….…………….231 Exención del deber de responder del Médico, art. 371 CPCM …………………………………….....…………233 Otras exenciones del deber de declarar, art. 372 CPCM…………………………………………….……………..235 Declaración fuera de la sede del tribunal, art. 373 CPCM ……………………………..…..……………………..238 Efectos de la violación del privilegio, art. 374 CPCM …………………………………………......……………….241 Prueba pericial………………………………………………………………………………………………...……...………..242 Procedencia de la prueba pericial, art. 375 CPCM………………………………………………....…………242 Contenido del dictamen pericial, art. 376 CPCM………………………………………………………….……244 Perito de parte, art. 377 CPCM………………………………………………………………………………………...245 Acuerdo de partes, art. 378 CPCM …………………………………………………….…………………………….246 Anticipo de gastos, art. 379 CPCM …………………………………………………………………………...........247 Perito judicial, art. 380 CPCM……………………………………………………………….…………………………..249 Momento de proposición de prueba pericial judicial, art. 381 CPCM ..................................250 Puntos de la pericia, art. 382 CPCM………………………………………………………………....………………253 Capacidad para ser perito, art. 383 CPCM ……………………………………………………………………….255 10

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Número de peritos, art. 384 CPCM………………………………………………….………………………………….257 Nombramiento y aceptación del perito. Recusación, art. 385 CPCM…………………….…………….258 Dictamen pericial, art. 386 CPCM…………………………………………………………………………....…………260 Práctica de la prueba pericial, art. 387 CPCM……………………………………………………………….…….261 Incompetencia del perito judicial, art. 388 CPCM………………………………………………………….……263 Valor probatorio de la prueba pericial, art. 389 CPCM…………………………...................…………..264 Reconocimiento judicial………………………………………………………………………………………....…………..267 Procedencia del reconocimiento judicial………………………………………………………………………..……267 Proposición, art. 391 CPCM………………………………………………………………………………………………..270 Práctica del reconocimiento judicial, art. 392 CPCM………………………………………………….……….271 Facultad para delegar su realización, art. 393 CPCM ……………………………………...………………….272 Práctica conjunta del reconocimiento judicial con la prueba pericial y testifical, art. 394 CPCM ..274 Medios de reproducción del sonido, voz o de la imagen y almacenamiento de información….....277 Medios de reproducción de imágenes o palabras, art. 396 CPCM……………….…………………......277 Medios de almacenamiento de información, art. 397 CPCM……………………………………….……..278 Proposición, art. 398 CPCM……………………………………………………………………...………………………..280 Necesidad de reproducción en audiencia, art. 399 CPCM………………………………………..………….282 Necesidad de auxilio pericial, art. 400 CPCM…………………………………….………………………………..284 Medios de reproducción deteriorados, art. 401 CPCM……………………………………………...……….285 Audiencia probatoria, art. 402 CPCM………………………………………………………………….………………286 Producción de la prueba, art. 403 CPCM………………………………………………..………………,………….287 Prueba separada de la audiencia probatoria, art. 404 CPCM………………………………………………288 Comparecencia de las partes, art. 405 CPCM …………………………………………………...........……….290 Objeciones. Procedencia, art. 407 CPCM……………………………………………………….......................299 Objeciones a las preguntas formuladas durante el Interrogatorio, art. 408 CPCM…............…302 Las objeciones a las respuestas de los Testigos, art. 409 CPCM…………….…………...........……….305

Objeciones a las conductas de las partes, art. 410 CPCM ………………………………………..307 SENTENCIA………………………………………………………………………………………………………………310 Motivación………………………………………………………………………………………………………………310 Requisitos de Contenido y Forma de la Sentencia. ………………………………………………….312 Congruencia……………………………………………………………………………………………………………314 VALORACIÓN DE LA PRUEBA …………………………………………………………………………………..315 SENTENCIA………………………………………………………………………………………………………………319 RECURSO DE REVOCATORIA…………………………………………………………………………………….322 Procedencia…………………………………………………………………………………………………………….322 Plazo y forma ………………………………………………………………………………………………………….323 Tramitación y decisión……………………………………………………………………………………………..324 Irrecurribilidad………………………………………………………………………………………………………...325 Revocatoria oral……………………………………………………………………………………………………….326 RECURSO DE APELACION………………………………………………………………………………….………327 Resoluciones recurribles en Apelación. Competencia…………………………………….………..327 Efecto suspensivo……………………………………………………………………………………….……………337 Finalidades del recurso de apelación………………………………………………………....……………339 Interposición del recurso………………………………………………………………………………….………341

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INTRODUCCIÓN La presente investigación tiene como objeto de estudio “EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESO CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO”, auspiciada por la Unidad Técnica del Sector Justicia, con la finalidad de proponer las reformas pertinentes para mejorar los procedimientos para establecer los hechos alegados, utilizados por las partes y el juez en el proceso civil y mercantil. En este sentido, luego de casi cuatro años y medio de desarrollo de nuestro proceso civil y mercantil oral adversativo, vigente desde el 1 de julio de 2010, en sustitución del antiquísimo juicio escrito del Código de Procedimientos Civiles de 1882 derogado, es posible que a partir de los datos de esta experiencia, se pueda evaluar los resultados obtenidos en la práctica forense durante este tiempo de vigencia del Código Procesal Civil y Mercantil, en cuanto al funcionamiento de los procedimientos, instituciones y mecanismos establecidos en dicho Código, como son el ofrecimiento y valoración de la prueba.

De tal manera, esta investigación aborda con enfoque integral los temas básicos de su objeto, considerando necesario dedicar un estudio especial a la teoría del caso del proceso civil y mercantil, con el cual se sientan las bases para plantear los temas esenciales del ofrecimiento, proposición, admisión y práctica de la prueba, que siendo los momentos de la actividad probatoria de las partes, son el preámbulo de la valoración de la prueba que formará la convicción judicial, con la cual el juez se pronunciará en la sentencia sobre la estimación o desestimación de las pretensiones debatidas en el proceso. El trabajo se divide en dos secciones principales, la primera comprende el estudio de la teoría del caso en el proceso civil y mercantil, tratándola como una herramienta metodológica de la praxis forense, utilizada por las partes para preparar sus casos para el planteamiento dentro del proceso, y por el juez para tomar la decisión fundada en derecho esperada por aquéllas; además, se expone la articulación existente entre el marco fáctico, marco jurídico, marco probatorio y pretensión como elementos de la teoría del caso integrados en la demanda, contestación de la demanda, reconvención y la contestación de ella, es decir, en las alegaciones iniciales efectuadas por las partes o terceros intervinientes en el proceso. En la segunda sección se profundiza sobre la teoría de la prueba regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil, y su práctica forense, estudiando sus fundamentos constitucionales, principios rectores, algunos mecanismos problemáticos, como son la prueba para mejor proveer, la acreditación del contenido y vigencia del derecho extranjero, y su valoración como medio probatorio; además, se efectúa un análisis exegético de las disposiciones legales de la prueba. El autor.

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PRIMERA SECCIÓN TEORÍA DEL CASO EN EL PROCESO CIVIL Y MERCANTIL 1.

Sentido de la teoría del caso en esta investigación

El concepto “teoría del caso” ha encontrado en nuestro ámbito jurídico nacional, prioritariamente, sus aplicaciones dentro del proceso penal, constituyendo para el sistema acusatorio una metodología para el análisis, la recopilación de prueba y el planteamiento del caso, tanto en la etapa de investigación inicial de la fiscalía y órgano policial, como en las distintas fases judiciales del proceso. No obstante, en nuestro proceso civil y mercantil, y en todos aquellos sistemas procesales oral adversativo1, procede la aplicación de este concepto2, pues, sólo 1

La oralidad es la expresión verbal básica del sistema de comunicación de los seres humanos, sin embargo, el sentido técnico de la oralidad en el proceso judicial comprende, además, el aspecto adversativo surgido del derecho de defensa, en virtud del cual las partes pueden contradecir los hechos, el derecho y los medios probatorios presentados en su contra, siendo por este motivo la oralidad uno de los principios rectores de los sistemas procesales modernos de todas las materias, tal como rige en el proceso civil y mercantil, según los arts. 4 y 8 CPCM. Aunque no con la plenitud del proceso penal, los tribunales superiores civiles y mercantiles comienzan a referirse al marco fáctico, marco jurídico, marco probatorio y pretensión como elementos de la teoría del caso integrados en la demanda; así tenemos el ejemplo siguiente: “...Pues es en la demanda donde se fija la litis de parte del actor, y de la que el Juzgador debe partir para resolver en forma favorable o desfavorable, todo ello en virtud del principio de congruencia, estimándose que en el caso de marras, los hechos en que funda su demanda el actor se contraen a describir la terminación de una relación contractual verbal con la Administración Pública, y de ello solicita el pago de las prestaciones que detalla en el petitorio de la misma; resultando que la premisa enunciada por el actor no es una consecuencia de lo solicitado en la misma; es decir, la teoría del caso sostenida en la demanda no trae como consecuencia el pago de emolumento alguno por lo que la demanda es improponible. Verbigracia, los hechos que sustenta la demanda no son el sustrato fáctico del derecho de solicitar pago alguno, razón por la cual se torna estéril hacer prevención alguna, y este Tribunal se ve compelido a emitir una resolución de carácter especial declarando la patología que padece la demanda, la cual aún cuando se tramitara el proceso no podría satisfacer la pretensión...” Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, San Salvador, Auto definitivo de las 15:30 hrs. del día 06/01/2012, Ref. 220-A-11.-subrayado y negrillas fuera del texto-. En esta línea también pueden verse la Sentencia de las 10 hrs. del día 27/06/2013, con Ref. 126-DM-13-RR; y la Sentencia de las 10 hrs. del día 13/10/2011, con Ref. 153-DPQCM-11, ambas emitidas por la misma Cámara. Como puede verificarse, en estas sentencias se maneja un marco conceptual propio de la teoría del caso, con los mismos elementos del proceso penal.

a través de la metodología de una adecuada teoría del caso podrían los abogados litigantes preparar de mejor manera sus planteamiento ante el juez, y hacer una mejor defensa y contradicción ante su contraparte; introduciendo los hechos para fundamentar la pretensión y oposición, de acuerdo al lugar ocupado en el proceso, ya sea como demandante, demandado o tercero, de conformidad al principio de aportación del art. 7 CPCM. En este sentido, se considera oportuno exponer los elementos de la teoría del caso, pues, a través de esta temática serán sentadas las bases para el análisis del ofrecimiento y valoración de la prueba, que es el objeto de estudio de esta investigación. Dicho sea de paso, es importante aclarar que aquí la teoría del caso es entendida como una herramienta de los abogados litigantes para construir su plan de trabajo de manera metódica, que les permita visualizar las problemáticas, y su solución, para no mirar obstaculizado el logro de sus pretensiones, además, de permitirles controlar de forma eficiente la actividad jurisdiccional y la resistencia de su contraparte, es decir, la teoría del caso se concibe como una metodología de análisis y preparación del caso ante los tribunales, y para la confrontación entre las partes, así como de utilidad para el juez al momento de argumentar y fundamentar sus resoluciones, según los arts. 216, 217, 218 y 416 CPCM. En consecuencia, no se retoma en esta investigación el debate académico suscitado en algunos planteamientos doctrinarios sobre la teoría del caso, enfocados en sus orígenes como método de enseñanza del derecho procesal3, y por tanto, como recurso didáctico y pedagógico en el aprendizaje teórico del análisis de casos, sino, en esta investigación la teoría del caso se propone como una herramienta metodológica de la praxis forense, útil para superar las necesidades técnicas surgidas de los casos tramitados en el procesos civil y mercantil.

2. 3

Utilidad práctica de la teoría del caso

De este enfoque académico como método de enseñanza de la teoría del caso, trata la opinión doctrinaria siguiente: “…El problema de la “teoría del caso” se puede resumir en tres situaciones: la primera es que algunos académicos han confundido la “teoría del caso”, propia del método del caso, con las técnicas de litigio para el proceso acusatorio. La segunda es que algunos académicos han confundido “teoría del caso” con “alegato de apertura”. La tercera, y más preocupante, porque al reducir el proceso acusatorio a teoría del caso, los académicos centran la “teoría del caso” –que es un método de enseñanza para el litigio- en la etapa de juicio. HIDALGO MURILLO, José Daniel. (pag. -1). Es importante aclarar que este planteamiento no se desecha, ni mucho menos, solo que en esta investigación la teoría del caso se destaca como una herramienta practica para elaborar el plan de trabajo de las partes, y de guía de verificación de las pretensiones y de su acreditación.

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La teoría del caso sirve para elaborar de forma metódica el plan de acción con el cual el abogado litigante debe preparar su caso para presentarlo ante los tribunales, y ante su contraparte, con el propósito de lograr una decisión judicial definitiva, conveniente a los intereses de su representado, quien puede comparecer y actuar en el proceso como demandante, demandado o tercero. Este plan de acción incluye la estrategia para desarrollar los componentes fácticos, jurídicos y probatorios sobre los cuales se fundamenta el caso, y además, contiene las líneas de respuesta contra los planteamientos adversos de la contraparte, para lo cual se definen objetivos concretos y se prevén soluciones jurídicas de incidentes provocados, que podrían afectar las pretensiones y peticiones que se quieran alcanzar, es decir, se anticipa a las eventualidades que podrían surgir en el proceso atendiendo al caso concreto. Debido a ello el abordaje de este tema es importante para el análisis del ofrecimiento y valoración de la prueba en el Código Procesal Civil y Mercantil salvadoreño, siendo éste el objeto de estudio de la presente investigación, ya que la prueba es el corazón de la teoría del caso, así como de todo proceso judicial; delimitando dicha teoría los momentos procesales de ofrecimiento, admisión, producción y valoración de la prueba, regulados en los arts. 7, 276 ords. 7º y 9º, 281, 292, 311, 317, 321, 402 al 410, 416, 418 y 428 CPCM; siendo la prueba el medio legal para establecer en el proceso los hechos o excepciones debatidos por las partes, que servirán para estimar o no sus pretensiones. La teoría del caso desarrolla la idea esencial de la postura jurídica asumida por las partes en el planteamiento de su caso, dando cuenta de la teoría legal y de los medios de prueba para acreditar las alegaciones iniciales, por medio de pruebas veraces, creíbles y coherentes para apoyar cada una de las proposiciones fácticas, con las cuales se introducen al proceso los hechos de carácter jurídico que sirvan para fundamentar la pretensión, ya sea identificándola, ya sea dirigiéndose a su estimación, tal como lo prescribe el art. 91 inc. 1º CPCM. Lo anterior se relaciona con el principio de necesidad de la prueba establecido en los Arts. 7, 312 y 330 CPCM, y con las excepciones de prueba, prescritas en los arts. 309 y 314 CPCM, asimismo, tiene concordancia con el principio de pertinencia y conducencia de la prueba, regulado en el Art. 318 CPCM, la utilidad de la Prueba, Art. 319 CPCM, licitud de la prueba, arts. 2 inc. 3º y 316 CPCM, rechazo de prueba Art. 320 CPCM, ofrecimiento y valoración de la prueba, según los Arts. 217 inc. 3º, 276 ord. 9º, 288, 292, 416, 418, 428, 510 ord. 2º, 523 ord. 10º, 11º, 12º y 14º CPCM. 17

3. Regulación jurídica de los elementos de la teoría del caso, integrados en las demandas de los procesos prescritos en el Código Procesal Civil y Mercantil La teoría del caso está constituida por cuatro elementos, los cuales son: marco fáctico, marco jurídico, marco probatorio y pretensión. Esta última no es considerada por la doctrina como componente de esta teoría4. De la misma manera, debe considerarse la situación de que la pretensión se estructura en los aspectos factico, jurídico y probatorio, y además, se incorpora a esta investigación por estar vinculada al principio de defensa y contradicción, art. 4 CPCM, al principio de aportación, tanto de los hechos como de la prueba, arts. 7, 312 y 321 CPCM, a la causa de pedir, Art. 91 y 94 CPCM, a los requisitos de la demanda, art. 276 ords. 6º y 8º CPCM, a la sentencia y sus posibles impugnaciones, arts. 217 inc. 5º, 232, 510 y 523 ords. 10º, 11° y 12° CPCM. En un primer momento debe destacarse que estos cuatro elementos de la teoría del caso constituyen requisitos de admisibilidad de la demanda del proceso declarativo común, ya que ésta debe contener un marco fáctico, un marco jurídico, un marco probatorio y la pretensión. Estos requisitos aparecen regulados en el art. 276 CPCM, prescribiendo en el ordinal 5º el marco fáctico, consistente en los hechos en que el demandante funda su petición, enumerándolos y describiéndolos con claridad y precisión, de tal manera que el demandado pueda preparar su contestación y defensa. El marco jurídico está prescrito en el ordinal 6º del art. 276 CPCM, según el cual en la demanda deben plantearse los argumentos de derecho y las normas jurídicas que sustenten su pretensión. El marco probatorio lo contiene los ordinales 7º y 9º de dicha disposición, en virtud de los cuales junto a la demanda deben presentarse los documentos para acreditar el cumplimiento de los presupuestos procesales, y para fundamentar la pretensión, así como los informes periciales; y debe efectuarse el ofrecimiento y determinación de la prueba. En cuanto a la pretensión, el ordinal 8º del art. 276 CPCM, exige las peticiones que se formulen, indicándose el valor de lo demandado; y cuando sean varias las pretensiones planteadas, se expresarán en la petición con la separación debida, según el art. 276 inc. 3º CPCM. 4 Citar como clasifican la teoría del caso algunos tratadistas

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Ahora bien, además de la demanda principal, estos cuatro elementos son también requisitos de la reconvención o mutua petición, propuesta por el demandado de manera separada a la contestación de la demanda, según el art. 285 CPCM, y es entonces que aquél adquiere la condición de demandante, y como tal propone un objeto procesal adicional a la demanda para debatirse en el mismo proceso, fundamentando la pretensión en los motivos fácticos, jurídicos y probatorios de la teoría aplicada a su caso. Todo lo anterior rige en el mismo sentido para el planteamiento de las alegaciones iniciales de la parte demandada, quien según el art. 284 inc. 1º CPCM, debe contestar la demanda en la forma establecida para ésta, teniendo que exponer las excepciones procesales y demás alegaciones, con fundamento en su propia teoría del caso constituida por los cuatro elementos referidos, es decir, el marco fáctico, marco jurídico, marco probatorio y pretensiones, que servirán para fijar los términos del debate en relación con el objeto procesal propuesto por el demandante, sin que éste pueda ser alterado, según los arts. 94 y 306 CPCM. Asimismo, en la demanda del proceso declarativo abreviado están implícitos estos cuatro elementos de la teoría del caso, cuando el art. 418 ords. 3º y 4º CPCM, exige como formalidades de la demanda simplificada, una enumeración suficiente de los hechos que justifiquen la razón de ser de la petición, constituyendo esto el marco fáctico y jurídico; y la petición correspondiente. El marco probatorio se establece en el art. 418 ult. Inc. CPCM, cuando prescribe que de la demanda y documentos que la acompañen se presentarán tantas copias como demandados y demás interesados en el proceso haya, más una. Lo anterior surte efectos también para la reconvención planteada en el proceso abreviado, la cual es formulada por el demandado en la audiencia, con la variante de requerirse que la pretensión deducida en la reconvención deba tramitarse también por el proceso abreviado y que exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal, esto según el art. 424 CPCM. De la misma manera, estos cuatro elementos son aplicables a la teoría del caso de la demanda y solicitudes de los procesos especiales, por regirse éstos con arreglo a lo previsto para el proceso abreviado, siendo esto así en la demanda ejecutiva en virtud de los arts. 459 y 467 último inciso del CPCM; en la demanda posesoria, según el art. 472 inc. 1º CPCM; en la demanda de inquilinato, de conformidad al 19

art. 478 inc. 1º CPCM; solicitud y demanda del proceso monitorio por deudas de dinero, y para obligaciones de hacer, no hacer o dar, según los arts. 496 y 500 inc. 1º CPCM. La debilidad o inconsistencia técnica de estos cuatro elementos de la teoría del caso, constitutivos de los presupuestos procesales para el trámite de la demanda o reconvención, son el principal motivo de las prevenciones efectuadas por el juez, por oscuridad o incumplimiento de las formalidades para su presentación, según el art. 278 CPCM. Y aún peor, la debilidad de la teoría del caso podría constituir alguna causal insubsanable regulada en el art. 277 CPCM, debiendo el juzgador rechazar la demanda o reconvención por improponible. En consecuencia, estos cuatro elementos deben integrarse y exponerse de manera coherente, por medio de una argumentación dirigida a la formación de la convicción judicial para estimar las pretensiones, lo cual implica que la demanda debe fundamentarse en una teoría del caso planteada de manera adecuada, para proveer al juzgador de un punto de vista cómodo y confortable para mirar con claridad el despliegue de toda la actividad probatoria, en sus diversos momentos procesales de ofrecimiento, proposición, admisibilidad, producción y valoración de la prueba, según los Arts. 7, 91, 94, 321 y 416 CPCM; facilitando al juez su labor de dictar una sentencia congruente con todas las pretensiones y puntos litigiosos planteados y debatidos en el proceso, según los arts. 216, 217, 218 y 417 CPCM.

4. Integración de los elementos de la teoría del caso en la demanda En el planteamiento de la teoría del caso efectuado en las alegaciones iniciales debe cuidarse el enfoque integral de sus elementos, en virtud de lo cual es necesario analizarlos por separado; en resumen, estos elementos pueden definirse así: Elemento Fáctico: identificación del hecho relevante para la norma jurídica sustantiva civil o mercantil; el cual se reconstruye a través de la prueba en el juicio oral. Elemento Jurídico: encuadramiento del hecho dentro de la norma sustantiva y procesal, por medio de argumentos de derecho. Elemento Probatorio: son las evidencias, indicios o pruebas llevados al debate del juicio oral, que sirven para acreditar cada hecho relevante. Pretensión: declaración de voluntad del actor y 20

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demandado formulada ante el órgano jurisdiccional para que actúe en determinado sentido, sea en contra del demandado o a su favor5.

4.1 Marco fáctico Es el conjunto de hipótesis descriptivas y explicativas de los hechos en forma de relato o historia, que sirven de fundamento a la pretensión, exponiendo la línea cronológica del evento acaecido, delimitando el tiempo y espacio, así como el modo cómo sucedió el hecho real. Aquí deben plantearse las cuestiones de hecho, que sólo podrán ser introducidas al debate por las partes, sin injerencia del juzgador, según el art. 7 inc. 1º CPCM, debiendo la actividad probatoria recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes o por los terceros; en consecuencia, según el art. 7 inc. 2º CPCM, el juez no puede tomar en consideración una prueba sobre hechos que no hubieran sido afirmados o discutidos por las partes, de lo contrario estaría transgrediendo el principio de congruencia, establecido en el art. 218 CPCM. En este punto es de especial importancia determinar por qué de conformidad al art. 313 ord. 1º CPCM, son las afirmaciones expresadas por las partes sobre los hechos controvertidos, y no los hechos empíricos, las que constituyen el objeto de prueba6, siendo esto debido al fundamento lógico del proceso judicial, donde no es posible la recreación fiel de los hechos como porción de la realidad, por lo cual los hechos son introducidos al debate por las partes en forma de afirmaciones fácticas, o si se prefiere, en forma de proposiciones fácticas, pues, a partir del supuesto efectivo de que los hechos existen o no existen, son los enunciados sobre esos hechos los que tienen la propiedad de ser falsos o verdaderos7, y por tanto, susceptibles de controversia probatoria8. 5 PALLARES EDUARDO, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrua, S.A., México, 1984, 1ª edición. 6 Sobre este aspecto los tratadistas no brindan mayor explicación, limitando su estudio a las características de las afirmaciones como objeto de prueba, tal como el siguiente: “En principio, sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir objeto de prueba. Pero aquéllos deben ser además: a) controvertidos, o sea, afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra (afirmación unilateral); b) conducentes para la decisión de la causa. Puede suceder, en efecto, que un hecho haya sido afirmado, pero que carezca de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versa la Litis. En tal caso se dice que el hecho es inconducente…” PALACIO, Lino Enrique; Manual de derecho civil, 17ª ed., Buenos Aires, Argentina, Abeledo Perrot, 2003, pag. 392 7 En la teoría kelseniana este principio lógico se aplica para diferenciar el conocimiento de las normas jurídicas producido por la ciencia del derecho, de la validez de estas normas como orden jurídico de la sociedad, diciendo lo siguiente: “…los enunciados deónticos formulados por la ciencia del derecho, que describen el derecho y que no obligan o facultan a nada ni a nadie, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica, que obligan y facultan a los sujetos del derecho, no son ni verdaderas ni falsas, sino sólo válidas o inválidas, de igual suerte que los hechos empíricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que sólo los enunciados sobre esos hechos pueden ser verdaderos o no verdaderos…” KELSEN, Hans, TEORÍA PURA DEL DERECHO, Traducción del original de la 2ª edición en alemán por Roberto J. Vernengo, 11º edición, Editorial Porrua, México, 2000; p-86.

En cuanto a la oportunidad procesal para introducir las afirmaciones fácticas de los hechos, según el art. 91 inc. 2º CPCM, si fueran varios los hechos, las partes deberán alegarlos o hacerlos valer en el periodo de alegaciones iniciales, que puedan integrar la causa de pedir y que fueran conocidos al tiempo de presentarlos, sin perjuicio del derecho de poner de manifiesto en la audiencia preparatoria cualquier hecho relevante de nuevo conocimiento que pueda afectar la delimitación de la pretensión o para la fijación de los términos del debate, siempre que tales hechos hubieran ocurrido con posterioridad al momento en que se formularon las alegaciones iniciales o, de haber acontecido antes, se hubiesen conocido por las partes con posterioridad a dicho momento, de conformidad a los arts. 91 ult inc. y 307 CPCM. Con respecto a la narración de los hechos, el art. 276 ord. 5º CPCM, exige una enumeración y descripción clara y precisa, de tal manera que el demandado pueda preparar su contestación. Para algún sector de la doctrina esta exigencia no solo responde a motivos de ilación lógica de los hechos para presentarlos de forma ordenada, con la finalidad de procurar el derecho de defensa de la contraparte, sino además de ello, el orden, precisión y claridad en la exposición de los hechos, constituye una necesidad técnica de delimitación del objeto de prueba, y sobre todo, por principio de congruencia, es con base a los hechos alegados en los escritos iniciales, y las pruebas propuestas y practicadas, que el juez juzgara en la sentencia la estimación o no de la pretensión, esto según los arts. 217 inc. 3º, 218 y 91 inc. 1º del CPCM 9.

Entre las dos afirmaciones contradictorias expuestas por cada una de las partes, el juez decide por aquella acreditada con la mejor prueba, al respecto se hace la citación siguiente: “…, en el proceso, la verdad (o la falsedad) no se predica de los hechos en tanto que acaecimientos de la realidad material, que, como tales, no llegan al mismo. En él se opera con enunciados de los que aquéllos son objeto. Enunciados debidos a diversos sujetos que interaccionan entre sí y con otro sujeto, que es el juez. Por lo que el desarrollo de la actividad probatoria acusa una carga inevitable de elementos difícilmente controlables, que se filtran en los enunciados relativos a los hechos que concurren en el momento probatorio y en el de la decisión y su motivación.” –IBAÑEZ Perfecto Andrés; Guia de trabajo para los textos de apoyo del curso: Valoración de la Prueba en el Proceso Penal. Consejo Nacional de la Judicatura, 2003, pag. 127. 9 En este criterio se apoya en la opinión doctrinaria siguiente: “En lo que se refiere a los hechos…, la Ley establece que se narraran de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar a la demanda. La razón que da la Ley no es la única, pues es evidente que el orden y la claridad se exigen igualmente para que el órgano judicial pueda delimitar, una vez efectuada las peticiones de las partes, cual va a ser el objeto de la prueba y, sobre todo, concretar los hechos que hay que juzgar y sobre los que hay que basar la sentencia. El orden y la claridad en la exposición contribuye, además, a favorecer el derecho de defensa del demandado, pues la oscuridad y, en menor medida, el desorden propicia situaciones en las que el demandado puede no saber con exactitud de qué se tiene que defender y, en consecuencia, cuál debe ser su posición procesal.” CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, pag. 128.

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Cabe mencionar que en la práctica forense en muchos casos las partes omiten hechos haciendo oscuro o contradictorio algún punto esencial de sus alegaciones iniciales, surgiendo la necesidad de que el juez pueda ordenar diligencias para mejor proveer con el fin de esclarecerlos, según los arts. 7 inc. 3º y 321 inc. 1º CPCM, y en la situación de que el resultado de dichas diligencias no concuerde con lo planteado en la demanda o su contestación, se corre el riesgo de no poder modificarse de llegar a estarse ante hechos que las partes debieron conocer y plantear desde el inicio, en virtud del deber de alegarse o hacerlos valer en el periodo de las alegaciones iniciales, establecido en el art. 91 inc. 3º CPCM, que regula la prohibición de la mutatio libelli, referido a la inalterabilidad del objeto procesal, regulada en el art. 94 inc. 3º CPCM10.

4.2 Marco jurídico Es el conjunto de razonamientos y explicaciones jurídicas acerca de la adecuación de los hechos a la norma jurídica, debiéndose argumentar que los hechos planteados en el marco fáctico están determinados como supuestos jurídicos enlazados a una consecuencia en la norma sustantiva concerniente, la cual sólo podrá aplicarse al caso concreto a través del procedimiento establecido en la norma procesal. De esta manera el discurso del marco jurídico se caracteriza por plantear en forma de enunciados jurídicos los hechos presentados como fundamentos de la pretensión en el marco fáctico; enunciados construidos a partir del derecho sustantivo o material alegado, haciéndose valer a través del procedimiento estipulado por el derecho procesal para su aplicación11. 10 En cambio cuando se trata de aspectos de forma que no alteren o modifiquen sustancialmente la pretensión, en la fase de saneamiento de los defectos procesales de la audiencia preparatoria, según el art. 292 CPCM, podrá el demandante o reconviniente hacer las precisiones, aclaraciones y concreciones que estime oportunas en relación con la pretensión deducida en la demanda o reconvención, de conformidad al art. 305 inc. 1º CPCM. De lo contrario, de no estar en este caso de excepción, es decir, que los defectos no permitiesen determinar con claridad las pretensiones del demandante, el juez dictara auto en el que se ponga fin al proceso, con archivo de las actuaciones, esto según el art. 304 inc. 2º CPCM, o bien, en el peor de los casos de evidenciar los defectos la falta de presupuestos materiales o esenciales y otros semejantes, según el art. 277 CPCM, podría el juez poner fin al proceso por improponibilidad sobrevenida, según el art. 127 CPCM. 11 En este punto debe considerarse que el juzgador aplica el derecho sustantivo a través del procedimiento regulado en el derecho procesal, de tal manera que no cabe la aplicación aislada de una norma sustantiva o de una norma procesal, por tanto, el litigante que tiene la carga de alegar los fundamentos jurídicos de su pretensión debe exponerlos a través de enunciados jurídicos, que comprenden las normas sustantivas y procesales del caso, al respecto la teoría kelseniana plantea lo siguiente: “…es usual distinguir: las normas del derecho de forma y las normas del derecho de fondo (o sustantivo, o material). Como derecho de forma se denomina a las normas generales que regulan la organización y actuación de los organismos judiciales…, como los llamados códigos de procedimientos civiles…Por derecho de fondo, material o sustantivo, se entiende las normas generales que determinan el contenido de los actos judiciales…, llamadas directamente derecho civil,…El derecho de fondo y de forma están inescindiblemente entrelazados. Sólo en su enlace orgánico configuran el derecho regulador de su propia producción y aplicación. Todo enunciado jurídico que describa en forma completa a este derecho tiene que contener tanto el elemento formal como el material.” KELSEN Hans, TEORIA PURA DEL DERECHO, traducción del original en alemán, 11° edición, Editorial Porrúa, México, 2000, pag. 241.

Algunos autores distinguen los fundamentos de derecho, identificados con las alegaciones jurídicas, de los fundamentos legales referidos a las disposiciones legales que contienen el derecho o pretensión reclamados12. Esta distinción puede servir para trazar límites a la aplicación del principio iura novit curia, en virtud del cual sin alterar la pretensión, y con respecto a los hechos alegados por las partes como base de sus causas de pedir, el juzgador podrá emplear los fundamentos de derecho o las normas jurídicas que considere más adecuadas al caso, aunque no hubieran sido invocados por las partes, según los arts. 218 inc. 3º y 536 CPCM, y 8 del Código Civil. Es decir, el principio iura novit curia significa emplear las disposiciones legales o normas jurídicas, omitidas o mal invocadas por las partes, pero no implica liberar a éstas de la carga de alegar los argumentos de derecho que sustenten su pretensión, según el art. 276 ord. 6º CPCM, pues, los argumentos de derecho y de hecho sólo pueden introducirse al debate por las partes, por ser elementos de la causa petendi de la pretensión, y de llegar a utilizar fundamentos de derecho no alegados, el juzgador corre el riesgo de provocar un daño jurídico a la imparcialidad y la congruencia de la sentencia13. Entonces, cuando el litigante hace una cita incorrecta de una disposición legal, o bien, los hechos planteados no corresponden a la norma jurídica invocada, el juez con base al principio iura novit curia está facultado para emplear el artículo del Código Civil, Mercantil o Procesal, adecuado al hecho alegado, en cambio, si el demandante o demandado omite los elementos fundamentales del tipo jurídico reclamado, y que no son congruentes con los hechos, el juez no podría suplir esta situación, por el principio de aportación y congruencia, regulados en los arts. 7 y 12 Por ejemplo el autor siguiente: “Cuando la Ley habla de fundamentos de Derecho…sean éstos atinentes a la forma o al fondo, se está refiriendo a lo que en teoría general del proceso se llama alegaciones jurídicas, distintas a lo que son los fundamentos legales; éstos últimos son los artículos o disposiciones legales en los que está recogido y regulado el derecho o la pretensión del actor o del demandado…”, CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, pag. 128. 13 Este criterio jurídico se apoya en la opinión doctrinaria siguiente: “Distinto de los fundamentos de Derecho son los fundamentos legales: es decir, la expresión de la norma jurídica concreta en la que se encuentran apoyo legal las peticiones efectuadas según la fundamentación jurídica y fáctica expuestas. La ley expresa la diferencia que existe entre uno y otro. La diferencia entre una y la otra fundamentación no sólo está en su naturaleza, sino, en el orden procesal, en el hecho de que así como los fundamentos legales no es necesario expresarlos en la demanda, puesto que rige en nuestro proceso el principio iura novit curia, los fundamentos jurídicos y fácticos constituyen objeto de la carga de la alegación de las partes en el proceso.. Si el actor quiere obtener la tutela jurídica concretada en la petición efectuada en la demanda, debe aportar al proceso los fundamentos jurídicos y fácticos en los que apoya tal petición. Igualmente la diferencia está,…, en que así como el órgano judicial en su sentencia debe atenerse a los fundamentos de hecho y derecho que han sido alegados por las partes, resolverá, en cambio, el asunto de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas en la demanda o ni tan siquiera alegadas por los litigantes.” CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, págs. 131 y 132.

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218 CPCM, es decir, en la práctica forense sucede que al no enmarcarse de manera adecuada los hechos en los elementos jurídicos de la figura invocada, podría generar incongruencia con los hechos, lo cual podría ser motivo de prevenciones de llegarlo advertir el juez en la examinación in limine de la demanda, pudiendo declarar su inadmisibilidad de no subsanarse en debida forma, sin perjuicio de estarse ante una causal regulada en el art. 277 CPCM, debiendo el juez rechazar la demanda por improponible, o bien, en un escenario inconveniente al demandante, podrían desestimarse las pretensiones en la sentencia, produciendo los efectos de cosa juzgada, según los arts. 230 y 231 CPCM.

4.3 Marco probatorio En los escritos de alegaciones iniciales debe exponerse los argumentos de prueba con los cuales se pretenda lograr el convencimiento del juez, éstos son construidos a partir de los motivos contenidos en las fuentes de prueba de los hechos alegados, las cuales pueden ser documental, testimonial, pericial, de reconocimiento, etc. 14 Sobre lo anterior es importante reiterar la situación de ser la prueba el corazón de la teoría del caso, pudiendo emanar ésta de fuentes informales y de fuentes formales, de donde el abogado litigante recibirá los insumos para elaborar su propia teoría aplicada a su caso. 4.3.1 Fuentes informales y formales de la prueba Las fuentes informales extraprocesales se relacionan con entrevistas de clientes, testigos, peritos, inspecciones de diversos lugares para recolectar información, que requiere ser comprobada y corroborada por cualquier medio probatorio, sin necesidad de tener relación directa en esta etapa con los hechos empíricos que serán introducidos al proceso en forma de proposiciones fácticas. En cuanto a las fuentes formales, se refieren a las herramientas que pueden corroborar la veracidad de una información que se ha obtenido de las fuentes informales, 14 La articulación de medios de prueba, fuente de prueba, argumentos de prueba y convicción judicial, se expone en lo siguiente: “…Desde un primer punto de vista, la expresión “prueba” denota esa peculiar actividad que corresponde desplegar durante el transcurso del proceso y que tiende a la finalidad mencionada. Pero también abarca, por un lado, el conjunto de modos u operaciones (medios de prueba) del que se extraen, a raíz de la “fuente” que proporcionan, el motivo o motivos generadores de la convicción judicial (argumentos de prueba), y, por otro lado, el hecho mismo de esa convicción, o sea el resultado de la actividad probatoria…” PALACIO, Lino Enrique; Manual de derecho civil, 17ª ed., Buenos Aires, Argentina, Abeledo Perrot, 2003, pág. 392

en esta fase se debe acudir a métodos y técnicas de investigación auxiliándose de instituciones oficiales, documentos, pericias o fuentes legales que puedan corroborar la veracidad de un hecho obtenido de una fuente informal, esto en virtud del principio de libertad probatoria, regulado en el art. 330 CPCM, y de la carga de la prueba, establecida en los arts. 7 inc. 2º, 312 y 321 CPCM. Por tanto, el abogado demandante deberá evaluar si cuenta con los medios de prueba, necesarios para construir los argumentos de derecho y acreditar los presupuestos procesales, tal como lo exige el art. 276 ord. 7º CPCM, de lo contrario deberá iniciar previo a la presentación de la demanda, las diligencias preliminares pertinentes con el fin de preparar el proceso, interponiendo en este caso, la correspondiente demanda en el plazo máximo de un mes, contado a partir de la conclusión de las diligencias preliminares, de lo contrario las diligencias practicadas perderán su eficacia y no podrán ser invocadas. Dichas diligencias podrán tener por objeto cualquier pretensión y finalidad establecida en el catálogo de diligencias preliminares del art. 256 CPCM, sin perjuicio de las que específicamente puedan prever las leyes especiales materiales o procesales; entre aquéllas tenemos las siguientes: La acreditación de la capacidad, representación o legitimación del futuro demandado, la exhibición, acceso para examen o aseguramiento de cosas o documentos de actos de última voluntad, o de cuentas societarias, de contratos de seguro de responsabilidad civil, etc.15. De no seguir esta vía procesal, el demandante podría mirar frustrada sus pretensiones, ya que perdería la oportunidad de introducir estas pruebas por no constituir acreditaciones de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, ni tener justa causa de no haberlo efectuado en el momento de las alegaciones iniciales. 4.3.2 Reglas y requisitos legales para aportar y ofrecer los medios probatorios para construir los argumentos de prueba La construcción de los argumentos de prueba de la teoría del caso, se realiza con los motivos extraídos de las distintas fuentes de prueba, para lo cual el Código Procesal Civil y Mercantil regula reglas de ofrecimiento, aportación, reproducción y valoración de los medios probatorios. En este sentido, la regla general establecida 15 El equivalente de las actuales diligencias preliminares reguladas del art. 255 y siguientes, del Código Procesal Civil y Mercantil, son los actos previos a la demanda establecidos del art. 134 en adelante, del Código de Procedimientos Civiles derogado.

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en el art. 276 ord. 7º CPCM, es aportar junto a la demanda la prueba documental, incluyendo los informes periciales, con la cual se pretenda acreditar los presupuestos procesales y fundamentar la pretensión. Ahora bien, el art. 288 CPCM, prescribe varias reglas especiales sobre la aportación de la prueba documental, pues de no disponerse de los documentos probatorios, se describirá su contenido, indicando con precisión el lugar en que se encuentra, y serán solicitadas las medidas pertinentes para su incorporación al proceso; entre estas medidas tenemos el aseguramiento de prueba, en virtud de la cual el abogado litigante solicita la adopción de medidas para proteger o conservar las fuentes de prueba relevantes, debiendo argumentar en el marco probatorio el riesgo de desvirtuarse por una conducta humana o acontecimiento natural, según el art. 323 CPCM, y especificar en qué consiste dicho riesgo, y de ser posible, aportar la prueba idónea para acreditarlo, o al menos dar los argumentos para tenerse por justificado. De la misma manera, como medidas podría solicitar la exhibición de los instrumentos públicos o privados en poder de la parte contraria, según el art. 336 CPCM, o solicitar la reproducción de instrumentos, con base al art. 337 CPCM, debiendo en este último caso presentar junto a la demanda la prueba idónea para acreditar la circunstancia de no haberse tenido acceso, o se hubiere denegado éste o la copia. En todos los anteriores casos, el litigante tendrá que pedir en el escrito inicial la práctica de esas medidas por medio de auxilio judicial, de conformidad al art. 311 inc. 4º CPCM, determinando las que podrán hacerse con la presentación de la demanda, dentro del proceso, y las que deberán hacerse antes del proceso, por la vía procesal de las diligencias preliminares. Asimismo, el art. 288 inc. 3º CPCM, regula el deber de aportar con la demanda, y la contestación, y con la reconvención y la contestación de ella, los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones. Esta clase de dictámenes periciales, son aquellos elaborados por perito de parte, según el art. 377 CPCM, que comprueben el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento, según el art. 288 inc. 1º CPCM, o bien, para fundamentar la pretensión, de conformidad al art. 276 ord. 6º CPCM. En cambio, los dictámenes periciales solicitados de consuno por las partes, no podrían ser presentados con las alegaciones iniciales, por tratarse de un caso especial en que las partes de común acuerdo proponen al perito y puntos de peritaje, no estando obligadas hacerlo 27

in limine litis, pudiendo solicitarlo ambas por escrito en cualquier momento del proceso, y hasta la audiencia preparatoria, según el art. 378 CPCM. Además, en los casos en que la parte sea representada por la Procuraduría General de la República, no hay obligación de aportar el dictamen con los escritos iniciales, bastando con anunciarlo o solicitarlo, según el art. 288 inc. 3º CPCM. El dictamen de perito judicial debe proponerse en las alegaciones iniciales, para controvertirse en la audiencia preparatoria, sin perjuicio de solicitar su práctica por la urgencia del caso, identificando el objeto de la prueba, según lo prescribe el art. 381 CPCM. En todos los anteriores casos, al proponer la prueba pericial y el nombramiento de perito judicial, la parte indicará la especialización que ha de tener el perito y propondrá los puntos de pericia, según el art. 382 CPCM. En relación a la proposición de la prueba en los escritos iniciales, el requisito establecido en el art. 310 inc. 1º CPCM, es el de singularizar el medio que habrá de ser utilizado, con la debida especificación de su contenido y finalidad a la parte contraria, y para el caso de la proposición de la prueba por interrogatorio, según el art. 359 CPCM, debe identificarse los testigos, con indicación, en lo posible, del nombre y apellido de cada uno, su profesión u oficio, así como cualquier otro dato que se repute necesario para su más completa identificación, el cargo que ocupare o cualquier otra circunstancia que permita identificarlo, y el lugar en el que pudiera ser citado. Los efectos procesales de no aportar y ofrecer la prueba en los escritos iniciales, conforme a las reglas y requisitos legales antes esbozados, es la preclusión de la posibilidad de las partes para realizar este acto procesal, según el art. 289 inc. 1º CPCM, lo cual desacreditaría los argumentos de prueba expuestos en el marco probatorio de la teoría del caso planteada en la demanda, perjudicando de esta manera el elemento fáctico de la pretensión16.

16 Este efecto procesal se fundamenta en el antiguo principio de preclusión, según el cual los actos procesales no efectuados en el momento señalado por la ley, pierden eficacia en el proceso, a propósito se cita lo siguiente: “Con respecto al orden en que deben cumplirse los actos procesales existen, en la legislación comparada, dos principios básicos: el de unidad de vista o de indivisibilidad y el de preclusión…Según el segundo, que tiene su raíz histórica en el proceso romano canónico…, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo que les está asignada…” PALACIO, Lino Enrique; Manual de derecho civil, 17ª ed., Buenos Aires, Argentina, Abeledo Perrot, 2003, pág. 70

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Esta preclusión no opera para los hechos nuevos o de nuevo conocimiento, puestos de manifiesto en la audiencia preparatoria por las partes, siempre que tales hechos hubieran ocurrido con posterioridad al momento en que se formularon las alegaciones iniciales o, de haber acontecido antes, se hubiesen conocido por las partes con posterioridad a dicho momento, o bien, se haya imposibilitado su conocimiento por fuerza mayor o por otra justa causa, según los arts. 289 inc. 1º y 307 CPCM; también no hay preclusión de esta oportunidad en la situación de hechos puestos de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación de la demanda; pudiendo en todos estos casos presentarse en la audiencia preparatoria los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, de conformidad al art. 289 inc. 2º CPCM; y en el caso de pretensiones accesorias o consecuenciales, es decir, sin relación con lo principal del asunto, las cuales de conformidad al art. 305 inc. 2º CPCM, puedan las partes añadir en la etapa de saneamiento de los defectos procesales de la audiencia preparatoria, regulada en el art. 292 CPCM.

Pretensión

La pretensión representa el objeto del proceso, según lo prescribe el art. 217 inc. 2° CPCM, al ordenar que en el encabezamiento de la sentencia se indicara la petición que conforma el objeto del proceso. Asimismo, según el art. 276 ord. 8º CPCM, la pretensión se formula en la sección petitoria como requisito de la demanda, lo cual es corroborado por el art. 276 inc. 3º CPCM, al establecer que cuando sean varias las pretensiones planteadas, se expresaran en la petición con la separación debida. Ahora bien, atendiendo a su objeto la pretensión puede ser declarativa, ejecutiva y cautelar, según la clasificación establecida en el art. 90 CPCM, donde se estipula que las partes podrán pretender de los tribunales de justicia la mera declaración de la existencia o alcance de un derecho, obligación o cualquier otra situación jurídica; la declaración de condena al cumplimiento de una determinada prestación; así como la constitución, modificación o extinción de actos o situaciones jurídicas. También podrán pretender la ejecución de lo dispuesto en los títulos establecidos por la ley, la adopción de medidas cautelares17. 17 La doctrina divide las pretensiones declarativas en las siguientes: meramente declarativas, declarativas de condena y declarativas constitutivas, esta sub clasificación es recogida por el art. 90 CPCM, cuando establece que las partes podrán pretender la mera declaración (meramente declarativas), la declaración de condena (declarativas de condena) y la constitución, modificación o extinción (declarativas constitutivas), al respecto se cita lo siguiente: “En la demanda del proceso declarativo…la pretensión del actor siempre es declarativa; el actor ha de proponer en todo caso un objeto de debate que suponga una declaración, o enjuiciamiento, cuyo fin es la preservación de derechos, intereses o situaciones jurídicas de derecho privado…Las pretensiones de declaración en el proceso civil, que se refieren necesariamente a los derechos, intereses o situaciones de Derecho privado, pueden ser meramente declarativas, declarativas de condena o constitutivas.” CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, pág. 129.

La pretensión de conformidad al art. 94 inc. 1º CPCM, se encuentra estructurada en tres elementos básicos, los cuales son: las partes, la petición y la causa de pedir configurada en la demanda18. La pretensión debe contener estos tres elementos para establecer el objeto del proceso, debiendo fundamentarse cada uno de ellos, según corresponda, en el marco fáctico, marco jurídico y marco probatorio, teniendo su integración como resultado la causa de pedir, que según el art. 91 inc. 1º CPCM, queda constituida por el conjunto de hechos de carácter jurídico que sirvan para fundamentar la pretensión, ya sea identificándola, ya sea dirigiéndose a su estimación. De lo anterior, tenemos un buen ejemplo la situación regulada en el art. 1360 del Código Civil, que a su tenor dice: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios en uno u otro caso.” En este ejemplo del art. 1360 del Código Civil, puede visualizarse sin dificultad el elemento subjetivo de la pretensión, identificado por el contratante que ha cumplido lo pactado, por su contraparte, el contratante que no lo haya cumplido, y por el juez que hará el enjuiciamiento o declaración de lo pedido. El objeto de la pretensión sería la declaratoria de la resolución o el cumplimiento del contrato, con 18 En la doctrina se habla de dos elementos, el subjetivo constituido por las partes y el juez; y el objetivo, por el objeto y la causa, al respecto se cita lo siguiente: “La pretensión se halla integrada por un elemento subjetivo (sujetos) y por dos elementos objetivos (objeto y causa), e involucra, necesariamente, por otro lado, una determinada actividad (lugar, tiempo y forma)… consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son los sujetos activo y pasivo de la pretensión (actor-demandado…), y la tercera está representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola. El objeto de la pretensión (petitum) es el efecto jurídico que mediante ella se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato y el mediato. El primero es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el segundo el bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble cuya restitución se solicita…etc.)… La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica…No debe confundirse la causa con los simples argumentos expuestos por el actor, ni mucho menos, con la norma o normas jurídicas invocadas, pues no son éstas las que individualizan la pretensión sino los hechos afirmados, en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico” PALACIO, Lino Enrique; Manual de derecho civil, 17ª ed., Buenos Aires, Argentina, Abeledo Perrot, 2003, pág. 96 y 97.

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indemnización de perjuicios en uno u otro caso, pedido al arbitrio del demandante; y la causa, es la verificación de la condición resolutoria de no haber cumplido lo pactado uno de los contratantes; debiendo el demandante probar como hechos esenciales, el cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo estipulado, así como el hecho de no haber cumplido el demandado lo pactado, y la constitución en mora del deudor19. En el debate sobre la fundamentación de la pretensión se han enfrentado dos posturas doctrinarias extremas, una llamada de la sustanciación, la cual propone que sirvan como fundamentos de la pretensión todos los hechos esenciales para identificarla, sin necesidad de alegarse la relación jurídica; y otra, llamada de la individualización, la cual propugna que la pretensión se fundamente en la relación jurídica de donde surge el derecho reclamado, siendo innecesario alegar los hechos constitutivos de esa relación. Existe una tercera posición doctrinaria en este tema, representada por la escuela italiana, según la cual para fundamentar la pretensión es necesario atender caso por caso, teniendo como criterio la clase de pretensión tratada como objeto del proceso20

19 Este criterio judicial es aplicado por los tribunales superiores, que exigen de la teoría del caso el planteamiento de los presupuestos procesales del art. 1360 C.C., lo cual deberá hacerse en el marco fáctico, marco jurídico y marco probatorio de la demanda, para satisfacer las pretensiones fundamentadas en la referida disposición legal, esto puede constatarse en el antecedente jurisprudencial siguiente: “…el objeto de la pretensión contenida en la demanda es que se declare resuelto el contrato de promesa de venta, siguiendo el supuesto regulado en el artículo 1360 del Código Civil, dicha disposición contiene sustancialmente los presupuestos que procesalmente se requerirán para estimar o no la pretensión misma, debiendo probarse las circunstancias propias de la causa que produce el efecto de resolución de un contrato como lo es el incumplimiento de las partes.- Por lo que el incumplimiento de la obligación es lo que ha dé probarse para alcanzar la obtención estimativa de la pretensión de la actora que ha promovido; Siendo para ello atendible lo dispuesto en el Art. 1422 C.C., en el sentido de cuando uno de los sujetos que formularon el negocio jurídico, se puede entender que ha incumplido con la prestación a la, que se obligó a realizar, y es precisamente la mora, por lo que ésta debe probarse dadas las circunstancias propias del tipo de relación contractual que se ha generado…, el cual como se puede apreciar en autos es un documento privado, que reúne las exigencias de legitimidad del Art. 1425 N° 1 C.C., de cuyas estipulaciones se aprecia la relación bilateral, del cual el Art. 1423 C.C., fija el momento de la mora, puesto que en este tipo de contratos bilaterales, es exigido determinar que una de las partes ha caído en la mora del cumplimiento de la prestación a la que se obligó, mientras que el otro contratante acredite que por parte de él, ha cumplido, por ende, no está en mora, pues la mora purga la mora.” –negrillas fuera del texto- Sentencia Definitiva, Ref. 106-17C1-08, de las 15:10 hrs. del 14/10/2008, emitida por la CÁMARA PRIMERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR. 20 En la doctrina hay tres criterios en relación a este asunto, según lo siguiente: “…hay que alegar los elementos necesarios para concretar el objeto del proceso. Pero ¿todos?, ¿cuáles? La doctrina ha perfilado a lo largo del tiempo dos posibles soluciones al problema de la identificación del objeto del proceso. La solución que ha venido llamándose de la sustentación ha mantenido que basta para identificar la pretensión, el objeto del proceso, exponer todos y cada uno de los hechos que fundamentan la petición sin que sea necesario hacerlo así con la relación jurídica. Por su parte, la teoría de la individualización se sustenta en la idea de que basta expresar con concreción la relación jurídica de donde nace el derecho que se pide para que la demanda esté bien fundamentada e identificada…En realidad, la dificultad de una solución unitaria ha hecho (fue CHOVENDA el primero que lo hizo de forma sistemática) que la doctrina más solida haya buscado la solución caso por caso, intentado, tras la sistematización de las pretensiones procesales, buscar la fundamentación esencial de la pretensión para distinguirla de aquello que es simple prueba de ella.” CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, pág. 132.

Por lo tanto, La importancia de conocer y manejar la clasificación y sus divisiones, de la pretensión, se verifica en la fundamentación adecuada que deberá plantearse en la demanda, pues, de tratarse del proceso declarativo común o abreviado el tipo de pretensión siempre será declarativa, pudiendo ser meramente declarativa, de condena o constitutiva, entonces, según el caso, deberá fundarse solo los hechos esenciales para identificarla, o solo la relación jurídica, o ambas a la vez21. En cambio, cuando se trata de la pretensión ejecutiva del proceso ejecutivo o monitorio, esta clase de pretensión se fundamenta en el titulo jurídico o causa legal, según corresponda, de conformidad al art. 91 inc. 1º CPCM, constituyendo en este caso la causa de pedir, el titulo ejecutivo o documento en que conste la obligación, por lo que, es la relación jurídica la que fundamenta la pretensión, debiendo establecerse solo el hecho de la mora, para surtir los efectos propios del incumplimiento de las obligaciones. CONCLUSIONES: 1. Como operadores del sistema, abogados o litigantes, en la práctica forense se visualiza que no hacen un estudio exhaustivo para construir su teoría del caso, y como consecuencia, se ve reflejado en el rechazos de la demanda por inadmisible o improponible. El primer análisis de la teoría del caso, es en el examen in limine de la demanda. 2. El litigante le quede claro que el simple ofrecimiento de la prueba en su demanda, no implica que está admitida la prueba, sino hasta la audiencia preparatoria, donde debe proponer y debatirse, para admitirse. 3. En la demanda debe ofertar de una sola vez todos los medios probatorios que tenga, porque de lo contrario, una vez contestada la demanda, le precluye la oportunidad procesal de ofertar nuevas pruebas, a excepción que estemos ante hechos nuevos o de nuevo conocimiento, como lo menciona el art. 307, y de declaración de perito, 387 CPCM., 4. Ver 284 ult. Inc. y 287 inc. 1º CPCM,

21 Debe destacarse además, que el desconocimiento de los efectos de la sentencia a partir de la clase de pretensión estimada, podría causar confusión de su calidad de título de ejecución al momento de quererse iniciar el proceso de ejecución forzosa, ya que de conformidad al art. 559 CPCM, no se dará curso a ninguna solicitud de ejecución forzosa respecto de las sentencias de mera declaración o de las sentencias constitutivas. En cambio, cuando la sentencia estima una pretensión declarativa de condena, estas son ejecutables, según el art. 559 inc. 2º CPCM, lo cual debe interpretarse en armonía con el art. 592 inc. 2º CPCM, cuando esta disposición estipula que podrán ejecutarse provisionalmente los pronunciamientos de condena contenidos en sentencias constitutivas o meramente declarativas.

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SEGUNDA SECCIÓN ANÁLISIS DEL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO 1.

Teoría de la Prueba regulada en el Código Procesal Civil y Mercantil

1.1 Nociones elementales de la Prueba La prueba es el modo confiable para descubrir la verdad real y a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales Art.15,86,172, de la Constitución de la República de El Salvador, y en la ley secundaria en los Arts.2 Inc.3°,7, 312,313, 316,317,321 CPCM. Siempre relacionando la teoría del caso en correspondencia con el marco fáctico, jurídico y pretensiones, la prueba se puede complementar, el propósito o hipótesis planteadas.

22 .FERRER BELTRÁN Jordi.” Estudios Sobre la Prueba” (Verdad de los Enunciados Probatorios Justificación de la Decisión). Editado por UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 2006. Pag.1-4. Dos formas de establecer la relación entre prueba y verdad. Este tratadista es importante ver como enfoca esa tarea y de mucha importancia para el juzgador al momento que emitirá su sentencia. La relación o relaciones entre prueba y verdad en el derecho y, en particular, en el proceso judicial, ha sido objeto de mucha controversia y también de algunos lugares comunes asumidos generalmente como verdades indiscutibles. Se dice, por ejemplo, que interesa al proceso penal el descubrimiento de la verdad material, mientras que el proceso civil estaría dirigido al establecimiento de una verdad jurídica (cuya relación con lo realmente acaecido es totalmente contingente). Otros autores, en cambio, han defendido la total independencia entre las nociones de prueba jurídica y de verdad de los enunciados sobre los hechos. Parece, no obstante, que una de las intuiciones básicas del ciudadano que acude a un proceso judicial es que lo realmente ocurrido, la verdad de los enunciados sobre los hechos, tiene mucho que ver con la justificación de la decisión judicial en lo que a la prueba se refiere. Vale la pena analizar con algún detalle las relaciones entre prueba y verdad y determinar bajo qué condiciones o hasta qué punto la verdad de los enunciados sobre los hechos es condición necesaria para poder considerar justificada la decisión sobre su prueba. Una diferencia entre las dos tesis que muchas veces se olvida: la primera de las tesis supone la vinculación entre la verdad y la prueba como resultado, esto es, plantea una de terminada posición acerca de la posibilidad de que una proposición sobre un hecho esté probada y resulte, contemporáneamente, falsa, En cambio, la segunda de las tesis plantea una relación entre la verdad y la prueba como actividad probatoria. Si no se percibe esta diferencia entre las dos tesis presentadas, cayendo en la trampa de la ambigüedad del término prueba, se tiende a vincular ambas tesis, ya sea para sostenerlas ambas indistintamente, ya sea para rechazarlas. En particular, por lo que aquí interesa, es importante percibir que los argumentos que se hacen necesarios para el rechazo o la defensa de una u otra de las tesis son claramente distintos.

Que la prueba es la búsqueda de la verdad22, se desarrolla tendiendo a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual versa el proceso (marco fáctico relación circunstanciada de los hechos.) así como también la prueba es el único medio seguro para que se logre la reconstrucción conceptual de un modo comprobable y demostrable. (Marco jurídico doctrinario) la convicción de culpabilidad o responsabilidad, necesaria para condenar o absolver, únicamente puede derivarse de la prueba legítimamente incorporada al proceso. Art. 2 Inc.3 en relación con el Art.316 CPCM. Lo que constituye parte de las pretensiones fácticas del ente acusador en el proceso y que deban guardar con los elementos que componen la teoría del caso que en conjunto será la hipótesis a comprobar en el proceso. La que debe mantener congruencia desde el inicio del proceso. Es importante no desatender lo que plantea la teoría de la prueba en relación al principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos. (Arts. 7, 330 y 314 CPCM)23. Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensable para la validez de todo medio probatorio y el Derecho de Defensa: Art. 4 CPCM., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 9 y 14. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 7 y 8.

TEORÍA DE LA PRUEBA EN EL CPCM. Art. 312 al 325 CPCM. Este tema tiene que ver con la visión que tienen las partes de su caso, partiendo del marco factico, jurídico, probatorio y las pretensiones que tiene que ver con la oferta de la prueba, admisibilidad y que al final se valorará por parte del juzgador todo esto en relación al tema objeto de esta investigación del “Análisis del ofrecimiento y valoración de la prueba en el Código Procesal Civil y Mercantil”, 23

Véase jurisprudencia de tribunales de sentencia PO101-52-2002. Maxima.5: Tribunales de Sentencia. Primero de San Salvador. Para establecer obligaciones civiles materiales en materia civil comprenden el daño emergente y el lucro cesante; por tanto exige de los principios de necesidad de la prueba y de una actividad de prueba pertinente, por lo que no precisamente tienen que ser los mismos medios probatorios en materia penal con los que se establece la existencia del delito y la participación delincuencial. P0101-52-2002: Tribunales de Sentencia. Sexto de San Salvador. Toda pretensión debe ser probada, por esa razón, el pronunciamiento sobre el monto de la responsabilidad civil sin cumplir dicha condición, estaría infringiendo garantías fundamentales, porque vulnera principios pertenecientes a la teoría general de la prueba, los cuales son: el principio de necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos, la referente a la Garantía de Audiencia, al no haber sido objeto de discusión en juicio el aspecto resarcitorio.

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA PRUEBA El análisis del ofrecimiento y valoración de la prueba debe partirse de los fundamentos constitucionales que garantizan la actividad probatoria en los procedimientos en el CPCM, como es el derecho fundamental de la seguridad jurídica en relación al art. 2 Cn.; no se puede realizar un juzgamiento y más aún en el tema de aportación de prueba, si no existe la condiciones de seguridad jurídica24, y que se permite en un Estado Constitucional de Derecho, en el sentido que los juzgadores y los litigantes deben respetar, en el caso de los primeros el principio de legalidad que establece los arts.15, 86 parte final, en relación con el art.172 inc.3°Cn., 25este contenido pasa por la garantía del debido proceso de un juez independiente e imparcial, el principio de igualdad y la garantía de audiencia26, mientras que los segundos deben realizar sus planteamientos conforme a derecho con la facultad de poder controlar por medio de los recursos que los juzgadores respeten esos preceptos constitucionales al momento de ofrecerse y producirse una prueba y 24 Derecho a la seguridad. material. La sala de lo constitucional ha señalado que el derecho a la seguridad tiene dos dimensiones: como seguridad material y como seguridad jurídica. En su dimensión de seguridad material, tal derecho “equivale a un derecho a la tranquilidad, es decir, un derecho de poder disfrutar sin riesgos, sobresaltos ni temores los bienes muebles o inmuebles que cada uno posee, o bien la tranquilidad de que el Estado tomará las medidas pertinentes y preventivas para no sufrir ningún daño o perturbación en la persona” (Sentencia de 7-IX-2001, Inc. 15-98, Considerando IV 1 B) Seguridad jurídica. En su dimensión de seguridad jurídica, el derecho a la seguridad ha sido caracterizado por la SC como “un derecho fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el mismo Estado hacia el gobernado; pero entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un mero respeto o abstención, sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico, para que la afectación de la esfera jurídica del gobernado sea válida. Es decir, que todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo y cabal de sus derechos. En perspectiva con lo anterior (...), por seguridad jurídica debe entenderse la certeza que el individuo posee de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Desde este punto de vista, resulta entonces válido inferir, que una de las manifestaciones de lo que implica seguridad jurídica, es el derecho de audiencia” (Sentencia de 21-VII-1998, Amp. 62-97, Considerando III). 25 Sobre el sometimiento de los jueces a la Constitución: “Los jueces, y en general, todos los llamados a aplicar el derecho han de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma. En consecuencia, lo que se pretende es lograr que todos los tribunales, no sólo la Sala de lo Constitucional, apliquen la Constitución, independientemente si están tramitando un proceso, una diligencia o un procedimiento” (Sentencia de 10-XI-1998, Amp. 32-C-96). 26 La Sala ha caracterizado la independencia judicial en los siguientes términos: “Entendida como ausencia de subordinación del juez o magistrado a otro poder jurídico o social que no sea la ley, la independencia adquiere ciertas manifestaciones frente al mismo OJ, frente a los otros órganos estatales, frente a los poderes sociales y frente a las propias partes -en forma específica de imparcialidad, consagrada en el art. 186 inc. 5° Cn.- Dentro de esta manifestación de la independencia se señala la sumisión al derecho prescrita en el art. 172 inc. 3° Cn., que en el Estado de Derecho es el criterio esencial para la legitimación de la jurisdicción: los funcionarios judiciales son independientes, pero en el ejercicio de la actividad jurisdiccional se encuentran sometidos a la Constitución y a las leyes -en ese orden de preferencia, y entendiendo por ‘leyes’ no cualesquiera disposiciones infraconstitucionales, sino sólo aquellas que resulten conformes con la Constitución, como consecuencia del examen de constitucionalidad al que sean sometidos por los Jueces y Magistrados, según el art. 185 Cn.- Es en este aspecto que cobra relevancia lo que se puede considerar el reverso de la independencia, que es el principio de responsabilidad judicial, el cual opera precisamente cuando el juez no es independiente, lo que equivale a decir, cuando no actúa conforme a derecho; y es que (…), si se desea que la jurisdicción cumpla con la misión que le es propia, la de interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos, es preciso que los miembros que la integran estén sometidos a un especial régimen de responsabilidad civil, penal y disciplinaria, lo cual es desarrollado por las leyes de la materia. art. 177Cn.y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia -art. 176Cn-; dicha garantía asegura a la sociedad que el funcionario judicial ejerce su cargo con base en su aptitud y su capacidad técnica, complementada con una autoridad basada en una moralidad y competencia notorias. Finalmente, frente a las partes, la independencia se identifica con el principio de imparcialidad, que implica la ausencia de vínculos de cualquier naturaleza entre el juez y las partes, es decir, el hecho que el juez ejerza la potestad jurisdiccional ‘con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna’, como lo prescribe el art. 186 inc. 5° Cn.” (Sentencia de 20-VII-1999, Inc. 5-99, Considerando V 2).

esta resulte ilícita o nula por haberse violentado derechos, garantías y principios constitucionales art.2 Inc.3°, 316 Inc.2° en relación con el art.232 literales b) y c) , 556 N°4 CPCM. El derecho de probar transita también por el principio de igualdad regulado en el art. 3Cn., 27 Partiendo que las partes tienen derecho a probar en igualdad de condiciones tal como lo prescribe el art.312 y 524 CPCM en concordancia con el principio de igualdad establecido en el art. 5 CPCM. También este derecho de probar en la Constitución desde la garantía de audiencia regulado en el art.1128 respalda en el desarrollo de los diferentes procesos comunes, abreviados y especiales por el derecho de prueba que ningún ofrecimiento de prueba y su admisibilidad, se puede realizar sin la garantía de audiencia de las partes art.283,290, 311 y 423, todo esto relacionado con el principio general de notificaciones art.169 y siguientes del CPCM. Los tratados internacionales cuya relevancia se establece en el art.144Cn., es importante no excluirlos de la producción de evidencia, pues algunos de ellos que han sido suscritos por El Salvador, tratan el tema de la prueba en los mismos términos y en algunos casos amplían más aún que las leyes secundarias, específicamente en lo referido al derecho de igualdad como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art 14;así también la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art.1, 8 y 9; y art. 48 referido al debido proceso.29Todos 27 Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional desarrolla la Estructura de la igualdad. Respecto de la estructura de la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, “en ocasiones la igualdad aparece como exigencia de equiparación; de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disposición” (Sentencia de 8-IV-2003, Inc. 28-2002, Considerando IV 1). 28 La Sala de lo Constitucional respecto del contenido del derecho de audiencia, ha dicho que “el art. 11 Cn. señala en esencia que la privación de derechos –para ser válida jurídicamente– necesariamente debe ser precedida de proceso seguido ‘conforme a la ley’. Tal referencia a la ley no supone que cualquier infracción procesal o procedimental implique por sí violación constitucional, pero sí exige que se respete el contenido del derecho de audiencia. Aspectos generales de ese derecho, de modo genérico y sin carácter taxativo, son: (a) que a la persona a quien se pretende privar de alguno de sus derechos se le siga un proceso, el cual no necesariamente es especial, sino aquel establecido para cada caso por las disposiciones constitucionales respectivas; (b) que dicho proceso se ventile ante entidades previamente establecidas, que en el caso administrativo supone la tramitación ante autoridad competente; (c) que en el proceso se observen las formalidades esenciales procesales o procedimentales; y (d) que la decisión se dicte conforme a leyes existentes con anterioridad al hecho que la hubiere motivado” (Sentencia de 13-X-1998, Amp. 150-97, Considerando II 1). 29 Sobre la naturaleza y jerarquía de los tratados internacionales, ha dicho la SC que el inc. 1º de este artículo “coloca a los tratados internacionales vigentes en el país en el mismo rango jerárquico que las leyes de la República, entendiendo éstas como leyes secundarias. En consecuencia, no existe jerarquía entre los tratados y las leyes secundarias de origen interno. Ahora bien, de la lectura del segundo inciso se desprenden dos ideas; la primera consiste en darle fuerza pasiva a los tratados internacionales frente a las leyes secundarias de derecho interno, es decir que el tratado internacional no puede ser modificado o derogado por las leyes internas, lo cual implica que estas últimas están dotadas de fuerza jurídica o normativa inferior. Ello significa que, si bien el tratado internacional y las leyes internas forman parte de la categoría ‘leyes secundarias

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estos preceptos constitucionales en algún momento del juzgamiento en relación a la producción de la prueba se ven vinculados. Debe tomarse en cuenta el principio de enjuiciar dos veces por la misma causa a una persona art.17 Cn. “Ne bis in ídem” en especial cuando las partes quieren utilizar algunos medios probatorios y pretensiones que ya han sido juzgadas en otro proceso. Tomar en cuenta los preceptos constitucionales en el ofrecimiento y valoración de la prueba tiene relevancia en los procesos que regula el CPCM, pues obviamente como norma fundamental y fundamentadora, toda la actividad jurídica de los juzgadores como de los particulares debe estar acorde con los derechos, garantías y principios fundamentales que regula la Constitución de la República. 30

1. PRIMERA PARTE: Teoría General de la Prueba (Doctrina.) Este apartado tiene que ver con el núcleo central de todo proceso judicial, como es el tema de la prueba, y para esta investigación con las bases que se han sentado en el apartado anterior en relación a la teoría del caso, nos centraremos en esta oportunidad en la teoría de la prueba, desde el punto de vista doctrinario legal y la práctica forense. El manejo del contenido de la teoría de la prueba es importante, a efecto de que cuando se busquen los medios probatorios y estos se ofrezcan, estos produzcan

de la República’, dicha categoría contiene una sub escala jerárquica dentro de la cual el tratado internacional goza de un rango superior al de las leyes de derecho interno. Por otra parte, la segunda idea que se deduce del inciso en referencia, y que es consecuencia de la primera, consiste en señalar la prevalencia del tratado internacional sobre la ley interna, lo cual lleva al denominado principio o criterio de prevalencia. En conclusión, siendo que los tratados internacionales no son parámetro de control de constitucionalidad pues no integran materialmente la Constitución ni forman con ella un bloque de constitucionalidad; y habiéndose reiterado que la solución de los conflictos entre normas corresponde al aplicador del derecho en cada caso concreto –incluida por supuesto esta Sala– sin que ello signifique per se una inconstitucionalidad, se advierte que el conocimiento de la pretensión en el presente proceso (...) escapa de la competencia de esta Sala, debiendo en consecuencia sobreseerse en relación a este aspecto” (Sentencia de 26-IX-2000, Inc. 24-97, Considerando V 6). 30 El fundamento de las anteriores excepciones a la cosa juzgada, según el tribunal, es “el valor justicia, ya que se trata de circunstancias en las que resultaría más gravoso, desde la perspectiva constitucional, interpretar al pie de la letra el principio de cosa juzgada -sabiendo que existe la posibilidad de una violación constitucional en un proceso- que sobrepasar ese principio a fin de examinar y corregir, en caso de ser necesario, tal violación (…); lo anterior se encuentra estrechamente vinculado con lo que se conoce como aplicación directa de la Constitución, la cual, como ya manifestó esta Sala en ocasiones anteriores, significa que los jueces y, en general, todos los llamados a aplicar el derecho han de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma. En consecuencia, lo que se pretende es lograr que todos los tribunales, no sólo la Sala de lo Constitucional, apliquen la Constitución en los procesos bajo su conocimiento y con mucha mayor razón, si se les ha invocado un derecho de rango constitucional” (Sentencia de 14-VII-1998, Amp. 28-C-95, Considerando II 1).

el efecto de poder tener efectividad y eficiencia en el caso que se plantea ante los juzgadores, partiendo de lo teórico a lo práctico de poder arribar a la verdad procesal del caso que propuesto. Por eso es importante conocer cómo operan la experiencia en relación a los conceptos e instituciones que tengan que ver con la teoría general de la prueba.31 El tener claro en qué consiste la doctrina de la teoría de la prueba, es comenzar a definir el término qué es prueba, cómo se regula ésta en la constitución y las leyes secundarias; cómo opera el concepto de prueba en relación a los hechos; en qué consisten los hechos admitidos, los hechos no controvertidos, los hechos notorios, principios generales de la prueba, el objeto de la prueba, tipos de medios de prueba, la prueba de indicios y su valoración, las fuentes de prueba por razón de los sujetos que las aportan; el aseguramiento de la prueba, y las estipulaciones probatorias .Además es importante conocer qué es prueba lícita, ilícita, regular, irregular y la nulidad de la prueba; los tipos de valoración de la prueba como son el sistema de valoración de la prueba tasada y la sana crítica y su diferencia; qué debemos de entender por prueba pre-constituida y cómo está regulada esta teoría doctrinaria en el CPCM. Dentro de los códigos modelos para Iberoamérica tanto en materia civil como penal, en algunas reglas de evidencias que funcionan en sistemas anglosajones como Estados Unidos, Inglaterra y Puerto Rico, buscan la unificación de una sola

31 Obra colectiva Cabañas García Juan Carlos España, Garderes Gasparri Santiago Uruguay y Canales Cisco Oscar Antonio El Salvador. Cuando se comenta el Código Procesal Civil y Mercantil Salvadoreño en el 2011 en su segunda edición. Pág. 349 definen la palabra “prueba” y plantean que este concepto ofrece en la Ciencia del proceso varios significados, bien que todos ellos interconectados entre sí. La prueba es, ante todo, una actividad del proceso dirigida a la obtención de datos relevantes para la comprobación de los hechos litigiosos. Si en segundo lugar se contempla en función de su resultado, la prueba equivale a un estado de convicción psicológica del juez por el que éste cree, sin ninguna duda razonable, que los hechos han sucedido del modo como se desprende de la actividad probatoria. Excepcionalmente, sin embargo, la fijación de la certeza vendrá impuesta por la ley dado el valor tasado o preeminente del medio utilizado, en cuyo caso la convicción judicial será irrelevante aunque siempre se necesita el control del juez para adverar la corrección de lo practicado. La prueba, en fin, también se utiliza como sinónimo de los soportes, medios o instrumentos, humanos e inanimados, que sirven para trasladar la versión de la realidad a los autos: esto es, los llamados medios de prueba. Como veremos, todas esas acepciones están presentes en la ley y de acuerdo al contexto de cada norma se emplea una u otra. Como actividad procesal, la prueba tiene dos protagonistas: de un lado las partes, que son las encargadas de proponer qué medios de convicción han de practicarse; y de otro lado, el juez, que vela por la limpieza de los derechos y garantías de los sujetos, autorizando la entrada del medio –si ya está pre constituido u ordenando su realización dentro del proceso, dentro de los límites que marca la ley. Desde esa perspectiva, la prueba se configura como un derecho pero en muchas ocasiones también como una carga procesal. Ahí donde resulta necesaria la prueba para la fijación de un hecho litigioso como cierto, la parte a la que interesa su unión a los autos tendrá el derecho de pedir que así se acepte, salvo que concurran impedimentos legales o materiales que lo hagan inviable. A la vez, sin embargo, para el sujeto que pretende que se le reconozcan derechos o se constituyan, modifiquen o extingan situaciones jurídicas a su favor, la prueba es una carga, pues pasa a ser de su responsabilidad el formular la respectiva solicitud para su aportación o práctica en la litis, y de no hacerlo, será sobre dicha parte sobre quien recaerán las consecuencias negativas de la inactividad. Quien, por el contrario, se limita a resistirse a la pretensión de la partes contraria, no tiene carga de la prueba, salvo que base su defensa en hechos afirmativos exculpatorios, y sí tiene derecho a la prueba, en el sentido de poder demostrar la irrealidad de las alegaciones de su contraparte. En este momento nos ocuparemos de la prueba. Diferentes autores en materia penal dan diferentes aplicaciones a la terminología de prueba como el caso ASENCIO MELLADO, José María: “Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida”, Madrid, Trivium, 1989, Pág. 15. VELEZ MARICONDE, Alfredo: “Derecho Procesal Penal”, T. 1., 3a. Ed., la., reimpresión, actual (por los doctores Manuel N. Ayan y José Cafferata

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teoría general de la prueba. Por ello podría hacerse la siguiente pregunta: ¿Existe una teoría general de la prueba aplicable a los procesos civiles, penales, laborales, contencioso administrativo, etc.? Las importantes diferencias que existen entre los procesos mencionados, es similar a la discusión que se realiza con la discusión doctrinaria que existe con la unidad de jurisdicción, en la cual a pesar de sus diversas ramas se ha concluido que es una, siendo que las diferencias entre las distintas ramas, es cómo se manifiesta ésta. De la misma manera la teoría general de la prueba es aplicable a todos los procesos, pues el ofrecimiento y valoración de la prueba es indistintamente igual en materia penal como en civil. No obstante se conservan diferencias, las mismas no son sustanciales, sino de cómo operan procedimentalmente en las diferentes ramas, sobre todo entre los procesos penales y civiles33, verbigracia en la legislación salvadoreña en estas dos ramas del derecho en relación con la valoración de la prueba, el proceso civil y mercantil en art. 416 CPCM, establece como se ha de valorar la prueba documental aplicando el sistema de valoración de la prueba tasada, y el resto de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica; en materia penal en el art. 179 CPP, habla de cómo se ha de valorar la prueba bajo las reglas de la sana crítica, pero que cuando se está frente a la valoración de la prueba documental en materia procesal penal, no dijo nada ese artículo, en relación a los documentos que regula el art. 244 y siguientes CPP, tampoco se dijo nada del sistema de valoración de la prueba documental que se ocuparía, y pareciera que se tendría que valorar bajo las reglas de la sana crítica. Pero en este caso deberá remitirse al art. 20 CPCM, que se refiere a la aplicación supletoria del referido código en otras ramas, y en ese sentido en materia procesal penal, se aplicará el sistema de valoración de la prueba documental será el sistema de valoración de la prueba tasada que prescriben los arts. 416 en relación al art. 331, 341 CPCM y los arts. 1570, 1571 y 1573 C.C. Nores, Córdoba, Marcos Lemer, 1981, pág. 341. 32 Instituto iberoamericano de derecho procesal, Secretaría General: el código procesal civil modelo para Iberoamérica, historia, antecedentes, exposición de motivos, texto del anteproyecto. Montevideo 1988. 33 Hernando Devis Echandia.“Teoría general de la prueba judicial “. Tomo I. Víctor P. De Zavalia Editorial Buenos Aires 1968. Pág. 16. La Teoría General de la Prueba. Existe una teoría general de la prueba que va desarrollándose en forma sintética, que se refiere a su concepto, naturaleza, principios, clases y demás generalidades, dicha teoría pertenece al campo del proceso, ciencia autónoma, sin perjuicio de su naturaleza secundaria, al servicio del derecho sustancial, según toda la moderna doctrina procesal, Los autores clásicos que no existe una teoría general sino una particular para el proceso civil y otra para el proceso penal, sin embargo varios autores modernos sostienen que, así como hay un solo proceso, sin perjuicio de las especialidades en cada caso, sólo hay una teoría general de las pruebas, que sirve tanto al proceso civil como al penal. Dentro de la teoría general de la prueba se encuentran las siguientes Acepciones: Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de convicción considerados en sí mismos y que llevan a través de la inteligencia a admitir la realidad de un hecho. De este modo se habla de prueba de testigos, prueba instrumental, etc. Se usa para designar la producción de la prueba, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. Así se dice que la prueba le incumbe al actor o al demandado. Se entiende también como el resultado obtenido con los medios de prueba de que se hizo empleo, o sea, significa si hubo o no demostración del hecho que se sostenía. Como fase del juicio anterior al fallo.

En conclusión, para el desarrollo de este tema debemos arribar que esta es una para todos los procesos; es un tema doctrinario con implicaciones en la práctica forense y esta teoría se ve plasmada en nuestro CPCM. En el CPCM para esta investigación consideramos que el tema de la Teoría de la Prueba está presente en las disposiciones que regulan esta materia34, esas disposiciones conforman el conjunto de reglas positivas reguladoras de las pruebas procesales en su producción, fijación, características, procedimientos y evaluación. Eso significa que los operadores del sistema, especialmente los abogados litigantes que representan a las partes arts.67al 75 CPCM y los juzgadores arts. 30, 32, 212, 216, 217, 218 en relación con el art.416 CPCM, deben manejar claramente cómo operan cada una de estas figuras y cuáles son las reglas procesales que se deben respetar a efecto de utilizar adecuadamente el tema de la prueba en los procesos judiciales. Como se dijo al inicio de este apartado, para tener claro en qué consiste la teoría de la prueba, se deben desarrollar, según la práctica forense de nuestros juzgados y tribunales, los temas que tienen que ver con la teoría de la prueba y que se enuncian y se desarrollan a continuación:

Los principios que instruyen la prueba.35 En materia procesal hay reglas que deben respetarse en cada acto, atendiendo a los presupuestos procesales que la ley exija como es el caso del art. 276 N° 7 CPCM.36 En 34 los principios que instruyen a la prueba y que están regulados en el Código Procesal Civil y Mercantil, los podemos identificar en los arts.1 al 16,146, 169, 232, 234. El derecho de probar art. 312. Carga de la prueba art.7 en relación con el art. 321, el objeto de prueba art. 313, las excepción de prueba art. 314, prueba del derecho arts. 313 N° 3 y 315, licitud de la prueba arts. 2 inc. 3, 316, nulidad de la prueba arts. 318, 232 literales b) y c), la utilidad de la prueba art. 319, rechazo de prueba arts. 292,428, 320, carga de la prueba y regla de juicio art. 321, cadena de custodia de la prueba art. 322, aseguramiento de prueba art.323, procedencia del aseguramiento de la prueba art. 324, acreditación de prueba material o tangible art.325, ofrecimiento y proposición de la prueba arts. 276 N 9°, 292, 419,423 inc. Último, 428 Inc. 1°, introducción de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, como una nueva manera de ofrecer y proponer prueba una vez precluido los plazos que la ley establece para ofrecerla art. 307; de la valoración de la prueba art.416, la parte impugnativa de la prueba arts.510 N 1°,2°,3° y 4°, en relación con los art.522, 523 N 11°,12°,13°, y 14° en relación con el art.217. todos los artículos referidos del CPCM. 35 Obra colectiva Reyes Medina César. Técnicas del Proceso Oral, en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano Manual General para Operadores Jurídicos Segunda Edición República de Colombia, Bogotá, marzo de 2009. USAID/Colombia. Pág. 68 Esta investigación desarrolla los Principios probatorios y establece que los principios probatorios son premisas, antecedentes generales, postulados de la razón nacidos de la experiencia, o valores jurídicos universales, de los cuales se parte en el proceso de interpretación y aplicación de las normas que regulan la prueba en cualquier sistema de juzgamiento. Bien se dice que los principios son “…verdadera fuente del derecho que prescribe cómo se deben crear, interpretar e integrar las normas que lo componen” 36 Salgado Alí Joaquín;“Derecho Procesal Civil – Métodos de Casos”; Prueba Anticipada. Edit. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1993. Pág. 26. Hay presupuestos procesales de forma y de fondo son requisitos ineludibles para que se genere una relación jurídica procesal válida y para que, por consiguiente, exista proceso válido para resolverse sobre el fondo de lo pretendido y no dictar sentencias meramente inhibitorias.

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materia probatoria debe respetarse esas reglas por precepto constitucional como en el caso del principio de legalidad regulado en los arts.15, 86 y 172 Inc.3° de la Constitución, en relación con los arts.1, 2 y 3 CPCM.37Cada acto que se realiza debe estar revestido de esa legalidad. Los principios procesales de la prueba38, son directrices a las normas jurídicas, dan las ideas fundamentales al derecho y además el legislador los incorpora para suplir las lagunas del ordenamiento jurídico. Es por esto que los principios, aunque si bien es cierto no son abarcados en su totalidad en una ley procesal, se encuentran presentes en toda función jurisdiccional, ya sea de una materia u otra. Estos principios podemos encontrarlos en la Constitución, en la legislación ordinaria y en la jurisprudencia. Su valor como fuente del Derecho es vital a la hora de interpretar las normas escritas. La obligatoriedad de los jueces de aplicarlas e integrarlas al ordenamiento escrito, deviene de la integración de normas procesales como lo establece el art. 19 CPCM. Es por esto que los principios de la prueba procesales, tienen la función de suplir algunas lagunas o ambigüedades que pueden darse en el Derecho Procesal, y se consideran normas jurídicas semejantes a las normas que integran el ordenamiento, llegando a constituir la columna vertebral de una estructura procesal.39 En el CPCM existen algunos principios que están regulados específicamente y que tienen relación con el tema de la prueba en su ofrecimiento y producción como en su valoración40. Así pues el Principio de Legalidad art. 3 CPCM, Principio de 37 E l art.19 del CPCM permite que los jueces puedan realizar integración de las normas procesales, esto está relacionado con el art.24 parte final del Código Civil Salvadoreño. En el Derecho Procesal Civil se plantea indirectamente que los principios jurídicos se integran por aquellos postulados, producto de la reflexión lógico-jurídica, que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente de justicia, seguridad y bien común. Los Principios Generales del Derecho son una especie del género “conceptos jurídicos fundamentales”, en virtud de que su validez universal se preserva a través del tiempo y del espacio. Son útiles para crear las normas jurídicas, para interpretarlas y para realizar labores de integración jurídica. La precariedad en la regularización legislativa da lugar a la presencia de las llamadas “lagunas legales” y estás son susceptibles de superarse a través de los Principios Generales del Derecho que desempeñan una misión complementaria o integradora del derecho, para el logro de lo que se denomina el orden hermético de lo jurídico. 38 Giacometto Ferrer Ana. Teoría General de la Prueba Judicial. Consejo superior de la judicatura Escuela judicial “Rodrigo la Rabonila” Impresión: Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, D.C., 2003. Pág. 46. Principio: Aquellas orientaciones de índole filosófica reconocidas por la legislación o por la Carta Política, que se erigen como normas imperativas que guían el desarrollo del proceso judicial y la actuación de los sujetos procesales, cuya aplicación no se discute ni admite salvedades. 39 Quintero, Beatriz y otro, “Teoría General del Proceso, Tomo I”, Editorial Temis, Colombia, 1998, págs. 66 y 67. El tratadista en este caso desarrolla la utilidad de los principios en el sentido de que como regla de interpretación hace alusión, del razonamiento por analogía y la interpretación extensiva de la ley. Este tipo de interpretaciones se subsumen en hipótesis descritas en la norma aunque en su tenor literal no se señale expresamente y tácitamente se encuentran principios que pueden interpretarse y que se vuelven norma para el juzgador y las partes. 40 Palacio Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Décimo Séptima Edición Actualizada. Editorial. Abeledo-Perrot Buenos Aires. Argentina. Pag.62-74.

Defensa y Contradicción art. 4 CPCM en relación con los arts. 11 y 12 Cn.; Principio de Igualdad Procesal art. 5 y 312 CPCM en relacionad con el art. 3 Cn., Principio Dispositivo art. 6 en relación con el art. 194 CPCM; Principio de Aportación art. 7 en relación con el art. 321 CPCM, Principio de Publicidad art. 9 relacionado con el Principio General de Notificaciones art. 169 al 192 CPCM; Principio de Inmediación art 10 CPCM; Principio de Concentración art. 11 en relación con los arts. 217, 288, 292, 402 y siguientes, todos CPCM; Principio de Veracidad, Lealtad, Buena Fe y Probidad Procesal art. 13 CPCM, Principio de Dirección y Ordenación del Proceso art. 14 CPCM, Principio de Pertinencia de la prueba art. 318 en relación a los arts. 292 y 428 todos CPCM; en materia de impugnación están el Principio de Especificidad art. 232 lit. b) y c) CPCM, Principio de Trascendencia art. 233 CPCM, Principio de Conservación art. 234 CPCM. Por otra parte, en la doctrina podemos encontrar otros principios referidos especialmente a la prueba, y que pueden aplicarse en la práctica forense de los tribunales aunque no estén mencionados en la ley con base al art. 19 CPCM y 24 C.C., de los que se enuncian y desarrollan a continuación:41 1) Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento particular del juez sobre los hechos. Este principio doctrinario no está expresamente en una disposición, pero de la lectura de los artículos que a continuación se relacionan se puede extraer este principio arts.312 CPCM referido al derecho a probar, que implica que en todo proceso deben de haber pruebas y aportadas por las partes art. 7 inc. 3 CPCM; art. 314 CPCM este artículo se refiere a las exenciones de prueba que significa que por regla general siempre debe de haber prueba, pero que por excepción la ley establece en qué casos el juez no necesita de pruebas aportadas por las partes para emitir una decisión; y art. 321CPCM en este artículo se refiere a la obligación o carga de prueba que es exclusiva de las partes, por lo tanto eso implica que toda demanda o reconvención, debe estar acompañada de las pruebas para acreditar los hechos que se le plantean al juez, y eso significa que este principio pone límites a las partes y al juez para decidir el caso.

41 Hernando Davis Echandía Principios que instruyen a la prueba tomados del Libro “Compendio de Derecho Procesal, Tomo I”, Pruebas Judicial,” Quinta Edición, Editorial ABC-Bogotá, 1977. Este tratadista en su Capítulo VI. Principios Generales de la Prueba Judicial.Pag.115-141. Existen principios generales aplicables a la prueba civil, penal, laboral o administrativo.

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En el caso del juez si éste emitiera una decisión, estaría violentando algunas garantías del debido proceso, como por ejemplo el principio de legalidad, publicidad, defensa y contradicción, porque emite una decisión sin que existan evidencias. Por lo tanto en la práctica forense este es uno de los principios de mayor importancia en todo proceso tanto para el juez como para las partes.42 2) Principio de Eficacia Jurídica y Legal de la Prueba. Este principio tiene que ver con dos principios adicionales como son el Principio de Pertinencia, regulado en el art. 318 CPCM, y el Principio de Legalidad del art. 3 CPCM. Lo que significa en primer lugar que el juez no debe de admitir pruebas que no tienen relación con la pretensión. Y en segundo lugar cuando hablamos del Principio de Legalidad, también se relaciona con el Principio de Formalidad, que se refieren a las solemnidades de forma y de fondo que deben de respetarse para producir y ofertar una prueba conforme a los arts. 3 y 14 CPCM. Por tanto, si se violenta este principio referido a la eficacia y legalidad, debe de rechazarse la admisión de la prueba con base a los arts. 319 y 320 CPCM. 3) Principio de Unidad de la Prueba art.319 CPCM. Generalmente la prueba que se aporta a los procesos es múltiple: a veces los medios son diversos (Testimonios, indicios, documentos, etc.); generalmente hay varias pruebas de una misma clase (varios testimonios o documentos, etc.) significa este principio que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, y que como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que quedará demostrado al tratar de argumentar y fundamentar la prueba en la sentencia que dicte el juez, tal como se puede extraer del art. 217 42 En la presente investigación, será necesario indicar la necesidad de verificar la técnica de redacción del art. 284 inciso final CPCM, porque podría estar violentando varios principios de la prueba, partiendo de este principio de necesidad de la prueba y la prohibición que el juez aplique su conocimiento particular de las cosas, cuando prescribe “el juez podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean conocidos y perjudiciales”, esto nos indica que sin necesidad de pruebas, sin contradicción, el podrá dar por acreditado hechos que no han sido probados. Esta disposición entra en contradicción con el art. 287 inc. 1° CPCM, cuando contempla “la falta de apersonamiento del demandado en el plazo otorgado al efecto producirá su declaración de rebeldía, pero no impedirá la continuación del proceso, sin que deba entenderse su actuación como allanamiento o reconocimiento de los hechos”. En otras palabras pareciera que el legislador dio más oportunidad al que no contestó la demanda ni se sometió al proceso, que al que sí lo hizo. Si estamos en un sistema oral adversativo, serán las partes en el debate y al momento de deliberar y valorar la prueba art. 416 en relación al art. 217 CPCM que el juez que podría llegar a una conclusión, por lo tanto, el art. 284 inc. Final CPCM, estaría violentando el principio de necesidad de la prueba, de igualdad y contradicción y por ende preceptos constitucionales como el art. 3 y 11 Cn.

inc. 4 CPCM. Esto tiene que ver con el Principio de Concentración, que consisten que en un solo acto deben realizarse todos los actos procesales como lo establece el art. 11 CPCM, y se puede extraer este principio de los arts. 406, 417 y 430 CPCM. 4) Principio de la Comunidad de la Prueba. También llamado de adquisición. Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Puede identificarse en el art. 217 en relación al art. 417 y 430 CPCM. 5) Principio del Interés Público en la Función de la Prueba. Siendo el fin de la prueba llevar la certeza a la mente del juez para que pueda fallar conforme a justicia, hay un interés público indudable y manifiesto en la función que desempeña en el proceso como lo hay en éste, en la acción y en la jurisdicción, a pesar de que cada parte persiga con ella su propio beneficio y la defensa de su pretensión. Este principio se ve manifiesto cuando se le da certeza jurídica al juicio final que hace el juzgador, después de haber arribado a una verdad procesal y plasmada en su sentencia definitiva. Esa sentencia definitiva como producto del debate que se ha dado de las pruebas aportadas en el proceso, garantiza seguridad jurídica que el juez ha argumentado adecuadamente su decisión, ha valorado las pruebas y que esta sentencia es congruente con lo planteado por las partes; y como consecuencia cumplir con todos los requisitos de una sentencia en forma o contenido. Una vez dictada esa sentencia de conformidad al art. 331 CPCM y 1570 C.C., tiene la calidad de un documento auténtico, porque emana de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones como es el juez, y además es un documento que tiene la calidad de plena prueba que da certidumbre jurídica.

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Es por ello que puede decirse que una sentencia emanada por el órgano jurisdiccional tiene efectos internos dentro del proceso esto lo vemos plasmado en los arts. 212, 216, 217, 218 y 416 CPCM, pero además tiene efectos externos porque tiene fe pública frente a terceros y puede ejercerse el Principio de Completa Satisfacción del Ejecutante art. 552 CPCM considerado como un título de ejecución art. 554 N 1° CPCM. Como fin último este principio permite la paz pública, en un sistema democrático en el cual los ciudadanos han reconocido y se han sometido al Estado como el único que puede dirimir sus conflictos y no hacerse justicia por su propia mano, ya que de conformidad al art. 172 y siguientes de la constitución, el único órgano facultado para resolver conflictos judiciales es el órgano judicial. 6) Principio de la Lealtad y Probidad o Veracidad de la Prueba art. 13 CPCM. Es consecuencia de los anteriores principios. Si la prueba es común, si tiene su unidad y su función de interés general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que prevenga de la iniciativa de las partes, o de la actividad inquisitiva del juez. En la historia de la legislación en materia procesal civil, no existía una disposición concreta sobre las éticas de conducta existiendo un atisbo de ello únicamente en los arts. 89 y 90 del Código de Procedimientos Civiles derogado. En la práctica forense de los litigantes en el anterior sistema procesal, solía haber un comportamiento tendiente a demorar el proceso, sorprender al juzgador con pruebas que no habían sido oportunamente ofrecidas en la demanda o en su contestación, o por otro lado el juez valoraba pruebas que no habían sido ofertadas en legal forma. Todo ello daba como resultado la emisión de sentencia que violentaban el debido proceso y demás derechos y garantías fundamentales Los principios éticos y morales en épocas anteriores se manejaban como normas de carácter moral, y en la actualidad se ha generado el debate si las conductas que reflejan lo contrario de los convencionalismos sociales, deben o no codificarse como una ley positiva. Lo cierto es que, en la actualidad en muchos países, se han creado códigos de ética y los códigos procesales de las diferentes ramas del derecho, tienden a normar como una disposición positiva el comportamiento que tendría que tener una persona, y es por eso que en este apartado retomamos este 45

principio de veracidad, lealtad buena fe y probidad procesal, como puede verificarse en el art. 13 CPCM. En materia procesal penal, esto está regulado en el art. 129 CPP, y adicionalmente el código procesal penal la conducta de los litigantes en el comportamiento que tienen en el proceso de una forma indecorosa, podrían caer en la figura denominada litigación temeraria art. 132 N 3°CPP cuyo propósito es, que la actividad que realizan las partes y todos los sujetos procesales, deben de obrar con probidad dentro del proceso; inclusive en materia de derecho penal se ha elevado a la figura de un delito que se denomina fraude procesal regulado en el art. 306 C.Pn. Todo ello significa que, en la actualidad, los convencionalismos sociales ya no son suficientes para contener conductas que antes la ley de la conciencia obligaba a no realizarlas. Es una valiosa facultad del juez la de sacar conclusiones utilizables en la valoración de las pruebas, acerca del comportamiento procesal de las partes, y, concretamente, en la fase probatoria de la causa. Si en derecho civil se exige la buena fe contractual y extracontractual, y se sanciona la mala fe y el abuso del derecho, con mayor razón debe suceder esto en los actos procesales. La probidad y la veracidad de la prueba exigen también sinceridad en ella, cuando se trata de documentos, confesiones y testimonios, lo mismo que autenticidad, tanto para estos medios como para las huellas, rastros y cosas observadas directamente por el juez y que pueden servir para demostrar hechos: es decir, exigen que no se altere su conocimiento ni su forma para ocultar la verdad. Rige, pues este principio tanto para las partes como para los testigos, peritos, funcionarios encargados de la custodia de documentos y la emisión de copias, traductores e intérpretes. De ahí que sea indispensable la crítica tanto subjetiva o intrínseca, como objetiva y extrínseca, de los medios de prueba para valorarlos correctamente. 7) Principio de la Contradicción de la Prueba art.4 CPCM. Significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo que puede verificarse en los requisitos de la demanda art. 276 inciso 3° CPCM, en el que se exige que las pretensiones estén bien determinadas, igual sucede con la ampliación de la 46

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demanda en el art. 280 CPCM, la prohibición de cambios en la demanda art. 282 CPCM, e igual sucede en la reconvención de la demanda establecida en el art. 285 CPCM, y con la convocatoria que se hace a una audiencia preparatoria en relación con el art. 290 y 292 CPCM, y lo referente a la audiencia probatoria en los arts. 406, 407 al 410 CPCM, todo esto relacionado con el principio de contradicción establecido en el art. 4 CPCM, en el cual ambas partes tienen derecho de contradecir y defender los intereses que representan Se relaciona con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. Es un aspecto general de la contradicción o audiencia bilateral en el proceso. Los autores exigen generalmente la contradicción de la prueba como requisito esencial para su validez y autoridad. Cuando la prueba se practica antes del proceso o extrajudicialmente, lo cual puede ocurrir como en el caso del anticipo de pruebas regulado en el art. 326 CPCM, y el tema referente a las diligencias preliminares reguladas en el art. 255 y 256 CPCM que son actos que pueden realizarse antes de iniciarse contencioso y que dependiendo el tipo de acto que se realice, será necesario la comparecencia de ambas partes y se les permita el derecho de ejercer el principio de defensa y contradicción que regula el art. 4 CPCM, pero que verse también reflejado en los arts. 338, 356, 367, 385 inc. 3°, 410 y 413 CPCM. 8) Principio de Igualdad de Oportunidad para la Prueba. Se relaciona íntimamente con el anterior, pero no se identifica con él. Para que haya esa igualdad es indispensable la contradicción; con todo este principio significa algo más: que las partes dispongan de idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas y para contradecir las dudas, por el contrario. Es un aspecto del principio más general de la igualdad de las partes ante la ley procesal art.3 Constitución arts. 5, 276, 284, 285, 428, y 312 CPCM. 9) Principio de la Publicidad de la Prueba. arts.9, 169, 288 inc.1 ° aportación de documentos.

En consecuencia, de los principios relacionados, no podrían estos concretizarse si no es por el correcto conocimiento que las partes deben tener de las pruebas ofertadas por sus adversarios. Ello pues implica que debe darse en forma oportuna un estricto cumplimiento al principio general de notificaciones que regula el art. 169 CPCM. Significa que debe permitirse a las partes conocer las pruebas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas, y luego analizarlas para patentizar ante el juez el valor que tienen, en alegaciones oportunas; pero también significa que las conclusiones del juez sobre la prueba deben ser conocidas de las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello, cumpliendo así la función social que les corresponde y adquiriendo el carácter social. Cuando hablamos del principio de publicidad, hay que hacer la diferencia entre lo que es la publicidad externa y la publicidad interna del proceso. La publicidad externa no es absoluta, puede en algunas ocasiones limitarse el acceso al proceso, porque no se refieren a las partes principales del proceso. Pero en el caso de la publicidad interna del proceso, si debe ser absoluta, no se puede limitar a ninguna de las partes al conocimiento de los actos que se realizan en el proceso. Esto se puede extraer del art. 9 CPCM, en el que se puede verificar que la publicidad externa se puede limitar, pero no así para las partes principales dentro del proceso. Por lo que cualquier limitación a este principio, podría caer en graves violaciones de derechos, garantías y principios fundamentales por parte del juzgador. 10) Principio de la Formalidad y Legitimidad de la Prueba. Tiene relación con los principios anteriores mencionados. Las formalidades son de tiempo, modo y lugar, y se diferencian según la clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivas o dispositivas, consagrado para cada uno. Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos extrínsecos e intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo. Por otra parte, se exige que provenga de un sujeto legitimado para aducirla, es decir, el juez, cuando tiene facultades inquisitivas, y las partes principales y secundarias, e inclusive transitorias o intervinientes incidentales; por último, respecto de la 48

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cuestión que motiva su intervención, requieren que el funcionario que la reciba o la tome tenga facultad procesal para ello, es decir, jurisdicción y competencia. No importa el interés personal que haya originado la prueba, sino que quien la aduzca tenga legitimación abstracta para intervenir en la actividad probatoria del proceso, y que ella se haya tomado en tiempo oportuno, en la forma y en el lugar adecuado. El Principio de la Formalidad y Legitimidad se refleja también en disposiciones legales de CPCM. En cuanto a la formalidad, se parte del Principio de Dirección y Ordenación del Proceso regulado en el art. 14 CPCM, en relación con el art. 3 CPCM. Esto indica que en la actividad de dirigir el proceso, el juez debe ser garante que el acto que se va a realizar, respeten ciertas solemnidades, como en el caso de publicidad que habla el art. 9, contradicción art. 4 CPCM, igualdad art. 5 CPCM, como en el caso particular del anticipo de una prueba regulado en el art. 326 CPCM, como es el caso del reconocimiento judicial art. 390 y siguientes CPCM en donde se hacen necesarios que el juez respete los principios anteriormente mencionados, el contenido del dictamen pericial art. 376 CPCM. El tema de los medios de prueba de reproducción del sonido, voz o de la imagen y almacenamiento de información regulado en el art. 396 al 401 CPCM. Todo está vinculado a temas como la cadena de custodia de la prueba que contempla el art. 322 CPCM, el aseguramiento de la prueba art. 323 al 325 CPCM. Eso significa que, si el juez no respeta esas solemnidades y formalidades de las pruebas, podría recaerse en una prueba ilícita que habla el art. 2 inciso 3 en relación con el art. 316 CPCM y como consecuencia objeto de una impugnación por vía de las nulidades de las actuaciones judiciales que habla el art. 232 CPCM, una revocatoria del acto que prescribe el art. 503 al 507 CPCM, o una apelación de conformidad al art 510 CPCM, y una casación como lo prescribe el art. 523 N 12° CPCM. 12) De la

Preclusión de la Prueba . arts. 143, 144, 145 CPCM.

Es consecuencia de lo anterior, ya que se trata de una formalidad de tiempo u oportunidad para su recepción y se relaciona con los de contradicción y lealtad; con él se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento, que no alcance a controvertirlas, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no puede ejercer su defensa. Es una de las aplicaciones del principio 49

general de la preclusión en el proceso, también denominado de la eventualidad, indispensable para darle orden y disminuir los inconvenientes del sistema escrito. Este principio es importante tomarlo en cuenta en materia del ofrecimiento de la prueba. En el caso de la parte actora con su demanda art. 276 CPCM, con su ampliación sin haberse contestado la demanda, la parte demandada con su contestación de la demanda art. 284 CPCM , y su reconvención art. 285 CPCM, es el plazo preliminar para ofertar su prueba. Y por excepción podría modificarse esos momentos procesales para ofertarse la prueba cuando estamos en el caso de los hechos nuevos o de nuevo conocimiento que habla el art. 307 CPCM. El caso de presentación de nuevos documento o informes de peritos que habla el art. 308 CPCM, y en el caso del principio general de la suspensión de los plazos que habla el art. 146 CPCM. 13) Principios de la inmediación y de la dirección del juez en la producción de la prueba art. 10 y 14 CPCM. Para la eficacia de la prueba y para el cumplimiento de sus formalidades y respetar la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata la dirija, resolviendo primero sobre su admisibilidad e interviniendo luego en su recepción. Este principio contribuye a la autenticidad, seriedad, la oportunidad, la pertinencia y validez de la prueba. De lo contrario, el debate probatorio se convertiría en una lucha privada, y la prueba dejaría de tener el carácter de acto procesal de interés público. La inmediación permite al Juez una mejor apreciación de la prueba, especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios a las partes y a los peritos. Pero significa también este principio que el Juez no debe permanecer inactivo, no hacer el papel de simple órgano receptor de la prueba, sino que debe de estar provisto de facultades para intervenir activamente en su práctica. Solo así puede decirse que el Juez es director del debate probatorio. Es el complemento indispensable de la inmediación. Se trata en realidad de dos principios, pero tan íntimamente vinculados, que es preferible reunirlos en un solo enunciado.

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En la práctica forense del CPCM, se divide en dos actos: 1.) En cuanto a la admisibilidad de la prueba en la que se califica aspectos de forma, y de fondo que puedan viciar la admisión de una prueba, y el juez en ese acto de inmediación debe de calificarlo partiendo de lo que establece el art. 2 inc. 3 ° en relación con el art. 316 CPCM, que servirá de parámetro para verificar si la prueba ofertada es o no admisible. Este acto primero su máximo expresión se observa en la audiencia preparatoria, en la que se califican esos elementos de admisibilidad de una prueba regulado en el art. 292 CPCM, relativo al proceso común, y en el proceso abreviado, se advierte en audiencia única regulada en el art. 428 CPCM. 2.) Debe de identificarse como la fase de producción de la prueba en el caso de los procesos comunes desde la fecha que se hizo la audiencia preparatoria, en donde se hubieren ordenado pericias que deben de realizarse antes de llegar a una audiencia probatoria art. 402 en relación con el art. 406 CPCM; y en el proceso abreviado la producción de la prueba puede comenzar antes de la audiencia única como lo prescribe el art. 419 CPCM, que se refiere a proposición de prueba para practicarla antes de la audiencia como durante la misma regulada en el art. 428 CPCM. Es de hacer la aclaración que por regla general en todos los actos de producción de prueba el juez debe de estar presente, pero el legislador no aclaró en aquellas experticias que son eminentemente técnicas y científicas en donde el juez únicamente juramenta al perito y se le proporcionan los materiales para que realicen la experticia, no necesariamente tendrá que estar el juez en todo el procedimiento técnico o científico cuando se realiza la producción de la prueba, como el caso de ver calidades de sustancias, experticias caligráficas, dactilares, y lo único que debe realizar el legislador es cuando se toma la muestra para realizar la experticia, pero eso no obsta para que las partes pidan como derecho de contradicción pedir la presencia del juez en todo el procedimiento cuando hubiesen peritos en discordia, teniendo claro qué es una pericia de parte art. 377 CPCM y la pericia judicial art. 380 CPCM, puesto que la primera no es necesario que esté presente el juez, pero en el caso de la segunda si es necesaria su presencia, y dependiendo el caso de esta última, deberá estar el juez presente desde la toma de muestra hasta la finalización del procedimiento científico o técnico. En todo este tipo de prácticas es necesario respetar el principio de inmediación por parte del juez que emitirá la resolución definitiva, pero el art. 10 CPCM establece

una excepción cuando se refiere a diligencias probatorias que deban realizarse fuera de la circunscripción del tribunal, en cuyo caso el juez podrá encomendarla mediante comisión procesal a un juez distinto que practicará la misma. 14) Principio de la imparcialidad del juez en la dirección y la apreciación de la prueba arts. 13, 14 CPCM. Cuando se habla del principio de imparcialidad del juez en la dirección y la apreciación de las pruebas, esto tiene que ver con la garantía del debido proceso, del juez independiente e imparcial que regula nuestra constitución en el art. 172 inc. 3, en el cual el juez está obligado a respetar únicamente a la constitución y a las leyes. Este tema tiene íntima relación con lo que regula el art. 1 CPCM. Que se refiere al derecho a la protección jurisdiccional. Esto consiste que el juez debe garantizar una tutela judicial efectiva, respetar el derecho constitucional configurado, la obligación de argumentar y fundamentar sus decisiones. Esto se encuentra regulado en el art. 1, 2, 3, 216, 217, 218 y 416 CPCM, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1. La dirección del debate probatorio, por el Juez impone necesariamente su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta pruebas oficiosamente o a solicitud de partes, como cuando valora los medios allegados al proceso. En este principio se refiere también a la apreciación de la prueba que tiene íntima relación con que el juzgador maneje temas muy importantes como es la libertad probatoria, lo que son los sistemas de valoración de la prueba, más aún cuando tiene que aplicar lo que es la sana crítica y cuando está ante el sistema de valoración de la prueba tasada o tarifa legal, porque en cada uno de esos sistemas de valoración de la prueba opera de distinta manera, y eso puede verse en el art. 416 CPCM, que desarrolla los sistemas de valoración de prueba que ha de aplicar el juzgador en nuestro sistema judicial. Para el caso de la sana crítica tiene que tener claro qué son los elementos de la lógica, la psicología y la experiencia; y en el caso del sistema valoración de la prueba tasada o tarifa legal, tiene que conocer la clasificación de los instrumentos que pueden ser públicos, auténticos o privados arts. 331, 332 CPCM, en relación al art. 1570, 1571 y 1573 C.C., así como tener dominio del tema que desarrolla el art. 1316 C.C. que se refiere de los requisitos de existencia y validez para que un acto o contrato sea válido.

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Estos sistemas de valoración de la prueba son herramientas básicas que debe de manejar un juez para apreciar adecuadamente las pruebas, porque para el caso del CPCM, todas las pruebas periciales, inspecciones, debe utilizar el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica art. 389 CPCM. Y en el caso de la prueba documental, debe ocupar el sistema de valoración de la prueba tasada o tarifa legal, a excepción de los documentos privados cuando se les hubiere alegado la falsedad conforme al art. 341 inc. 2 CPCM, estos documentos puede valorarlos bajo el sistema de valoración de la sana crítica no obstante de ser un documento. En conclusión, todas las pruebas documentales que regula el art. 331, 332 y 416 CPCM, serán valorados por las reglas de prueba tasada o tarifa legal, y por exclusión todas las demás pruebas serán valoradas desde las reglas de la sana crítica. En este principio de apreciación de la prueba, el juez debe identificar qué es prueba ilícita, irregular, regular y cuando es nula. Cómo debe comenzar su valoración partiendo de los aspectos de forma para culminar con los aspectos de fondo de la prueba art. 217 CPCM. 15) Principio de la Originalidad de la Prueba. Implica que en materia de juzgamiento, debe de partirse de pruebas directas y no de pruebas de referencia, porque de lo contrario no se podría acreditar un hecho sino se utiliza el medio original que la ley exige para cada caso. Este principio significa, que la prueba en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquel, se tratara de pruebas de otras pruebas; ejemplos de las primeras, son las inspecciones sobre el bien objeto del litigio, los testimonios de quienes presenciaron el hecho por probar, el documento contentivo del contrato discutido; ejemplo de las segundas, son las declaraciones de testigos de oídas, es decir, que oyeron referir el hecho de quienes lo presenciaron. Por consiguiente, si existen los testigos presenciales, debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes se limiten a declarar sobre lo que aquellos les informaron; si existe el documento original de contrato, debe allegárseles en vez de utilizar una copia o reconstruirlo con testimonios, y así en casos análogos. De otra manera no se obtiene la debida convicción y se corre el riesgo de desvirtuar los hechos y de llegar a conclusiones erróneas. Esto rige tanto para lo civil como para lo penal.

A manera de ejemplo puede aportarse los siguientes: art. 1279 C.C. referente a las donaciones entre vivos; art. 1605 inc. 2 C.C. la venta de los bienes raíces, y servidumbres, y la de una sucesión hereditaria, serán otorgadas en escritura pública; art. 1883 C.C relativo al mandato que se relaciona con el art. 68 CPCM; art. 2025 C.C. relativa al contrato de renta vitalicia; art. 2159 C.C relativo- La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Para todos estos casos de conformidad al art. 2 de la Ley de Notariado, el documento original que deberá presentarse es el testimonio de escritura matriz; y en el caso para probar la propiedad de un bien inmueble y una hipoteca, será por medio de una certificación extractada del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas, para establecer el estado familiar de una persona de conformidad al art. 195 C. Fam., deberá acreditarse con la certificación de partida de matrimonio, divorcio, nacimiento y de muerte según el caso, con la certificación del Registro Familiar. 16) Principio de la Concentración de la Prueba. art. 403 CPCM. Este principio quiere decir que debe procurarse practicar la prueba de una vez, en una misma etapa del proceso. La práctica de la prueba por partes o repetida, “pone en peligro no pocas veces la averiguación de la verdad”, impide el debido cotejo, la mejor apreciación. Justifica este principio, que se procure la práctica de la prueba en primera instancia, restringiéndola en segunda a cuando no ha sido posible en aquella o se trate de hechos ocurridos con posterioridad o fue denegada por el juez injustificadamente, como ocurre, por fortuna, en nuestros procesos civiles, ordinarios y especiales. Igualmente que se practique en una audiencia o en varias continuas. Este principio se ve corroborado en la audiencia preparatoria regulado en el proceso común en el art. 292 CPCM y en la audiencia probatoria en el art. 402 en relación con el art. 406 CPCM y en los procesos especiales que se les aplica el proceso abreviado art. 428 CPCM, en materia de producción de la prueba se busca en estas audiencias que en un solo acto se realice el mayor número de actividades probatorias, pero la máxima expresión del principio de concentración lo encontramos al momento de valorar la prueba y argumentar y fundamentar la sentencia definitiva como está regulado en los arts. 216, 217 y 218 CPCM.

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17) Principio de la Libertad de la Prueba art. 330 CPCM. Para que la prueba cumpla su fin de lograr, la convicción del juez, sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad, para que el juez y las partes puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten inútiles por existir presunción legal que las hacen innecesarias (en cuanto se persiga con ellas probar lo presumido; no cuando se intenta desvirtuar la presunción, a menos que en el último caso sea iures et de iure) o sean claramente impertinentes o inidóneas. Dos aspectos tiene este principio: libertad de medios de prueba, y libertad de objeto. Significa el primero que la ley no debe limitar los medios admisibles, si no dejar al juez tal calificación; el segundo implica que puede probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en ello. El segundo puede intervenir sin el primero. En el anterior Código de Procedimientos Civiles derogado, el art. 253, limitaba la libertad probatoria, y establecía únicamente como pruebas los instrumentos, los testigos, los peritos, lo lugares o inspecciones oculares, los juramentos, la confesión contraria y las presunciones. Esto en relación con el art. 1569 C.C..Eso implicaba que no existía la libertad probatoria que está regulada en el art. 330 CPCM, por lo tanto, la única limitante que tendrá la libertad probatoria en la oferta y producción de las pruebas, será respetar los principios, derechos y garantías fundamentales, y no caer en la ilicitud de una prueba como lo establece el art. 2 inc. 3 en relación al art. 316 CPCM, porque de lo contrario se caería en una prueba nula o ilícita. 18) Principio de la Pertinencia y Conducencia o Idoneidad de la Prueba art. 318 CPCM. Puede decirse que éste representa una limitación al principio de la libertad de la prueba pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso, no debe perderse en la recepción de medios que por sí mismos o por su contenido, no sirvan en

lo absoluto para los medios propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos. De esta manera, se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba. Como se ve, son dos requisitos complementarios e intrínsecos de la prueba. En los sistemas que consagran libertad de medios, que implica la de valoración, o solo ésta, es decir, cuando la ley no los señala taxativamente o al menos no consagra tarifas legales sobre su valor, todos serán idóneos; pero puede ser pertinente una prueba determinada. Cuando la ley procesal enumera los medios admisibles o consagra la tarifa legal para su valoración, la inconducencia o idoneidad de ciertas pruebas es frecuente. Este principio está regulado en el art. 318 CPCM, y estará sujeto al tema que se refiere a la utilidad de la prueba que se refiere al art. 319 CPCM, y de no reunir estos presupuestos procesales de pertinencia y utilidad, el juez debe rechazar dicha prueba tal como lo regula el art. 320 CPCM. 19) Principio de naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana arts. 2 inc. 3, 316, 330 inc. 2° CPCM. Hubo una larga época en que se ejercía sobre los testigos las más absurdas y hasta crueles coacciones para obligarlos a declarar de acuerdo con el querer del funcionario, y en que el tormento era institución oficial para obtener a todo trance la confesión del acusado de delitos. Su abolición se obtuvo hace relativamente poco tiempo y constituye uno de los más firmes avances hacia la civilización de la justicia. Sin embargo, en las tiranías modernas han surgido otros métodos, que afectan en igual forma la voluntad del acusado, pues consisten en tortura física y psíquica que conducen al colapso moral, o en drogas que eliminan la conciencia y personalidad, como el narcoanálisis. Ambos métodos se dirigen a obtener del sujeto afectado las declaraciones que se le exijan; el moderno solo se diferencia del antiguo tormento en el refinamiento con que se aplica. Se comprende fácilmente que métodos como los indicados violan la libertad subjetiva, razón por la cual puede decirse que resultan prohibidos en virtud del principio anterior; pero es mejor repudiarlos con base en el que ahora enunciamos, porque a aquel le hemos dado un sentido diferente.

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Este principio de la naturalidad o espontaneidad de la prueba incluye la prohibición y sanción de testimonios, dictámenes periciales, traducciones o copias, que hayan sido falsificados o alterados, sea en virtud de dinero o de beneficios de otro orden, o mediante amenazas al testigo o al perito, hechos que constituyen delitos. Igualmente implica este principio la prohibición de alterar materialmente las cosas u objetos que han de servir de prueba, como ciertas huellas, el documento original, el muro o la cera que sirven de linderos, etc., hechos que también constituyen delitos. En estos dos aspectos se identifica con el principio de la probidad y veracidad de la prueba, que ya estudiamos. En resumen, este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba y lleva a la conclusión de que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilícita y, por tanto, sin valor jurídico, como enseñan autorizados expositores. Por esta razón, entre las posibles clasificaciones de las pruebas se incluyen la de lícitas e ilícitas y es requisito para su validez. Este principio puede identificarse con lo que se ha hablado anteriormente del principio de probidad y que podría detectarse en el desarrollo de un proceso, y que se alegase a acreditar o desacreditar una prueba como una prueba ilícita como lo regula el art. 2 en relación al art. 316 inc. 3 CPCM, o en su caso al alegarse una nulidad de las que prescribe el art. 332 CPCM, por la vía recursiva en la casación art. 523 N 12° CPCM, que se refiere a la práctica de un medio de prueba ilícito pero si eso no hubiese sido posible que discutiera en un proceso, queda la instancia de la revisión de la sentencia firme en relación a los motivos por los que se puede alegar una revisión entre ellos el art. 541 CPCM. 20) Principio de Prueba.

Obtención

Coactiva

los

Medios Materiales

Debe tenerse cuidado de no confundir este principio con el anterior, para que no resulte una aparente contradicción entre ellos. En virtud de él, los documentos, las cosas y, en ocasiones la persona física, cuando el objeto de prueba (para exámenes médicos, por ejemplo), deben ponerse a disposición del juez, cuando se relacionan con los hechos del proceso. Es consecuencia de los principios ya vistos sobre la comunidad de la prueba, la lealtad y probidad de las partes y el interés público que en ella existe; permite al juez el allanamiento de inmuebles, el acceso a los archivos públicos y privados, e imponer ciertas coacciones a las partes y testigos 57

para que comparezcan a absolver interrogatorios o a reconocer firmas, y para que suministren los objetos, escritos o libros de contabilidad, cuya exhibición se ha decretado. Es más efectivo en los procesos penales y en los civiles inquisitivos, pero tienen aplicaciones importantes en el civil dispositivo. Si la suerte del proceso y de la justicia que con él se quiere impartir depende de la prueba, es absurdo que el juez carezca de facultades para obtenerla. Como ejemplos aplicables a este principio es el art.12 que se refiere a la obligación de colaborar; art. 255 y 256, que se refieren a las diligencias preliminares los numerales siguientes 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16 y 17; art. 261 N° 3, 4, 5, 7 todos CPCM. 21) Principio de la Carga de la Prueba y de la Autorresponsabilidad de las Partes por su Inactividad. La igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos, sea por que los invoca a su favor o porque de ellos se deduce lo que se pide, o porque el opuesto goza de presunción o de notoriedad o es una negación indefinida. De esto resulta el principio de la carga de la prueba, este principio se ve reflejado en los arts. 7 inc.3°, 321 CPCM, que contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte. Por otro aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer que, si no aparece en éste la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el contrario, pueden perjudicarlas, recibirán una decisión desfavorable; puede decirse que a las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo. Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable también en el penal y laboral, en virtud del cual se le permite al juez cumplir su función de resolver el litigio o la acusación, cuando falte la prueba, sin tener que recurrir a un non liquet, es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, lo cual pecaría contra los principios de la economía procesal y de la eficacia de la función jurisdiccional. En lo penal el primer aspecto se confunde con el principio de in dubio pro reo, porque significa que si el Estado no prueba plenamente la responsabilidad del procesado, éste debe ser absuelto. Pero el in dubio pro reo es más amplio, pues se refiere a todos los aspectos procesales y sustanciales.

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22) Principio de la Oralidad o la Escritura Como un aspecto del sistema oral o escrito del proceso, puede enunciarse este principio en relación con la prueba.43 Sin la menor duda, el sistema oral favorece la inmediación, la contradicción y la mayor eficacia de la prueba, por lo cual debe aplicarse para recepción, en audiencia, de las pruebas personales (testimonios, interrogatorios de partes y peritaciones). Prácticamente está regulado en el art. 8 CPCM, pero se puede ver reflejado en los arts. 203, 204, 292, 402 en relación al 406 CPCM, así como se ve algunos atisbos de escrituralidad en el art. 147 CPCM 23) Principio Inquisitivo en la ordenación y práctica de las Pruebas. art. 7 Inc. 3 en relación al art. 321 Inc.1° Es uno de los fundamentos, no sólo de la prueba, sino del proceso en general; significa que el juez debe tener facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente, y que es un deber suyo ver la verdad real de los derechos alegados o investigados. En el CPCM se encuentra regulada la figura de la prueba para mejor proveer art. 7 Inc. 3 en relación al art. 321 Inc.1° además se encuentran artículos que tienen que ver con la oficiosidad en relación a la prueba que son art.141 Inc. 2°, 192, 194, 201, 225 Inc. 2°, 226, 235, 268 Inc. ultimo, 304, 334 inc. Ultimo, 390 Inc. Ultimo CPCM. Aparte de los artículos que refieren a la prueba para mejor proveer art. 7 Inc.3 en relación al art.321 Inc.1°

43 Fairén Guillé Víctor “Teoría General del Derecho Procesal” Universidad Nacional Autónoma de México. Primera edición: 1992, universidad nacional autónoma de México ciudad universitaria, México, d. f. instituto de investigaciones jurídicas impreso y hecho en México. Pág. 399.

Conclusiones Se ha hecho especial énfasis en el tema de los principios de la prueba, tanto los que la ley prevé y describe claramente como los que son de carácter doctrinario que se han enunciado, ya que en la práctica es común que tanto usuarios del sistema como juzgadores, hacen uso excesivo de la parte formalista de la ley, pero se deja de lado la utilidad de los principios procesales de la prueba como herramienta de interpretación y orientación de cómo debe de arreglarse la actividad probatoria desde su ofrecimiento, admisión, producción, valoración de la prueba y su argumentación en la sentencia. Ya que estamos en código principialista y no normativista.

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CAPÍTULO TERCERO ACTIVIDAD PROBATORIA SECCIÓN PRIMERA NORMAS GENERALES SOBRE LA PRUEBA. En este apartado se trata de verificar el tema de la teoría de la prueba desde el enfoque del CPCM.

El derecho de probar art. 312.

Hablar del derecho de probar de conformidad al art. 312 CPCM abarca tres aspectos fundamentales: en primer lugar el derecho a probar propiamente dicho en igualdad de condiciones, en relación a las afirmaciones que hubiere planteado sobre los hechos controvertidos: esto tiene relación con el principio de aportación que está regulado en el art. 7 CPCM; en segundo lugar a que el juez tome en cuenta las pruebas aportadas por las partes al momento de valorar la prueba: esto está relacionado con los sistemas de valoración de a prueba que prescribe el art. 416 CPCM, y la argumentación y fundamentación de la sentencia con base a los arts. 216, 217 y 218 CPCM; y en tercer lugar a poder utilizar la libertad probatoria regulada en el art. 330 CPCM, en la que la ley establece todos los medios probatorios que pueden ser utilizados y que están regulados desde el art. 331 al 401 CPCM. La libertad probatoria estará restringida únicamente a que no se violenten derechos, garantías y principios fundamentales, debiéndose garantizar que no se produzcan pruebas ilícitas en el proceso. Por lo tanto, el juzgador deberá velar que el derecho de probar se respete principio de legalidad, art. 15, 86 y 172 inc. 3 Cn, en relación con el art. 3 CPCM, que se respete la garantía del debido proceso regulado en el art. 14 CPCM; debe de respetarse el principio de igualdad que regula el art. 3 Cn en relación con el art. 5 CPCM; también debe respetarse el principio de aportación que está regulado en el art. 7 inc. 3 CPCM. 61

2. Carga de la prueba art. 7 en relación con el art. 321. El CPCM, en el art. 321 establece que la carga de la prueba es exclusiva de las partes. Por tanto podemos plantear que la carga de la prueba constituye la atribución impuesta por la ley para que cada una de las partes proponga y proporcione los medios de prueba que confirmen sus propias afirmaciones de hechos que se propuso acreditarle al juzgador.44 La carga de la prueba, determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener las pretensiones que se propone en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el tema de la prueba en ese proceso, necesita cada una que aparezcan probados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones o defensas, orientando al juez cómo debe fallar en caso de que esas pruebas falten. Ya que el principio de necesidad de la prueba prohíbe que un juez dicte sentencia sin que se hayan aportado evidencias en el caso, y sólo le da facultad de no aportar pruebas en las exenciones del art. 314 CPCM. La carga de la prueba por regla general corresponde a las partes y por excepción lo permite la ley que lo realice el juez art. 7 Inc. 3° en relación con el art. 321 Inc.1° CPCM, esto en doctrina y en la ley se le conoce como prueba para mejor proveer. Este último tema genera mucha controversia cuando un juez ordena prueba oficiosamente, por la imparcialidad que el juez debe guardar en el proceso, ya que si un juez ordena pruebas bajo esta figura, podría estar construyéndole o 44 La carga de la prueba. Los juristas de todos los tiempos se preocuparon por establecer una regla rígida que determinara cómo se distribuye la carga de la prueba entre los litigantes y las consecuencias de la falta de prueba. Todos sabemos que las normas jurídicas son la expresión de los que tienen mayor poder; no obstante resulta asombrosa la regla sobre carga de la prueba en los procesos germanos primitivos; según señala Lessona, ella recaía sobre la parte más débil social y económicamente. Es a partir de la edad media cuando se empieza a sistematizar el concepto y a enunciar concretamente las reglas sobre carga de la prueba. Más tarde se formularon otros principios mejor elaborados, como el propuesto por Chiovenda según el cual el actor tiene que probar los hechos constitutivos y el demandado los modificativos, impeditivos o extintivos y que siguieron otros autores. La regla no es totalmente exacta; así, por ejemplo, si el actor promueve una demanda para que se dicte una sentencia meramente declarativa que decida que una obligación está prescrita, él tendrá la carga de probar el hecho extintivo en que funda su pretensión. Es interesante la regla que establece que la carga de la prueba la tiene quien pretende modificar una situación jurídica o quien alega un hecho contrario a la posición que adquirió su contrincante. La crítica a este principio se centra en la dificultad para determinar en cada caso quien alega la innovación. El gran avance en materia de carga de la prueba lo constituyó la teoría elaborada por Rosenberg según la cual cada parte debe acreditar los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito en su pretensión. Ella tuvo el mérito de haber desplazado el tema a la faz normativa; la teoría fue, de alguna manera, complementada por Michelli al decir que la carga de la prueba se distribuye según el efecto jurídico exigido. CARGA DINÁMICA. Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

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reconstruyéndole las pretensiones a alguna de las partes y la carga de la prueba le corresponde a estas. Si la carga de la prueba corresponde a las partes, otro tema que se debe tener cuidado cuando el juez valora prueba que no ha sido ofertada por las partes ni admitida legalmente dictando sentencia sin ninguna evidencia. Esto estaría transgrediendo el principio de necesidad de la prueba y la prohibición que el juez utilice el conocimiento particular de las cosas, por lo tanto, el valorar prueba sin haber sido aportado por las partes en legal forma, en las fases procesales que establece la ley para poder tener legalidad el principio de aportación tal como lo regulan en el proceso común el art. 276 N° 9, 292 y 307, en los procesos abreviados art. 418 Inc. último, 423 Inc. último, 428 CPCM.

3. La prueba para mejor proveer art.7 Inc. Último en relación con el art. 321 Inc. Primero. La prueba para mejor proveer en los códigos actuales que rigen la oralidad en Latinoamérica en materia procesal civil como penal, genera mucha controversia el uso de esta figura, porque la carga de la prueba por regla general corresponde a las partes y no al juez. Todo juzgador que conoce y dirige un proceso se le presenta ineludiblemente el dilema entre la averiguación de la verdad real o la obtención de la verdad formal. En su afán por la averiguación de la verdad real, el juez del proceso CPCM debe tener cuidado en la justificación para alcanzar a cualquier coste una finalidad concreta: la condena del demandado. Esto resulta algo inaceptable en un proceso que se jacta de respetar principios, derechos y garantías fundamentales y que están plasmados en derecho a la protección jurisdiccional, ligado a la tutela judicial efectiva en los arts.1, 2, 3 CPCM y los demás artículos relacionado con esos derechos fundamentales que están plasmados en el referido código. Por ello es innegable la necesidad de reformular algunas facultades del juez en la legislación procesal actual, garantizándose así su probidad y evitando que se desnaturalice la imparcialidad y los demás principios que perfilan al proceso oral-adversativo cuando se ordene practicar una prueba para mejor proveer.

Previo a ello, resulta necesario preguntarse a qué verdad se pretende alcanzar a través del proceso civil y mercantil, en un sistema oral adversativo vigente45. En razón de su fuerte influencia inquisitiva, el código de procedimientos civiles derogado en el año de 2010, hacía referencia a la averiguación de la verdad real o material (o histórica) como su objetivo, incidiendo muchísimo en esa finalidad la participación del juez en la averiguación de dicha finalidad. La “verdad forense” como también es llamada la verdad procesal, el Juez no descubre la verdad material, sino la verdad obtenida por vías formalizadas, que constituye una verdad distinta a la indagación de la verdad objeto de las ciencias empíricas. “Suponer que el proceso es vía de obtención de la verdad material, a resultas de la libertad igualdad de los contendientes garantizada por una Justicia formal pre ordenada a la tutela de intereses legales también formales, es una creencia no sólo ideológica sino también utópica”46 La prueba para mejor proveer desde el punto de vista de la oficiosidad de juez según la doctrina y las legislaciones, sostienen que éste debe tener facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente, y que es un deber suyo ejercitarlas en busca de la verdad procesal en relación con los derechos alegados investigados y propuestos por las partes más cuando estos no han aclarado aspectos que son responsabilidad de ellos. El principio de la oficiosidad en los sistemas orales adversativos o acusatorios en materia penal, la facultad de poder ordenar prueba de oficio es cuestionada, esa crítica alcanza también el juzgamiento en materia procesal civil y mercantil, cuando el juez no tiene precaución al ordenar una prueba para mejor proveer y si la ordena en qué caso debe hacerlo, cómo debe interpretar y valorar esa prueba una vez tramitada ésta para no caer en hacer el trabajo de aportación de prueba que corresponde a alguna de las partes, y con esto no violentar la garantía del debido proceso que se refiere al juez independiente e imparcial47. 45 Definir principio de oralidad y definir principio de oralidad adversativa 46 Payares, Eduardo “Diccionario de Derecho Procesal Civil”, XV ed. Editorial Porrúa, S.A., República de Argentina-México, 1984 pág. 784 47 Código Iberoamericano de Ética Judicial. Exposición de motivos “un derecho fundamental de la población a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa”. En el art. 2º. De dicho código prescribe que el juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al Derecho mismo. La imparcialidad es un criterio de justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse atendiendo a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados por razones inapropiadas.

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En materia de Derecho Procesal Civil se complica aún más para el juzgador cuando se encuentra en un estado de confusión, generado por un punto oscuro o contradictorio por la aportación de prueba realizada incompletamente por las partes que intervienen. Y ya que no existe la figura de la duda como si se encuentra en Derecho Procesal Penal48 a la que acuden los juzgadores de esa materia cuando la parte acusadora ha provocado un estado de indecisión para resolver el caso sobre la participación delincuencial del acusado art. 7 Pr.Pn.,y sobre todo que está en juego la libertad.49 Una disposición constitucional que evidencia la diferencia que existe entre el uso de la prueba para mejor proveer en Derecho Procesal Civil y Mercantil con el Derecho Procesal Penal que se viene aludiendo, puede observarse en el art. 27 Cn. relativa a la prohibición de la prisión por deudas, ya que justifica que los presupuestos para poder ordenar una prueba para mejor proveer, son distintas en ambas materias, porque no está en juego el bien jurídico libertad sino esclarecer algún punto oscuro o contradictorio.50 48 La exposición de motivos del Código Procesal Penal, que entro en vigencia en 1997 cuando habla de la “DUDA”, advierte que esta se puede dar por diversos motivos y “La Duda”, lleva como consecuencia el “In dubio Pro-reo” que en la valoración de la prueba, conforme a la “Libre Convicción”, el Juez debe hallarse al final de su deliberación, en tres posibles estados: 1º) Certeza, en la cual el Juez está plenamente convencido de su verdad; sea la inocencia o la culpabilidad del acusado; 2º) Duda, situación en la cual, en el ánimo del Juez concurren igualmente elementos de convicción en contra y a favor del imputado; y 3º) La Probabilidad, en cuyo caso el Juez tiene a su haber mayores elementos de convicción en contra que a favor del imputado. Sólo el estado de certeza absoluta, puede fundamentar una decisión condenatoria del imputado, ni la duda, ni la probabilidad son suficientes para emitir un juicio de culpabilidad, esto es lo que se conoce como: “El Principio de In dubio Pro-reo”, y su aplicación se refiere a elementos de convicción positivos o negativos, pero de hecho, no de derecho, por lo que el antes el art.5 hoy el art. 7 C. Pr. Pn. nos lleva a lo que establece el art. 12 de la Constitución, de lo favorable al reo. Frente al análisis de la prueba y la valoración de ésta, La Constitución de la República establece la presunción de que el imputado es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público En la sentencia sólo existen dos formas de fallar: culpable o inocente, no existe una tercera posibilidad, por eso el legislador en el artículo 7 del Código Procesal Penal, la presunción de inocencia la encontramos regulada en el art. 12 Cn, relacionada en la declaración Universal de los Derechos Humanos art. 11, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14 N° 2.En la declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre Art. XXVI, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 5 N°4 y 8 N°2. La duda debe valorarse a la luz del principio de in dubio pro reo, como consecuencia de la garantía de la presunción de inocencia, la cual debemos interpretar en una forma armónica con las garantías antes citadas, significa que en todos aquellos casos en los que no se tenga la certeza suficiente para probar algo en contra del imputado o para condenarlo, es decir que exista duda, debe aplicársele lo más favorable al reo. En materia procesal civil, de los códigos modernos no está regulado la duda. 49 Gimeno Sendra, Vicente: La Detención, Bosch, Barcelona, 1977; Respecto del derecho general de libertad y su relación con la dignidad, la Sala de lo Constitucional entiende que “la Constitución Salvadoreña califica de derecho fundamental no sólo a determinadas libertades –v. gr., libertad de expresión, libertad religiosa– sino que también confiere un derecho general de libertad, como se deduce tanto del art. 2 como del art. 8, ambos de la Constitución (…). Para dar contenidos concretos a ese derecho general a la libertad, es indispensable recurrir al principio de la dignidad de la persona humana, art. 1 Cn. (…). Si se vinculan ambos conceptos –dignidad y libertad– puede afirmarse que en la Constitución Salvadoreña subyace una concepción de la persona como ser ético-espiritual que aspira a determinarse en libertad” (Sentencia de 14-XII-1995, Inc. 17-95, Considerandos XII y XIII). 50 La sala de lo Constitucional de el Salvador, Sobre la prohibición de prisión por deudas, este tribunal ha afirmado que la misma “no sólo adquiere un reproche en el marco constitucional salvadoreño sino también a nivel jurídico internacional; sin embargo a la vez se advierte que el contenido de dicha prohibición no se encuentra uniformemente establecido, puesto que, por un lado se hace referencia a deuda, obligación contractual, obligaciones de carácter netamente civil, y por otro se

En la doctrina se ve corroborada este argumento como lo expone Ana Giacometto Ferrer, quien sostiene porque no opera la figura de la duda y el indubio pro reo en los procesos civiles y mercantiles. La noción general es que en el proceso civil estas dudas se deben aclarar, mientras que en el proceso penal existe el indubio-pro reo, en el cual el sindicado es absuelto porque prima la duda, es decir, al equiparar los argumentos que absuelven con los que condenan, no hay una seguridad del autor del hecho y por lo tanto esa indeterminación se vuelve favorable para el sindicado así existan razones para culparlo.51 Considerando que el planteamiento de esta tratadista es valedero, que no existe en materia de Derecho Procesal Civil la figura de la duda, ni está en riesgo el valor de la libertad, la presunción de inocencia y el indubio-pro reo, como si lo es en materia procesal penal, 52ello no obsta para que el juzgador que aplica la normativa de Derecho Procesal Civil y Mercantil, no debe guardarse de violentar el tema de la garantía del debido proceso que se refiere al juez independiente e imparcial y no se vea un juzgador parcializado con una de las partes. hace alusión a los términos de prisión, encarcelamiento y detención. Por tal motivo puede establecerse que actualmente el contenido del art. 27 inc. 2º Cn. debe entenderse como aquel impedimento o reproche elevado a rango constitucional de que una persona pueda ser privada de su derecho fundamental de libertad física por incumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer que no trasciendan al ámbito penal, es decir que la obligación no provenga o se fundamente en la comisión de un hecho tipificado como delito perteneciente al Derecho Penal, siempre que la tipificación penal no implique una violación al art. 246 Cn., en cuyo caso este Tribunal tiene potestad para ejercer control de constitucionalidad. Así, deuda en el art. 27 inc. 2º Cn. se entiende la fase de ejecución de una obligación, siempre y cuando la insolvencia en el cumplimiento de ésta última parta del principio de buena fe, y no constituya un fraude, engaño doloso ni transgresión al mínimo ético que protege el Derecho Penal. De esta manera el elemento esencial que permite identificar que se está ejecutando una prisión por deudas gira en torno al hecho de existir una restricción de libertad física en perjuicio de una persona por un mero incumplimiento de obligación en el cual no ha existido anterior o posterior a la adquisición de tal obligación ningún tipo de dolo de índole penal, ardid o engaño para incumplir con ésta. En consecuencia la determinación de la existencia de la prisión por deudas deberá analizarse en cada caso concreto, atendiendo a que su origen y procedencia no se atribuya a una conducta enmarcada en la legislación penal como delito” (Sentencia de 22-IV-2003, HC 256-2002, Considerando IV b). 51 Giacometto Ferrer Ana. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa. Impresión: Imprenta Nacional Colombia Bogotá, D.C., 2003. Pág. 33. 52 Sentencia de la Sala de lo Constitucional del caso Número de Referencia: 15-96 y Ac. Procedimiento de inconstitucionalidad planteado por Castillo y otros en relación al Decreto Legislativo N° 668, de fecha de resolución del 14/02/1997. En los considerandos siguientes nos deja claro el tema de la presunción de inocencia y el tema de la garantía fundamental de la libertad. Sobre la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que su elevación a rango constitucional se suscitó en la Constitución de 1983, lo que se justificó por la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución en los siguientes términos: “Además de la garantía constitucional en virtud de la cual nadie puede ser privado de sus derechos sin haber sido oído y vencido en juicio, se introduce otra garantía procesal en el caso de las personas acusadas de algún delito. Se establece en primer lugar la presunción de inocencia. Es éste un principio universalmente reconocido y su texto en su inciso primero está tomado del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas”.3. el deber estatal de asegurar la libertad de las personas, por otro, está constitucionalmente delimitada, en un análisis integral, por cuatro facetas: primera, la libertad personal que, como manifestación del derecho general de libertad, reviste la categoría de derecho fundamental, arts. 2 y 8 Cn.; segunda, la presunción de inocencia, art. 12 Cn.; tercera, la exigencia de juicio previo como requisito sine qua non para la privación de cualquier derecho, incluido claro el de la libertad personal, art. 11 Cn.; y cuarta, la autorización constitucional de privación de la libertad personal como instrumento para asegurar los fines del proceso penal, art. 13 inc. 3º Cn.

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Para comprender mejor como deben obrar los operadores del sistema judicial en materia de Derecho Procesal Civil y Mercantil frente a la prueba para mejor proveer, se debe hacer un recuento histórico y luego como opera esta figura en el CPCM. En el Código de procedimientos civiles que fue aprobado en el año de 1882 y derogado en el año 2010, en el art. 1301 contenía la figura de la duda, pues originalmente en el mismo código estaban regulados los procedimientos penales, pero luego surgió el código de instrucción criminal por separado y eso justificaba que estuviese esa figura de carácter penal en el código de procedimientos civiles derogado. En el CPCM vigente desde el año 2010, ya no se contempló la figura de la duda y por consecuencia el indubio pro reo, ni tampoco la figura que se usa en materia penal que se refiere a la presunción de inocencia regulada en el art. 12 Cn. en relación al art. 6 CPP, porque la presunción de inocencia está ligada a la duda en materia de juzgamiento penal. Por lo tanto los juzgadores y los operadores del sistema judicial en materia procesal civil, no pueden invocar la figura de la duda ni la presunción de inocencia como se hace en materia procesal penal. Hay una delimitación que diferencia como se debe tratar estas diligencias de pruebas para mejor proveer en ambas ramas. En la legislación salvadoreña al comparar el señalamiento que realiza la ya citada expositora del derecho Ana Giacometto Ferrer, justifica la existencia de la figura de la prueba para mejor proveer en materia procesal civil y mercantil, con los fundamentos legales regulados en los artículos 7 inc.3°, 321 inc.1° del CPCM. En el código de procedimientos civiles derogado, no existía la figura de la prueba para mejor proveer, solo existía el art. 1299 Pr.C. y las diligencias de prueba eran imperativas y ese derecho era en favor de las partes y no una potestad del juez. Esta disposición establecía que “en caso de duda, bastará la petición verbal del interesado”. Esto es contradictorio porque la duda se presenta cuando el juez está valorando la prueba y no es cuando a las partes les surgiera una duda. Diferencias entre la prueba para mejor proveer en Derecho procesal penal y Derecho procesal civil y mercantil. La obtención de la prueba para mejor proveer en derecho procesal penal funciona de manera distinta que en derecho procesal civil y mercantil, porque la tramitación de esta prueba que regula el art. 390 CPP establece que “el tribunal podrá ordenar, 67

aún de oficio, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen nuevos hechos que requieran su esclarecimiento”. Es de hacer notar que no importa que no haya sido ofertada previamente prueba que sirve como base para esa diligencia, basta que surjan los nuevos hechos. En cambio, en el CPCM, el art. 7 inc. 3. de su texto puede extraer que la proposición de la prueba corresponde exclusivamente a las partes o terceros, que literalmente dice:“sin embargo, respecto de prueba que ya fue debida y oportunamente aportada y controvertida por las partes, el juez podrá ordenar diligencias para mejor proveer con el fin de esclarecer algún punto oscuro o contradictorio, de conformidad a lo dispuesto en este Código.” Esto se ve corroborado en art. 321 CPCM. Desde el texto se puede inferir que el momento procesal en que se puede dar la prueba para mejor proveer y las circunstancias que se plantean en CPCM, son distintas a las previstas en el Código Procesal Penal, pues tienen presupuestos procesales distintos para su producción en ambas ramas. Por ello debe ser cuidadoso el juzgador en materia procesal civil y mercantil en el sentido que las partes no pueden solicitarle este tipo de diligencia como una obligación imperativa de la norma de tener que realizar dicha diligencia, ya que al que le surgen los puntos oscuros o contradictorios es al juez al momento de la valoración de la prueba y no las partes si debe tomar la opción personal de ordenar este tipo de pruebas. En Derecho Procesal Penal, la prueba para mejor proveer, no obstante la constante búsqueda de la verdad procesal, no puede recurrirse a ella de una manera veleidosa y liberal, puesto que existen principios, derechos, garantías, y en definitiva todo un derecho constitucional configurado que debe respetarse por parte del juez.53

53 El tema de la prueba en relación a la imparcialidad tendrá incidencia en la argumentación de la sentencia art. 216, 217, 218 y 416 CPCM. Ello implica que ha de ser el propio juez el que, personalmente, dicte sentencia con absoluta imparcialidad e independencia. La Constitución de El Salvador va más allá de garantizar la imparcialidad e independencia del juez, puesto que incluso se refiere en el artículo 186, inc.5°, a que el juez ha de cumplir las funciones jurisdiccionales sin influencia alguna. Este es un matiz importante sobre el que cada uno ha de reflexionar. Las resoluciones, en general, del juez y en particular, las sentencias, han de ser razonadas. Ello implica no solamente que ha de exponerse el precepto sustantivo en virtud del cual se da la razón a una u otra parte contendiente, ello es obvio. Ha de efectuarse, además una valoración de la prueba practicada en el procedimiento, en atención al principio de la carga de la prueba, u onus probandi, recogido en los artículos 237, 238 en relación con los artículos 416 todos CPCM, valorando que pruebas plenas y semiplenas se han practicado en caso de igualdad de conformidad al art.3 de la constitución en relación con el art. 5 CPCM, y el orden de prelación establecido en el artículo 415 CPCM. En fin, han de examinarse y valorarse, para dictar una sentencia razonada, todas y cada una de las pruebas practicadas, por el actor y el demandado, y por excepción cuando estemos en el caso justificado de la prueba para mejor proveer respetando los requisitos que deja entrever los art. 7 y 321 CPCM.

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En el Derecho Procesal Civil y Mercantil, sería recomendable que el juez deba tomar en cuenta los presupuestos procesales que están implícitos en los artículos anteriormente mencionados en relación a la prueba para mejor proveer y que son los siguientes: 1. Debe tomarse en cuenta que esta potestad, desde el punto de vista de la aplicación de las normas y la obligatoriedad de estas, de conformidad a lo que prescribe el art.7 Inc.3 en relación con el art.321 inc. Último CPCM, dicha facultad para el juez es potestativa y no imperativa, 54no es ni puede ser una opción de las partes pues de los contrario estas, fácilmente podrían burlar el principio de preclusión y solicitar pruebas para mejor proveer, cuando ya les ha precluido la oportunidad para ofertar prueba, pero en el caso del juez a éste se vuelve una alternativa para esclarecer algún punto oscuro o contradictorio. Es una herramienta elemental para encontrar la verdad procesal del caso, sin que esto pueda implicar una modificación al marco fáctico o jurídico que son elementos principales de la pretensión y que ya han quedado fijados en estadios procesales anteriores con relación a las partes arts. 7, 91, 94, 276, 292, 418 CPCM. 2. La pretensión de la parte demandante en un proceso tiene su base en una lesión a un derecho o facultad que se considera vulnerado que es conocido como daño directo. Tal vulneración debe ser oportunamente expuesta en el marco fáctico y jurídico de la demanda, en su ampliación o en la reconvención en su caso, el cual inexorablemente debe exponer el acontecimiento del daño directo a los intereses del demandante o reconviniente y del que oportunamente en las alegaciones iniciales se ha ofertado ya prueba. Puede darse la eventualidad que, sin tener que modificar el referido marco fáctico y jurídico, deba además discutirse por alguna omisión los daños que se tornan consecuencia del daño directo, y que en doctrina es llamado daño consecuencial.55 54 Kelsen Hans. “Teoría Pura del Derecho”. Traducción del original en alemán. Roberto J. Vernengo 1° edición Editorial Porrúa. Av. República Argentina-Mexico.2000. Ver pag.28 tema d) Regulación positiva y negativa: obligar, facultar y permitir. Ver pag.115, tema: normas categóricas. Se dice que las normas jurídicas con reglas de conducta bilaterales o imperativo atributivas, sus características es que son exteriores coercibles y heterónomas. Que estas normas seas bilaterales o imperativo-atributivas significa que una obligación jurídica a cargo de determinada persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma. Las obligaciones jurídicas “constituyen deudas, toda vez que su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado. 55 Garderes Gasparri Santiago Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, pág. 348 Para mencionar algún ejemplo que se han planteado en la jurisprudencia uruguaya, en relación al daño consecuencial este autor explica y permite entender en qué consiste el daño consecuencial: son las secuelas dañosas no conocidas al momento de la demanda que podrán alegarse en la audiencia preparatoria como hecho nuevo, siempre que se hayan manifestado con posterioridad a la demanda y estén vinculadas causalmente con los mismos hechos que fundan la pretensión.

Pese a haber sido ofertada ya la prueba, hay una excepcionalidad de aportar un hecho nuevo posterior a la contestación o reconvención de la demanda sin estar frente a la circunstancia del art. 307 CPCM, sino también en el caso del art. 292 en relación con los arts.91 inc. Final y 94 CPCM que refiere a las partes para permitir el saneamiento de los defectos procesales que pudieran tener las alegaciones iniciales, pues como fue expuesto en el párrafo anterior, cuando se está frente a un daño consecuencial respecto del daño directo alegado inicialmente por las partes, posibilitaría la necesidad de ordenar prueba para mejor proveer y corroborar esas pretensiones nuevas y accesorias cuando no existiere proposición de evidencias por el que ha introducido el hecho nuevo.56 Cabe resaltar que la falta de este presupuesto, le excluye al juez la facultad de ordenar prueba para mejor proveer. Significa que debe de haberse debatido respetándose el principio de defensa y contradicción establecido en el art. 4 CPCM en cualquiera de los dos momentos que se tienen para debatir la prueba que están claramente delimitados en la audiencia preparatoria art. 292 CPCM, en relación con los arts. 402 y 406 CPCM en el caso de la audiencia probatoria, todos relativos al proceso común. Y en los procesos especiales como lo regulan los arts. 419 y 428 CPCM. 3. Los motivos únicos que justifican el ordenar una prueba para mejor proveer son para esclarecer algún punto oscuro o contradictorio57 de conformidad a lo 56 Ob. Col. Garderes Gasparri Santiago Código Procesal Civil y Mercantil Comentado (Uruguay) colectiva Pág.348 -350. Apropósito de este numeral está planteando argumentos jurídicos que permiten visualizar que tipo de hechos nuevos son admisibles en el C.P.C.M. permite añadir en la audiencia preparatoria nuevas pretensiones accesorias, y aun cuando pueda resultar dudoso el carácter accesorio de la nueva pretensión en el ejemplo mencionado (nuevo daño consecuencial respecto del alegado inicialmente), las normas citadas (arts. 305 – nuevas pretensiones accesorias- y 307 –hechos nuevos-) están inspiradas en los mismos principios de economía procesal y continencia de la causa, que procuran evitar la necesidad de nuevos procesos sobre cuestiones conexas, permitiendo que sean resueltas en el mismo proceso y por una misma sentencia. Esa es, por otra parte, la interpretación acorde a la pauta contenida en el artículo 18 del C.P.C.M. De otro modo, la parte debería plantear una nueva demanda para reclamar los nuevos perjuicios causados por el mismo hecho, y podría luego solicitar la acumulación de ambos procesos (art. 106 y ss.), lo que no parece razonable si el mismo resultado puede obtenerse sin necesidad de iniciar un nuevo proceso. Aunque la norma (art. 307) no lo indique expresamente, la parte contraria deberá contar con una razonable oportunidad de defensa (art. 4º) respecto de la alegación de hechos nuevos, por lo que deberá ser oída previo a que el juez resuelva acerca de la incorporación de esos hechos al objeto del proceso y de la prueba; en ese sentido, la oposición de la contraparte podrá fundarse en la condición del hecho, por no tratarse de un hecho nuevo o desconocido al momento de presentar la demanda o la contestación, o en la irrelevancia de ese hecho a los efectos de la resolución del litigio. La resolución que admitiere o rechazare la incorporación del hecho nuevo no admite recursos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 308, aunque en el supuesto de rechazo podrá presentarse nuevamente la petición ante la cámara de segunda instancia, al apelar la sentencia. Sobre los hechos nuevos admitidos, podrá la parte ofrecer prueba en la etapa prevista al efecto durante la audiencia preparatoria (art. 310: luego de fijado el objeto de la prueba). 57 Oscuro: Dicho del lenguaje o de una persona: confuso falto de claridad, poco inteligible, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, tomo II, Madrid, 1992. Confuso, ininteligible. Claro, evidente. Contradictorio: en general absurdo o incompatible con algo, De Santo, Víctor, “Diccionario de Derecho Procesal”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, pág. 84 .Eso es diferente a plantearse una modificación de esencia de lo que se ha planteado en la demanda, ampliación, contestación o reconvención. Es cuestión de forma y no de fondo.

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dispuesto a los arts. 7 inc. 3, 321 y 304 CPCM. Estas son las razones esenciales no puede idear otro motivo el juzgador. 4. Una vez tramitada y producida la prueba el juez debe de evaluar las diligencias y tener claro que no se está con dicha diligencia introduciendo hechos nuevos, art. 307 CPCM.58 5. El juez debe de evaluar si no está en la circunstancia de practicar un medio probatorio no introducido oportunamente por las partes. Debe tenerse en cuenta que los momentos procesales que tienen las partes para ofertar y proponer una prueba, en los procesos comunes con la demanda art. 276 N° 9CPCM, y en los procesos abreviados o especiales art. 418 CPCM la parte demandante, o que se haya estado en la circunstancia de la ampliación de la demanda, previo a que la parte demandada haya contestado ésta art. 282 CPCM, en el caso del demandado con la contestación y la reconvención de la demanda art. 284 y 285 CPCM o que el demandante no haya contestado la reconvención, y el caso

58 Ob. Cit. Obra colectiva Garderes Gasparri Santiago (Uruguay) y otros. Código Procesal Civil y Mercantil Comentado del El Salvador. 2011 segunda edición. Pág.347-349. Nos da una definición clara que debemos de entender por hechos nuevos. De acuerdo al artículo 307, las partes podrán poner de manifiesto en la audiencia cualquier hecho relevante para la determinación de la causa de pedir de la pretensión o para la fijación de los términos del debate, siempre que tales hechos hubieran ocurrido con posterioridad al momento en que se formularon las alegaciones iniciales o si, de haber acontecido antes, hubiesen sido conocidos por las partes con posterioridad a dicho momento. La oportunidad para hacerlo durante la audiencia preparatoria, será al fijarse los términos de la pretensión, oportunidad en la que, como vimos, las partes podrán formular aclaraciones o precisiones y, de acuerdo a la norma que ahora comentamos, alegar hechos nuevos. La característica que define al hecho nuevo, radica en su acaecimiento posterior a la presentación de la demanda (si es el demandante quien pretende introducirlo) o de la contestación a la demanda (si es el demandado quien lo pone de manifiesto), lo que justifica su planteo posterior a los actos de alegación inicial; debe tratarse, además, de un hecho relevante, que tenga relación con la cuestión debatida en el proceso y que pueda influir en ella. Si bien ambas categorías se admiten en el C.P.C.M., el hecho nuevo puede distinguirse conceptualmente del hecho desconocido, que si bien ocurrió con anterioridad a la demanda o la contestación (según el caso), era desconocido por la parte al momento de presentar la demanda o la contestación; en ese caso, la parte deberá justificar razonablemente esa circunstancia (desconocimiento del hecho al momento de presentar la demanda o la contestación) para que su planteo en audiencia sea admisible. La incorporación de hechos nuevos al proceso, plantea una interesante cuestión interpretativa en torno a su aptitud para modificar el objeto del proceso. En general, se admite la alegación de hechos nuevos siempre que no modifiquen sustancialmente la pretensión; bajo esa premisa, la doctrina formula una distinción entre los hechos nuevos, relativos a la misma situación jurídica alegada en la demanda, y los hechos diversos, que suponen una modificación de la pretensión y que, por ello, no pueden admitirse en esta etapa del proceso. En sistemas procesales análogos al del C.P.C.M., como el C.G.P. uruguayo, la jurisprudencia admite la alegación de hechos nuevos en la audiencia preparatoria, siempre que no modifiquen sustancialmente la pretensión. Para mencionar algunos ejemplos que se han planteado en la jurisprudencia uruguaya, en un proceso reparatorio por daños y perjuicios, las secuelas dañosas no conocidas al momento de la demanda podrán alegarse en la audiencia preparatoria como hecho nuevo, siempre que se hayan manifestado con posterioridad a la demanda y estén vinculadas causalmente con los mismos hechos que fundan la pretensión.

de la introducción de hechos nuevos59 cuando la se da la circunstancia del daño consecuencial antes visto cuando se analizó la prueba para mejor proveer en relación al art. 292 CPCM, y la situación que plantea el art. 307 CPCM. Todas estas oportunidades están vinculadas con las partes. Los efectos que debe verificar el juez una vez tramitada una prueba para mejor proveer, luego de haber relacionado los presupuestos para ordenarla, si hace surgir hechos nuevos, estaría modificando la teoría del caso de una de las partes y podría tener como uno de sus efectos el surgimiento de una improponibilidad sobrevenida, debiendo en ese caso darle el trámite que establece el art. 127 inc. 4° CPCM60. Tomando en cuenta que, si ya paso la fase para contestar la demanda y la reconvención, el legislador establece primero la prohibición del cambio de demanda una vez agotada la fase de contestación y de reconvención de la demanda, conforme al art. 282, 292 y 304 CPCM y en el caso del proceso abreviado y proceso especiales los art. 419 y 428 integrado con el art. 19 CPCM. Habiéndose agotado el derecho de contradicción para ambas partes y éstas no hubiesen utilizado el principio de aportación que establece el art. 7 inc. 1 en relación al art. 91 y 94 CPCM, inexorablemente al juez le tocaría declarar la improponibilidad de la demanda, porque las partes han generado un defecto en su pretensión y los nuevos hechos no los puede incorporar el juez, esto como lo establece el art. 277 CPCM y si fallare en favor de alguna de ellas, aún con estos

59 Puede destacarse como fases procesales en las que se podría incorporar un hecho nuevo: 1. para el actor podría incorporar un hecho nuevo después de haber presentado la demanda y la parte demandada no haya contestado la demanda que se relaciona en los arts. 280 y 282 CPCM. 2. Para la parte demandada tendría como momento procesal para incorporar hechos nuevos desde que presenta su reconvención hasta antes de que conteste la reconvención el demandante conforme al art. 285 y 286 en relación a los arts. 280 y 282 CPCM. 3. Para ambas partes podrían incorporar un hecho nuevo en la audiencia preparatoria en la fase de saneamiento de los defectos procesales que pudieran tener las alegaciones iniciales art. 307 en relación al art. 292 CPCM. 4. Finalmente podría agregarse un hecho nuevo durante la audiencia probatoria por ambas partes. Esto podría provocar una posible interrupción de la audiencia de conformidad al art. 211 N 1°, 2° y 5° CPCM para poder practicar las pruebas que tengan que ver con la nueva circunstancia. En este caso cabe hacer la precisión de porque se considera que podría incorporarse un hecho nuevo en la audiencia probatoria: en materia de interpretación de las normas hay un aforismo jurídico que se usa en la práctica forense que refiere a que “si se puede lo más se puede lo menos”, por cuanto si puede surgir un hecho nuevo cuando ya existe una sentencia definitiva y que la ley da como procedimiento impugnativo la figura de la revisión de sentencias art. 541 N 1, 2, 3 y 4 en relación a los arts. 544, 545, 546 y 548 CPCM, cuanto más si se está en audiencia probatoria y surgiere un hecho nuevo, lo que se analiza a la luz de la integración de las normas jurídicas art. 19 CPCM en relación con el art. 24 C.C. En conclusión el hecho nuevo se puede incorporar en cualquier estado del proceso hasta antes de finalizar la audiencia probatoria, siempre y cuando reúna los presupuestos procesales para ser un hecho nuevo que regula el art. 307 CPCM, y la excepción que habla el art. 292 CPCM. 60 Cuando se habla de la improponibilidad sobrevenida de conformidad al art. 127 CPCM, este es una circunstancia que no sólo el juez la puede advertir, sino que las partes, pero en este caso, al haberse ordenado una prueba para mejor proveer, ha implicado que se respete el principio de publicidad del art. 9, principio de defensa y contradicción art. 4 CPCM, que les da el derecho a las partes e alegar una improponibilidad sobrevenida porque han participado en la producción de la evidencia.

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defectos, estaría violentando la garantía de un juez independiente, principio de legalidad y contradeciría el art. 7 inc. 1 y 3 y 321 CPCM.

El objeto de prueba art. 313.

Hay un debate desde el punto de vista doctrinario sobre cuál es el objeto de la prueba que es lo que se prueba sin son los hechos acontecidos como tal o las afirmaciones sobre los hechos que las partes plantean en el proceso sobre ese punto se centra el análisis y el planteamiento que señala el legislador en el art. 313 CPCM. El objeto de la prueba viene a ser una noción objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de alguno de ellos, sino el panorama general probatorio del proceso, pero recae sobre hechos determinados en los cuales versa el debate o la cuestión voluntariamente planteada y que debe probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el Juez no puede decidir. Davis Echandía citando a Carnelutti define el objeto de la prueba como “el hecho que debe verificarse y donde se vierte el conocimiento motivo de la controversia. La noción lógica de la prueba supone una relación de sujeto a objeto, lo que permite dividirla en mediata e inmediata, esto en atención al concepto.”61 Pero Echandía esclarece con mayor precisión la definición objeto de la prueba que da Carnelutti, con lo que se puede visualizar qué se debe entender con ese contenido, y es por ello que lo definió de la siguiente forma: “Como todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba, deviniendo en algo completamente objetivo y abstracto, extendiéndose tanto a los hechos del mundo interno como del externo, con tal que sean de importancia para el dictamen”.62 Sobre la base de esta aclaración que da Echandía si se contextualiza el objeto de la

61 Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Año 1987. Biblioteca Jurídica Dike. Editorial Crucigrama. Medellín – Colombia. Pág. 25. 62 Ob. Cit. Ídem.

prueba que contempla el CPCM en el art. 313, es que permite delimitar sobre qué deberá caer la prueba, ya que este artículo prevé tres circunstancias básicas sobre lo que deberá recaer la prueba, y no da lugar a interpretar que puedan existir otros supuestos más del numerus clausus que la disposición contiene. El objeto de prueba dicho en otras palabras es todo aquello susceptible de ser probado, sobre lo que debe o puede recaer la prueba. Es la mínima actividad probatoria sobre la que deberá recaer un objeto determinado del cual se pretende obtener la convicción judicial. Ese objeto lo constituyen, no los hechos en sí, los cuales pueden ser o no ser, por lo tanto no requieren ser probados, pues los hechos son fenómenos exteriores ya acontecidos, no presenciados por el juez o las partes, ni susceptibles de volver a acaecer son hechos irreproducibles. Entonces, el objeto de la prueba no pueden ser los hechos, sino las afirmaciones que respecto de tales hechos realizan las partes, afirmación que constituye el fundamento fáctico de la propia pretensión art. 313 N°1 CPCM.63 Tomando en cuenta la anterior afirmación se cita el art. 313 CPCM que indica que: “La prueba tendrá por objeto: 1º. Las afirmaciones expresadas por las partes sobre los hechos controvertidos.64 2º. La costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido.65 3º. El derecho extranjero, en lo que respecta a su contenido y vigencia; pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para asegurar su conocimiento.66” El objeto de la prueba es definible en términos genéricos, que es como lo contempla la ley. Tiene también una dimensión particularizada en función de las pretensiones

63 Serrano Armando Antonio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Publicación del proyecto PNUD Primera Edición 1998 pág.495Entonces, el objeto de la prueba no pueden ser los hechos sino las afirmaciones que respecto de tales hechos realizan las partes, afirmación que constituye el fundamento fáctico de la propia pretensión. 64 A esta primera circunstancia se corrobora con los arts. 312, 7 inc.2°,186 inc. último, 261 N°2. 65 Artículos relacionados con la costumbre en Código Civil art. 2, 543 Inc. 1°, 589, 1274, 1332 Inc. ultimo, 1338 inc. último, 1346 inc. último., 1417, 1726, 1728, 1732, 1739, 1742, 1774 y 1877; Código de Comercio art. 1inc. 2°, 248. III, 411 IV, 487 III, 488, 965, 1069 y art. 1518; Código procesal civil y mercantil art.314 N°4. 66 Código Civil art.17 en relación con el art.313 y 315CPCM.

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deducidas en cada proceso. Empero, no todo lo que se trata en un proceso requiere de prueba, por tanto, una primera referencia para delimitar el objeto de la prueba es que se traten de puntos “controvertidos” en el pleito. Si no lo están, quedan fijados como ciertos y no se prueban. Más tampoco todo lo controvertido deviene materia de prueba. El juez está obligado a conocer el derecho positivo nacional, y a virtud por tanto del iura novit curia este último no tiene que ser probado. Véase qué ámbitos alcanza el objeto de la prueba en CPCM: 1) Hechos afirmados (art. 313. ord 1º CPCM 7 inc. 1° y controvertidos 306, 309, 312, 313 N°1, 319, 354, 355 Inc. 2°, 402 Inc. 2° CPCM. En materia de prueba, esencialmente, son los hechos afirmados por las partes en sus correspondientes alegaciones (demanda y contestación), puesto que éstos evidentemente y salvo excepciones (ej. hecho notorio)67 no son conocidos por el juez, pero además resultan controvertidos pues no existe conformidad entre las partes sobre ellos, lo que obliga a abrir una actividad procesal dirigida a proporcionar al juzgador una versión fidedigna de lo acontecido. Ciertamente, si están controvertidos es porque cada parte sostiene un relato al menos en parte divergente o contrapuesto al de la otra, lo que tanto significa como que ambos relatos no pueden resultar simultáneamente verdaderos en su totalidad, pues tal cosa sería físicamente imposible. La prueba, así, contribuye a despejar cuál ha de considerarse por el juez la versión más creíble.68 67 La sentencia numero 104-2000. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: catorce horas y cuarenta y cinco minutos del ocho de octubre de dos mil uno. La sala desarrolla que es un hecho notorio.Un hecho se vuelve notorio cuando es público y de todos sabido. Según Guillermo Cabanellas, en un sentido más relativo y exacto es aquél en el cual se releva de prueba, por constituir conocimientos generalizados en el lugar y tiempo donde se litiga. Un hecho se vuelve notorio cuando es público y de todos sabido. Según Guillermo Cabanellas, en un sentido más relativo y exacto es aquél en el cual se releva de prueba, por constituir conocimientos generalizados en el lugar y tiempo donde se litiga.En lo procesal, la consecuencia de los hechos notorios es que por admisión expresa del legislador o a consecuencia de un aforismo latino “notoria non agent probatione” se relevan de prueba y basta su cita para que el tribunal los acepte. Para Carnelutti, estímense públicamente notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos, en el tiempo y lugar en que se juzga. Calamandrei, atenuando la noción, se limita a aquellos hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura media en el tiempo y lugar donde se juzga. Según Chiovenda, son notorios los hechos que por el conocimiento humano general son considerados como ciertos o indiscutibles, pertenezcan a la Historia, a las leyes naturales, a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pública actual; los hechos comúnmente sabidos en el distrito, de suerte que toda persona que lo habite esté en condiciones de conocerlos. 68 Extracto del caso dado por la sala de lo civil Expediente Numero 1-1-4°CM-11-A. Hace referencia que la prueba versara sobre los hechos afirmados (Contrato de arrendamiento). [Imposibilidad de declarar la nulidad del instrumento por el cual las partes acordaron la modificación del contrato por no ser de competencia de la autoridad jurisdiccional sino del tribunal arbitral acordado por las partes]. “5. Los documentos como medios probatorios, están dirigidos a la demostración de los hechos, y según el art. 313 Ord. 1° CPCM, tienen por objeto las afirmaciones expresadas por las partes sobre los hechos controvertidos. Asimismo, el art. 336 CPCM impone a las partes el deber de exhibición de los instrumentos que se encuentren en su poder y de cuyo contenido dependa algún elemento del objeto del proceso, y es por tal razón que el juez inferior, […], requirió a la parte actora la presentación del documento señalado por el recurrente, y si bien es cierto no fue la parte demandada quien lo aportó, una vez agregado al proceso cumple su objetivo de instruir al juez en su función decisoria como medio probatorio válido apegado al art. 330 CPCM; por tanto, este punto debe desestimarse.

2) Art. 313 N° 2 La costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido. La costumbre es fuente del derecho, como establece el art. 2 CC, únicamente en los casos en que así lo reconozca la ley. 69Sin embargo, aun en el marco de esas relaciones materiales donde, a falta de norma escrita puede devenir creador de obligaciones un reiterado tipo de actos merced a la communis opinio acerca de su vinculatoriedad, eso no significa que a efectos procesales baste con invocarla en un proceso para que el juez deba darla por cierta. La costumbre tiene sin duda una base ineludiblemente fáctica, y desde esa perspectiva el Código opta por una solución intermedia: releva de prueba sobre su existencia y contenido si ambas partes lo aceptan así, prescindiendo con ello del criterio del juez, y siempre que no infrinja el orden público. Pero en cuanto resulte negada por la contraparte de quien la alega, pasa a tratarse como una afirmación de hecho más requerida por tanto de actividad probatoria. En la misma situación se halla la prueba del derecho consuetudinario, en los casos donde la ley reconozca su aplicabilidad (art. 315 Inc. 2° CPCM). 69 Las Fuentes del Derecho: Costumbre. La costumbre y los usos. La nota distintiva fundamental entre la ley y la costumbre como fuentes del derecho se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales. Para poder hablar de la costumbre como fuente del derecho. Elemento objetivo un uso externo reiterado constante y uniforme por parte de la Comunidad. Clasificación por alcance territorial. Costumbre Jurídica general. En todo el ámbito territorial de un estado o en una amplia extensión- costumbre nacional (decretos supremos). Clases de Costumbre: Por su relación con la ley la costumbre puede ser Costumbre secundum legem específica y concreta lo mandado por la legislación. Convalidada por la ley existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. Antes de la ley, puede ser aplicada como regla ante vacío o lagunas de la ley, siempre que no sea contrario a la moral y al orden público. El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación. El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal. Código de Comercio.- Artículo 1 Régimen jurídico del acto de comercio• Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común. Art.2 del código civil. Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, no es viable la vigencia de la costumbre contra legem. Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

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En nuestra legislación la costumbre la tenemos relacionadas en los artículos en Código Civil art. 2, 543 Inc. 1°, 589, 1274, 1332 Inc. ultimo, 1338 inc. Último, 1346 inc. último., 1417, 1726, 1728, 1732, 1739, 1742, 1774 y 1877; Código de Comercio art. 1 inc. 2°, 248. III, 411 IV, 487 III, 488, 965, 1069 y art. 1518; Código Procesal Civil y Mercantil art. 314 N°4. 3) Art. 313 N° 3° derecho extranjero, en lo que respecta a su contenido y vigencia; pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para asegurar su conocimiento. Relación con la prueba del derecho art. 315 El derecho extranjero, en lo que respecta a su contenido y vigencia; pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para asegurar su conocimiento. En materia de aplicación de las normas jurídicas nacionales, el juez está obligado a conocer el derecho como una ficción jurídica que regula el art. 8 C.C.(jura novit curia)70, pero no está obligado a conocer el derecho extranjero, y el propósito de este apartado es en primer orden identificar qué se entiende por este derecho como pretensión de las partes; cómo debe de aportarse y probarse en el proceso; qué hacer cuando el juez valiéndose de cualquier medio para su averiguación tramita prueba para verificar el contenido y vigencia; y cómo debe de interpretar esas normas los juzgadores al momento de dictar una sentencia.71

70 Devis Echandia Hernando Teoría General De La Prueba Judicial Tomo I. Bogotá Colombia. 1998 Pag.194. ROSENBERG. Que el principio jura novit curia. No se aplica cuando se trata de derecho extranjero, es decir, “que no rija en parte alguna del Estado o Estados para los que ha sido designado el tribunal de conocimiento”, y estima que el juez puede utilizar otras fuentes de conocimiento, distintas de las pruebas aportadas por las partes. 71 Cabañas García Juan Carlos. Garderes Gasparri Santiago. Canales Cisco Oscar Antonio. Obra colectiva Código Procesal Civil y Mercantil Comentado. El Salvador. 2011. Segunda Edición, Aunque no lo precise el Código, pues al fin y al cabo no es necesario, dado que la jurisdicción de los tribunales salvadoreños se limita, por razón del territorio y del ordenamiento sustantivo y procesal, a la aplicación de las normas nacionales, Código Procesal Civil y Mercantil comentado de El Salvador, 2011. Con lo que la facultad del iura novit curia a la que aluden los arts. 218 Último párrafo y 536, se refiere a estas últimas, las normas jurídicas salvadoreñas en cualquiera de sus rangos (Constitución, leyes orgánicas, leyes, reglamentos, etc.), aunque no estén actualmente en vigor si son sustantivas (importará que lo estuvieran a la fecha en que se produjo el conflicto); pero no comprende las normas del derecho positivo de los demás países del mundo. La consecuencia a deducir de ello no es, desde luego, la imposibilidad de tener en cuenta tales disposiciones extranjeras en un caso concreto, lo que puede devenir necesario precisamente porque así lo impongan las propias normas nacionales, sino que su tratamiento por el juez será el propio que da a los “hechos”. Por tanto, el derecho extranjero exige prueba, tanto de su contenido como de su vigencia en el país de que se trate, para lo cual el Código opta por la plausible decisión de no limitar los medios de prueba que pueden ser útiles al efecto, si bien en la práctica la prueba más adecuada es una pericial, esto es, el testimonio de uno o más juristas de ese país (abogados, jueces, notarios, cuya condición a su vez quede acreditada documentalmente) que deje constancia de que el texto que se reproduce corresponde en efecto a la norma en cuestión, y que la misma se hallaba en vigor a la fecha en que se produjo el conflicto material sobre el que se pretende aplicar.

a) Derecho extranjero como pretensión de las partes. Con relación a este primer punto uno de los aspectos a aclarar es si el derecho extranjero es una norma más que debe interpretar y aplicar un juzgador a un caso determinado, o simplemente son hechos aportados por las partes como una pretensión. Si se analiza a la luz del CPCM partiendo del principio de aportación regulado en el art. 7 inc 1 CPCM en lo referente a los hechos que estos son aportados por las partes, y como ya se analizó anteriormente en esta investigación cuáles son los elementos de la teoría del caso, las pretensiones de las partes, no es más que la concentración del marco fáctico, jurídico y probatorio, que debe ser acreditado en el proceso como pretensiones y los hechos aportados. El art. 315 inc. 1 CPCM, prescribe que las partes pueden sustentar sus pretensiones en el derecho extranjero, lo que significa que en el ordenamiento jurídico salvadoreño, considera al derecho extranjero como hechos aportados como una pretensión. Pero eso no quiere decir que estas no sean normas extrañas a nuestro ordenamiento jurídico y que requieren indudablemente de interpretación, debiendo el juzgador verificar que no contradigan la Constitución ni el ordenamiento jurídico secundario, debido a que el derecho extranjero no se le podría aplicar la regla que establece el art. 144 Cn. que estemos frente a un tratado suscrito por el estado de El Salvador, y el derecho extranjero esta sobre las leyes secundarias, pues no está en esa categoría. Sobre este aspecto puede concluirse que no es obligación que el juez conozca el derecho extranjero, lo único que deberá verificarse que las partes que lo invoquen lo hayan acreditado en legal forma tal como lo regula el art. 315 en relación con el art. 313 N 3 CPCM.72 b) Cómo se aporta y se prueba el derecho extranjero en el proceso Sobre este tema se considera que debería el legislador ser preciso en indicar los pasos que pudieran agotarse para poder probar el contenido y vigencia del derecho

72 En el Código de Procedimientos Civiles de 1882, derogado en el 2010 por el CPCM. En ese cuerpo legal también contemplaba cuando alguien fundamente una pretensión en el derecho extranjero art. 239.- El que apoye su derecho en leyes extranjeras, debe comprobar su existencia en forma auténtica.

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extranjero en el proceso. Los arts. 313 N 3 y 315 CPCM, prescriben que las partes que sustentan sus pretensiones en normas de derecho extranjero deberán probarlo. Esto es un problema en la legislación salvadoreña, pues tenemos regulado como se ha de probar únicamente los instrumentos que proceden del extranjero pero no específicamente el protocolo que se seguirá con relación al derecho extranjero. El art. 17 C.C., prescribe la autenticidad de documentos se probará según las reglas establecidas en el código de procedimientos. En el anterior Código de Procedimientos Civiles derogado, en el art. 261 se establecía el protocolo a seguir para probar la autenticidad de documentos extranjeros, 73pero en ningún momento prescribía la forma como debía probarse el derecho extranjero. No obstante que en el art.239 contemplaba este tema en relación cuando una de las partes sustentare una pretensión en el derecho extranjero, en el CPCM vigente desde el año 2010 plantea el tema del derecho extranjero en el art. 313 N°3 y 315 Inc.1° en relación con el art. 330 CPCM.74 73

Código de Derecho Internacional Privado. (Código De Bustamante). Suscripción 20/02/1928 Fecha de Ratificación: 30/03/1931 por El Salvador. Art. 400.- La forma en que ha de practicarse toda prueba se regula por la ley vigente en el lugar en que se lleva a cabo art. 401.- La apreciación de la prueba depende de la ley del juzgador Art. 402.- Los documentos otorgados en cada uno de los Estados contratantes, tendrán en los otros el mismo valor en juicio que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos siguientes: 1.- Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza; 2.- Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal; 3.- Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos; 4.- Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea. En El Salvador por medio del Decreto 811. La Asamblea Legislativa de la Republica de El Salvador legalizó el uso del convenio de la Haya sobre la eliminación del requisito de legalización de documentos públicos extranjeros, fue adoptado en la Haya el 5 de octubre de 1961; II.- Que bajo el marco de este Convenio los documentos públicos que deberán eximirse del requisito de legalización son; Los documentos provenientes de una autoridad o funcionario de cualquier jurisdicción del Estado; Los documentos administrativos; Los documentos notariales; Las certificaciones oficiales que han sido puestas sobre documentos privados. III.- Que de conformidad a este Convenio la única formalidad que puede ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento, y en su caso la identidad del sello o timbre, que lleva el documento es una acotación que debe ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento. 74 art. 261.C.Pr.C. que entro en vigencia en 1882. derogado el 2010 por el CPCM este artículo desarrollaba los pasos del apostillado que se tenía que seguir para que haga fe el instrumento público o auténtico, emanado de país extranjero, la firma que lo autoriza debe estar autenticada por el Jefe de la Misión Diplomática, Cónsul, Vice-Cónsul o Encargado de los Asuntos Consulares de la República, o en su defecto, por los funcionarios correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores de donde proceden tales documentos, y la firma que autoriza tal legalización habrá de ser autenticada también por el Ministro o Subsecretario de Relaciones Exteriores de El Salvador, o por el funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores que, por medio de acuerdo ejecutivo en el mismo ramo, haya sido autorizado de modo general para ello. También harán fe los instrumentos auténticos emanados de país extranjero extendidos por medio de fotocopias, siempre que por razón puesta al reverso de las mismas se haga constar la fidelidad de tales fotocopias y que se han llenado las formalidades exigidas por la ley del país en donde se han extendido. Esta razón deberá ser firmada por el funcionario competente del país de donde proceden, y la firma de éste, autenticada de la manera prevenida en el inciso anterior. Si los instrumentos a que se refiere el presente artículo estuvieren escritos en idioma extranjero, vertidos que sean al castellano por intérprete nombrado por Juez Competente, no hay necesidad de nueva versión para que obren en los demás tribunales de justicia, u otras oficinas gubernativas, y tampoco habrá necesidad de esta versión cuando los instrumentos hayan sido ya traducidos de acuerdo con la ley del país de donde proceden y la traducción esté debidamente autenticada. Siempre que el Juez o Tribunal, o el Jefe de la Oficina gubernativa donde el instrumento o instrumentos vertidos en el extranjero, fueren presentados, creyeren conveniente una nueva versión, podrán de oficio acordarla, como también en el caso de solicitarlo persona interesada en ello; y esa nueva versión practicada en forma legal por juez competente, será la única que se tomará en cuenta.

c) Como se Clasifica los instrumentos que plasman el derecho extranjero. De un instrumento que contiene el derecho extranjero, vale preguntarse qué tipo de instrumento será este desde el punto de vista de la clasificación de los instrumentos públicos, auténticos o privados, este documento pertenece a la clasificación de los instrumentos auténticos art. 331 CPCM en relación con el art.1570 C.C., esta inferencia se realiza partiendo que el derecho extranjero procede del derecho público y procede de autoridades de un país determinado, (asambleas legislativas o cenados) este es un instrumento autentico, no obstante que dentro de la escala de las normas ese instrumento no es una norma positiva vigente, ni tampoco es un tratado internacional art.144 constitución, de carácter obligatoria para el Estado donde se está juzgando o aplicando el derecho invocado, el apostillado es obvio que es autorizado por un funcionario público en el ejercicio sus funciones y revestido de fe pública para autenticar dichos documentos. En nuestra legislación pareciera que la clasificación de los instrumentos públicos y auténticos es lo mismo pero son dos tipos de instrumentos distintos, la discrepancia puede devenir de la redacción del art. 331 CPCM en relación con el art.1570 C.C. que pareciera que se trata de lo mismo, debemos tener claro que los instrumentos públicos son otorgados por aquellos delegados por parte del estado, que son autorizados para ejercer la función pública notarial art.1 L.N. 1570 Inc. Ultimo C.C. y los auténticos son aquellos que son otorgados por un funcionario en el ejercicio de sus funciones y eso puede extraerse del mismo art. 331 parte final cuando refiere “que estos son otorgados por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función”75 y los documentos privados son los otorgados por los particulares sin ninguna formalidad art. 332 CPCM en relación con el art.1573 C.C. Por lo tanto, el instrumento que contiene el derecho extranjero si viniere el original del periódico que publica las leyes del país de origen y si se apostillare ese documento es un instrumento autentico, porque no está redactado dentro de las facultades para ejercer la función pública notarial, de donde procede es un acto de derecho público. 75 Concepto de Funcionario, Empleado Público y Municipal, Autoridad Pública y Agente de Autoridad. art. 39. C. Penal define que, se consideran: 1) Funcionarios públicos todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos; 2) Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de su función o cargo o como miembros de un tribunal, ejercen jurisdicción propia.

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Procedimiento para introducir prueba del derecho extranjero en el proceso civil y mercantil salvadoreño. En el caso que el formato en el que viniera plasmado el derecho extranjero como es en el caso de nuestro país, en un diario oficial original, o en otro país podría ser la gaceta, boletines oficiales en original, debidamente autenticado por el país de origen, si este documentos estuviera en otro tipo de formato que no es de los antes relacionados, 76su contenido y vigencia podría acreditarse en base a la libertad probatoria art. 330 CPCM por medio de un perito acreditado debidamente, que aplica esa norma en el país de origen como podría ser un juez o abogados en el ejercicio. Pero lógicamente el sistema de valoración que se le aplicará a estos será la sana crítica art. 389 CPCM cuando se prueba su contenido y vigencia por medio de un perito. Aclaraciones para introducir prueba del derecho extranjero en un proceso civil y mercantil. Para integrar diligencias que permitan legalizar un instrumento que contiene el derecho extranjero se hace necesario hacer una comparación de las diligencias de autenticación de otros instrumentos que proceden del extranjero. Partimos de la legalización de sentencias, resoluciones que le ponen fin al proceso y arbitrajes internacionales como se realiza las diligencias previas para que tengan valor en proceso salvadoreño partiendo que la calidad de estos es de un instrumento autentico no la pierde, sino verificamos el caso de los art. 555 al 558 CPCM, no está en discusión si son documentos auténticos, pues se sobre entiende que una sentencia o una resolución definitiva es emitida por un juez y este es 76 En nuestra legislación salvadoreña la forma de acreditar el contenido y vigencia de una norma una vez promulgada la norma es por medio del Diario Oficial no obstante que nadie puede alegar ignorancia de la ley art.8 del Código Civil. Por ello la publicación de una ley debe de hacerse y una vez realizada esa publicación en el Diario Oficial es ley de la Republica. art. 7 del Código Civil esto está relacionado con el art. 139 y 140 de la Constitución de la Republica en relación con el Reglamento y tarifa del diario oficial. decreto nº 45. el art.16 del Reglamento de la imprenta nacional, que es la responsable de editar el Diario Oficial, para fundamentar la Constitución de España de 1978. dispone en su artículo 9.3 que «La Constitución garantiza... la publicidad de las normas». Es por tanto un imperativo legal la publicación de las normas, canalizándose dicha publicación a través de los distintos boletines oficiales, el BOE en su caso. De acuerdo con el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial Boletín Oficial del Estado, el BOE es el diario oficial del Estado español, el medio de publicación de las leyes, disposiciones y actos de inserción obligatoria. Contiene además las leyes aprobadas por las Cortes Generales, las disposiciones emanadas del Gobierno de España y las disposiciones generales de las Comunidad Autónoma.

una autoridad y en esa calidad lo hace y a la vez es funcionario público porque también ejerce funciones administrativas que son propias de un funcionario público, verbigracia en el ejercicio de sus funciones, como es el nombramiento de un empleado del juzgado o tribunal, suscribir acuerdos administrativos propios de la administración del juzgado o tribunal a su cargo, esos son actos administrativos propios de un funcionario público el art. 39 del Código Pena salvadoreño, define que es un funcionario y que es autoridad, esto en relación con el art. 331 CPCM en su parte final establece que los documentos auténticos expedidos por autoridad o funcionario público, en el caso que nos ocupa el derecho extranjero procede de un órgano de Estado que es una autoridad y está compuesta por funcionarios que pertenecen a este. Por lo tanto el instrumento que contiene el derecho extranjero en cuanto a su contenido y vigencia es un instrumento autentico lo que debe tomarse en cuenta como es presentado ante el juzgado o tribunal que valora dicha prueba del derecho extranjero. Será prueba tasada art. 416 inc.2 CPCM en relación con el art.1571 C. Civil. El derecho extranjero es emitido por un congreso, si su contenido y vigencia está plenamente acreditado por medio de la gaceta, diario oficial en original, o revistas que documentan su contenido y la fecha de vigencia, siempre que se haya seguido el procedimiento consular de autenticación de este, y en su caso su traducción, tiene un valor probatorio de plena prueba como un documento autentico, mientras no se impugne en el proceso, si se llegara a probar en su caso la falsedad del instrumento donde está plasmado el derecho extranjero en cuanto su contenido y su vigencia, como en el caso que establece el art. 338, 339 CPCM en relación con los art. 283 y 284 del Código Penal o se diere un falso testimonio cuando se utilicen peritos conocedores del contenido y la vigencia del derecho extranjero art. 305 C.Pn. Puede perder el valor de prueba tasada. Lo que varía es que no es una norma de derecho positivo vigente, para el país donde se está juzgando el caso, el juzgador salvadoreño según lo establece el art.172 Cn solo está sujeto a las leyes y la Constitución y en su caso los tratados internacionales art. 144 de la Constitución. En CPCM el legislador estableció un procedimiento para su reconocimiento cuando se esté frente a sentencias y otras resoluciones judiciales extranjeras que ponen

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fin al proceso y los laudos arbitrales extranjeros reconocidos por El Salvador, debe aplicarse el proceso de exequátur, 77para ser reconocidos por el estado de El Salvador, tal como prescribe el art. 555 al 558 CPCM, en relación con los arts. 28 N° 1, y art. 182 N° 4 Cn., sobre el reconocimiento de títulos de ejecución extranjeros a falta de tratados internacionales. Esto tiene que ver con la legalización de documentos vinculados a sentencias, resoluciones y arbitrajes internacionales, pero el legislador no se refiere al tema cómo debe de acreditarse el derecho extranjero y en el caso que nos ocupa no pasa como presupuesto procesal previo por un tribunal superior como lo indica los art. 28 N° 1 y 557 CPCM78 . Lo único que tendrá que respetar el formato de cómo viene la documentación y que se haya seguido el procedimiento consular del país de origen, en su caso su traducción correspondiente y que conste su contenido y su fecha de vigencia sin tener que pasar a calificación por un tribunal superior. Frente a que no existe un procedimiento especifico por no ser el CPCM de múltiples procedimientos como lo era el anterior Código de Procedimientos Civiles derogado, para proceder a autenticar y legalizar una prueba del derecho extranjero y aportarlo al momento de invocarlo como una pretensión en una demanda, se integran normas como lo establece el art. 19 CPCM, y extraer de la práctica forense internacional y retomada por el Estado de El Salvador, anteriormente el código derogado de procedimientos civiles en el art. 261 , recogía la práctica internacional que se tiene, en relación al protocolo que se sigue primeramente para legalizar el envío de una prueba documental que proviene del extranjero, en cuanto a autenticar por las vías consulares y diplomáticas los instrumentos que comprueban el derecho extranjero, por medio de los funcionarios responsables para autenticar un cuerpo legal, ya sea un código, decreto o ley que se esté ofertando como prueba. 77 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia vigésima primera edición Tomo I. define la palabra Execuátur de la palabra latina exequatur, que significa “ejecútese” muy a menudo utilizada en la forma exequator, es el conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro Estado reúne o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologación. Esta figura está contemplada en nuestra legislación en el art.182 N° 4 de la Constitución y el CPCM. art. 28 N° 1 en relación con los artículos 555 al 558. 78 Relación de Convenios internacionales que eximen de la legalización de documentos.1. Convenio de la Haya de 1961 sobre la eliminación del requisito de legalización de documentos públicos extranjeros. (Convenio de la Apostilla de la Haya). 2. Convenio N° 16 de la Comisión Internacional del Estado Civil de 8 de septiembre de 1976, sobre expedición de certificaciones plurilingües de las Actas del Registro Civil. (Convenio de Viena).3. Convenio N° 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil de 15 de septiembre de 1977, sobre dispensa de legalización de documentos. (Convenio de Atenas). 4. Convenio N° 63 del Consejo de Europa de 7 de junio de 1968, relativo a la supresión de la legalización de documentos extendidos por los Agentes Diplomáticos y Consulares. (Convenio de Londres). 5. Convenios bilaterales suscritos por España. a.) Canje de notas constitutivo de Acuerdo entre el Gobierno de España y el de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas hecho en Madrid el 24 de febrero de 1984 sobre supresión de legalización y expedición de Certificados de Registro Civil. b.) Convenio Bilateral de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, de 1997. Instrucción DGI/SGRJ/06/2008, sobre la aportación de documentos públicos extranjeros para la tramitación de procedimientos en materia de extranjería e inmigración.

Puede utilizarse el Código de Derecho Internacional Privado. (Código De Bustamante). Suscripción 20/02/1928 Fecha de Ratificación: 30/03/1931 por el estado de El Salvador. El Convenio de la Haya suscrito por El Salvador por medio del Decreto 811 el cual consiste en la eliminación del requisito de legalización de documentos públicos extranjeros, fue adoptado en la Haya el 5 de octubre de 1961, que bajo el marco de este Convenio los documentos públicos que deberán eximirse del requisito de legalización.79 Eso como parte de la libertad probatoria que regula el art. 330 CPCM, para respetar el protocolo de cómo deben de enviarse los instrumentos vinculados al derecho internacional, pero adicionalmente para corroborar el contenido de esa norma y su vigencia, también podría acreditarse en un proceso por un juez o un abogado que compruebe su calidad como tal, del país de origen del derecho extranjero que se invoca, los cuales deberán confirmar el contenido y vigencia del mismo. También el legislador en este tema de cómo probar el contenido y la vigencia de la norma, ha dado libertad al juez para poder corroborar el contenido y la vigencia de ésta. Esto es como una especie de prueba para mejor proveer y que está regulado en el art. 7 inc 3 en relación con los arts. 313 N° 3, 315 Inc.1° y 321 inc. 1 CPCM. 79 A no ser que exista algún instrumento jurídico que exima de esa obligación, todo documento público extranjero debe ser legalizado para tener validez en El Salvador y todo documento público salvadoreño requiere ser legalizado para ser válido en el extranjero. Hay casos en los cuales no es necesaria la legalización dado el creciente intercambio entre los distintos países del mundo, muchos Estados han firmado convenios destinados a facilitar este tipo de trámites a sus ciudadanos, entre ellos El Salvador. El acuerdo más relevante en esta materia vigente en la actualidad es el Convenio de La Haya N° XII, de 5 de octubre de 1961, de Supresión de la Exigencia de Legalización en los Documentos Públicos Extranjeros más comúnmente llamado Convenio de la Apostilla. Numerosos países se han adherido a este tratado que simplifica los trámites para el emisor y el receptor. Este texto prescribe que entre Estados miembros no será necesaria la legalización para el reconocimiento mutuo de documentos, aunque sí un sello o apostilla. Quien necesite obtenerlo, debe informarse en el Ministerio de Justicia. Ésta la lista completa de países que han firmado el acuerdo. Además existen otros convenios que eximen de la necesidad de legalizar algunos documentos. En este texto informativo elaborado por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación puede consultarse a qué países y tipos de documentos se aplican. Para todos los casos no recogidos en alguno de los acuerdos anteriores deberá procederse a la legalización. Qué documentos pueden legalizarse, pueden legalizarse tanto los originales de los documentos como las copias auténticas expedidas por las Autoridades de la Administración Pública que los hayan emitido, así como los testimonios de autenticidad por exhibición realizados por Notario. Qué documentos emitidos por las autoridades salvadoreñas están destinados a utilizarse en el extranjero de todos los documentos elaborados por las autoridades de nuestro país, los siguientes pueden tener efecto en el exterior: Se incluyen en esta categoría los expedidos por sus autoridades y funcionarios, los organismos y entes públicos incluidos en su estructura y las entidades gestoras de la seguridad social. Su legalización debe ser efectuada en primer lugar en la Sección de Legalizaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores y de por las embajadas y consulados en del país de origen del documento y por las embajadas en el cual vaya a surtir efecto el documento. Traducciones juradas de español a otros idiomas, éstas deberán haber sido realizadas por un traductor o intérprete jurado nombrado por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Deberá consultarse en cada caso a la embajada o consulado del país en donde el documento vaya a surtir efecto si la traducción oficial española es válida por si misma allí. En caso contrario, deberá ser legalizada en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Que es la legalización por la vía diplomática y en qué casos se utiliza la legalización por vía diplomática, es el procedimiento que se aplica para legalizar los documentos públicos extranjeros emitidos por Estados no firmantes de convenios destinados a facilitar este trámite. Por lo general, consiste en que cada una de las autoridades implicadas ejecute una legalización a título individual del documento. Si se trata de un documento expedido por una autoridad no consular en el país de origen del documento intervendrá únicamente el Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado de origen y la representación diplomática o consular del país en dicho Estado. Si se trata de un documento expedido por una autoridad consular debidamente acreditada en El Salvador, intervendrá en la legalización únicamente la sección de legalizaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de El Salvador.

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En la práctica forense el sustentar una pretensión sobre la base del derecho extranjero se vuelve complejo, sobre todo cuando es aportado en el proceso de forma incompleta, como es el caso que solo se aporta en forma parcial por las partes lo que atañe a sus conveniencias, y sobre la base de esta circunstancia nace la necesidad del juez de contrastar su contenido, vigencia y contexto de la normativa extranjera. Lo anterior complica este tema, y más aún cuando el juez no tiene claro algún punto oscuro o contradictorio, debiendo utilizar la facultad que le da el art. 315 inc. 1 en relación con el art. 321 inc. 1 CPCM, y pedir como prueba para mejor proveer, acreditar el contenido y vigencia de normas de derecho extranjero incompletas dirigiendo a las misiones consulares del país de origen para solicitar colaboración con autenticar y proporcionar las leyes que hagan falta para verificar su contenido y su vigencia. No debe perderse de vista que este puede traer como consecuencia la retardación en el proceso, y se podría todavía complicar más aún, si se hiciere uso de una comisión rogatoria de conformidad al art. 151 CPCM. Esto también tendría que ver al momento de valorar la prueba. Si las partes no aportan adecuadamente la prueba del derecho extranjero, crean un problema técnico legal para que el juzgador pueda valorar esa prueba, puesto que si por ejemplo la parte demandante aportó parcialmente la información la parte demandada no alegó nada al respecto, y el juez oficiosamente solicitó pruebas para corroborar el contenido y vigencia de las normas, ya sea por la vías diplomáticas o por medio de una comisión rogatoria sin que se logre obtener en un plazo más o menos breve, surge la siguiente pregunta: ¿Cómo el juez podría tener por acreditados puntos que habrían de esclarecerse, por ser oscuros y contradictorios?. Para contestar dicho cuestionamiento debemos partir que la obligación de probar es de las partes art. 7 inc. 2 en relación con el art. 312, el juez pudo haber realizado la actividad de prevenirle a la parte que oferto el derecho extranjero para que colabore en proporcionar la prueba que falte art. 12 CPCM, respetando los protocolos diplomáticos de apostillado que pueda autenticar la procedencia de instrumentos que contengan normas con contenidos completos y vigentes pertenecientes al derecho extranjero. La falta de colaboración de las partes tendría como consecuencia la falta de valoración sobre la pretensión de la parte que ofertó el derecho extranjero por ser prueba incompleta y esta situación no está contemplada dentro de las excepciones de prueba del art. 314 CPCM. Por lo tanto, el juez no estaría obligado a tener por acreditado los elementos de la pretensión que se basa en el derecho extranjero, abría insuficiencia de prueba y el juez debe 85

tener presente el principio de necesidad de la prueba y la prohibición de aplicar su conocimiento particular de las cosas, de lo contrario estaría violentando el principio de legalidad, contradicción y defensa, derechos y garantías fundamentales de las partes. Cómo debe interpretarse el derecho extranjero por el juez. La escala de las normas jurídicas. Por “leyes” se puede entender dos conceptos. En primer lugar, y hablando genéricamente, una ley es una norma jurídica con vigencia en la legislación nacional. Puede hablarse entonces por ejemplo del Código Civil, de una ordenanza municipal, leyes especiales, entre otras. Una ley es una disposición promulgada por la Asamblea Legislativa tras un procedimiento específico. Debemos de acordar que no sólo la Asamblea puede dictar normativa jurídica; el Órgano Ejecutivo puede emitir decretos, un municipio puede emitir ordenanzas, una Superintendencia puede emitir instructivos, entre otros ejemplos. Teniendo lo anterior en mente, el mismo sistema jurídico ha establecido una jerarquía que rigen las normas jurídicas de un país. Así las cosas, la Constitución es la norma suprema del país y prevalece por sobre cualquier otra ley, ordenanza o decreto. Esto quiere decir que ninguna norma puede modificar la Constitución ni contradecirla y cualquier ley que intente hacer esto es ilegal y nula. Luego de la Constitución, la norma que tiene más preponderancia son las leyes emitidas por la Asamblea Legislativa, tras seguir un proceso de formación de ley; es muy interesante este proceso y puede ser tema de otro escrito si hay interés al respecto. Junto con las leyes se encuentran los Tratados Internacionales, luego siguen los reglamentos (normas que desarrollan a profundidad el contenido de las leyes), luego los decretos (normas emitidas por el órgano ejecutivo), ordenanzas municipales (siempre y cuando regulen aspectos concernientes al municipio de su jurisdicción), las normas especializadas (normas emitidas autónomas), entre otras. Con esto se crear un esquema de prevalencia de las normas jurídicas, que la doctrina ha llamado la Pirámide de Kelsen. De lo anterior podemos visualizar que el derecho extranjero no es una norma jurídica reconocida dentro de la pirámide de Kelsen dentro del ordenamiento interno de un estado constitucional de derecho, tampoco podemos considerar 86

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como un tratado internacional, tal como lo contempla el art.144 de la constitución, pero eso no quiere decir que el juzgador no deba utilizar reglas de interpretación de las normas pues tendrá que verificarse como es componente de los hechos que las partes están planteando como una pretensión pero debe de tenerse especial cuidado pues los jueces solo se deben a la Constitución y a las leyes, esto abarca los tratados internacionales art.172 Inc.3 en relación con el art.144 Cn.80 Interpretación de la ley e interpretación del contrato y la interpretación del derecho extranjero. Estos son tres temas distintos y que en apariencia tienen su método de interpretación y que es importante dejarlo claro para efectos de como el juzgador debe abordar estos tres temas para comprender mejor como el juez deberá valorar la prueba del derecho extranjero. En este punto cabe realizarnos una gran pregunta: ¿las reglas de interpretación de las leyes son similares a las reglas de interpretación de los contratos? La respuesta no puede ser otra que negativa; aun cuando tengan análoga función, no debe dejarse de reconocer que cada una de ellas tiene sus propios objetivos. Las reglas sobre la interpretación de la ley disciplinan la interpretación de textos homogéneos, puestos en el mismo grado por el ordenamiento jurídico; las normas sobre la interpretación y las normas interpretadas pertenecen a la misma categoría jurídica, aunque las primeras, diversamente a las segundas, no disponen efectos inmediatos para la verificación de una situación de hecho El Código Civil Salvadoreño, a través de sus artículos 1431 y ss., regula la 80 “El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta...Si, por de pronto, se observa un orden jurídico estatal, el estrato superior jurídico positivo, está representado por la constitución…El nivel siguiente a la constitución está constituida por las normas jurídicas generales producidas por vía legislativa o consuetudinaria. Las constituciones de los Estados modernos establecen, casi sin excepciones, órganos legislativos especiales, competentes para producir normas generales aplicables por los tribunales y los órganos administrativos, de suerte que al escalón de los procedimientos constituyentes, sigue el escalón de la legislación, y a éste le sigue el de los procedimientos administrativos judiciales y administrativos…La norma general que enlaza a un hecho determinado en abstracto, una consecuencia también abstractamente determinada, requiere, para poder ser aplicada, individualizarse…De ahí que la aplicación de una norma general a un caso concreto consista en la producción de una norma individual, en la individualización (o concretización) de la norma general. Y de ahí que la función de la norma general aplicable pueda consistir también en determinar el contenido de la norma individual que será producida por el acto judicial o administrativo, por la sentencia judicial o la resolución administrativa…” KELSEN, Hans, TEORÍA PURA DEL DERECHO, Traducción del original de la 2ª edición en alemán por Roberto J. Vernengo, 11º edición, Editorial Porrua, México, 2000; págs. 232, 235 y 240.

interpretación de los contratos; es decir, de un texto que el Derecho no puede producir per se y dentro di se. Si bien es verdad que el Código Civil prevé y regula el contrato de compraventa, sin embargo, la interpretación de las normas sobre la compraventa es interpretación de la ley, no interpretación del contrato. Las normas sobre la interpretación del contrato postulan la verificación de una situación de hecho, previstas por otras normas legales. La interpretación de la ley recae sobre textos que describen situaciones y efectos jurídicos; por el contrario la interpretación del contrato observa lo sucedido conforme a la situación de hecho. Restringiendo el contrato a fuente de relaciones jurídicas, la interpretación de él es interpretación de un hecho conforme a la situación jurídica. Los efectos estatuidos por la norma, que precisamente diseña el presupuesto de hecho a verificarse, ya que la comprobación de ellos deriva, en línea inmediata o mediata, de la interpretación de la ley, no de la interpretación del contrato. En la interpretación del contrato se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes, considerado en su combinación, y de atribuir sentido a las declaraciones realizadas por los contratantes art. 1316, 1322,1431 en relación con el art. 1416. C.C. Los métodos de interpretación de las normas jurídicas. Con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos métodos han sido propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos clásicos y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático y el histórico. Se puede considerar entre éstos también al método teleológico que muchos autores consideran dentro del método lógico.81 El maestro argentino Mario A. Oderigo82 considera que los precitados métodos se derivan de uno sólo: el método Lógico83, y nos dice: “Los denominados métodos 81 El Código Civil salvadoreño a regulado estos métodos de interpretación en el art. 19 alguno de estos métodos de interpretación partiendo del gramatical o literal y establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. También podemos extraer el método lógico y analógico de los artículos 20 y 24 del Código Civil. 82 Oderigo, Mario A.: “Lecciones de Derecho Procesal” Tomo I. Editorial Depalma. Primera Edición. Buenos Aires, Argentina. 1981. Pág. 140. 83 Aunque el Método Lógico es la base para la elaboración de los demás métodos de interpretación, he podido advertir que los autores en buena parte están de acuerdo en que es el Método Sistemático el que los combina al menos con sus principales componentes.

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analógico, sistemático, teleológico e histórico –que frecuentemente han sido exhibidos como independientes del método lógico– no representan otra cosa que variantes o formas de manifestarse este último; porque todos ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lógica, y porque desprovisto de aquéllos, el método denominado lógico carece de todo contenido.” (sic). Métodos de interpretación de la ley. Se considera abordar de alguna manera este tema para verificar que al momento de aplicar el derecho extranjero, el juzgador lo aplique adecuadamente y que no se confunda la categoría de las normas como se interpretan estas, como es la interpretación del derecho extranjero y como es la interpretación de los contratos este tema tiene sus variables entre cada uno de ellos. Los métodos de interpretación de la Ley son cuatro: literal, histórico, teleológico y sistemático.84 a) literal: Atiende al significado gramatical de las palabras que componen el precepto jurídico cuyo significado se pretende encontrar. 19 C.C. Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad con el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica este método de interpretación por cuanto considera que también el que actúa en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el fondo más que la aplicación totalmente literal de las normas jurídicas. En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.85 b) Histórico: pretende encontrar el significado del texto jurídico que se analiza a partir de los antecedentes de dicho texto, ya sea que se encuentren en antecedentes

84 Valencia Zea. Arturo. “Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Personas. Novena edición. Editorial Temis.Bogota-Colombia.1981. pág. 107 a la 169. 85 Trabucchi, Alberto: ob. cit. Tomo I, pág. 47.

legislativos, proyectos de ley, documentos que recogen los debates de quienes presentaron el proyecto de Ley o los debates parlamentarios. Art. 19 C.C. inc. 2° plantea que se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento. c) Teleológico: busca encontrar la finalidad de la Ley, es decir su ratio legis su razón de ser, para ello recurre a las exposiciones de motivos (principalmente). Art. 19 C.C. d) Sistemático: atendiendo al hecho de que ningún precepto jurídico se encuentra asilado dentro del sistema jurídico, busca encontrar el significado dicho precepto a partir de su ubicación dentro del sistema normativo en que se halla, de forma que se encuentra un resultado armonioso, coherente y sistemático del precepto a interpretar, art. 22, 23 y 24 C.C. El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema. 1º. La Interpretación Jurídica es de vital importancia, pues el Derecho sólo puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin Interpretación. 2º. La Interpretación jurídica no sólo permite la aplicación del Derecho, sino que además va más allá: descubre su mensaje correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado, alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la Injusticia. 3º. El desarrollo de tantos métodos para interpretar la norma, o el derecho en general, demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina por descubrir, ni totalmente y de manera inequívoca ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a aproximarnos lo más posible a esta meta.

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Interpretación de los Contratos. En la línea de cómo interpretar el derecho extranjero, en este apartado se trata de establecer algunos aspectos que nos permiten visualizar que la interpretación de las normas no es lo mismo que el tema de interpretación de los contratos, para luego arribar a la interpretación de las normas extrajeras y este análisis se hace debido que en materia de derecho civil y mercantil, un porcentaje alto de la prueba que se valora es documental y el tema de la interpretación del derecho extranjero pasa por que se combinan estos tres sistemas de interpretación y que al final se tendrán que conjugar con los sistemas de valoración de la prueba en CPCM. Trazar la línea que diferencia el uno del otro. Un aspecto sobre el cual no existe coincidencia en la legislación comparada y en la doctrina es el relativo a la conveniencia de que existan normas de interpretación. MOSSET ITURRASPE manifiesta que teniendo como antecedente el Digesto y las famosas reglas de interpretación de Pothier, 86el Código Civil francés hace una enumeración que sirve como “hilos conductores para el juez en el cumplimiento de su misión y que se refiere, en este orden de ideas, a los artículos 1431 al 1437 del Código Civil salvadoreño. Todos los dispositivos concernientes a la interpretación tienen carácter imperativo y86 no constituyen simples consejos para el intérprete.87 Meza Barros “Manual de Derecho Civil de las fuentes de las obligaciones Tomo I. Sexta edición editorial jurídica de Chile.1979.

Pag.53-55. Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. En tres hipótesis fundamentales tiene lugar la interpretación del contrato: a) Cuando sus términos son oscuros o ambiguos. b) Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza del contrato o con la verdadera intención de las partes, que aparece manifiesta; y c) Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance particular de alguna o algunas de ellas. A juicio de Alessandri, las reglas de interpretación no son obligatorias para el juez en el sentido que éste se vea necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas en un orden preestablecido, sino que tienen el carácter de verdaderos consejos dados por el legislador al juez. A fin de cuentas, concluye que habría sido mejor no consignar estas reglas y dejar a los jueces con más libertad para estos efectos. Agrega que si el C.C.CH. las consignó, fue por imitación del CC. francés, el que a su vez no hizo sino repetir lo que decía Pothier al respecto. Meza Barros señala por su parte que el juez debe aplicar en su tarea interpretativa la lógica, el buen sentido, la experiencia, su conciencia y la buena fe. López Santa María discrepa de la tesis de Alessandri. Afirma que el legislador no cumple su misión dando consejos. Las normas sobre interpretación tienen carácter imperativo, cuya inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casación. La mayoría de los autores contemporáneos y la jurisprudencia siguen la misma línea. 87 En el código Civil en el TITULO XIII. De La Interpretación de los Contratos. Art. 1431.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Art. 1432.- Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Art. 1433.- El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Art. 1434.- En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. Art. 1435.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad .Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. Art. 1436.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda .Art. 1437.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas procedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en contra suya, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. Se presumirá que las cláusulas ambiguas han sido dictadas o extendidas por la parte que tenía más interés en que su sentido no fuera claro. Si el interés fuere igual o equivalente para ambas partes, se observará lo prescrito en el inciso 1º.

Reglas básicas para interpretar los contratos. Las reglas de interpretación de los contratos sus parámetros son distintas a las reglas de interpretación de las normas y obviamente la interpretación del derecho extranjero tendrá sus limitantes en tanto no rompa el orden constitucional del juez natural que está juzgando. En algunos casos puede que solo intervenga la interpretación de las normas vigentes de un país determinado en relación con el derecho extranjero. a) Que los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración. b) Que los contratos deben ser interpretados de manera que el sentido se les atribuya, sea el más recomendable para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas éticas c) Que las declaraciones de voluntad de las partes deban interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe. Principio de la libre voluntad interna, nuestras verdaderas intenciones; es por ello que muchas veces las partes celebrantes de un contrato quisieron algo, pero en el contrato no se plasma lo que verdaderamente quisieron, sino que muchas veces se le trata de dar un sentido diferente. • •

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La doctrina mayoritaria establece que la interpretación del contrato consiste en determinar el sentido de las declaraciones de voluntad vertidas dentro del contrato, art.1431, 1416 C.C. Asimismo, la gran importancia en el derecho la noción de interpretación de los contratos, pues como ya se dijo al ser el lenguaje humano tan limitado, a diario surgen controversias respecto del verdadero alcance de las cláusulas, llegando en este sentido a cometerse grandes injusticias y abusos. Un aspecto sobre el cual no existe coincidencia en la legislación comparada y en la doctrina es el relativo a la conveniencia de que existan normas de interpretación. Todos los dispositivos concernientes a la interpretación tienen carácter imperativo y no constituyen simples consejos para el intérprete. La buena fe en su interpretación dentro del papel de la doctrina la subraya

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en un triple aspecto: el de lealtad y corrección que el intérprete debe suponer en el contratante; el del desenvolvimiento leal que objetivamente debe darse mediante la interpretación a las relaciones contractuales; y el de la protección a la confianza del destinatario en el sentido objetivo de la declaración e imposición de la correspondiente responsabilidad al declarante. En la teoría de la responsabilidad los daños que se dan tiene una característica relevante, y es que sólo deben resarcirse en el límite del interés negativo. No se resarcen teniendo en cuenta lo que el dañado hubiera obtenido si el contrato se hubiese cumplido (interés positivo), como si no hubiesen existido vicios o defectos precontractuales.

Interpretación y aplicación del Derecho extranjero. Conocido suficientemente el contenido y alcance del Derecho extranjero el Juez debe interpretarlo y aplicarlo. El criterio básico a seguir será el de interpretar y aplicar el Derecho extranjero tal y como lo haría el Juez “extranjero si ante él se hubiera presentado la demanda, es decir, el Derecho extranjero debe ser aplicado tal y como es, sin desnaturalizarlo ni deformarlo. Sólo así se está cumpliendo con el mandato de la norma de conflicto del foro. Parece indiscutible que éste es el criterio adecuado, pero en la práctica no resulta fácil seguirlo porque el Juez del foro, cuando aplica el Derecho extranjero, sigue siendo naturalmente Juez del foro, con su formación particular, y además está sujeto a su propio Derecho Procesal”.88 El criterio básico que rige la interpretación y aplicación del Derecho extranjero obliga al Juez natural a respetar las reglas vigentes en el Estado extranjero en materia de fuentes del Derecho y de entrada en vigor y derogación de las normas jurídicas y Derecho transitorio. El Juez debe respetar también los criterios establecidos en El Estado extranjero en materia de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico. Finalmente, el Juez debe seguir las reglas del ordenamiento extranjero relativas a la interpretación de las normas jurídicas. La impugnación de las resoluciones por infracción del Derecho extranjero. El juez o tribunal de instancia puede infringir el Derecho extranjero aplicable se 88 Consultada el 18/12/2014 www. Enciclopedia jurídica. Biz14.com/inicio-enciclopedia-diccionario-jurídico Pagina inicial Enciclopedia Jurídica nueva edición 2014.

discute si en este caso cabe recurrir en casación, aunque tradicionalmente se ha negado esta posibilidad, tanto por razones vinculadas con la naturaleza misma del recurso de casación como por razones prácticas, frente a este criterio se van abriendo paso a nuevas soluciones. Garantizar la seguridad jurídica evitar la desnaturalización de la ley extranjera aplicable son algunos de los argumentos empleados para permitir en casación el control de la aplicación del derecho extranjero. Esto no está normado en nuestra legislación. En el Derecho español, el art. 477 de la ley de Enjuiciamiento Civil, 89ni admite ni rechaza el recurso de casación por infracción de leyes extranjeras. En la jurisprudencia tradicionalmente se ha negado la admisión del recurso ya que la aplicación de leyes extranjeras se ha dicho en nada afecta a la uniformidad en aplicación del Derecho español pero no faltan aquí tampoco contradicciones. No obstante, en la jurisprudencia más reciente, aunque sin pronunciamientos de carácter general se admite el recurso de casación. Consideraciones para la Valoración del Derecho Extranjero, con relación a la interpretación de las normas vigentes por el juez natural y en su caso la interpretación de los contratos. El jugador estaría obligado, a respetar las reglas de interpretación de las normas de derecho extranjero, como si fuera un juez del país de origen y examinar su contenido y su vigencia. Pero estará vigilante que ese derecho extranjero no violente nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a los principios, derechos y garantías fundamentales debe proceder a la valoración de la prueba presentada en relación acreditar el derecho extranjero de conformidad a los artículos 313 N° 3 y 315 Inc. en relación con el art. 416 CPCM. Debiendo tomar en cuenta también los artículos 14 al 18 C.C. en su caso que se aplique el principio de la autonomía de la voluntad 1431 C.C., que lo que se pacte entre las partes es ley entre ellas 1416 C.C. y verificar los requisitos de existencia y de valides de los actos y declaraciones de voluntad que regula el art.1316 y 1322 C.C. así como argumentar su sentencia art. 216 en relación a los artículos 217 y 218 del CPCM. Las partes deben de ser cuidadosas al momento de plantear sus pretensiones si 89 Ley de Enjuiciamiento Civil. Duodécima Edición 2001.jurisprudencia, comentarios y concordancias. Editorial C.OLEX.2001

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estas están fundamentadas en el derecho extranjero, los presupuestos procesales que se deben cumplir para presentar la prueba que acredita el derecho invocado, y por supuesto el vigilar como el juez calificara, admitirá y valorara esa prueba que acredita el derecho extranjero.

La excepción de prueba. art. 314.

Al abordar este contenido de la excepción de la prueba es menester tener claro la definición de una excepción, en ese sentido eso implica una exclusión de algo que se aparta de la regla común o de la generalidad. La palabra excepción se utiliza para designar a todo aquello que marca una diferencia dentro de un grupo, que no es igual al resto si no que es reconocible por ser diferente o desigual. La excepción es siempre posible o existe siempre que hablemos de un grupo de elementos, situaciones o características que estrechan lazos y rasgos en común que, al mismo tiempo, los diferencian de algo en particular que actúa como diferente o diverso. La regla general en este tema es el principio de necesidad de la prueba y la prohibición de que el juez aplique su conocimiento particular de las cosas. Las excepciones en materia probatoria serán en qué casos el juez no necesita de prueba para poder fallar en un caso sin tener que violentar principios de la prueba, de legalidad, defensa y contradicción. Hechos que necesitan probarse o que constituyen el tema de prueba en cada proceso; afirmación, admisión y discusión de los hechos. Es en esta materia donde tienen importante aplicación las nociones de hecho afirmado, aceptado y discutido o controvertido, o simplemente negado (que erróneamente mezclan algunos autores con el objeto de la prueba judicial; De notoriedad, de negaciones, de hechos imposibles, lo mismo que la determinación de si las normas jurídicas nacionales o extranjeras y consuetudinarias deben probarse. La regla general es simple y no presenta problemas: en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas, que no esté eximido de prueba por la ley. Las dificultades aparecen cuando se pretende precisar cuáles son los hechos que gozan de esta 95

exención probatoria. ¿Qué hechos constituyen ese presupuesto fáctico, en cada proceso? En el proceso voluntario, lo constituyen todos los invocados por las partes inicialmente o durante su trámite, o que implícitamente sirven de fundamento a las peticiones que se formulan al juez. La circunstancia de no existir (al menos inicialmente) choque de intereses, hace que la noción de controversia no tenga aplicación para precisar el tema de prueba, ni que exista preclusión procesal para la afirmación de hechos nuevos. En el proceso contencioso la situación es muy diferente. Aquí surgen dos nociones importantes: afirmación y controversia o discusión del hecho, que delimitan el tema de prueba, y, además, el principio de la preclusión. “La afirmación de un hecho es la posición de éste como presupuesto de la demanda dirigida al juez”; es la afirmación de su existencia material (en sentido amplio, que incluye la realidad síquica y el juicio que sobre el hecho se tenga la palabra “demanda” debe tomarse en sentido genérico, esto es, como cualquier petición, inclusive la del demandado, para que se declare su excepción Esto significa que, como regla general, para que un hecho necesite prueba y forme parte del tema de prueba en un proceso civil, es indispensable su afirmación por alguna de las partes, en el momento y con las formalidades establecidas en la ley procesal (excepto cuando son hechos accesorios o secundarios) ; principio que no pierde eficacia en el sistema inquisitivo, porque la actividad probatoria oficiosa del Juez está dirigida a convencerse de la verdad de los hechos afirmados, y nada tiene que ver con los sistemas de tarifa legal o libre apreciación de las pruebas. Hechos que no necesitan prueba, a pesar de ser parte del presupuesto de hecho de pretensiones y excepciones. Sabemos que en el tema de prueba de cada proceso se comprenden los hechos materiales o síquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas que deben aplicarse y que necesitan prueba por alguno de los medios autorizados por la ley. Esto significa que son dos los requisitos para que un hecho forme parte del tema probandum; en primer lugar, que sea pertinente a los fines del proceso (lo que implica además que no esté prohibida su prueba y no sea imposible), y en segundo lugar, que la ley exija su prueba, o mejor dicho, que no 96

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estén exentos de prueba. Lo primero determina el objeto concreto de la prueba en cada proceso, y lo último, el contenido del tema Probatorio o sobre lo cual deben aplicar las partes su actividad probatoria Son distintas las causas para que un hecho quede excluido de la necesidad de probarlo o del tema de prueba, a pesar de formar parte del objeto concreto de prueba en ese proceso. Art. 314.- No requieren ser probados: 1º Los hechos admitidos o estipulados por ambas partes. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Existen una categoría de hechos que no ameritan ser probados ya sea porque las partes lo han admitido90 o porque según la definición de Prieto Castro por pertenecer a la ciencia, a la vida diaria, a la historia o al comercio social son conocidos y tenidos en cuenta por un circulo más o menos grande de personas de cultura media. No admiten discusión alguna91. Como ya se advirtió la prueba tiene por objeto demostrar los hechos que tengan interés en la causa, sin embargo no todos deben ser necesariamente probados. Se prevé entonces que existen ciertos hechos que no deben probarse en atención a su 90 Cabañas García Juan Carlos. Obra colectiva el código comentado en su segunda edición 2011 pág. 350 Sobre este tema La admisión de hechos puede ser expresa o tácita por falta de oportuna controversia, y en ambos casos el hecho admitido queda excluido del objeto de la prueba (arts. 309 y 314). En ese sentido, y en lo relativo a la admisión tácita, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 284: “el Juez podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean conocidos y perjudiciales”. La admisión tácita no rige en el supuesto de falta de personación del demandado, conforme lo dispone el artículo 287, por lo que sólo sería de aplicación cuando el demandado se presenta en plazo a contestar la demanda, pero guarda silencio respecto de determinados hechos alegados por el demandante, o se pronuncia con evasivas, y aún en esos casos, sólo habrá admisión tácita respecto de hechos que le sean conocidos y perjudiciales. 91 GIL GARCIA, F. JAVIER. Ob. Cit. Pág. 121. 92 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 242.

naturaleza, el caso de los hechos admitidos, evidentes, los notorios y la costumbre92. En virtud del principio dispositivo, no solo se limita el conocimiento del juez al material que las partes expongan, sino que también se reduce en ciertos casos la extensión de la prueba en atención a la naturaleza de los hechos93. La prueba no será necesaria tratándose de hechos confesados o admitidos por las partes94. Toda legislación procesal exige que para que un hecho sea acreditado debe necesariamente ser probado por los medios previstos, porque su eficacia va a orientar la decisión del juez, ya sea favorable o desfavorable a las pretensiones del interesado. Sin embargo a ciertos hechos la ley ya les ha reconocido eficacia jurídica sin imponer al interesado la obligación de probarlos para acreditarlos; esos hechos son los que están exentos de prueba95. Estipulados por ambas partes. Art. 314.- No requieren ser probados: 2º Los hechos que gocen de notoriedad general. La exigencia de economía procesal se opone a la producción de pruebas innecesarias cuando la realidad de un hecho se encuentra incorporada al patrimonio cultural de un determinado momento y de una determinada circunstancia social, como es el caso de determinadas verdades históricas, geográficas, acontecimientos sociales locales o nacionales de especial relevancia, etc., supuestos en los cuales nos encontramos ante un hecho notorio. 96En ese sentido, Prieto Castro entiende como hecho notorio a aquellos que “por pertenecer a la ciencia, a la vida diaria, a la historia o al comercio social son conocidos o tenidos como ciertos por un círculo más o menos grande de personas de cultura media”.97

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ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pág. 246 y 247. CASADO PEREZ, JOSE MARIA. Ob. Cit. Pág. 1307. GUASP, JAIME. Ob. Cit. Pág. 323. Morón, ob.cit., págs. 274-275.Con tal parecer el artículo 314 N°2 CPCM. señala a la letra que “Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer […] hechos […] notorios o de pública evidencia”. dentro del concepto de “hecho notorio”, razón por la cual bastaba tan sólo referirse a este último. Por otro lado, con similar criterio, la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (Ley 1/2000) prescribe en su artículo 281 inciso 4 que No será necesario probar Los hechos qué gozan de notoriedad absoluta y general”. 97 Prieto Castro, ob. cit., pág. 148. Denominando el autor a estos hechos indistintamente como “notorios o de fama pública”.

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En tal forma, la notoriedad de un hecho importa un grado especial y más intenso del conocimiento que provoca en el que está destinado a recibirlo. Pues perteneciendo el dato a la cultura o experiencia común de los hombres, su conocimiento positivo, una vez que se logra, reviste extraordinaria garantía. No siendo así notorios aquellos hechos que el órgano jurisdiccional pueda conocer oficial o privadamente, sino aquellos que disfrutan de un reconocimiento general en el lugar y tiempo en que el proceso se desarrolla. 98Se distingue también por su expansión o magnitud una notoriedad general y una local, 99aunque tal distinción obviamente no pueda determinarse en la realidad de manera absoluta. Ahora bien, como para el caso del hecho imposible, el hecho notorio se encuentra también limitado por el lugar y tiempo, pero, a diferencia del primero en que estos criterios se determinan al momento de su acontecimiento, en el segundo aquellos se analizan al momento en que se da el proceso, no siendo relevante aquí la producción efectiva o no del hecho, sino el conocimiento generalizado de aquél, el cual lo exime de prueba.100 En este sentido, la notoriedad no es una cualidad de un hecho que le convenga siempre, en todo lugar y de una vez por todas, puesto que aquélla varía según el tiempo y el espacio. Lo que es notorio en Lima puede no serlo en Amazonas, y lo que hoy sabemos todos (o estamos en aptitud de conocer) dentro de un año o meses lo habremos olvidado.101 Debemos precisar además que la notoriedad del hecho puede alcanzarse tanto por medio de un conocimiento directo de aquél o bien a través de un conocimiento indirecto de éste por haber sido difundido a través de medios de comunicación, o haber sido transmitido por medio oral.102 98 Guasp, “Derecho…”, ob. cit., pág. 330. Incluyendo el autor dentro de los hechos notorios a aquellos que denomina “evidentes o axiomáticos”. 99 Con tal parecer, Prieto Castro, ob. cit., pág. 148; con similar parecer, De Stefano, Giuseppe, “Fatto Notorio” en “Enciclopedia del Diritto”, Vl. XVI, Varese, Giuffrè, 1967, pág. 1006. Entiende que “no está excluido que el juez pueda utilizar aquella fuente de conocimiento la así denominada notoriedad local”. Podemos señalar como ejemplos de notoriedad local el hecho de que un determinado alcalde sea conocido tan sólo en su distrito o provincia. Mientras que será un supuesto de notoriedad general el hecho de que todo el país conozca quién es el presidente de la república. 100 En este sentido, Garcimartín, ob. cit., pág. 76. 101 Con tal parecer, De la Oliva, ob. cit., pág. 313. 102 Con similar criterio, Garcimartín, ob. cit., pág. 78.Será un hecho notorio por conocimiento directo, por ejemplo, un gran incendio producido en un determinado pueblo y observado por la mayoría de sus habitantes. En tanto resultará un hecho notorio por conocimiento indirecto, por ejemplo, la destrucción de una determinada autopista, la cual ha sido ampliamente difundida por medios televisivos.

Podemos de todo lo expuesto señalar que se caracteriza el hecho notorio por su generalidad, esto es, el conocimiento difundido y amplio de este dentro del ámbito del cual se trate, o lo que es lo mismo, que se conozca o pueda ser conocido por un número indeterminado de personas. 103En ese sentido, la notoriedad debe ser general, no importando por ello que el hecho sea notorio para el juez, sino para toda la comunidad, de la cual él es parte o no, razón por la cual no podemos aceptar la así llamada notoriedad judicial, 104dado que la notoriedad supone que un hecho sea conocido por un mayor o menor número de personas y entre ellas por el juez105 Donde al requisito de la generalidad debe añadirse aquel de la certeza, 106la cual deviene en necesaria a fin de que se produzca el efecto procesal de la no necesidad de prueba, siendo indiferente que aquella sea positiva o negativa, esto es, que el hecho sea notoriamente falso o notoriamente verdadero… 107 Por otra parte, debemos señalar que el hecho notorio debe ser afirmado por las partes como cualquier otro hecho, no pudiendo ser traído al proceso por mera decisión del juzgador108

103 En tal sentido, Garcimartín, ob. cit., pág. 77; del mismo modo, De Stefano, ob. cit., pág. 1003. Entiende que “este requisito se impone obviamente porque el reducir las características del notorio a la sola certeza individual del órgano jurisdiccional colisiona contra los principios que prohíben reunir la calidad de juez y de testigo y de utilizar para la decisión, en cuanto a los hechos singulares, el saber privado”; del mismo modo, Verde, ob. cit., pág. 619. Entiende que “por ser conocidos por la comunidad de la cual el juez es componente, excluye que éste, al utilizarlos, asuma la posición de parte. Más bien la pertenencia del hecho al patrimonio de la cultura común, si bien por un lado impide que el juez pueda allí llevar a cabo una utilización arbitraria e incontrolable, por otro lado es garantía que sobre éste pueda darse confianza para fundar la decisión judicial”. 104 De aceptar que el hecho sea sólo notorio para el juez, y no para la generalidad de sujetos, aquello importaría que, ante un cambio de juzgador en un proceso, el cual no sea oriundo del lugar donde se producen los hechos, entonces aquéllos no serían de manera alguna notorios frente a él. Del mismo modo, el colegiado que en apelación conozca de un determinado proceso, y a su vez se ubique en lugar distinto al de los hechos, entonces tampoco debería aceptar como notorios tales hechos frente a él. Consideramos por todo ello que la notoriedad del hecho no es respectiva al juez, sino a la generalidad de individuos del ámbito del cual se trate, del cual el juzgador podrá formar parte o no, como en los dos casos antes vistos, caso en el cual deberá procurarse por sus propios medios el conocimiento de tales hechos; en contra Prieto Castro, ob. cit., pág. 148; del mismo modo, De Stefano, ob. cit., pág. 101. Comprende existente a “la así denominada notoriedad judicial, entendida como conocimiento que el juez tiene de ciertos hechos por razón de su oficio. Se considera que tales hechos pueden ser utilizados por el juez sin prueba ni alegación de parte y no es dudoso que tal reconocimiento responda a motivos de buen sentido, que sería absurdo negar”. 105 Con idéntica opinión, Ramos, ob. cit., pág. 328. 106 De Stefano, ob. cit., pág. 1003. Entiende que al “requisito de la generalidad, que parece así consustancial al de conocimiento notorio, debe por esto añadirse aquel de certeza”. 107 De Stefano, ob. cit., pág. 1003. Entiende que al “requisito de la generalidad, que parece así consustancial al de conocimiento notorio, debe por esto añadirse aquel de certeza”. 108 Garcimartín, ob. cit., pág. 78. Será un hecho notoriamente falso que los objetos no caen al suelo al ser atraídos por la gravedad. En tanto será un hecho notoriamente verdadero que la tierra gira alrededor del sol.

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Finalmente, debemos indicar que la regla notoria non egent probatione hasta ahora desarrollada posee una excepción y ésta viene dada para los supuestos en que sea la ley misma la que exija la prueba de la notoriedad. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictaminada en San Salvador, a las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del ocho de octubre de dos mil uno en el caso 104-2000, desarrolla el tema de los hechos notorios. Para la mejor comprensión de la decisión a dictarse en el caso de estudio, es preciso señalar previamente que se entiende por “hecho notorio” y posteriormente hacer algunas consideraciones sobre si dicho hecho notorio debe ser probado o no109 En ciertos casos, la palabra hecho significa la especie de que se trata en una discusión o litigio, cuya exposición debe contener las circunstancias de que se compone el negocio contencioso. La exposición de los hechos debe preceder a la de los fundamentos jurídicos, puesto que las normas rigen de modo diverso según que las situaciones reales estén o no probadas. La voz hecho se toma a veces en sentido contrapuesto a derecho y así se usa de la expresión de hecho, para denotar que en una causa se procede arbitrariamente por la vía de fuerza, contra lo prescrito en el DERECHO. -

109 Devis Echandia. Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editor Buenos Aires Argentina. 1998. Pag.216. Autores que eximen de prueba al hecho notorio, sin exigir que se alegue la notoriedad y sin que importe su discusión por una de las partes. La doctrina alemana moderna acepta sin vacilación que los hechos notorios no necesitan prueba, principio que, como ya dijimos, fue consagrado en la Ordenanza de 1898 y aparece como en la actual. Para ROSENBERG no solo es innecesaria la prueba, sino que tampoco se requiere que el hecho notorio sea afirmado por la parte interesada. Dice: “El tribunal puede y debe tener en cuenta hechos evidentes también cuando ninguna de las partes lo ha invocado o cuando su afirmación fuere inadmisible en la instancia de revisión.” Sin embargo, reconoce que por lo general se exige su afirmación. Más adelante advierte que si la notoriedad general es desconocida por el tribunal, se la debe demostrar por lo regular con testigos, y, sólo cuando se basa en una convicción científica, mediante peritos; esa prueba debe practicarse con conocimiento y participación de las partes. En consecuencia, comprobar la notoriedad es establecer los hechos y vincula al tribunal de revisión. Por el contrario, ese tribunal “puede llegar a otra apreciación de una afirmación sobre hechos presentada en la instancia anterior, sobre la base de su notoriedad general u oficial conocida por él”. Según esto, para el ilustre profesor alemán, cuando la notoriedad sea conocida por el juez, no se requiere prueba alguna ni del hecho ni de tal notoriedad; cuando el juez no la conozca, basta probar la notoriedad, sin que haga falta llevar prueba del hecho mismo. SCHÖNKE reconoce que los hechos notorios están eximidos de prueba. KISCH dice, en igual sentido; “Los hechos notorios, de cualquier clase que sean, no necesitan ser probados; se llevan a los fundamentos de hecho de la demanda, sin más.” LENT afirma que no necesitan prueba aun cuando sean discutidos.

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La enorme repercusión jurídica que tienen los hechos, sean estos fenómenos naturales o actos del hombre, se plasman en un pronunciamiento de origen romano que dice “mínima mutatio facti, mutat totum jus” (una mínima mutación del hecho puede cambiar totalmente el derecho). Por lo demás, los principios fundamentales de los hechos en relación con el derecho procesal, se exponen cuando estudiamos los conceptos de los hechos jurídicos y hechos notorios, entre otros. Podemos definir al hecho jurídico como aquél fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimiento, adquisición, modificación, conservación, transmisión o extinción de los derechos u obligaciones. Los hechos jurídicos se dividen en lícitos o ilícitos, según originen relaciones civiles o responsabilidades simplemente pecuniarias o también criminales; en positivos o negativos, según consistan en una acción o en una omisión, en potestativos, como el matrimonio, u obligatorios, como la indemnización por el daño; naturales, como el nacimiento y la muerte, o voluntarios, como la contratación; fortuitos como una inundación, y necesarios, como la precedencia que para la viudez significa el matrimonio. También podemos dividirlo en hechos controvertidos y hechos notorios. Un hecho se vuelve notorio cuando es público y de todos sabido. Según Guillermo Cabanellas, en un sentido más relativo y exacto es aquél en el cual se releva de prueba, por constituir conocimientos generalizados en el lugar y tiempo donde se litiga. En lo procesal, la consecuencia de los hechos notorios es que por admisión expresa del legislador o a consecuencia de un aforismo latino “notoria non egentprobatione” se relevan de prueba y basta su cita para que el tribunal los acepte. Para Carnelutti, estímanse públicamente notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos, en el tiempo y lugar en que se juzga. Calamandrei, atenuando la noción, se limita a aquellos hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura media en el tiempo y lugar donde se juzga. Según Chiovenda, son notorios los hechos que por 102

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el conocimiento humano general son considerados como ciertos o indiscutibles, pertenezcan a la Historia, a las leyes naturales, a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pública actual; los hechos comúnmente sabidos en el distrito, de suerte que toda persona que lo habite esté en condiciones de conocerlos. Turanti diferencia entre lo manifiesto y lo famoso; lo primero es lo presenciado por la mayoría de los habitantes, complicación grave por la difícil cuenta siempre; y lo segundo, lo no presenciado, pero sí oído por la mitad o más de los pobladores de un lugar. Aplicando lo anterior al caso concreto, podemos deducir que el paro de labores ocurrido en los tribunales que impidió a la apoderada del impetrante presentar el recurso de apelación a su debido tiempo, es un hecho notorio; tanto es así que el Juez Primero de Tránsito, con buen criterio, así lo manifiesta en el auto en que admitió el recurso y la misma autoridad demandada, también de manera expresa, acepta tener conocimiento del mencionado paro. Todo ello consta en el expediente en estudio. Analizar si el hecho notorio debe ser probado o no. Tomada en su sentido procesal, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. En nuestro sistema jurídico existen casos en que no es necesario aportar prueba alguna, tal como sucede con los juicios de mero derecho, los cuales se contraponen a los juicios de hecho. Los segundos dan lugar a prueba, los primeros no. Agotada la etapa de substanciación, se procede directamente promulgando sentencia. Otra excepción consiste en que no es necesario probar la existencia de leyes, reglamentos o decretos, ya que se presume su conocimiento de parte de todos los ciudadanos. De los dos ejemplos citados, se deduce que sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba, ya que tales probanzas deben ceñirse al asunto sobre el que se litiga, es decir, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias entre las partes art. 8 C.C. No obstante, imponer la prueba de todos los hechos representaría un inútil dispendio de energía contrario a los fines del proceso. La expresión que establece que la prueba debe recaer solamente sobre los hechos controvertidos tiene una 103

limitación, ya que existen hechos que deben ser probados y hechos que no deben serlo. Entre estos últimos tenemos, por ejemplo, los hechos presumidos por la ley, los hechos evidentes y los hechos notorios. Para los efectos del presente caso sólo nos ocuparemos de los hechos notorios. De acuerdo con el Diccionario Jurídico Mexicano elaborado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de aquél país, los hechos notorios pueden ser invocados por el tribunal, aunque no hayan sido alegados ni probados por las partes. Los hechos notorios se excluyen de toda prueba y el juzgador puede tomarlos en cuenta en el proceso, lo que constituye una excepción al principio de que el juzgador no debe decidir ultra allegata et probata a partibus. Art. 314.- No requieren ser probados: 3º

Los hechos evidentes.

Son los hechos conocidos por todos, cuya característica no es dudosa pero que se puede de alguna manera demostrar. Ejemplo de ello: La noche es oscura y el día es claro. También es un hecho evidente que un cuchillo sirva para cortar. Art. 314.- No requieren ser probados: 4º La costumbre, si las partes estuvieren conformes con su existencia y contenido y sus normas no afecten el orden público. Conducta o normas de conductas aceptadas como obligatorias por el uso reiterado. 2. Conjunto de hábitos creadores de obligaciones y derechos que, a fuerza de repetirse y trasmitirse, llegan a tener calidad de norma jurídica. 3. En la definición de Ulpiano: el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso. Fuente subsidiaria de Derecho. 4. Práctica repetida de una acción por un individuo o una colectividad

6. Prueba del derecho art. 315 este tema ha sido desarrollado art. 313 N°3 licitud de la prueba, art. 2 inc. 3, 316 CPCM 104

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Licitud de la prueba, arts. 2 inc 3, 316 CPCM

Las pruebas susceptibles de probar las pretensiones de la parte que la parte interesada serán única y exclusivamente las que se ciñan a los principios y lineamientos que le son propios ellas. La ley prohíbe expresa o tácitamente y las que atentan la moral y las buenas costumbres, del respectivo medio social, o contra la dignidad o integridad de la persona o violan sus derechos fundamentales110. Cabe destacar la diferencia entre prueba ilícita y pruebas obtenidas ilícitamente. Ilícitas por si, son las pruebas obtenidas mediante la anulación o disminución de la voluntad del sujeto del medio de prueba; tales serian: declaraciones, orales o escritas, obtenidas con empleo de violencia e intimidación. Las pruebas obtenidas ilícitamente, no obstante integradas al proceso de forma lícita son integradas por un amplio abanico. Tales como grabaciones magnetofónicas, conversaciones sin el consentimiento del interesado, etc.111 La prueba debe obtenerse en atención al principio de probidad, pero sobre todo bajo el irrestricto respeto a los derechos fundamentales de la persona. No obstante ello la parte tiene libertad probatoria, siempre ateniéndose a los principios y directrices de la prueba112. No es admisible bajo ninguna circunstancia hacerse valer pruebas que han sido obtenidas de forma ilícita, valga decir, obtenidas en detrimento de los derechos fundamentales113. Cuando se dice que la parte tiene libertad probatoria, se quiere dar a entender no que se va a escoger la prueba a gusto del interesado d manera arbitraria, sino probar los hechos por cualquiera de los medios permitidos por la ley114. Para desarrollar lo referente a este tema, haré una breve reseña del papel vital que desempeña la carga de la prueba; Sus orígenes se remontan en el antiguo derecho romano, y como puedo observarse en el procedimiento de la legís actio sacramento y en general en el proceso per actiones, la carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes. En el período clásico existieron normas que asignaban 110 TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA, JOSÉ MARÍA. “Los Procesos Civiles: Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil”, Tomo I. ed. primera. ED. Bosch. Barcelona, España, 2001. Pág. 166. 111 GIL GARCIA, F. JAVIER. Ob. Cit. Pág. 135. 112 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Págs. 118 y 119. 113 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pág. 251. 114 BETANCUR JARAMILLO, CARLOS. “La Prueba Judicial”. ed. segunda. ED. Bedout S.A. Medellín Colombia. Pág. 59.

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indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio práctico “ de equidad, o le dejaban esa tarea al juez, a manera de árbitro. Posteriormente, en el derecho justiniano surgieron principios generales y, en particular, el fundamental que ponía a cargo de quien afirmaba la existencia o inexistencia de un hecho como base de su acción o excepción, la prueba de él, ya fuera actor o demandado115. No existe acuerdo respecto a quién debía probar en los procesos germanos primitivos. Conforme observa Lessona, se admite generalmente que estaba a cargo del demandado, aunque otros autores consideran que la prueba correspondía a ambas partes, sin estar atribuida especialmente a ninguna; un tercer grupo opina que la prueba le incumbía al actor, si fundaba “su pretensión en un hecho propio, y al demandado en el caso contrario; una cuarta tesis sostiene que el juez determinaba a quién pertenecía la obligación de probar, escogiendo a la parte que parecía tener la razón o que aducía hechos más decisivos, lo cual, sin duda ocurre en un período más avanzado; por último, una teoría que, según Lessona, es digna de crédito, fue expuesta por Declaureil; en ella se afirma que la prueba correspondía al más débil social y económicamente, sea demandante o demandado. En la Edad Media, y por obra especialmente de los juristas de Bolonia, que reviven el derecho romano, reaparece el concepto de carga de la prueba basado en el principio de que incumbe al actor, pero se le da este carácter al demandado cuando excepciona. La doctrina romana pasó también en términos generales, al derecho canónico. En España aparecen estos principios en Las Partidas116. Otra disposición que se relaciona con la carga de la prueba es el art. 317CPCM en el cual se establece que “La prueba deberá ser propuesta por las partes en audiencia preparatoria o en la audiencia del procedimiento abreviado, salvo casos expresamente exceptuados en este código”117. La proposición de la prueba exige singularizar el medio que habrá de ser utilizado, con la debida especificación de su contenido”. 115 ECHANDIA, DEVIS HERNANDO. Ob. Cit. Pág. 225 y siguts. 116 ECHANDIA, DEVIS HERNANDO. Ib ídem. Pág. 17. 117 COUTURE, EDUARDO. Ob. Cit. Págs. 143 y 157.

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Como podemos analizar en el artículo anterior, quien debe presentar las pruebas por regla general son las partes, ya que estas son las encargadas de dar las pruebas necesarias para establecer su inocencia por una parte y la otra la culpabilidad del demandado, ya que en este punto radica el litigio; consistente en esclarecer quien tiene la razón. Pero también hace una aclaración que si ya han sido debidamente presentadas las pruebas no puede agregarse nuevas pruebas o presentarse medios probatorios que estén fuera del tiempo o plazo establecido, ya que distorsionarían el proceso normal porque implicarían un atraso, porque si cada vez que a las partes se les diera la gana presentar pruebas fuera del plazo establecido conllevaría a un atraso y a un aumento del gasto procesal. Pero el legislador hace una salvedad, a dicha regla, la cual consiste en que si el juez considera necesario y pertinente una investigación relacionada al establecimiento del caso, ordenara diligencias con el fin de esclarecer algún punto oscuro o contradictorio, pero en tales diligencias no se pueden introducir hechos nuevos. También se establece en dicho artículo la modalidad de anticipo de prueba, la cual consiste, en que a petición de parte, se podrá solicitar que se haga la excepción de que antes de la etapa probatoria, podrá presentarse pruebas ya sea de forma verbal o por escrito, es decir, mediante la intervención de un testigo clave que se encuentre en un estado de salud crítico y delicado y que se determine que su testimonio es de vital importancia para el esclarecimiento de la verdad, o que dicho testigo deba salir de emergencia fuera del país, como también al presentar documentos que corran el riesgo de ser extraviados o que alguien pueda modificarlos o extinguirlos, el juez deberá valorar dicha situación y si es necesario aceptara la presentación de dicha prueba118. Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción119: 1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla de juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre lapso cuales debe basar su decisión, permitiéndole 118 COUTURE, EDUARDO. Ib ídem. Pág. 64. 119 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 227 y siguts.

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hacerla en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones. Estos dos aspectos de la noción de carga de la prueba aparecen también en el proceso penal y en los procesos inquisitivos laborales y civiles; aunque en el primero se suple parcialmente la noción con el principio in dubio pro reo que es una aplicación de aquélla, aunque de alcance más general. Esta noción opera tanto en el sistema de la tarifa legal como en el de la libre apreciación por el juez. De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: Carga de la prueba es una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte. Salta a la vista la íntima relación que existe entre la carga de la alegación y de la prueba, en los procesos civiles, porque los hechos fundamentales deben ser alegados y probados120. Pero la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción; sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso. Se exige que aparezca la prueba, mas no importa quién la aduzca. De ahí que consideramos incorrecto decir que la carga de la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene interés jurídico 120 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. “Compendio de las Pruebas Judiciales”. ed. primera. ED. Rubinzal y Culzoni. Buenos Aires, Argentina, 2001. Pág. 227.

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en que resulte probado, porque se perjudica o sufre la consecuencia desfavorable de su falta de prueba; sólo cuando no aparece ésta, corresponde determinar la parte que debía evitar su omisión. Es decir: indica a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, si pretende obtener una decisión favorable basada en él, pero si el juez o la contraparte la suministran, queda cumplido el interés de quien era sujeto de tal carga y satisfecha ésta. Si es un hecho exento de prueba, no existe carga de probado. En el actual Código de Procedimientos Civiles121, establece en su art. 237 “Que la obligación de producir pruebas corresponde al actor; sino probase será absuelto el reo; más si este opusiese alguna excepción, tiene la obligación de probarla” de igual manera se relaciona con el art.1569 C.C.122. También en el art. 241 Código de Procedimientos Civiles, dice que los hechos cuya prueba pida una de las partes serán expresados simplemente por una petición o interrogatorio, sin discursos ni alegatos. La relación jurídico-procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas, más o menos graves, como la pérdida de las oportunidades para su defensa, la ejecutoria de providencias desfavorables, e inclusive la pérdida del proceso. De esto se deduce que las partes deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, alegar hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito, y evitarse perjuicios en el proceso. Hay ocasiones en las que disponemos de un verdadero derecho procesal de ejecutar esos actos, por ejemplo, los derechos de recurrir y de probar. En otros casos estamos en presencia de un acto necesario de la eficacia del ejercicio de un derecho, como la alegación en la demanda de los hechos fundamentales de la pretensión para obtener sentencia favorable. 121 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 122 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860.

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En ambos casos existe la carga procesal, pues aquellos derechos no excluyen la posibilidad de que su ejercicio ocasione a la parte consecuencias adversas, aun cuando no esté obligada a ejecutarlo. Por esta razón existe la carga procesal de recurrir y de probar. No obstante que la parte tiene indudablemente un derecho subjetivo para ejecutar esos actos en el proceso123

Nulidad de la prueba art.232 CPCM literales b) y c)

Proposición de Prueba art. 317 CPCM

La proposición de la prueba exige singularizar el medio que habrá de ser utilizado, con la debida especificación de su contenido. El juez evaluará las solicitudes de las partes, declarara cuáles pruebas son admitidas y rechazará las que resulten manifiestamente impertinentes o inútiles. La decisión del juez no será recurrible, y las partes podrán solicitar que se haga constar en acta su disconformidad, a efecto de interponer recurso contra la sentencia definitiva. En nuestro proceso, las pruebas deben hacerse en la audiencia preparatoria o en la audiencia del proceso abreviado, ese es el momento procesal oportuno para proponerla mediante el acto de proposición de prueba, las partes dan a conocer al juez los medios probatorios de los que pretenden valerse. Regida por el principio de aportación de parte, la proposición de prueba acota el contenido de la actividad probatoria. La proposición de los medios de prueba ha de hacerse expresándolos con separación, consignándose el medio de prueba de que se trate de manera precisa e inequívoca124. Hablar de un procedimiento judicial, es hablar de pruebas”, esto es así, en consideración a que deberán las partes aportar todos los medios de convicción 123 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 30. 124 GIL GARCIA, F. JAVIER. Ob. Cit. Pág. 132. PALACIO LINO ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 22.

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al juez, a fin de, precisamente “convencerlo” de que tienen la razón en cuanto a lo que pretenden en el juicio, pues al resolutor no le constan los hechos narrados por los participantes en el juicio, pues si por alguna circunstancia le constan tales hechos, por ello estará impedido para conocer del asunto que le es planteado. En consecuencia, los interesados en que se administre justicia son sobre los que pesa esa necesidad de probar. Nótese que se menciona la palabra “necesidad”, puesto que quien interviene en el procedimiento en calidad de parte tendrá que demostrar que tiene la razón en consideración a que el juez debe ser convencido de ello, al no constarle los hechos motivo de la controversia. Es decir, son los hechos la materia de la prueba, ya que el derecho debe conocerlo el juez125. Pertinencia de la prueba Art. 318 CPCM. - No deberá admitirse ninguna prueba que no guarde relación con el objeto de la misma. Podemos hacer la comparación con el actual Código de Procedimientos Civiles126, en el art. 240, establece que las pruebas deben ser pertinentes, ciñéndose al asunto de que trata, ya en los incidentes, ya en las circunstancias importantes. Para comenzar con nuestro análisis es necesario establecer una definición de la prueba dad por Aroca Montero que contempla a la prueba como “La actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes. Certeza que en uno de los casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos127 . Esta definición trata de establecer que la prueba es parte fundamental de la actividad del estado, ya que mediante ella se pueden esclarecer hechos que se presentan en un determinado momento, y que ocupan una etapa dentro del proceso; para lo cual el juez solicita la presentación de pruebas por parte de las partes o ya sea por 125 SALGADO JOAQUIN ALÍ. Ob. Cit. Pág. 33. FONT, MIGUEL ANGEL. Ob. Cit. Pág. 46. 126 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 127 ESCRIBANO, MORA FERNANDO. “La Prueba en el Proceso Civil”. ed. primera. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador, El Salvador, 2001. Pág. 31.

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los intervinientes dentro del proceso, o incluso las mismas partes pueden solicitar al juez dicho término probatorio para establecer la verdad de los hechos. Al investigar en el diccionario de Eduardo Pallares, establece que probar, es producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas respecto de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la falsedad de una proposición. También puede decirse que probar es evidenciar algo, esto es, lograr que nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales. La pertinencia ha de entenderse como la correspondencia de los hechos a probar con el medio de prueba aportado128. La prueba de los hechos concierne principalmente a las ciencias experimentales, mientras que la demostración predomina en las ciencias deductivas y en la filosofía129. La prueba es el resultado de estas actividades. Entre las cuales se pueden dar: la presentación de un documento, la inspección de un lugar, la declaración de uno de los litigantes, etc. Todos estos hechos y otros análogos, constituyen pruebas en tanto que son actos procesales encaminados a producir certeza en el juez o magistrado. Es importante saber a cuál de las ramas de la ciencia jurídica corresponde el derecho que hemos llamado derecho probatorio, porque del concepto que sobre este particular formemos dependerá la solución de algunas cuestiones prácticas, entre otras la referente a la aplicación de la ley en materia de pruebas, cuando se verifica algún cambio con la legislación130. Esta cuestión no es tan fácil como a primera vista pudiera creerse Bonnier dice que los preceptos legales acerca de la eficacia de la prueba se deben clasificar entre los medios de aplicación, mediante los cuales se hacen efectivas las disposiciones de las leyes sustantivas, que crean o establecen los derechos y las obligaciones de 128 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 25. MONTERO AROCA JUAN. Ob. Cit. Pág. 41. 129 PALLARES, EDUARDO. Ob. Cit. Pág. 661- 670. 130 MORENO CORA, SILVESTRE. “Tratado de las Pruebas Civiles”, Vol. 4. ED. Jurídica Universitaria. Vol. 4. San José de Costa Rica, 2001. Pág. 10.

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los ciudadanos, correspondiendo por lo mismo al género de las leyes que Bentham llamó adjetivas. Después de recordar cuáles son las leyes sustantivas y cuáles las adjetivas, agrega: “La materia de pruebas entra evidentemente en la segunda de estas categorías, porque no se trata ya, en efecto, de investigar cuáles serán las con-secuencias legales de tales o cuales hechos, sino más bien de reconocer cómo se llegará a consignar su existencia”. Fundado en estas razones, critica que en el CC francés, que debiera ser una ley enteramente sustantiva, el legislador haya dedicado algunos artículos a estudiar de la eficacia y el valor de las pruebas. El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, siendo sus únicos límites el respeto a los derechos fundamentales de las personas, su adecuación a los fines del proceso, y su pertinencia, utilidad y no perjudicabilidad respecto a los hechos objeto del proceso que han dado origen a la causa131. Esto dependió, según él, que los legisladores quisieron seguir el método de Pothier, de cuya preocupación se encontraron libres cuando se discutió el CP, en el que el legislador, procediendo más racionalmente, no hizo más que clasificar los actos penados por la ley, reservando todo lo concerniente a las pruebas y a la manera de proceder respecto de ellas al código de instrucción criminal. Lessona sustenta la misma opinión. Hay que tomar en consideración que en todo proceso las partes intervinientes, tienen el derecho de presentar medios de prueba. El derecho a la utilización de medios de prueba, llamado por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional “Derecho a la libertad probatoria”, que como se sabe es inseparable del derecho de defensa. Consiste básicamente en que los medios de prueba pertinentes sean admitidos y las pruebas sean practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocer u obstaculizar el derecho, incluso prefiriendo el exceso en la admisión que la restricción en caso de duda132. Tenemos que tomar en cuenta que a la hora de presentar una prueba debe darse en la etapa probatoria, o en un momento adecuado o prudencial, ya que el juez puede considerar que esa prueba no es pertinente y la puede omitir. 131 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 79. 132 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 167.

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En la pertinencia de la prueba es necesario tomar en cuenta que no se debe presentar pruebas solo por el hecho de llenar un espacio, o por el hecho de presentar pruebas que no sean convenientes, o que no tenga relación con el hecho que se está tratando. Cuando se habla de los hechos que pueden probarse en juicio, la primera cuestión que pasa por nuestra mente es ésta: ¿Podrán ser probados todos los hechos que un litigante alegue en juicio, ya sea que se trate de definir algún derecho en los asuntos civiles, o de demostrar la culpabilidad o la inocencia de un inculpado en las causas criminales? O, lo que es lo mismo, ¿Tiene el juez la obligación de aceptar todas las pruebas que se le presenten, aun cuando considere los hechos que se intentan probar como inverosímiles e ineficaces para resolver la cuestión propuesta? Si consultamos las doctrinas de los jurisconsultos, encontraremos que de ordinario señalan dos limitaciones a la libertad de la prueba, que consisten en negar que ésta debe admitirse: la prueba cuando se trata de hechos inverosímiles; y cuando se refiere a hechos impertinentes. Lessona dice que el objeto de la prueba debe ser especificado (interrogatorios), enunciado (prueba de peritos) o determinado (reconocimiento judicial)133. También dicen los autores que aunque se trata de hechos cuya prueba deba aceptarse, no pueden admitirse otros medios probatorios sino los que la ley ha reconocido. Esto no está ordenado por la ley en virtud de la admisión de la teoría legal de la prueba de que hemos hablado, sino en virtud de un principio más general que explicaremos después. La teoría legal de la prueba consiste no sólo en que la ley señale los únicos medios probatorios que los litigantes pueden emplear, sino también en que determine la fe y crédito que cada uno de ellos ha de merecer, al paso que la doctrina de que venimos hablando se limita a determinar los medios de prueba que la ley admite, prescindiendo del asentimiento que el juez preste a unos de ellos con preferencia a otros, dejando al juez en libertad para que juzgue la realidad de los hechos por su criterio134.

133 MORENO CORA, SILVESTRE. Ob. Cit. Pág. 13. 134 MORENO CORA, SILVESTRE. Ob. Cit. Pág. 15.

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También es de hacer notar que pueden darse medios de prueba inverosímiles o imposibles, ya que puede darse el caso que al presentarse un medio de prueba que no sea cierto o que se utilicen testigos que no tengan conocimiento del caso o que solamente intervengan para decir hechos falsos, que no tengan relación con el verdadero caso, provocando que lo oscurezcan y pongan en tela de duda los hechos verdaderos; o incluso puede llevarse al sometimiento de otro delito como seria al presentar como prueba documentos falsos o modificados, ya que al descubrirse dicho fraude, puede traer consecuencias penales para la parte que presento dichos documentos. Y cuando se habla de hechos Imposibles, se refiere cuando alguna de las partes quiere presentar pruebas que no existen, o que al momento de presentarla por situaciones ajenas a su voluntad no pueden presentarse porque la prueba se ha saboteado o porque fue adulterado dicho instrumento, o simplemente dejo de existir la persona que iba a intervenir en dicho medio de prueba; ya sea para aportar un testimonio o para realizar alguna intervención de algún medio de prueba. Otro aspecto importante que es necesario hacer notar es el Principio de Valoración de la Prueba, en el cual el Juez debe guiarse por las reglas de la sana crítica con el objetivo de administrar justicia, pero para ello es necesaria la apreciación de los medios o elementos probatorios que se lleven al proceso. No se trata de saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino determinar cuáles son los principios que debe tener en cuenta esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cuáles son los efectos que puede sacar de cada uno de los medios de prueba135. Por tal motivo, el juez debe dar una valoración para determinar si la prueba a presentar es pertinente o impertinente, por ello el juez se rige por dos sistemas: El de la tarifa legal de pruebas generalmente llamado sistema legal, el cual consiste en imponer al juez una cerrada y preestablecida valoración de la prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por convencido o no ante ella; y el segundo sistema, denominado de la libre apreciación, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de convicción de las pruebas fundado en una sana critica136. Es lo mismo hablar de libre valoración que de valoración de acuerdo a la sana critica. 135 HERNANDO, ECHANDIA DEVIS. Ob. Cit. Pág. 44. 136 HERNANDO, ECHANDIA DEVIS. Ib ídem. Pág. 45.

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Utilidad de la prueba Art. 319 CPCM. - No deberá admitirse aquella prueba que, según las reglas y criterios razonables no sean idóneos o resulte superflua para comprobar los hechos controvertidos. En relación a este artículo podemos observar que en el art. 235, del Código de Procedimientos Civiles137, explica que la Prueba es el medio determinado, por la ley para establecer la verdad de un hecho controvertido. Para comprender la utilidad de la prueba es necesario determinar el objeto, el cual hace referencia a las realidades que, en general, pueden ser probadas, cuando se alude al objeto de la prueba se refiere a que puede probarse, en sentido abstracto, es decir, fuera de lo que se ha de probar en el caso concreto. Pero cuando se hace referencia a la prueba se está refiriendo ya al caso concreto, es decir, que debe probarse en el proceso concreto para que el juez declare la consecuencia jurídica pedida por la parte138. En tal sentido, se prueba para acreditar la consecuencia jurídica teniendo en cuenta su pretensión y que debe probar el demandado para que prospere la resistencia a su pretensión. Resulta imposible clasificar lo que debe probarse en un proceso en concreto, porque existen infinidad de pretensiones y también sus correspondientes resistencias. Pero hay que tomar en consideración lo que si puede abordarse con carácter general es lo que puede probarse, refiriéndose a tipos de hecho concreto. La prueba constituye un capítulo de fundamental importancia en la vida jurídica, puesto que se puede afirmar que sin su existencia, el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte, dado que no sería posible la solución de ningún conflicto en forma racional. La norma jurídica regla conductas humanas y para la solución de controversias se hace indispensable la prueba del derecho, pues la administración de justicia se haría imposible sin el cumplimiento de este requisito y la seguridad del tráfico jurídico en general naufragaría en la más completa incertidumbre139. 137 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 138 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 198. 139 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ib ídem. Pág. 63.

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En su momento, Bentham sostuvo que “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”140, y Devis Echandia nos recuerda palabras de Carnelutti, expresando que” el juez está en medio de un minúsculo círculo de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo círculo es la prueba”141. Continúa diciendo este autor que para el estudioso del derecho, y particularmente para el abogado o el juez, la prueba es el complemento indispensable de todos sus conocimientos, pues sin ella no podrá ejercer su profesión, ni administrar justicia. Ya que para poder cumplir su misión, el proceso necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se presente, y sólo es posible conocer esta realidad mediante la reconstrucción de los hechos y actos sucedidos con el pasado, la cual se obtiene a través de la prueba. Ésta, por otra parte, cumple sus finalidades no sólo dentro del proceso, sino que también lo hace en forma extrajudicial a través de las múltiples manifestaciones que contempla la realidad jurídica. Es en la vida cotidiana donde se producen una cantidad enorme de actos jurídicos, en los cuales se necesita demostrar la existencia de un derecho o de una determinada situación de hecho, dando de esta forma seguridad a las relaciones jurídicas, previniendo y evitando los litigios y sirviendo de garantía a éstas. Asimismo, es dable resaltar que aquí la vinculación del derecho con la psicología y con la lógica es incontrastable, ya que resulta imposible que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la solución legal y justa del caso concreto, sin desarrollar los procesos psíquicos y lógicos que la realidad en examen requiera. Al ser adaptada la admisión de la prueba con una mayor amplitud de la que lo hacía, el Código también faculta al juez para limitar los medios de prueba cuando ellos resulten manifiestamente superabundantes. Si se postula un hecho notorio con el acuerdo de todos los intervinientes, se podrá prescindir de la prueba ofrecida para demostrarlo, declarándoselo comprobado142.

140 BENTHAM, JEREMÍAS. “Tratado de las Pruebas Judiciales”, Tomo I. ed. segunda. ED. Dykinson. Argentina, 2002. Pág. 10. 141 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 13. 142 VARELA CASIMIRO. “Valoración de la prueba”. ed. segunda. ED. Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1990. Pág. 329.

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La norma establece que “para la valoración de la prueba se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción. Esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos”. Sin la prueba estaríamos expuestos a la irreparable violación del derecho por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y restablecer el orden jurídico. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probado. Es decir, la administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los litigios y de los ilícitos penales; no existiría orden jurídico alguno. La prueba tiene, pues, una función social, al lado de su función jurídica, y, como una especie de ésta, tiene una función procesal específica. De ahí que junto al fin procesal de la prueba, que más adelante estudiaremos, ésta tiene un fin extraprocesal muy importante: dar seguridad a las relaciones sociales y comerciales, prevenir y evitar los litigios y delitos, servir de garantía a los derechos subjetivos y a los diversos status jurídicos143. Rechazo de la Prueba Art. 320 CPCM. - El rechazo de la prueba deberá acordarse en resolución debidamente motivada frente a este rechazo, las partes podrán proceder conforme a lo dispuesto en esta sección. En el actual Código Civil144, se establece en sus art. 1579. “Que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Y en el art. 1580 inc. 2° dice que no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance la suma referida. 143 HERNANDO, ECHANDIA DEVIS. Ob. Cit. Pág. 26. 144 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860.

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Aquello que debe probarse estará integrado por las afirmaciones de hecho realizadas por las partes de cuya certeza depende que el juez aprecie la consecuencia jurídica correspondiente. Algunas consecuencias de lo anterior aplicables al ordenamiento procesal de El Salvador son las siguientes: a) en virtud del principio de aportación de parte, la prueba ha de referirse a los hechos aportados por las partes al proceso, no a otros, aunque existan en la realidad extrajurídica; b) las afirmaciones de hechos145. Cabe entender que sobre la base de aceptar una prueba no deben afectarse garantías constitucionales que alteren el debido proceso, de lo contrario si vulneran o afectan garantías dichos medios probatorios serán rechazados o no serán valorados por el juez, el Código acepta la regla de una amplia libertad en la elección de los medios de prueba, respondiendo a una moderna concepción en este sentido, ya que los cambios que sufre la vida contemporánea con la introducción de nuevos elementos técnicos, hace que en numerosas ocasiones queden obsoletos algunos procedimientos que se encuentran vigentes tendientes a obtener el descubrimiento de la verdad. Rige en el caso el principio de la sana crítica, pudiendo el juez valerse de los medios probatorios que las circunstancias y la naturaleza de los hechos a investigar aconseje como más efectivos. El Código dispone que para la admisión y la producción de la prueba no contemplados específicamente en la misma, se adecuen los procedimientos a los más acordes con los previstos en el Código. La Prueba Legitima dispone que “carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales”146. Existen dos posibilidades de origen de la prueba ilegal: la primera de ellas vinculada con su irregular obtención, y la segunda con su irregular incorporación al proceso. La consecuencia anulatoria de la prueba ilícita constituye la expresión más clara de la confluencia de dos lógicas antagonistas: la lógica de la seguridad y la lógica de los derechos. La primera expresa el interés de la sociedad en la persecución de 145 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 31. 146 VARELA, CASIMIRO. Ob. Cit. Pág. 330.

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los hechos delictivos; la segunda, el interés de los ciudadanos en que sus derechos fundamentales resulten suficientemente salvaguardados. Es más, toda la historia del proceso penal ha fluctuado entre ambos intereses y el cambio que trajo consigo el movimiento reformista del sistema penal, desarrollado en el siglo XIX por influencia de la Ilustración, se concreta en el compromiso entre la averiguación de la verdad, como fin último y primordial del proceso, y los límites inherentes a la dignidad de la persona, como barrera infranqueable frente al ejercicio del poder punitivo del Estado147. De la existencia de tal compromiso no existe un ejemplo más claro que los límites a la actividad probatoria: la averiguación de la verdad constituye una de las metas del proceso penal, pero ella cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, cuando los posibles caminos para lograrla son incompatibles con los principios que inspiran la idea del Estado de Derecho. Del principio del Estado de Derecho emana, por tanto, la obligación de averiguar la verdad, como presupuesto de una sentencia justa, con una eventual limitación: la verdad sólo puede ser objeto de averiguación de acuerdo con las propias reglas procesales. De todo lo anterior surge la pregunta: ¿Qué es lo que debe probarse? Según Fernando Mora, establece que debe aplicarse el principio de aportación de parte, y en consecuencia aquello que debe probarse estará integrado por las afirmaciones de hechos realizadas por las partes de cuya certeza depende que el juez aprecie la consecuencia jurídica correspondiente, por tanto, si no se cumple con el objeto esencial de la prueba el juez rechazara cualquier medio de prueba que no tenga relación con los hechos, o que no ayude al esclarecimiento de la verdad148. Algunas consecuencias de lo anterior, aplicables al ordenamiento procesal de El Salvador son las siguientes: a. En virtud del principio de aportación de parte, la prueba ha de referirse a los hechos aportados por las partes del proceso, no a otros, aunque existan en la 147 VARELA, CASIMIRO. Ob. Cit. Pág. 45. 148 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 119.

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realidad extrajurídica; b. Las afirmaciones de hechos que han de ser probados en el proceso han de ser exclusivamente aquellas que se han realizado en el momento procesal oportuno, es decir, aquellos momentos en los que el ordenamiento procesal permita hacerlo; los no introducidos en ese momento no es que sean susceptibles de prueba, es que lisa y llanamente, no se permite sean probados en aras del principio de contradicción e igualdad de armas en el proceso; c. La prueba de las afirmaciones exige la existencia de una controversia, de modo que si no existe, regirá la prohibición de articular prueba en torno a ellos. Esa es la razón por la que no necesitan ser probados, ni los hechos admitidos por una de las partes y afirmados por la otra, ni de los hechos que afirman ambas partes, ni aquellos que sean notorios149. d. En cuanto a los hechos notorios se establece que existen dos tipos de hechos que no es que no deban de ser probados, sino que, en un recto entendimiento de las normas sobre el objeto y el tema de la prueba, está prohibida que se valoren, debido a que son hechos que son afirmados por ambas partes, y por lo cual la cuestión no tiene dificultad alguna, porque si ambas partes están en pleno acuerdo no hay nada que contradecir y por ende no hay nada que probar, y aunque a una de las partes se le ocurra presentar un medio de prueba el juez la rechazara porque no será relevante esa prueba e incluso no tendría sentido presentarla. Dentro de los hechos no controvertidos, sin embargo, se pueden encontrar distintos grados de dificultad en su apreciación que harán normalmente que el juez tenga que llevar a cabo una labor de selección dependiendo de si el supuesto de hecho no combatido es más o menos claro150. El punto de partida de los hechos notorios es obvio, ya que no requieren prueba, aparentemente esta afirmación parece sencilla pero establece dificultades, de las cuales tienen que delimitarse, y no es un trabajo sencillo en el cual el juez tiene la tarea de delimitar y llegar a la conclusión de cuáles serán las pruebas que serán admitidas y cuales rechazadas.

149 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ib ídem. Pág. 29. 150 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ib ídem. Pág. 36-37.

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Carga de la prueba y regla de juicio Art. 321 CPCM. - La carga de la prueba es exclusiva de las partes. Sin embargo, respecto de la prueba que ya fue debida y oportunamente aportada por las partes, el Juez podrá ordenar diligencias con el fin de esclarecer algún punto oscuro o contradictorio, en tales diligencias no se podrán introducir hechos nuevos, bajo ninguna circunstancia, ni tampoco practicar ningún medio probatorio no introducido oportunamente por las partes. Las partes podrán estipular de manera previa determinados hechos que se consideren probados, y así lo comunicarán por escrito al juez, diez días antes de la celebración de la audiencia probatoria o en el acto mismo de dicha audiencia. Para desarrollar lo referente a este tema, haré una breve reseña del papel vital que desempeña la carga de la prueba; sus orígenes se remontan en el antiguo derecho romano, y como puede observarse en el procedimiento de la legís actio sacramento y en general en el proceso per actiones, la carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes. En el período clásico existieron normas que asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio práctico “ de equidad, o le dejaban esa tarea al juez, a manera de árbitro. Posteriormente, en el derecho justiniano surgieron principios generales y, en particular, el fundamental que ponía a cargo de quien afirmaba la existencia o inexistencia de un hecho como base de su acción o excepción, la prueba de él, ya fuera actor o demandado151. No existe acuerdo respecto a quién debía probar en los procesos germanos primitivos. Conforme observa Lessona, se admite generalmente que estaba a cargo del demandado, aunque otros autores consideran que la prueba correspondía a ambas partes, sin estar atribuida especialmente a ninguna; un tercer grupo opina que la prueba le incumbía al actor, si fundaba “su pretensión en un hecho propio, y al demandado en el caso contrario; una cuarta tesis sostiene que el juez determinaba a quién pertenecía la obligación de probar, escogiendo a la parte que parecía tener la razón o que aducía hechos más decisivos, lo cual, sin duda ocurre en un período 151 ECHANDIA, DEVIS HERNANDO. Ob. Cit. Pág. 225 y siguts.

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más avanzado; por último, una teoría que, según Lessona, es digna de crédito, fue expuesta por Declaureil; en ella se afirma que la prueba correspondía al más débil social y económicamente, sea demandante o demandado. En la Edad Media, y por obra especialmente de los juristas de Bolonia, que reviven el derecho romano, reaparece el concepto de carga de la prueba basado en el principio de que incumbe al actor, pero se le da este carácter al demandado cuando excepciona. La doctrina romana pasó también en términos generales, al derecho canónico. En España a parecen estos principios en Las Partidas152. Otra disposición que se relaciona con la carga de la prueba es el art. 317 CPCM. en el cual se establece que “La prueba deberá ser propuesta por las partes en audiencia preparatoria o en la audiencia del procedimiento abreviado, salvo casos expresamente exceptuados en este código”153. La proposición de la prueba exige singularizar el medio que habrá de ser utilizado, con la debida especificación de su contenido”. Como podemos analizar en el artículo anterior, quien debe presentar las pruebas por regla general son las partes, ya que estas son las encargadas de dar las pruebas necesarias para establecer su inocencia por una parte y la otra la culpabilidad del demandado, ya que en este punto radica el litigio; consistente en esclarecer quien tiene la razón. Pero también hace una aclaración que si ya han sido debidamente presentadas las pruebas no puede agregarse nuevas pruebas o presentarse medios probatorios que estén fuera del tiempo o plazo establecido, ya que distorsionarían el proceso normal porque implicarían un atraso, porque si cada vez que a las partes se les diera la gana presentar pruebas fuera del plazo establecido conllevaría a un atraso y a un aumento del gasto procesal. Pero el legislador hace una salvedad, a dicha regla, la cual consiste en que si el juez considera necesario y pertinente una investigación relacionada al establecimiento del caso, ordenara diligencias con el fin de esclarecer algún punto oscuro o contradictorio, pero en tales diligencias no se pueden introducir hechos nuevos. 152 ECHANDIA, DEVIS HERNANDO. Ib ídem. Pág. 17. 153 COUTURE, EDUARDO. Ob. Cit. Págs. 143 y 157.

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También se establece en dicho artículo la modalidad de anticipo de prueba, la cual consiste, en que a petición de parte, se podrá solicitar que se haga la excepción de que antes de la etapa probatoria, podrá presentarse pruebas ya sea de forma verbal o por escrito, es decir, mediante la intervención de un testigo clave que se encuentre en un estado de salud crítico y delicado y que se determine que su testimonio es de vital importancia para el esclarecimiento de la verdad, o que dicho testigo deba salir de emergencia fuera del país, como también al presentar documentos que corran el riesgo de ser extraviados o que alguien pueda modificarlos o extinguirlos, el juez deberá valorar dicha situación y si es necesario aceptara la presentación de dicha prueba154. Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1551) por una parte, es una regla para el juzgador o regla de juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre lapso cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerla en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la, prueba de tales hechos; 2) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones. Estos dos aspectos de la noción de carga de la prueba aparecen también en el proceso penal y en los procesos inquisitivos laborales y civiles; aunque en el primero se suple parcialmente la noción con el principio in dubio pro reo que es una aplicación de aquélla, aunque de alcance más general. Esta noción opera tanto en el sistema de la tarifa legal como en el de la libre apreciación por el juez. De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: Carga de la prueba es una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, 154 COUTURE, EDUARDO. Ib ídem. Pág. 64. 155 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 227 y siguts.

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para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte. Salta a la vista la íntima relación que existe entre la carga de la alegación y de la prueba, en los procesos civiles, porque los hechos fundamentales deben ser alegados y probados156. Pero la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción; sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso. Se exige que aparezca la prueba, mas no importa quién la aduzca. De ahí que consideramos incorrecto decir que la carga de la prueba determina quién debe probar cada hecho, pues únicamente señala quién tiene interés jurídico en que resulte probado, porque se perjudica o sufre la consecuencia desfavorable de su falta de prueba; sólo cuando no aparece ésta, corresponde determinar la parte que debía evitar su omisión. Es decir: indica a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, si pretende obtener una decisión favorable basada en él, pero si el juez o la contraparte la suministran, queda cumplido el interés de quien era sujeto de tal carga y satisfecha ésta. Si es un hecho exento de prueba, no existe carga de probado. En el actual Código de Procedimientos Civiles157, establece en su art. 237 “Que la obligación de producir pruebas corresponde al actor; sino probase será absuelto el reo; mas si este opusiese alguna excepción, tiene la obligación de probarla” de igual manera se relaciona con el art.1569 C.C.158. También en el art. 241 Código de Procedimientos Civiles, dice que los hechos cuya prueba pida una de las partes serán expresados simplemente por una petición o interrogatorio, sin discursos ni alegatos.

156 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. “Compendio de las Pruebas Judiciales”. ed. primera. ED. Rubinzal y Culzoni. Buenos Aires, Argentina, 2001. Pág. 227. 157 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 158 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860. 159 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 30.

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La relación jurídico-procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas, más o menos graves, como la pérdida de las oportunidades para su defensa, la ejecutoria de providencias desfavorables, e inclusive la pérdida del proceso. De esto se deduce que las partes deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, alegar hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito, y evitarse perjuicios en el proceso. Hay ocasiones en las que disponemos de un verdadero derecho procesal de ejecutar esos actos, por ejemplo, los derechos de recurrir y de probar. En otros casos estamos en presencia de un acto necesario de la eficacia del ejercicio de un derecho, como la alegación en la demanda de los hechos fundamentales de la pretensión para obtener sentencia favorable. En ambos casos existe la carga procesal, pues aquellos derechos no excluyen la posibilidad de que su ejercicio ocasione a la parte consecuencias adversas, aun cuando no esté obligada a ejecutarlo. Por esta razón existe la carga procesal de recurrir y de probar. No obstante que la parte tiene indudablemente un derecho subjetivo para ejecutar esos actos en el proceso159. Cadena de Custodia de Prueba Art. 322 CPCM. - La cadena de custodia tiene por objetivo evitar que la prueba sea alterada, contaminada o que lleve error en la identificación de los objetos, substancias, documentos o cualquier otro elemento relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que se estén queriendo probar. La parte que propone la prueba podrá establecer inicialmente que ésta no ha sufrido modificaciones o alteraciones durante el tiempo en que se ha encontrado bajo su custodia o poder, y que se trata del mismo objeto, sustancia, documento u otra prueba material, sobre los cuales, en su caso, se hubieran realizado análisis periciales. 126

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No se requerirá lo anterior cuando se tratare de objetos que tengan características distintivas que los hagan fácilmente identificables, ni cuando los objetos hubieran sido debidamente marcados. La parte contraria podrá acreditar la interrupción de la cadena de custodia si establece que la condición de los objetos, substancias, o documentos u otros elementos tangibles relacionados con el hecho o hechos en controversia han sido sustancialmente alterados o contaminados. En este caso, el juez o tribunal podrá rechazar la prueba, en el entendido de que la mera posibilidad de una interrupción de la cadena de custodia no producirá el rechazo de la prueba. Según el art. 248 del Código de Procedimientos Civiles vigente, expresa “Los Jueces recibirán la causa a prueba por todo el término de la ley, pero de consentimiento de las partes pueden aminorarlo. En el art. 249, dice “En ningún caso y por ningún motivo podrá extenderse la ampliación del término probatorio más allá de los limites señalados por la ley”. Para iniciar dicho estudio es necesario determinar que se entenderá por cadena de Custodia de Prueba: es aquella secuencia de actos que conlleva la protección de un medio de prueba. Es decir, todos aquellos pasos que se deben cumplir para el cuidado de una prueba desde el momento en que dicha prueba es propuesta por una de las partes (ya sea esta demandado o demandante). La prueba es el objeto más delicado en cuanto a salvaguardar porque de ella depende que se llegue a un fallo congruente y el éxito de la parte que lo presenta, por tal razón reviste una importancia particular el que durante el tiempo que este bajo la custodia de la parte que lo presenta, a fin de que no sea alterada en perjuicio de los derechos del otro. Es así como surge la figura de la cadena de custodia, que consiste en una garantía de que la parte que tiene bajo su custodia la prueba no adulterará la misma con el afán de que favorezca sus intereses en detrimento de los intereses de la contraparte160.

160 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 48.

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La vigilancia que se debe brindar a dicha prueba, dado a que se pueden ofrecer diferentes tipos de prueba ya sea testimonial, documental, pericial, etc., en tal caso si se presenta un testigo se puede dar protección a testigos, ya que puede ser un caso en el que corra peligro dicho testigo, pues su testimonio puede ser fundamental para el esclarecimiento de un caso, o cuando se da el secuestro preventivo de bienes, este se establece porque en muchas situaciones cuando están en litigio bienes muebles estos pueden ser transferidos a otras personas mediante donación, venta, permuta, etc., así que esto evita que se puedan utilizar esos bienes para retribuir deudas u obligaciones, por tal motivo son retenidos por parte del ejecutor de embargos. Prosiguiendo con la explicación, este constituye una garantía para las partes en el proceso, ya que ayuda a que el medio de prueba sea custodiado para evitar que este sea alterado, contaminado, o que lleve error en la identificación de los objetos, substancias, documentos o cualquier otro elemento relacionado ya sea directa o indirectamente con los hechos que se quieran probar. También se debe tomar en consideración que en la cadena de custodia de la prueba, se debe percatar que los elementos de prueba presentados, solo tendrán valor si se han obtenido de manera lícita e implantada a la etapa probatoria de acuerdo a las reglas establecidas por la ley. Por el riesgo de la alteración de la prueba es que ha surgido como mecanismo de protección de los intereses de la contraparte la cadena de custodia que se erige como una garantía de la licitud y legitimidad de la prueba; si ocurre que la prueba fue alterada por la parte que la tenía en su custodia, y la contraparte logra acreditar la interrupción de la prueba, entonces, al juez no le queda otra solución más que rechazarla161. Se establece que no tendrán valor los elementos de prueba obtenidos de manera ilícita o que sean contrarios a las disposiciones de la ley, a menos que dichos elementos se ofrezcan empleando la buena fe de la parte interesada, el juez valorará dichos elementos y podrá aplicar según considere necesario las reglas de la sana crítica162. 161 SALGADO JOAQUIN ALÍ. Ob. Cit. Pág. 95. 162 SÁNCHEZ ESCOBAR, CARLOS ERNESTO y otros. Ob. Cit. Art. 15.

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Cualquiera de las partes que propone la prueba, podrá establecer inicialmente que no ha sufrido ninguna modificación o alteración durante el tiempo que ha estado en su poder, y si sobre los cuales se hubiere realizado examen pericial163. Tomando en consideración, que al momento que un medio de prueba es poseído por una de las partes no debe permitirse que esta haya sufrido coacción por un tercero, dicha coacción puede consistir en amenazas, engaños, soborno, o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Cuando se refiere a la presentación de dichas pruebas, como lo mencionamos anteriormente se debe referir a pruebas presentadas en forma licita, lo cual es fundamental porque en virtud del principio general de libertad, que rige en materia probatoria, establece el art. 248 del Código de Procedimientos Civiles164 ”Los Jueces recibirán la causa a prueba por todo el término de la ley, pero de consentimiento de las partes pueden aminorarlo. Se considera que en el proceso penal no existe una enumeración cerrada de los medios que pueden utilizarse para formar la convicción del juez sobre los hechos. En materia procesal, todo hecho, elemento o circunstancia puede ser probado por cualquier medio, con una única limitación, la que resulta de la aplicación del principio de legalidad. Se habla de prueba ilícita, en sentido amplio, para identificar aquéllas que violan las normas de garantía establecidas en favor del acusado, constituyendo todas las normas que disciplinan la actividad probatoria instrumentos de defensa para el imputado. Sin embargo, en sentido escrito, con la expresión prueba ilícita se designa, únicamente, la obtenida o practicada con violación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.

163 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. 164 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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Esta última es la orientación dominante, que permite distinguir entre prueba ilícita, la realizada con vulneración de derechos fundamentales, y prueba irregular, la realizada con infracción de las formalidades legales establecidas en normas infraconstitucionales. Como ha observado Casado Pérez, cualquier infracción de la legalidad no puede tener el mismo efecto invalidante de la prueba, porque una cosa es la realizada con vulneración de derechos fundamentales y otra, muy distinta, la irregularidad procesal que no provoque efectiva indefensión. Además, para ello, si fuere necesario, se implementará la asistencia de un perito para determinar la veracidad del hecho o asunto planteado. Lo que se trata de establecer en el inciso tercero del artículo en comento, es que no es necesario establecer con exactitud la determinación de pruebas donde se controviertan objetos que tengan características que los hagan fácilmente identificarlos, o cuando dichos objetos hayan sido previamente enumerados o marcados por la persona encargada de su custodia o el que tuviera la obligación de entregarlos. Se establece en el inciso cuarto, que la parte contraria tendrá el derecho de alegar la interrupción a la cadena de custodia, si al ser entregado dicho objeto de prueba se logra percibir que la calidad de dichos medios probatorios ha sido sustancialmente alterados o modificados, el podrá pedirle al juez que se determine dicha acusación mediante un control de calidad del objeto o que dicha prueba ha sido invadida y suspendida la cadena de custodia a través de expertos o mediante peritaje y si se logra determinar que dicha cadena ha sido interrumpida el juez podrá rechazar la prueba. Es así como surge la figura de la cadena de custodia, que consiste en una garantía de que la parte que tiene bajo su custodia la prueba no adulterará la misma con el afán de que favorezca sus intereses en detrimento de los intereses de la contraparte165.

165 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 48.

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Aseguramiento de la Prueba Art. 323 CPCM. - Las partes podrán solicitar del juez que esté conociendo del asunto la adopción de las medidas que estime permitentes y adecuadas para proteger o conservar las fuentes de prueba relevantes para ellas. Se deberá establecer que existe un riesgo de que una conducta humana o un acontecimiento natural pudieran desvirtuar las fuentes de prueba cuyo aseguramiento se busca. Si se interesa el aseguramiento antes de la interposición de la demanda, la competencia corresponderá al juez que deba conocer del proceso principal. Se parte del supuesto que existe una demanda, y eventualmente una posible reconvención y una contestación a esta última, dado que la fase o medio probatorio ha de seguir naturalmente a la fase de alegaciones en que ha quedado fijado el objeto del proceso y el tema probatorio. Existe la posibilidad de solicitar al juez algunas medidas tendientes a asegurar el triunfo en la pretensión del interesado. Las medidas de aseguramiento de la prueba pueden recaer sobre bienes inmuebles susceptibles de depósito judicial o secuestro, pero dado que la afección de aquéllos tiene prevista una garantía específica (la anotación preventiva), el ámbito de aplicación del depósito judicial, como medida de garantía de la afección, ha de limitarse a aquellos bienes que por su naturaleza, por la posibilidad de ser hechos que pueden desaparecer, necesitan de la aprehensión física para que conste frente a terceros su afección a una ejecución. Estos bienes son: dinero o divisas, valores, objetos especialmente valiosos, muebles y semovientes. En situación un tanto especial se encuentran los saldos de cuentas, los sueldos y pensiones y otras prestaciones periódicas, intereses, rentas o frutos, valores en anotaciones en cuenta y valores u otros instrumentos financieros166.

166 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ib ídem. Pág. 63.

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Hay supuestos, en los que el temor a la pérdida de una fuente de prueba, determina de que antes que exista tal alegación sea necesario dejar acreditada ya alguna afirmación de hecho básica para la pretensión de la parte. El art. 162 C. Pr C. así lo establece cuando pudiera perder su derecho el demandante o demandado si no se recibiesen desde luego las pruebas, como si el testigo fuese alguna persona anciana, o se hallase enfermo de gravedad, o tuviese que ausentarse a mucha distancia y por tiempo indeterminado, puede pedir que se reciba desde luego su declaración con citación contraria y será firme y valedera; pero si la otra parte estuviera ausente del lugar del juicio se recibirá declaración con citación del Síndico Municipal, debiendo en este caso ratificarse el testigo en el término de prueba si estuviese presente, con la citación contraria, para que surta la declaración su efecto legal. En parecidos términos se pronuncia este precepto respecto de la prueba documental e incluso de la prueba de confesión judicial. De la redacción de este artículo se desprenden claramente los requisitos precisos para que pueda autorizarse la denominada prueba anticipada, que podemos sistematizar de la siguiente forma:167 •

Es requisito común e ineludible que el demandante o el demandado tenga riesgo cierto de la perdida de la fuente de prueba. Hay que interpretar la mención legal a la pérdida del derecho correctamente. El riesgo que hay que valorar no es la pérdida del derecho sino la legítima perdida de la expectativa de poder acreditar una parte o, incluso todas las afirmaciones de hecho básicas para el reconocimiento del derecho, lo que es bien distinto168.

La consecuencia, evidente, es que no podemos atender a la controversia porque no existe en ese momento, por lo que el juez habrá de valorar, con cierta amplitud, la posibilidad de que se trate de una afirmación importante para el eventual reconocimiento de un derecho, y que, sobre todo la prueba testimonial pueda ser relevante para acreditarla.

167 ESCRIBANDO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 33. 168 ESCRIBANDO MORA, FERNANDO. Ib ídem. Pág. 38.

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Este requerimiento de amplitud en la admisibilidad de la prueba planteada ha sido afirmado que: “La sala no comparte el criterio del Tribunal a quo, pues este como se deduce del razonamiento fundamento de la interlocutoria recurrida, entró a conocer de la procedencia o improcedencia de un juicio que no se ha entablado para cuya iniciación se ha solicitado la prueba anticipada, y como el tribunal inferior estimó que tal juicio no procede porque las sentencias que se trata de ejecutar no tienen fuerza ejecutiva, concluye que la prueba cuya anticipación se pide no es pertinente169. El tribunal a quien se le pide la anticipación de una prueba no está facultado para calificar la procedencia o improcedencia del proceso para el cual será utilizada; su facultad se limita a calificar la pertinencia de la prueba para el juicio que ha de iniciarse, y en base a ello acceder o no a la solicitud. •

Ha de atender que es carga del solicitante acreditar el riesgo de pérdida de la fuente de la prueba, lo que ha de conducir a la necesidad de acreditar prima facie ante el juez la ancianidad, la enfermedad o el viaje del testigo o del confesante. Otras situaciones semejantes a las que alude el precepto, han de ser interpretadas, a nuestro juicio, de modo restrictivo, es decir será preciso acreditar el motivo del riesgo de la perdida de la fuente de modo controvertible en esos supuestos semejantes a que alude el precepto, teniendo en cuenta que la prueba debe practicarse dentro del periodo probatorio y que los supuestos de prueba anticipada han de reservarse a las situaciones en las que sea razonablemente previsible, que la prueba pueda desaparecer.

•

El derecho a solicitar la práctica de la prueba pertenece tanto al demandante como el demandado. Esto requiere de algunas precisiones. No existe problema alguno por lo que se refiere al demandante. Como parece evidente la anticipación de la prueba se refiere tanto al momento en que se va a incoada la acción, como al momento de que una vez entablada, aun no haya entrado en la fase probatoria170.

169 SALGADO, JOAQUIN ALÍ. Ob. Cit. Pág. 114. 170 ESCRIBANDO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Págs. 89-91.

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Procedencia del aseguramiento de la prueba Art. 324 CPCM. - El tribunal, mediante auto, ordenara las medidas adecuadas para asegurar la fuente de prueba si estima que el aseguramiento se refiere a una prueba pertinente y útil, que es necesario para mantenerla disponible y en condiciones para la celebración de la audiencia, y que la medida es la única manera de lograr la conservación y disponibilidad de la prueba. El tribunal podrá decidir que el solicitante preste caución para asegurar los posibles daños y perjuicios que ocasione la medida y la persona que deba soportar esta podrá oponerse a que se lleve a cabo, ofreciendo caución bastante para responder de que la prueba pueda practicarse en su día. En la fijación de la cuantía de la caución de la caución el juez deberá respetar la proporcionalidad, referida a la capacidad patrimonial del solicitante y al objeto del proceso. Este artículo tiene como especial atención la protección de la prueba así mismo la accesibilidad a esta, estas pruebas deben de ser pertinentes y útiles para la celebración de la audiencia ya que es la única manera de conservarlas y mantenerlas disponibles cuando sean solicitadas por los jueces que conocerán del caso171. El tribunal o los jueces deben decidir que el solicitante de la caución preste las medidas necesarias para asegurar los daños y perjuicios que sean ocasionados por esta medida tomada por las autoridades la persona que debe soportar esta decisión podrá oponerse a que se lleve a cabo ofreciendo bastante seguridad a la prueba pretendida para el día que corresponda presentarla. La fijación de la cuantía la pondrá el juez tomvzando en cuenta la capacidad económica del solicitante y al objeto del proceso. El aseguramiento de la prueba es muy importante en todo proceso ya que esto ayuda a que el juicio que se esté realizando siga un curso normal, es decir, que

171 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 65.

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la parte que presente las pruebas acredite la pertinencia con respondiente a las mismas ya que estas pruebas deben ser debidamente cuidadas, pues servirán para aclarar el proceso en discusión en relación a un conflicto. Ya que esto será valorado por el juez quien tendrá a su venia poder ordenar las medidas adecuadas para asegurar la fuente de prueba si estimare que el aseguramiento se refiere a una prueba pertinente y útil, y que es muy necesario que ésta se mantenga disponible y en condiciones para la celebración de la audiencia, pues como ya sabemos hay ciertos tipos de prueba que según sea su importancia así también será el debido cuidado o guardamiento que la misma debe tener para que la misma no se pierda, y no sé de ningún contratiempo en el proceso y que las partes no incurran en algún tipo de discordia respecto de una cierta prueba172. Por todo lo anterior entenderemos que la prueba es el principal objeto que se da en el proceso pues esta es parte fundamental en el proceso la cual servirá para darle un curso normal al mismo sea para beneficiar a la parte demandante o demandada, quienes tendrán su derecho de presentar todas las pruebas que consideren pertinentes siempre que la ley lo permitiere, además encontramos que este artículo nos habla que el legislador previo que el tribunal pudiere decidir que el solicitante de la prueba preste caución para asegurarle los posibles daños y los perjuicios que ocasionare la medida que dicte el juez para el aseguramiento de la procedencia de la prueba, además que las personas que deban soportar esta medida podrán oponerse a que se lleve a cabo , ofreciendo caución bastante para responder de que la prueba pueda practicarse en su día. En el precepto se está protegiendo tanto parte demandante como demandado ya que en cada proceso se debe seguir los principios procesales correspondientes en este caso como el principio de igualdad procesal, la parte actora y la demandada tienen los mismos derechos en el proceso y el juez tiene que seguir esta formalidad y ser un juez parcial en sus decisiones sin transgredir estos principios procesales.

172 SALGADO, JOAQUIN ALÍ. Ob. Cit. Pág. 97.

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Acreditación de Prueba Material o tangible Art. 325 CPCM. - Las partes, mediante testimonio, incorporarán a la audiencia probatoria los objetos, substancias, fotografías, vídeos, medios de almacenamiento de datos, de imágenes, de voz o de información, así como cualquier otra prueba material o tangible que puedan aportar elementos de prueba; y también instrumentos u otros documentos, salvo cuando éstos deban acompañar la demanda o la contestación de la misma. La parte deberá acreditar previamente su pertinencia con el hecho controvertido, así como su suficiencia para apoyar el hecho que se busca probar. Para la admisión de esta clase de prueba, la parte deberá solicitar que se autorice la identificación de la prueba material correspondiente, mostrará a la parte contraria la prueba identificada y lo hará también al testigo, para que éste, previo interrogatorio, establezca las bases necesarias para su admisibilidad. Al finalizar el interrogatorio, la parte solicitará al juez o tribunal que se considere marcada y admitida la prueba identificada. Luego de que la parte ofrezca la prueba, el juez o el presidente del tribunal deberá hacer una determinación sobre su admisibilidad, preguntando previamente a la parte contraria si tiene objeciones al respecto. Si no es objetada, el juez o tribunal tomará su decisión y ordenará que se marque la prueba como admitida o no admitida, según sea el caso. Admitida la prueba, la parte que la hubiera presentado continuará con el interrogatorio al testigo sobre el contenido sustantivo de la evidencia. Si hay objeción a la admisión de la prueba, la parte que hubiera objetado deberá argumentar y fundamentar jurídicamente ante el juez o tribunal las razones de su objeción; o podrá previamente, contrainterrogar al testigo, limitándose a hacerlo sólo sobre la suficiencia de la prueba que éste hubiese aportado. Al finalizar el contrainterrogatorio, la parte fundamentará su posición con respecto a la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba. •

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Inc. 1º: Esta figura es una innovación en el nuevo código; ya que, en el Código de Procedimientos Civiles, esta figura no aparece de una manera expresa.

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Ahora bien, todos estos medios probatorios mencionados en tal artículo, son admisibles, siempre que estas pruebas presentadas, en la audiencia probatoria sean acreditarles; es decir, que todos estos medios probatorios mencionándolos en el artículo son admisibles. Ahora bien, según el artículo 276 nº 7 del CPCM. que la demanda en todo proceso judicial deberá contener los documentos que acrediten el cumplimiento de los presupuestos procesales, los que fundamenten la pretensión y los informes periciales173. Además de que en el artículo 343 CPCM, que en el proceso se podrán utilizar como prueba, dibujos, fotografías, planos, mapas, croquis u otros instrumentos similares174. Estos artículos están relacionados con la acreditación material o tangible, ya que nos dice que el legislador creyó que si bien estos medios probatorios son admisibles, y permite otras pruebas tales como los videos, fotografías, imágenes, etc., este no lo estipuló o desarrolló, de una manera cerrada, ya que dejó abierta la interpretación de este artículo en el sentido de que no mencionó la necesidad de llevar a cabo la realización de un peritaje sobre estas pruebas en el proceso, ya que hacer este tipo de pruebas materiales innovadores y de utilidad en el proceso, para que su acreditación en el mismo sea completa. Es necesario que la parte demuestre que este tipo de pruebas no han sido vertidas, a su beneficio, para verificar, que, en el caso de un video, la imagen de la persona “X”, no ha sido distorsionada para causarle un agravio a la otra parte, de igual manera con las fotografías, imágenes, de voz, etc. Porque si hablamos de acreditar, este tipo de pruebas tiene que ser abarcada completamente para no violentar los derechos y garantías de cualquiera de las partes y que el proceso, sea claro y preciso. •

Inc. 2º: Este inciso nos hace referencia a que la parte cuando presente o pretenda presentar cualquier tipo de pruebas de las antes mencionadas en el proceso, también con la acreditación se llevará aparejada, la pertinencia con el hecho controvertido en el proceso, de decir que el ofrecimiento de esta prueba en el proceso es pertinente, además que debe especificarle al juez que es lo que se pretende probar con ello, esto en base al respecto y no transgredir principios

173 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. 174 Ib ídem.

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procesales, tales como el principio de especificidad de la prueba, principio de congruencia, principio de pertinencia, etc., principios que tratan de especificar la pertinencia de la prueba del porqué ésta es vertida en el proceso, para efectos de que ésta quede y sea clara dentro de el mismo, hace cuando que esta prueba debe ser congruente, concordar con los hechos vertidos, apoyar más que todo lo que se busca es el hecho a ser aprobado, así mismo, que esta prueba tiene que ser pertinente, ya que la prueba es el conjunto de razonamientos o conclusiones que los medios y de los procedimientos establecidos por la ley. Llevan al convencimiento al juez y permiten que se dé certeza a los hechos discutidos en el juicio. Por lo cual esta prueba tiene que ser pertinentemente acreditada para que el juez no se confunda al momento de darle una sentencia y le cause algún agravio a la otra parte, si se presentan testigos deberá demostrar su suficiencia para comparecer, así como lo de los demás medios probatorios que sean utilizados o que se pretendan utilizar en el proceso, el legislador se quedó corto al no referir precauciones, respecto de los peritos, es decir, al no enmarcar sobre la identidad de los mismos pudiéndolos tachar o advertir al menos del interés que se tenga en el proceso y de la verdad que se declare. •

Inc. 3º: Sabemos que en toda demanda para iniciar el proceso pertinente, se exigen pruebas, y después viene la exhibición de las mismas, es decir la identificación , de estas pruebas, para el conocimiento no solo del juez, sino de la parte interesada, y también el de la parte contraria y en su caso al testigo para efectos del interrogatorio y así determinar o establecer las bases que sean necesarias para su admisibilidad, el legislador no mencionó que es necesario, la cadena de custodia de la prueba según el art. 322CPCM., en donde nos habla de que esta tiene por objeto evitar que la prueba sea alterada o contaminada, o que lleve errores en la identificación de los objetos, sustancias, documentos o cualquier otro elemento relacionado, directa o indirectamente con el o los hechos que se estén queriendo probar, para efectos de comprobar que esta prueba determinada es legal, aunque este tipo de prueba podría ser que no se haya observado antes.

Todo lo anterior se considera que es bien atentatorio, puesto que se estarían violentando Derechos y Principios procesales, puesto que no deja abierto para que la parte contraria pueda responder, defenderse; sino que limita a que la parte que 138

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lo solicita es la que tiene el derecho por lo tanto no le deja oportunidad a la otra parte de poder responderle. Así como también en cuanto al principio de publicidad que nos dice que esta va encaminada a que la prueba debe ser introducida al proceso con conocimiento de todas las partes que están interviniendo, puesto que la recepción de la prueba debe ser publica, todas las partes involucradas y con interés en el proceso debe de hacerse de su conocimiento, la admisión de la prueba , porque se requiere es que la recepción de la prueba no sea un acto privado sino público, a la cual puedan asistir las partes si lo desean, para que estas puedan alegar sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba, después se solicita al juez que sea admitida la prueba que se ha identificado. •

Inc. 4º: Si tiene objeciones al respecto, sino es objetada el juez o tribunal tomará su decisión y ordenará que se marque la prueba como admitida o no admitida según el caso. Esto es de suma importancia, puesto que la parte contraria tiene derecho a contradecir la prueba sobre los hechos vertidos, así como que se respete el principio de contradicción de la prueba, cuando se presenta la prueba cualquiera que sea el proceso, las partes que están anteviniendo en el proceso tienen derecho de participar, trata más que todo de que la prueba tiene que ser debatida, no basta solo con introducir la prueba al proceso, sino que también las partes en su caso la contraria tiene derecho a debatirla es decir, a ponerla en tela de juicio, participar de ella.

Dándole más que todo el derecho a la parte contraria de objetarle la prueba, si es a lugar o no, pero si la parte luego que ha participado de ella concluye que es pertinente y que además la otra parte está en su derecho de basarse de la misma, y que además ésta prueba no le causará algún daño, ésta no se objetará sobre la prueba ofrecida, luego de esto el juez hará el papel más importante. El Juez o respectivo Tribunal tendrá a bien tomar una decisión con relación a que, si esta es admitida o no en el proceso, juicio, etc. y ordenará para que su decisión se enmarque si la prueba fue admitida o no según el caso y es en ésta parte cuando comienza a tomar camino el proceso respecto de las pruebas, que éstas no sean malversadas o trastornadas, para que el mismo no se confunda para dar el fallo.

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•

Inc. 5º: Este inciso es muy general ya que luego de que la prueba fue admitida, es decir, que se convenció al juez para la admisión de la misma, y la parte contraria no admitió objeción alguna, dice que la parte que presentó la prueba deberá continuar con el interrogatorio al testigo sobre el contenido de la evidencia , lo cual no deberá ser así puesto que el legislador debió haber dicho, dar paso a que ésta prueba debe ser debidamente acreditada, y valga la redundancia probada, que ésta prueba no sea alterada, oscura, o que este tipo de prueba sea falsa y que su admisión no esté causando daño tanto a la parte contraria como también a que el proceso siga su curso.

Luego de que todo esto haya sido comprobado, se podría pasar a continuar con el interrogatorio por la parte que presentó la prueba, hacia el testigo sobre el contenido de la evidencia para que éste, también pueda ser acreditado mediante saber que este testigo tiene concordancia con los hechos alegados o que éste realmente sea claro y sincero, y tenga conocimientos de los hechos que versan en el proceso por los cuales hay un conflicto entre las partes ya sea demandado o demandante, para que éste acredite la existencia de la evidencia que esté utilizando la parte que lo presentó o la parte contraria, además que todo lo anterior es importante, si se quiere que el proceso siga una formalidad, por lo tanto el legislador debió haber sido más claro, concreto y conciso para seguir en determinado parámetro, una línea que respetar, un paso a paso, desde un pequeño acto para llegar al más grande, que es la resolución, que en su caso el juez dictará, ya sea en beneficio de una o ambas partes, pues el juez valorará todo lo que fue vertido en el proceso, tanto pruebas materiales como las testimoniales, y la acreditación de los testigos según sea el caso que se esté planteando. De esta forma, se asegura la igualdad del proceso y la bilateralidad del mismo, pues las partes tienen derecho de objetar las pruebas vertidas por la contraria; sin embargo, es el juez quien al final decide si la prueba se introduce al proceso o no, en este caso el testimonio. De tal forma, que al ser admitido el interrogatorio, la parte quien lo presenta es quien lo continúa, no sobre cualquier parte de la prueba, sino sólo sobre aquella que se considera sustantiva. •

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Inc. 6º: Como ya mencionamos, que tanto demandado como demandante tienen derecho a contradecir la prueba, a objetarla, para debatirla, así mismo como está en su derecho, también deberá seguir una formalidad en el proceso, pues deberá argumentar y fundamentar jurídicamente ante el juez o tribunal competente sus razones del porqué de su objeción, así como también el

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precepto, dice que se permite que pueda contrainterrogar al testigo, pero hay algo que el legislador impuso, como un tipo de fuerza ya que menciona que podrá contrainterrogar al testigo pero solamente en base a la suficiencia de la prueba que este hubiere aportado, es decir que está limitando a la parte que objetó. Lo anterior mencionado no tendría que ser de esa manera, puesto que atentaría contra la libertad probatoria y el principio de oportunidad, pues tantos derechos tiene la parte que no objetó como la parte que sí lo hizo, es decir, que el precepto de este inciso es importante e interesante, pero también debe hacerse referencia a que en su comienzo se basó por un buen camino pero luego tiende a confundir, pues no está dando oportunidad a una igualdad y lo está poniendo muy complejo y enredado, de difícil resolver el caso según el proceso que se esté siguiendo, pues lo que se busca con el ofrecimiento de la prueba es que tanto demandado como demandante tengan derecho a probar sus pretensiones, para que ninguno sea perjudicado y que las pruebas sean legalmente declaradas, admisibles o inadmisibles, y que puedan hacer uso de todas las pruebas que han sido introducidas al proceso, y poder interrogar o contrainterrogar al testigo sin ninguna limitación, extendiéndose hasta donde lo consideren pertinente y el juez lo permita, sin que ninguna parte transgreda a la otra. Con base a esto, se puede advertir que la parte que objeta sobre la administración de la prueba, al finalizar el interrogatorio, tiene la facultad de influir sobre la decisión del juez respecto a la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba, es decir, esta parte brinda su posición respecto de este asunto, influyendo de cierta manera en la decisión del juez. Procedencia del Anticipo de Prueba Art. 326 CPCM. - Cuando por las circunstancias del caso sea de temer la pérdida de un medio de prueba por la imposibilidad de reproducción de los hechos en la audiencia probatoria, sea por la situación de las personas o el estado de las cosas, y aún no se hubiese iniciado el proceso en el que habría de producirse ésta, el futuro demandante, o demandado, que pretenda establecer la existencia de un hecho, podrá acudir al juez competente a efecto de que sea practicada anticipadamente.

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Lo mismo podrá hacer cualquiera de las partes cuando, encontrándose en trámite el proceso, no estuviere en la etapa procesal oportuna para ello. •

Inc. 1º: Este artículo además de ser una innovación es un adelanto que se hace en cuanto a la prueba puesto que además de que se permita en el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, el anticipo de prueba también la parte que lo pida o que la presente en su caso deberá acreditar la procedencia del anticipo de cualquier medio probatorio o prueba con la que cuente y le sea necesaria a la parte, pero todo esto en concordancia con que la etapa procesal probatoria donde las pruebas serian vertidas no haya iniciado y esta prueba corra peligro sea en sentido de una persona si es testimonial o la cosa si es un instrumento175, etc.

Cualquiera de las partes ya sea el futuro demandante o demandado podrá comparecer ante el juez competente para que le acredite la práctica del anticipo de prueba, esto con relación a que se respete el principio de igualdad de oportunidad de la prueba, es decir el principio de igualdad procesal, en donde las partes deben tener las mismas oportunidades para aportar la prueba, es decir que se refiere a que ambas partes tengan la misma oportunidad procesal independientemente de cuál sea su fin (actor – reo), es decir, que el anticipo de prueba se le podrá permitir según lo valore pertinente el juez competente a cualquiera de las partes ya sea demandante o futuro demandado, para que pueda presentar, solicitar el anticipo de prueba, porque esta prueba corra peligro de perderse, también respetando el principio de contradicción de la prueba ya que si no se demuestra claramente la procedencia o el porqué del anticipo de prueba, la otra parte bien podrá contradecir la prueba vertida y ponerla en tela de juicio, así como el derecho de defensa el cual nos dice que ambas partes tienen el derecho de defenderse en contra de los hechos que versan sobre este y asimismo que para efectos de defensa, poder presentar los medios probatorios que considere pertinentes y que les sean permitidos176.

175 GOMEZ ORBANEJA, HERCE QUEMADA. “Derecho procesal Civil I”. ed. octava. Madrid, España, 1976. Pág. 287. 176 PEDRAZ PERALTA, ERNESTO. “Comentarios al Código procesal penal”. Consejo Nacional de la Judicatura. El Salvador, 2003. Págs. 130 a 140.

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Inc. 2º: En este inciso, nos hace referencia a que el legislador, nos dice que de acuerdo con el principio de la igualdad procesal, en el que nos hace referencia a que ambas partes en el proceso tienen los mismos derechos y que el juez competente tienen que hacer que cada una de las partes y en su caso defensores, respeten este precepto y no atenten contra la pretensión de cualquiera de las partes; como nos dice el inciso primero del art. 326 CPCM que debido a las circunstancias o posible pérdida de la prueba la parte podrá pedir al juez que esta prueba adelantada, aunque no se estuviera en la etapa procesal pertinente para su admisión, el juez tendrá que hacer su valoración sobre este tipo de prueba y así dar su permiso para que esta prueba pueda ser presentada antes.

Entonces de acuerdo con lo anterior como dijimos en base al principio de igualdad procesal y respetando este artículo en su inciso segundo es muy genérico, es decir, que el legislador lo dejó abierto para efectos de que cualquiera de las partes ya sea demandante o demandado tenga el derecho de poder interponer cualquier tipo de prueba siempre y cuando esta prueba corra el peligro de poder perderse, por cualquiera que sea la circunstancia y por la imposibilidad de reproducción de los hechos en la audiencia probatoria, es decir, que ambas partes ya sean demandante o demandado tienen la oportunidad de poder pedirle al juez el anticipo de prueba, en base a que se le respete el principio de igualdad de oportunidad procesal en el que ambas partes tienen las mismas oportunidades procesales, independientemente del fin, el legislador lo dejó abierto, no delimito a decir que es solamente un derecho del demandante o solo un derecho del demandado; ya que de lo contrario estaría transgrediendo el principio de igualdad procesal y pasando por encima de los derechos que tienen todas las personas dentro de los cuales poder hacer uso de todos los medios que la ley le permite para seguir un proceso y el derecho de defender su postura en el proceso según sea el caso como demandado u demandante. Cualquiera de las partes podrá pedir el adelanto de la prueba y esto es muy importante porque es un adelanto que podría favorecer mucho al proceso prueba que puede anticiparse. Prueba que puede anticiparse Art. 327 CPCM. - Será admisible el anticipo de prueba respecto de cualquier medio de los que este código prevé. 143

Tratándose de instrumentos públicos o privados, el anticipo de prueba sólo procede cuando, habiéndose ya iniciado el proceso donde se anunciaron y al que se pretende su incorporación, no haya llegado aún la etapa procesal probatoria y se tema por la destrucción u ocultación de los mismos. •

Inc. 1: Respecto de la prueba que puede anticiparse, el legislador se quedó muy corto al pretender o dar por permitido, el anticipo de prueba respecto de los medios probatorios que el Código Procesal Civil y Mercantil, prevé o menciona; ya que trata más que todo o hace referencia a los instrumentos públicos o privados, etc. Así como estos hay otros medios probatorios que menciona el nuevo código, pero el legislador no debió permitir en el precepto otros medios probatorios ya que con esto estaríamos con el principio de libertad probatoria, ya que cualquiera de las partes en el proceso tienen la libertad de poder presentar cualquier tipo de situación o hecho de quitarle la pretensión de las partes, pues es un derecho que tienen de apoyarse en la libertad probatoria, además de que en el proceso se sigue una formalidad, hace como el juez, tienen que seguir y respetar la formalidad que el juez; siguiendo esta formalidad, no puede dar por aceptado cualquier tipo de prueba, sin antes esperar de cualquiera de las partes interesadas en interponer el anticipo de prueba, que le justifiquen las circunstancias por las cuales deberán proceder o permitir el juez el anticipo de prueba, así el juez considerará si es pertinente o no el anticipo de prueba, es decir que el juez dirá a lugar o no a lugar.

Por tanto las partes están supeditadas de acuerdo con el principio de formalidad que debe seguir el juez competente en el juicio respectivo, a que el juez nos legalice la admisión del anticipo de prueba; ya que el objeto de la prueba es el núcleo donde rige el panorama probatorio, para que el juez nos legalice la admisión del anticipo de prueba; ya que el objeto de la prueba en el núcleo donde rige el panorama probatorio, para qué y qué se debe probar, ya que hay hechos que no necesitan prueba como los admitidos y los confesados o notorios, es decir que la prueba busca esclarecer los hechos, mediante medios probatorios para llegar al convencimiento del juez, respecto de las pretensiones de cualquiera de las partes involucradas en un proceso. Por lo tanto, se considera que se debió dejar más amplio el criterio respecto de los demás medios probatorios para poder anticiparse según sea el caso.

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Inc. 2°: El presente artículo es una de las innovaciones que nos da el nuevo código de procedimientos civiles y mercantiles, ya que en este inciso, el legislador se quedó un poco restrictivo en el sentido de solo hablar de los instrumentos públicos o privados; ya que hay ciertas pruebas que pueden anticiparse, como la declaración de un testigo y que éste fuere un anciano y se hallare enfermo de gravedad o tuviere que ausentarse a mucha distancia y por tiempo indeterminado puede pedirse que se reciba desde luego su declaración, con citación contraria y será firme y valedera esto es de acuerdo con el artículo 162 del código de procedimientos civiles177, con respecto de los actos previos a la demanda.

Ahora también en este inciso el legislador nos dice que cuando se trate de instrumentos públicos, entendidos como el autorizado con solemnidades legales por el competente funcionario, otorgado ante notario o juez cartulador e incorporado en un protocolo o registro público, en escritura pública; instrumentos privados a aquellos que otorgan los particulares pueden producir efectos jurídicos y que para su celebración no se requiere la concurrencia de mayores solemnidades. Toda esta clase de instrumentos se presumen como ciertos y con fe pública mientras no se prueba en juicio la falsedad de los mismos. Además, que en el presente inciso, no nos deja claro cuánto tiempo nos deja para presentar la demanda, ya que solo menciona que procederá el anticipo de prueba de los instrumentos antes mencionados cuando no haya llegado aún la etapa procesal probatoria, es decir, donde serán mostradas las pruebas que versan sobre los hechos litigados en el proceso y además que se tema por la destrucción o la ocultación de dichos instrumentos privados o públicos. También el legislador no nos dijo que si estos instrumentos se presentan antes por cualquier causa o porque se tema por la destrucción de los mismos, perderían su valor probatorio en el proceso, además de que aunque se anticipe este tipo de pruebas también tienen que ser premeditada su pertinencia y que estos instrumentos versados no sean falsos o alterados, en contra de la voluntad de alguna de las partes y que por ende pongan en riesgo el curso del proceso.

177 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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Solicitud de Anticipo a Prueba Art. 328 CPCM. - El futuro demandante o demandado, o cualquiera de las partes, habrán de presentar ante el juez competente para conocer del proceso o que esté conociendo del mismo la solicitud de anticipo de prueba, en la que deberá alegarse y justificarse la necesidad de su realización, haciendo referencia a las circunstancias que razonablemente llevarían a la pérdida de aquélla, sin lo cual el juez rechazará la petición. Si el proceso al cual tendría que incorporarse oportunamente la prueba que se está anticipando no estuviere aún en trámite, éste deberá iniciarse dentro del mes posterior a la práctica de la prueba. •

Inc. 1°: En este precepto legal, se puede deducir que el legislador está regulando dos momentos procesales; el primero de ellos se refiere a un futuro ,es decir , cuando el proceso aún no ha comenzado, esto se deduce de la frase “el futuro demandante o demandado”; el segundo momento se refiere a aquel que se presenta cuando el proceso ya ha comenzado, lo cual se deduce de la frase “ante el juez que está conociendo del mismo”; de cualquier forma antes que se inicie el proceso o una vez comenzado , cualquiera de las partes puede pedir ante el juez competente un anticipo de prueba, en el cual la parte que la solicita debe exponer las razones por las cuales la solicita, exponiendo claramente aquellas razones de peso por las cuales la parte considera que la prueba podría perderse y sin la cual el juez no podrá llegar a un razonamiento claro para emitir una resolución.

La justificación del anticipo a prueba es un requisito fundamental para que el juez pueda receptar esta petición, si la parte no lo justificara de forma tal que pudiere convencer al juez, entonces rechazará la petición. Para la parte que solicitó el anticipo a prueba, esto podría generar seguridad jurídica, en virtud de que en el proceso ya se cuenta con los medios probatorios necesarios para solucionar el conflicto; si el juez rechazare la petición de anticipo a prueba por la parte se puede generar en ella una situación de incertidumbre puesto que la parte estará expuesta a la pérdida de la prueba, y por lo tanto el conflicto podría no solucionarse satisfactoriamente para sus intereses. •

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Inc. 2: En el inciso primero de este artículo, se hizo referencia a dos momentos procesales; el que interesa en este inciso es al que se refiere al “futuro”, es decir, cuando el proceso no se ha iniciado o no está en trámite todavía. Acá se establece

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claramente que una vez aceptada la solicitud de anticipo a prueba, la cual ha debido presentarse por la parte interesada con la debida fundamentación clara y precisa de las razones por las cuales teme que la prueba se pierda de no presentarse en un determinado momento aún si el proceso no ha dado inicio, y siendo que el proceso aún no haya dado inicio este inciso establece claramente que deberá entonces iniciarse dentro del mes posterior a la práctica de la prueba. Por ejemplo: se practica la prueba en el mes de julio, el día tres del corriente año, entonces deberá iniciarse el proceso el día tres de agosto del corriente año. Esto se podría afirmar que es así para garantizar la legalidad de la prueba y asegurar los intereses tanto de la parte interesada como los de la contraparte. Este figura procesal es una innovación ya que en el código de procedimientos civiles vigente no la contempla, además es un beneficio para las partes que en un momento temen perder las pruebas que se tiene para lograr satisfacer sus intereses procesales, ya que con ésta figura se garantiza la seguridad jurídica que se tiene, tanto así que con esto se está logrando también que la prueba cumpla con su objeto de llevar al juez al conocimiento de la verdad, siendo que si la prueba se perdiere por no tener la oportunidad de presentarse en un momento que no es el adecuado o no está establecido como lo es la etapa probatoria dentro del proceso, no estaría cumpliendo su objetivo. Procedimiento del Anticipo de Prueba Art. 329 CPCM. - La proposición y la práctica de pruebas anticipadas se realizarán conforme a lo dispuesto en este código para cada una de ellas. A tal efecto, cuando se pidan antes de iniciarse el proceso, el solicitante deberá precisar de manera suficiente los hechos que justifican su petición y designar a la persona a quien pretenda demandar, que será citada con suficiente antelación para que pueda intervenir en la audiencia extraordinaria que se habrá de celebrar para tal efecto. La prueba anticipada podrá practicarse de nuevo si en el momento de la audiencia probatoria pudiera realizarse y alguna de las partes lo solicitará. El resultado de la prueba anticipada y el acta de la audiencia extraordinaria quedarán en el tribunal donde se hubieran practicado y se incorporarán al proceso futuro, si se iniciara en el plazo establecido en el artículo anterior.

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Si se hubiese obtenido prueba testimonial anticipada y el testigo estuviera disponible, éste comparecerá a la audiencia probatoria y verterá su conocimiento sobre los hechos en el correspondiente interrogatorio. Lo anterior no tendrá lugar cuando el testigo no está disponible para declarar en la audiencia probatoria porque se halla en peligro de muerte o ya hubiera fallecido o está física o síquicamente impedido para comparecer. La prueba testimonial anticipada será admisible si en la práctica de la misma hubiese existido la posibilidad real de contrainterrogar al testigo. •

Inc. 1°: Además de que el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, nos trae como innovación el anticipo de prueba, también nos dice que hace, cómo procede, su procedencia, es decir los casos o circunstancias por los cuales se tiene o puede anticiparse, los tipos de pruebas que pueden anticiparse, etc. También trae aparejado un procedimiento que se debe seguir y respetar para dar validez al anticipo de prueba, asimismo seguir un orden, una formalidad.

Se necesita además de la proposición del anticipo de prueba y de la práctica, es decir que se realizarán conforme a lo que se dispone en el nuevo código, entendiendo que las pruebas que pueden anteponerse según el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, los medios probatorios, tales como instrumentos públicos, instrumentos privados, instrumentos redactados en idioma extranjero, autenticidad de los instrumentos, proposición y representación de los instrumentos públicos o privados; el deber de exhibición de los instrumentos públicos o privador la reproducción de los instrumentos. Cada una de estas figuras, medios probatorios además de que alguna de las partes tenga el interés de anticiparle por cualquier causa que sea justificable y que se demuestre su procedencia, es decir, que la parte propondrá ante el juez el anticipo de prueba, ya sea porque esta prueba es un peligro de perderse y que el valor que tenga en cuanto al proceso, en los hechos vertidos cause daño que esta se pierda y cambie el curso del proceso, es decir que produzca oscuridad y no se pueda esclarecer de una manera clara el proceso, es cuanto el valor probatorio de las pruebas. Todo lo anterior seguirá un proceso, según el nuevo código se pedirá ante el juez, competente que por el tipo de prueba se pueda anticipar y también se deberá esclarecer y demostrar que es necesario que sea permitido el anticipo de la prueba ya que esta corre peligro de perderse, ante lo expresado por la parte es pertinente y si, además procede o acepte que se dé el anticipo de prueba, siempre y cuando la misma no cause agravio, a la otra parte, y se siga las formalidades correspondientes.

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Inc. 2°: Este inciso, es muy claro al decirnos que cuando la parte, solicite, pida que proceda el anticipo de prueba en el proceso, la parte que lo haya solicitado además de que debe acreditar los hechos que sean necesarios, para justificar su petición como ya lo hemos mencionado, también deberá citar a la persona que pretenda demandar, persona a quien será citada con la suficiente anticipación para que esta tenga o haga valer su derecho de poder intervenir en la audiencia extraordinaria que sea celebrada, para efectos del anticipo de la prueba, cuando esta figura se haya pedido antes de iniciarse el proceso.

Todo esto hace relación con el principio de igualdad procesal, es decir que ambas partes tienen los mismos derechos procesales, para actuar en el proceso según sea el caso, es decir que tanto derecho tiene la parte demandante de solicitar el anticipo de prueba como la parte demandada de ser notificada de tal decisión, siempre y cuando esté el principio de formalidad; para efectos de que una de las partes presentes prueba en audiencia extraordinaria, y la otra parte esté presente, en la audiencia y pueda intervenir según esta lo considere pertinente, ya que podría ser que esta prueba le cause algún agravio o que esta prueba deje vacíos legales en cuanto a su acreditación, legalidad, comprobación de la misma, es decir, que esta no haya sido alterada y que además esta prueba sea verdadera. Además de que el legislador dejó que esta prueba también podrá practicarse de nuevo si al momento de la audiencia probatoria, alguna de las partes lo solicitara, pero también el legislador no mencionó que podría ser que esta prueba anticipada ya se pudo haber perdido o que haya sido declarada en el proceso.

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Inc. 3°: El procedimiento que sigue el anticipo de prueba en el nuevo código al ser una innovación, nos explica, que el legislador consideró que además de justificar el anticipo de prueba, procederá.

Que el resultado de esta prueba anticipada, cualquiera que fuera, según las cuales menciona y permite el nuevo Código Procesal Civil y Merv vzcantil, es decir el medio probatorio o prueba que se considere un peligro que se pierda y que es necesaria en el proceso y que el juez haya valorado su pertenencia y la admisión de la misma. Todo esto y además el acta de la audiencia extraordinaria celebrada, quedarán en el tribunal correspondiente donde estas hubieren sido celebradas o practicadas y se podrán incorporar al proceso futuro. 149

Es decir, al proceso en sí, legalmente el cual deberán seguir las partes para defender sus pretensiones, siempre que este se iniciare en el plazo que establece el código, el cual es del mes posterior a la práctica de la prueba. Nos da un plazo, un beneficio para cualquiera de las partes para que si la prueba que ya ha sido anticipada, pero por cualquier motivo sea indiferente a él, es decir, que éste no haya tenido nada que ver, el proceso todavía no se haya iniciado o que éste no estuviere aún en trámite, el legislador le da un mes posterior a la práctica de la prueba, todo lo anterior es muy congruente, ya que para efectos del principio de legalidad y formalidad en el proceso todo lo mencionado tiene que ser respetado, y que además, sirve para que el proceso esté ordenado, es decir que siga sus etapas y una línea visible que esclarezca el curso del proceso. •

Inc. 4°: Este inciso nos hace referencia a que cuando se haya obtenido prueba testimonial anticipada y el testigo esté disponible, se le pedirá que comparezca a la audiencia probatoria para que vierta sus conocimientos sobre los hechos, en el interrogatorio.

Lo anterior es un precepto de legalidad para que la prueba testimonial no tenga algún motivo de objeción por la otra parte, por cualquier inconveniente que verse sobre el testigo que se ha presentado, además de que es una obligación para la parte que presentó prueba testimonial que su testigo, aunque haya sido esta anticipada, también comparezca a la audiencia probatoria para que declare, diga o vierta sus conocimientos sobre los hechos alegados, en el interrogatorio; si éste no se presenta, la parte deberá fundamentar porqué éste no llegó y el juez le deberá plasmar, para efectos de hacer constar lo anterior en documento, en la audiencia celebrada. El legislador especificó unos casos en los cuales es valedero que el testigo no se pueda presentar por causas tales como: que éste se halle en peligro de muerte, éste ya haya fallecido, o se encuentre física o psíquicamente impedido para poder comparecer a la audiencia, pero el legislador se quedó corto porque no puntualizó muy bien que se diga los casos en los cuales esa persona no se pueda presentar, pues siempre quedan vacíos hechos sobre los cuales, hay mucha más relevancia, no solamente los que éste pudo mencionar en el presente inciso, es decir que no solamente los que mencionó podrían tomarse en cuenta, hay muchas formas de puntualizar estas excepciones para no comparecer el testigo en la audiencia probatoria. 150

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CAPÍTULO CUARTO MEDIOS PROBATORIOS Medios Probatorios Art. 330 CPCM. - La prueba podrá producirse por cualquiera de los medios probatorios regulados en este código. Los medios no previstos por la ley serán admisibles siempre que no afecten la moral o la libertad personal de las partes o de terceros y se diligenciarán conforme a las disposiciones que se aplican a los medios reglados. En el Código de Procedimientos Civiles vigente178 encontramos en el Capítulo IV De Las Pruebas, Sección Primera, De La Prueba en General y su Término desde el artículo 235 al 253. Encontramos que en cada uno de estos artículos se detalla que la prueba es un medio determinado por la ley para establecer la verdad de un hecho controvertido, así como también debe de ser pertinente, el tiempo estipulado para la prueba; encontramos que en este código se hace más largo el entendimiento de la prueba; ya en el código de procesal civil y mercantil, el legislador abarca todo esto en un solo artículo de manera que se sobre entiende todo lo correspondiente a los medios probatorios, en su caso la prueba. Para considerar un concepto de prueba tenemos que desde el punto de vista de su aportación como actividad del juez o de las partes, o sea, como los diversos medios utilizados para obtener el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia y las características de los hechos dentro de los cuales debe proferir su decisión. Las pruebas son Actos Jurídicos procesales porque en ellos interviene la voluntad humana. 178 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882

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Entendemos que la prueba es un acto procesal, porque además de ser un medio probatorio que se puede producir en el proceso, porque la voluntad de las partes de demostrar un hecho que es cierto y puede producir por los medios que contempla nuestro Código ya que es el aporte o adicción como prueba de la pretensión o la excepción que hace una de las partes y para conocer cualquier cosa o hecho. Incluyendo además de los hechos, actividades como la Inspección Jurídica, el dictamen de peritos, la declaración de un tercero, la confesión, etc. Es decir, que la prueba es la totalidad de los medios que pueden servir de conductas para que el juez obtenga conocimiento de la cuestión debatida. Pero debemos entender que la prueba es un medio probatorio, es decir que estas son dos diferentes cada cual hace alusión a determinada cosa en particular. Entendemos que los medios probatorios son los (testimonios, documentos.) elementos o instrumentos que son utilizados por las partes y el juez que suministra esos motivos para obtener la prueba podría ocurrir que en el proceso existe un medio de prueba que no tenga prueba de nada porque de él no se tiene certeza. En cambio, la prueba judicial se tiene como los motivos o razones que sirven para llegar al juez a la certeza sobre los hechos. Es decir, que la prueba es un medio probatorio, razones o motivos contenidos en ellos y el resultado de estos. De acuerdo a lo anterior expresado podemos encontrar varias clasificaciones de los medios de prueba; desde el punto de vista. La primera está determinada por su función: Directos e Indirectos. • •

Directos aquellos que por sí mismo proporcionan al juez la certeza del hecho que se pretende probar. Indirectos los que por sí mismo no proporcionan la certeza del hecho que se pretende probar.

Es decir, que en la prueba directa será inspección ocular, la confesión la declaración de testigo, y fuente el hecho inspeccionado, confesado o narrado del cual se deduce la prueba de otro o del mismo; en cambio en los indirectos podrá ser la declaratoria de terceros.

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• • • •

Según el modo como se rinden, medios de prueba provenientes de las partes y medios provenientes de terceros. Según el modo en que se producen, medios de prueba que se proporcionan dentro del término probatorio y medios que se producen fuera de dicho termino. Según el momento en que surgen, constitutivos o pre constitutivos y causales. Según su nominación, nominados e innominados.

De lo anterior podemos decir que medio de prueba es aquella que se identifica con cada uno de los conceptos de prueba, así se dice, medios de prueba directos e indirectos, procesales y extraprocesales, principales y accesorios, ya que la prueba tiene libertad de producirse siempre y cuando ese medio lo encontremos regulado en nuestro código siempre y cuando no afecte la moral o la libertad personal de las partes o terceros. Para la admisión de cualquier medio de prueba las partes deben de proceder del modo establecido para los incidentes. O lo que es igual, en el procedimiento formal la parte que propone un medio de prueba, cita a la parte contraria para ante el juez delegado para los incidentes y en los procedimientos ordinarios, la demanda se propone con escrito en la primera fase de la audiencia ante el juez delegado en su caso179. La prueba debe ser pertinente, establecida en su tiempo, lo cual constituirá cualquier medio de prueba que pretenda establecer proceso pero podemos encontrar que hay ciertos medios probatorios que no son previstos por la ley, pero que serán admisibles siempre y cuando sirvan para esclarecer determinado punto en el proceso se deberá encontrar que estos otros medios de prueba no deberán afectar la moral o la libertad personal de las partes o de terceros, es decir que estas pruebas en ningún momento puede ser entendidas con intención de causar un agravio a alguna de las partes además el juez tiene que valorar las pruebas que sean pertinentes en el proceso y que estas deben servir para esclarecer, demostrar un hecho. Instrumentos Públicos Art. 331 CPCM. - Instrumentos públicos son los expedidos por notario que da fe 179 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. Págs. 226 - 229.

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y por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función. En el Código de Procedimientos Civiles vigente, encontramos contemplados el instrumento público a partir del artículo 254 hasta el 261 en donde se detalla que además que estos instrumentos se dividen en públicos y privados que constituyen plena prueba o instrumentos público, así como quienes deben expedirlos y autorizarlos, ya en el Código Procesal Civil y Mercantil, toda esta formalidad la recoge en un solo artículo, en donde se da por sobre entendido esa clase de instrumento. El termino autentico proviene de la voz latina” autenticum” la que a su vez se origina del griego “autentico” lo que significa lo que tiene un autor cierto, lo mismo que una autoridad que amerita que se le tenga confianza. El instrumento debe estar revestido de las solemnidades que la ley requiere para cada caso, las que resultan sacramentales, que no pueden cambiarse por otras con el fin de que sea autentico y valido ante la ley, siendo la principal que el funcionario que la expide tenga la competencia necesaria conferida por la misma ley 180. Es decir, que la falta de instrumentos públicos no puede suplir por otra en los actos y contratos en que la ley requiera de esas solemnidades, además que la competencia es un requisito esencial y depende del funcionario que actué, por ejemplo: a los notarios se las otorga la Corte Suprema de Justicia y la tiene en todo el territorio de la república, por tanto, todas las solemnidades que exige la ley deben ser cumplidas para que este instrumento haga plena prueba así como el uso del papel sellado de la ley en su caso, la firma y sello del funcionario, todas estas son solemnidades que deben llenar el documento para que se demuestre su solemnidad. Como ya sabemos que el funcionario es el órgano encargado de actuar los poderes públicos, el que desempeña una función del estado para lo cual la ley lo reviste de fe pública y los relativos a los instrumentos. Siempre que actué dentro de su competencia y la fe pública del notario es el instrumento otorgado ante el notario o juez cartulario e incorporado en un 180 GALICIA, RICARDO. “Apuntes sobre derecho procesal Civil”. ED. Biblioteca Judicial CSJ. El Salvador. Pág. 187- 197.

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protocolo que se llama escritura pública, el protocolo es el registro en el que los notarios y demás funcionarios autorizados para cartular lo asisten por el orden de sus fechas todas las escrituras públicas que ellos autorizan. Además, la naturaleza de los Instrumentos se estructura desde tres puntos de vista: Desde el punto de vista de los sujetos de quien emanan su valor está en función de la autoridad de que el sujeto es revestido si emana de un notario y está incorporado a un protocolo tiene el valor de escritura pública que hace plena prueba. Desde el punto de vista del medio, el instrumento será destinado a facilitar a las partes y al juez una presentación de los hechos que en él se hace constar en una forma permanente hechos pasados. Desde el punto de vista de su contenido, puede consistir en una declaración de verdad o en una declaración de voluntad181 . Todo esto hace alusión al sujeto de quien emana el instrumento que será el notario o funcionario que interviene en la autorización, en lo referido al medio hace referencia al testimonio del instrumento que les sirve a las partes, y al contenido hace alusión a que en el documento notarial los contratantes le declaran al notario una verdad que ya existe. Ahora bien, las clases de instrumentos según el funcionario autorizante también son importantes ya que hay que diferenciarlas. Instrumentos públicos notariales. • • •

Instrumentos públicos judiciales Instrumentos públicos administrativos Instrumentos públicos legislativos.

Cada uno de estos responde a un objeto y a un fin jurídico surgido a la vida del derecho, cada uno de ellos dependiendo de la actividad funcional pública ejercida respeto a la jurisdicción de cada uno de ellos. 181 GALICIA, RICARDO. Ob. Cit. Págs. 187-197.

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Esto nos trata de decir que en todas estas jurisdicciones los funcionarios que actúen estén revestidos de fe pública la cual es importante y es atribuida o delegada para revestir de autoridad, o sea, de valor jurídico. En creencia pública todos los actos y contratos que sean de su competencia. El instrumento público como prueba es un documento excepcional que perpetúa las declaraciones de voluntad de las partes y preconstituyen las declaraciones de voluntad. Lo que tiene a favor este instrumento es que la declaración que contiene es la voluntad de quien la ha expresado. Además, para que esta pueda oponerse como prueba no debe ser atacada de nulidad por acción civil o penal ni por insuficiencia instrumental, porque de ser así se estaría a la credibilidad de que ésta goza, puesto que el instrumento público es un contenido de verdades (esto es en principio); pero esto no es absoluto en cuanto a su eficacia ni reciente en aplicación en base a que toda manifestación de voluntad humana está sujeta a las contingencias de las pruebas cuales deberán realizarse por quien alegue que aquellas no son exactas, puesto que hay que probar que el autorizante es escribano en el tiempo del documento o al menos de fama pública, que además el instrumento público que autorice el notario existe con fe pública, hasta que en una sentencia firme en juicio declarativo se declare su falsedad civil. De lo anterior podemos concluir que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. Además, entenderemos por instrumentos notariales a la escritura matriz la que se asienta en el protocolo, escritura pública o testimonio que es aquella en que se produce la escritura matriz y actas notariales que son las que no se asientan en el protocolo. Instrumentos Privados Art. 332 CPCM. - Instrumentos privados son aquellos cuya autoría es atribuida a los particulares. También se consideran instrumentos privados los expedidos en los que no se han cumplido las formalidades que la ley prevé para los instrumentos públicos.

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Instrumento privado: es todo escrito que deja constancia de un hecho, otorgado por particulares sin la intervención de algún funcionario público en el carácter de tal 182. Otro concepto de instrumento privado es el documento que emana de una parte o de un tercero, que no reviste ninguna solemnidad, salvo la de constar en un medio de soporte, como el papel, la fotografía, la cinta magnética, el disquete de un computador. No hace plena prueba sino después que el juez de la causa, así lo declare en una resolución judicial183 . La prueba por instrumentos se dividen en: públicos auténticos y privados 184. El artículo 262 del código de procedimientos civiles vigente nos define que son los instrumentos privados: son instrumentos privados los hechos por personas particulares, o por funcionarios públicos en actos que no son de su oficio. Instrumento privado. Según Manuel Osorio: “Dentro del enfoque jurídico general realizado en la voz genérica instrumento (v.), importa destacar su clasificación esencial y caracterizar sus especies. En tal sentido, los instrumentos se dividen, principalmente, en privados y públicos, siendo los primeros los escritos por particulares sin intervención de notario o escribano ni de ningún otro funcionario que se encuentre legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio” 185.

Instrumentos Redactados en Idioma Extranjero Art. 333 CPCM. - Cuando el instrumento público o privado que se presente no esté en idioma castellano, deberá acompañarse al mismo una traducción efectuada en legal forma. La traducción podrá ser impugnada por una sola vez en la audiencia preparatoria o probatoria, según el caso. El juez o tribunal designará a un perito para una nueva traducción.

182 http://es.wikipedia.org/wiki/Instrumento_privado_ (Chile). Consultada el día 05 de mayo de 2009, a las 20:37horas. 183 http://www.juicios.cl/DIC300/INSTRUMENTO_PRIVADO.htm. Consultada el día 09 de mayo de 2009, a las 21:07horas. 184 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Artículo 254. 185 OSORIO, MANUEL. Op. Cit.

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El artículo 261 del código de procedimientos civiles dice lo siguiente: Para que haga fe el instrumento público o auténtico, emanado de país extranjero, la firma que lo autoriza debe estar autenticada por el Jefe de la Misión Diplomática, Cónsul, ViceCónsul o Encargado de los Asuntos Consulares de la República, o en su defecto, por los funcionarios correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores de donde proceden tales documentos, y la firma que autoriza tal legalización habrá de ser autenticada también por el Ministro o Subsecretario de Relaciones Exteriores de El Salvador, o por el funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores que, por medio de acuerdo ejecutivo en el mismo ramo, haya sido autorizado de modo general para ello. También harán fe los instrumentos auténticos emanados de país extranjero extendidos por medio de fotocopias, siempre que por razón puesta al reverso de las mismas se haga constar la fidelidad de tales fotocopias y que se han llenado las formalidades exigidas por la ley del país en donde se han extendido. Esta razón deberá ser firmada por el funcionario competente del país de donde proceden, y la firma de éste, autenticada de la manera prevenida en el inciso anterior. Si los instrumentos a que se refiere el presente artículo estuvieren escritos en idioma extranjero, vertidos que sean al castellano por intérprete nombrado por Juez Competente, no hay necesidad de nueva versión para que obren en los demás tribunales de justicia, u otras oficinas gubernativas, y tampoco habrá necesidad de esta versión cuando los instrumentos hayan sido ya traducidos de acuerdo con la ley del país de donde proceden y la traducción esté debidamente autenticada186 . Siempre que el Juez o Tribunal, o el Jefe de la Oficina gubernativa donde el instrumento o instrumentos vertidos en el extranjero, fueren presentados, creyeren conveniente una nueva versión, podrán de oficio acordarla, como también en el caso de solicitarlo persona interesada en ello; y esa nueva versión practicada en forma legal por juez competente, será la única que se tomará en cuenta. INTÉRPRETE Persona que interpreta. | Persona que se ocupa en explicar a otras, en idioma que entienden, lo dicho en lengua que les es desconocida (Dic. Acad.). En cierto modo, 186 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Articulo 261.

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puede decirse que el intérprete es, en relación con la palabra hablada, lo mismo que el traductor con respecto a la escrita. Tanto el intérprete como el traductor tienen relevante importancia en materia forense, por la sencilla razón de que en un país se realizan actos jurídicos (contratos, testamentos, declaraciones verbales, judiciales o extrajudiciales, de índole civil o penal) en que intervienen personas que, por desconocer el idioma del país en que actúan, se expresan en el de su origen. De ahí que los intérpretes y traductores públicos constituyan un elemento indispensable para las relaciones administrativas y judiciales187. PERITO El Diccionario de la Academia lo define con toda exactitud en estos términos: sabio, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte 188. Se encuentra necesario hacer este tipo de diligencias para el favorecimiento de las personas que lo solicitan ya sea terceros o funcionarios públicos, si bien es cierto que estos últimos son especialistas en su área, pero siempre es necesario para mayor comprensión un traductor autorizado como tal, para llevar a cabo tal hecho. En conclusión, se es útil hacerlo de ésta manera ya que no todos poseemos habilidades en el manejo de varios idiomas, por lo tanto, la gran importancia de hacer dicho acto.

Autenticidad de los Instrumentos Art. 334 CPCM. - Los instrumentos públicos se consideran auténticos mientras no se pruebe su falsedad. A diferencia de lo que acontece con los instrumentos públicos como en los privados no interviene algún funcionario público que permita revestirlos de una presunción de autenticidad, es necesario que la parte que los presenta acredite la autenticidad de ellos. Es decir, el instrumento privado sólo tendrá valor una vez que sea reconocido por la parte en contra de quien se hace valer o mandado tener por reconocido por el Juez 189. 187 OSORIO, MANUEL. Ob. Cit. 188 OSORIO, MANUEL. Ib ídem. 189 http://es.wikipedia.org/wiki/Instrumento_privado

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Reconocimiento: Acción y efecto de reconocer (v.). El vocablo, jurídicamente, se encuentra referido a muy diversas instituciones, de Derecho Privado unas y de Derecho Público 190. El reconocimiento de un instrumento privado puede ser expreso o tácito. • Expreso: Este existe cuando la persona que aparece haber otorgado el instrumento privado así lo declara en el mismo proceso en que éste es acompañado o en otro diverso o en un instrumento público. • Tácito: El reconocimiento tácito se produce cuando, acompañado el instrumento privado al proceso y puesto éste en conocimiento de la parte que aparece haberlo otorgado, ésta no lo objeta por falsedad o falta de integridad dentro del plazo señalado Tratándose de instrumentos privados emanados de terceros, para que ellos puedan tener algún valor es necesario que sean reconocidos expresamente en el proceso por el tercero, declarando al efecto como testigo. Si el documento privado es acompañado junto con la demanda, el plazo para objetarlo es el mismo que el que tiene el demandado para contestar la demanda, al igual como en el caso de los instrumentos público, Si la contraparte objeta el documento por falsedad o falta de integridad, se generará un incidente, debiendo conferirse traslado de la objeción a la parte que presentó el documento, debiendo el Juez, al resolver la incidencia, concluir si el instrumento es auténtico o no, es decir si mando o no tenerlo por reconocido. Art. 265 C.Pr.C.- Se tiene por reconocido el instrumento privado en los casos siguientes: 1. Cuando la parte a quien se opone rehúsa comparecer ante el Juez competente al reconocimiento, requerida judicialmente dos veces al efecto, y sin alegar una causa justa que a juicio prudencial del Juez la excuse por entonces de la comparecencia; en este caso se declarará por reconocido incontinente con sólo el pedimento de la parte interesada; 2. Cuando negando reconocerlo o ser suyo, se declara a virtud de plena prueba, válido por la verificación en juicio contradictorio; 3. Cuando presentado en juicio y agregado a los autos no redarguye su legitimidad antes de la sentencia la parte contra quien se opone; 190 OSORIO, MANUEL. Ob. cit.

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4. Cuando compareciendo la parte ante el Juez, rehúsa reconocer o negar categóricamente su firma, o que de su orden se ha puesto, o la obligación a que el documento se refiera 191. Instrumentos privados reconocidos. Son aquellos que han sido reconocidos por la parte contra la que se hacen valer en los casos siguientes: 1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer; 2. Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso; 3. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y 4. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial 192. Art. 266 C.Pr.C.- Aquel a quien se opone un instrumento privado está obligado a confesar o negar formal y categóricamente su letra o firma, o que de su orden se ha puesto, o si reconoce o no la obligación contenida en el instrumento presentado, sin permitir el Juez, bajo su responsabilidad personal, ninguna contestación dudosa o evasiva. Sus herederos pueden declarar que no conocen la letra o firma de su autor. El solo reconocimiento de la letra produce los efectos consignados en los artículos 1575 y 1576 C 193. y los demás que expresamente determina la ley 194.

Proposición y Representación de los Instrumentos Públicos o Privados Art. 335 CPCM. - Los instrumentos se presentarán con la demanda o con la contestación, conforme a las reglas establecidas en este código. En lo referente al momento en que las partes deben alegar la prueba instrumental al juicio, se argumenta con fundamento en el artículo 270 del código de procedimientos civiles vigente el cual dice: 191 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Artículo 265. 192“http://www.juicios.cl/DIC300/INSTRUMENTO_PRIVADO.htm” 193 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860. 194 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Artículo 266.

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“Art. 270.- Los instrumentos deben presentarse con la demanda o con la contestación, y caso de no tenerlos la parte a su disposición, podrá presentarlos en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia y en cualquiera de las instancias. En todos estos casos la sola presentación y agregación material al expediente de los documentos originales o de sus fotocopias, debidamente confrontadas por el tribunal, bastará para que se tengan por incorporados al proceso los referidos documentos, quedando la parte contraria habilitada para su impugnación.” Ese género de probanzas debe presentarse con la demanda y la contestación, salvo no tenerlas las partes a su disposición, caso en que puede presentarlos en cualquier estado del juicio antes de la sentencia; pero para poder gozar de esta salvedad es necesario que la parte realmente no disponga de los instrumentos al momento de la demanda o contestación, pues teniéndolos debe presentarlos en esa oportunidad o dentro del término probatorio, ya que de otra manera sería, atrasar la justicia causando a la vez, costas judiciales innecesarias. Por eso se sostiene que si se presentan fuera de las circunstancias dichas no deberían aceptarse ni hacer fe en el proceso, cosa que no es así en la práctica judicial. Ahora bien, si la parte no tiene los documentos a su disposición que necesita, debe preparar el juicio pidiendo exhibición de los mismos en acto previo. Como deben agregarse los documentos. La ley ha establecido algunas exigencias o formalidades respecto a la agregación de los instrumentos al juicio, que tienen a un ordenamiento en las actuaciones procesales y fundamentales, a habilitar a las partes en el conocimiento oportuno de su inclusión al proceso para que las partes en el conocimiento oportuno de su conclusión al proceso para que hagan los reparos que estimen convenientes a sus derechos. De la observación rigurosa de esas exigencias dependerá el valor procesal que logren obtener los instrumentos, pues de lo contrario no hacen fe. Esas formalidades consisten en el señalamiento de hora, mes y año, así como del tribunal en que deberá efectuarse la agregación del documento, y también en la citación de la parte contraria, pena de no hacer fe, constituye una excepción a lo dicho en el juicio ejecutivo, pues estatuye en lo pertinente que el juez reconocida la legitimidad de la persona y la fuerza del instrumento agregará éste desde luego sin citación contraria 195. 195 RIVERA DAMAS, JAIME ROBERTO. “La prueba instrumental en el proceso civil”. Tesis Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales. San Salvador, El Salvador. Págs. 138, 139, 140.

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Deber de Exhibición de los Instrumentos Públicos o Privados Art. 336 CPCM. - Las partes tiene la obligación de exhibir los instrumentos que se encuentren en su poder y de cuyo contenido dependa algún elemento del objeto del proceso. Se podrá solicitar al juez que ordene la exhibición del mismo, so pena de ser sancionado el que incumpla con una multa cuyo monto se fijará entre cinco y diez salarios mínimos urbanos, vigentes, más altos. •

Exhibición de documentos

Institución procesal que se relaciona con la aportación de documentos al proceso, tanto por las partes como por los terceros, dentro de los supuestos y condiciones que determina la ley (Rillo Canale)196 . La exhibición se deberá producir en el plazo que indique el juez, que será el más breve posible atendidas las circunstancias. Si el documento que deba exhibirse se encontrase en poder de un tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio o copia autenticada en el expediente. Art. 156 C.Pr.C.- Toda persona tiene derecho para pedir que otra exhiba, ante el Juez competente, los documentos públicos o privados o bienes muebles que necesite para preparar una acción, o para defenderse de la intentada contra él. Esta exhibición podrá también pedirse por cualquiera de las partes en el curso del juicio o por un tercero que se presente como opositor. De los documentos exhibidos se tomará razón en el juicio a solicitud de parte. Art. 159 C.Pr.C.- Al decretar el Juez la exhibición fijará un término prudencial para que se verifique. Si concluido el que se designe no cumple la parte obligada, el Juez, a petición de la contraria, la condenará a indemnizar los daños y perjuicios que cause la falta de exhibición197 .

196 OSORIO MANUEL. Ob. Cit. 197 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Artículos 156, 159.

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Estos se refieren a la exhibición de aquellos documentos que no obran en poder de la parte que pretende valerse de ellos. En doctrina, la acción de que tratan los preceptos citados, se denomina “ad-exhibendum”, y su fundamento se hace consistir en la necesidad social y jurídica de llevar al pleito todos aquellos antecedentes que pueden contribuir a la correcta resolución de la litis. Los requisitos doctrinarios para que prospere esta acción son tres a saber: 1) Que los documentos se encuentran realmente en poder de la persona que se señala; 2) Que estos tengan relación directa con la cuestión debatida; y 3) Que no revistan el carácter de secreto o confidencialidad. Según nuestra jurisprudencia los documentos de que se puede pedir exhibición en el proceso civil salvadoreño, son aquellos que realmente se necesitan por la parte cuya manifestación pretende. En efecto, la doctrina jurisprudencial sentada por nuestros tribunales de alzada ha establecido “que puede pedirse la exhibición de documentos que sean necesarios para establecer una acción de deslinde; no son necesarios los títulos que prueban la propiedad”. Nuestro código dispone que si el adversario no exhibe los documentos en el plazo de que se fije, se le condenará en los daños y perjuicios que cause la falta de exhibición. Reproducción de Instrumentos Art. 337 CPCM. - La parte que pretenda utilizar como prueba un instrumento al que no tiene acceso, o se le hubiera denegado éste o la copia, solicitará al juez su reproducción.

Reproducción Imitación o copia de una obra. | Generación o procreación. | Multiplicación del género humano y de otras especies. | Derecho a publicar o explotar una obra198 .

198 OSORIO MANUEL. Ob. Cit.

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Esto se refiere que en ciertas circunstancias a la parte se les niega el acceso a documentos que le pueden ser de utilidad para la confirmación de sus pretensiones por lo que da origen a este artículo para que estas puedan obtener acceso a una copia del documento solicitado mediante la orden del juez competente que conoce del caso, lo que es de gran importancia para la resolución del litigio en el tiempo más breve posible. Art. 271 C.Pr.C..- Cuando en el término de prueba se pida la compulsa de algún proceso o instrumento, se mandará librar previa citación contraria. Ya sea en este caso o en el del artículo anterior, la parte que pretendiere la toma de razón de documentos que ella misma presentare, podrá acompañar, en el papel correspondiente, una copia clara y exacta de los mismos, que se confrontará y agregará a los autos con las formalidades de ley. Si la parte interesada en esa compulsa no lo hiciere así y no presentare oportunamente el papel necesario para dicha copia, se agregarán originales a la causa mientras aquél se suministra; pudiendo en tal caso pedirse la compulsa y desglose de dichos atestados, en cualquier tiempo por el respectivo interesado. Si se tratare de algún proceso o instrumento no acumulable por su naturaleza o porque exista en otra oficina pública, podrá asimismo la parte proveer de escribiente apto para que la confrontación pueda hacerse en el día y hora señalados; pero sin que ello sea motivo para que el Juez interrumpa el curso del procedimiento por la falta de compulsa exigida199 . Impugnación de la Autenticidad Art. 338 CPCM. - La impugnación de la autenticidad de un instrumento se hará en cualquier estado del proceso y deberá probarse en su caso, en la audiencia probatoria. Si se trata de un hecho nuevo o de nueva información que permita establecer la falsedad del instrumento. Podrá impugnarse hasta antes de la sentencia, siempre que no se hubiera podido conocer de aquella en su momento.

199 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Artículo 271. 200 OSORIO MANUEL. Ob. Cit.

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Impugnación Objeción, refutación, contradicción. Se refiere tanto a los actos y escritos de la parte contraria, cuando pueden ser objeto de discusión ante los tribunales, como a las resoluciones judiciales que sean firmes y contra las cuales cabe algún recurso (Dic. Der. Usual). Actitud igual ante disposiciones o resoluciones en la vía administrativa200 .

Causales de impugnación Sólo puede ser impugnado por falsedad o falta de integridad, es decir, por no haber sido otorgado en la forma y por quien se señala como otorgante y por no ser completo. Si se objeta por alguna de las causales indicadas, se generará un incidente en el cual el juez deberá resolver si el documento es auténtico o no o si es íntegro o no201 . Nota: Es frecuente que en los procesos se objete este tipo de instrumentos por razones diferentes a las indicadas; dichas objeciones no generan un incidente ni requerirán un pronunciamiento especial del tribunal, sino que el Juez, acorde con las restantes pruebas producidas, determinará la veracidad de las declaraciones contenidas en el documento al momento de valorar la prueba rendida. El instrumento puede impugnarse por nulidad o por falta de autenticidad o falsedad. La falsedad de los instrumentos puede darse de dos maneras en forma material y también en forma intelectual. La primera se refiere al documento considerado como objeto o cosa material, o sea, en su aspecto meramente extrínseco y, por consiguiente, factible y pasible de adulteraciones. La segunda tiene lugar cuando el instrumento no obstante su correcta formulación, sus enunciaciones carecen de veracidad. Es decir que en este

201 http://es.wikipedia.org/wiki/Instrumento_privado_(Chile). Consultada el día 07 de mayo de 2009, a las 21:37horas.

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caso, se enfoca el problema de la falsedad de los documentos, en su aspecto ideal, intrínseco o espiritual. La falsedad material en los documentos públicos puede referirse al documento en su totalidad, por ser completamente falso, o bien parcialmente en caso de adulteraciones. Tratándose de un instrumento privado, como ya vimos, si éste es falso, total o parcialmente, bastará para destruir su eficacia el desconocimiento de la firma de que haya presumido. Por eso aquí la falsedad material solo puede referirse a la adulteración del documento, pues no interviene ningún fedatario público en su otorgamiento202 . Autenticidad de instrumentos públicos. Impugnación Art. 339 CPCM. - La autenticidad de un instrumento público se comprobará mediante su cotejo con el original correspondiente, lo cual habrá de hacerse por el tribunal, que deberá constituirse a tal efecto en el lugar donde el original se encuentre. A este acto se citará a las partes y a sus representantes y abogados, por si quisieran asistir. Si no fuera posible lo anterior, se intentará el cotejo de letras por perito designado por el juez, pero sólo cuando no exista original y el funcionario o notario que expidió el instrumento no pueda reconocerlo. Para el cotejo de letras se actuará conforme al artículo que sigue. En el inciso primero encontramos una relación en cuanto al poder probatorio de los instrumentos públicos, también podemos relacionar en cuanto a la prórroga de la competencia como otro elemento que se relaciona con el de la impugnación de los instrumentos que se presentan. La Calidad Probatoria de los instrumentos públicos, ser extendidas por la persona autorizada Art. 255 C. Pr. C 203. 202 RIVERA DAMAS, JAIME ROBERTO. Ob. Cit. Págs.151, 152, 153. 203 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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Por Petición de partes también se confrontarán los originales o a criterio del Juez siguiéndose para ello lo descrito en el art. 256 C. Pr. C. Los peritos es otra relación que se puede hacer con el Código de Procedimientos Civiles en cuanto a su uso y el valor que se le atribuye a su participación en el juicio. Art. 344 C.Pr.C. en cuanto a la facultad de los peritos para poder actuar en un cotejo de letras deberá estar acreditado para ello es así como podemos encontrar la figura del perito como prueba en el caso del instrumento público que se presenten, que requieran ser avalados en el cotejo de letras para comprar que el documento presentado sea una copia del original que se examinará. Autenticidad de instrumentos privados. Cotejo de letras Art. 340 CPCM. - La autenticidad de un instrumento privado se comprobará principalmente mediante el cotejo de letras efectuado por perito designado judicialmente. El cotejo se practicará en relación con un instrumento sobre el que no haya duda. Y este carácter lo tendrán los instrumentos reconocidos como tales por todas las partes, los cuerpos de escritura que figuren en escrituras públicas, los instrumentos privados que total o parcialmente contengan escritura reconocida por aquél a quien se le atribuye la dudosa o, por lo menos, su firma reconocida, y las firmas registradas en establecimientos bancarios. Si no concurre ninguno de los supuestos anteriores se creará, en presencia judicial, un nuevo cuerpo de escritura por aquél a quien se le atribuye la dudosa, y que servirá para el cotejo. La negativa a formar este nuevo cuerpo de escritura tendrá por efecto que se tenga por reconocido el instrumento impugnado. En el código vigente encontramos las acciones a seguir para la verificación de los instrumentos privados su confrontación y la forma que estos serán presentados como prueba, así como también la manera en que estos podrán ser usados o se les dará validez en el juicio.

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Arts. 283, 284, 285 y 286 C. Pr C.

Los instrumentos privados La ley no les asigna eficacia probatoria alguna sino una vez que han sido reconocidos, o mandados tener por reconocidos, por la parte en contra de quien se hacen valer o por quien los invoca a su favor. Adquieren, entonces, el mismo valor que el Instrumento público. Para los efectos de su reconocimiento, vamos a distinguir entre: 1. Instrumentos privados que emanan de las partes, y sean por la parte en contra de quien se hace valer el instrumento o por aquella en cuyo nombre aparece otorgado, y los 2. Instrumentos privados que emanan de un tercero.

Instrumentos privados que emanan de una de las partes Hay tres maneras de obtener el reconocimiento de un instrumento privado que emana de una de las partes a saber: a) Reconocimiento expreso, b) Reconocimiento tácito y c) Reconocimiento judicial a) Reconocimiento expreso El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer lo reconoce en juicio. También es expreso el reconocimiento cuando cualquiera de las personas ya indicadas ha hecho análoga declaración en un instrumento público o en otro juicio diverso. b) Reconocimiento tácito Para que proceda el reconocimiento tácito es preciso que el instrumento se ponga en conocimiento de la parte contraria, la cual debe alegar su falsedad o falta

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de integridad, dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibida con el reconocimiento tácito del instrumento, si nada expone dentro del término indicado. c) Reconocimiento judicial El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento a virtud de una resolución del tribunal. Se efectúa este reconocimiento cuando la parte en contra de quien se hace valer el instrumento privado comparece y alega su falsedad y su falta de integridad. Con la negativa de la parte se origina un incidente que se tramita en conformidad a las reglas generales. Si rendidas las pruebas el juez estima que la oposición no tiene fundamentos, da lugar al reconocimiento judicial.

Instrumentos privados que emanan de un tercero Cuando se acompaña un instrumento privado que emana de un tercero, debe agregarse al proceso “con citación”. Durante el probatorio debe pedirse al tribunal que haga concurrir como testigo al tercero que lo ha suscrito. La declaración del tercero no es ni más ni menos que la de un testigo cualquiera. El cotejo se, practicará en relación con un instrumento sobre el que no haya duda. Y este carácter lo tendrán los instrumentos reconocidos como tales por todas las partes, los cuerpos de escritura que figuren en escrituras públicas, los instrumentos privados que total o parcialmente contengan escritura reconocida por aquél a quien se le atribuye la dudosa o, por lo menos, su firma reconocida, y las firmas registradas en establecimientos bancarios. Encontramos el reconocimiento de los instrumentos privados de la siguiente forma en nuestro código de procedimientos civiles. Art. 265 C204. Pr. C. El reconocimiento será cuando se den los siguientes casos: 1. Cuando la parte a quien se oponen rehúsa comparecer ante el juez competente 204 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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al reconocimiento, requerida judicialmente. 2. Cuando negando reconocerlo o ser suyo se declara a virtud de plena prueba válido por la verificación en juicio contradictorio. 3. Cuando presentado en juicio y agregado a los autos no redarguye su legitimidad antes de la sentencia la parte contra quien se opone. 4. Cuando compareciendo la parte frente al juez rehúsa reconocer o negar categóricamente su firma o que de su orden se ha puesto o la obligación a que el documento se refiera. Es así como podemos notar ya una diferencia en el procedimiento de la verificación de los instrumentos privados entre el código vigente y el código que entrara en vigencia próximamente por la forma de validación de los instrumentos privados los cuales por su origen están sujetos a esta validación. Si no concurre ninguno de los supuestos anteriores se creará, en presencia judicial, un nuevo cuerpo de escritura por aquél a quien se le atribuye la dudosa, y que servirá para el cotejo. La negativa a formar este nuevo cuerpo de escritura tendrá por efecto que se tenga por reconocido el instrumento impugnado. Valor probatorio de los instrumentos Art. 341 CPCM. - Los instrumentos públicos constituirán prueba fehaciente de los hechos, actos o estado de cosas que documenten, de la fecha y personas que intervienen en el mismo, así como del fedatario o funcionario que lo expide. Los instrumentos privados hacen prueba plena de su contenido y otorgantes, si no ha sido impugnada su autenticidad o ésta ha quedado demostrada. Si no quedó demostrada tras la impugnación, los instrumentos se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica. En el art. 258 C. Pr C. encontramos el valor probatorio que se le otorga a la escritura pública y originales que no hayan sido impugnados los cuales hacen plena prueba. Art. 236 C. Pr. C. aquí se nos dice que la prueba es plena o completa cuando el juez queda bien instruido para poder dar sentencia.

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DOCUMENTOS PÚBLICOS COMO MEDIOS DE PRUEBA Una calificación muy importante del documento es la autenticidad, el documento auténtico ha sido definido por la Jurisprudencia como aquél que por sí mismo hace prueba o da fe de su contenido. De los documentos o instrumentos públicos notariales interesan principalmente al proceso civil, por tener como contenido la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas privadas, la especie llamada escritura pública. Otras subespecies del documento público notarial son las actas, o descripción de hechos presenciados por el Notario, y los testimonios o trascripción de documentos por exhibición. Más restringido es el concepto de documento fehaciente, o sea el que hace fe, pero siempre en armonía con su naturaleza. Los instrumentos privados hacen prueba plena de su contenido y otorgantes, si no ha sido impugnada su autenticidad o ésta ha quedado demostrada. Si no quedó demostrada tras la impugnación, los instrumentos se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica. En el art. 265 C.Pr.C. ya describimos anteriormente el reconocimiento de los instrumentos privados es así como también podemos describir cuales son estos: Art. 1573205. C.C. encontramos el instrumento privado reconocido judicialmente el cual constituye prueba. Instrumentos deteriorados Art. 342.- Los instrumentos rotos, quemados, raspados o deteriorados en su parte sustancial no harán fe en cuanto al hecho que con ellos se pretenda establecer. Lo anterior no tendrá lugar cuando, pese a configurarse cualquiera de los supuestos anteriores, sea inteligible el contenido del instrumento y su sentido no se vea afectado por el deterioro. El art. 263 del código de procedimientos civiles vigente206 tiente relación con este artículo, ahí podemos ver la misma disfunción en cuanto a la validez de los 205 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860. 206 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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instrumentos que han sido dañados tomando como medida que su parte sustancial permanezca intacta, caso contrario de no ser inteligible no tendrá validez el instrumento. Otros Instrumentos Art. 343 CPCM. - Las disposiciones contenidas en la presente sección serán aplicables cuando en el proceso se aporten para utilizar como prueba dibujos, fotografías, planos, mapas, croquis u otros instrumentos similares.

Instrumentos extendidos en lengua extranjera Puede impugnarse un instrumento público por la vía, de la nulidad, cuando se acredita que él no ha cumplido con las formalidades y requisitos exigidos por la ley para su validez, según su naturaleza, o cuando se sostiene que el funcionario otorgante era incompetente para actuar en el territorio jurisdiccional en que autorizó. Debemos dejar establecido que aquí se ataca al instrumento público por su nulidad, con independencia de la nulidad que pueda afectar al acto o contrato de que da testimonio dicho instrumento, o la nulidad de dicha relación con el contenido mismo del instrumento. Pueden presentarse dos situaciones: 1. Que la parte acompañe el instrumento y la correspondiente traducción. En este caso, la traducción vale, salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, al cual lo designa el tribunal y a costa del que solicita su intervención. 2. Que el instrumento no se acompañe traducido. En este caso, se manda traducir el instrumento por un perito, designado al efecto por el tribunal, a costa del que presenta el documento. 3. Falsedad de las declaraciones Las declaraciones contenidas en el instrumento público afectan sólo a las partes, lo cual no obsta para que pueda acreditarse la falsedad de esas declaraciones, sea en un juicio penal o en uno civil. 173

Declaración de parte Art. 344 CPCM. - Cada parte podrá solicitar se le reciba declaración personal sobre los hechos objeto de la prueba. Podemos encontrar relación con el código de procedimientos civiles207 en la sección séptima que regula lo concerniente a la prueba por juramento, encontramos las formas en las cuales las partes pueden introducir al proceso sus declaraciones y la manera en que el juez hará el juramento de las partes. Es así como encontramos en el art. 392 C. Pr. C. las dos formas o especies de juramento que son: 1. El que una parte defiere a la otra haciendo depender de él la decisión de la causa y se llama decisorio; 2. El que el juez exige de la parte sobre el valor o estimación de la cosa que demanda para determinar la cantidad en que se ha de condenar al reo, y se llama estimatorio. Es así como encontramos esta figura por medio de la cual las partes aportan información al proceso por medio de la juramentación. Declaración personal de la propia parte Art. 345 CPCM. - Para efectos de preparar su pretensión, su oposición a ésta o su excepción cada parte podrá solicitar al juez o tribunal que se ordene recibir la declaración de la parte contraria o de quien potencialmente pudiera ser su contraparte en un proceso. Aquí encontramos los derechos fundamentales de ambas partes tanto del demandante al ejercer ante juez competente su derecho de acción y hacer escuchar sus peticiones así como también la del demandado a ser escuchado y a interponer sus recursos o sus oposiciones y/o excepciones, es así como en este artículo se da pie a que suceda la participación las partes en su respectivo papel a desempeñar y poder aportar al proceso su declaración en cuanto a la situación que se dirime, todo lo cual se encuentra regulado en este artículo. 207 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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Cabe mencionar la relación de este artículo en lo referido a las partes de las que se componen los juicios, desde su inicio en la demanda hasta su aportación de pruebas en la cual la declaración de las partes es una de sus acciones más significativas, así como en el transcurso de todo el proceso el hecho de que la actuación de las partes es fundamental para el proceso hasta el final de este en el cual siempre existe la forma en que las partes participen con sus declaraciones en éste. Sujetos que pueden declarar por la parte Art. 346 CPCM. - También podrá requerirse la citación de las siguientes personas a los efectos de que presten declaración: 1º. Los representantes de los incapaces, por los hechos en que hubieran intervenido personalmente en ese carácter; 2º. Los apoderados, por los hechos realizados en nombre de sus mandantes, mientras está vigente el mandato; 3º. Los apoderados, por hechos anteriores, cuando estuvieren sus representados fuera del país, siempre que el apoderado fuese expresamente autorizado para ello y la parte contraria consienta.

Representación Legal Consiste en la facultad que tiene una persona de celebrar actos jurídicos a nombre de otra persona, quien le ha concedido tal aptitud, o por ministerio de ley, según artículo 1319 CC208 . Para que la representación pueda efectuarse es indispensable que concurran los siguientes requisitos: la intervención de representante; la intervención debe ser de índole jurídica, a nombre del representado, y el poder del representante. La finalidad de la representación es suplir la voluntad de otra persona que por imposibilidad física y jurídica no puede directamente ejercer sus derechos y contraer sus obligaciones, permitiéndose que otra persona distinta llamado representante celebre un acto jurídico en nombre del otro llamando representado, actuando como si realmente hubiese intervenido directamente. 208 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860.

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Por ejemplo: una persona (x) del domicilio de San Salvador desea adquirir un inmueble situado en el departamento de la Unión y el negocio debe celebrarse en aquel lugar porque el vendedor no puede desplazarse hacia la capital; en este supuesto el comprador otorgar un mandato especial para adquirir el inmueble, confiriendo poder a otra persona, convirtiéndola en representante de aquel. También la representación legal puede definirse como la imposición de ley a ciertas personas para suplir la deficiencia de otra que por motivo de minoría de edad o incapacidad en general, la ley le niega la intervención en un acto jurídico directamente. Por ejemplo: a. Los padres respecto a sus hijos, art. 223 CF 209. b. El procurador General de la República con respecto a los menores de edad huérfanos de padre y madre o de filiación desconocida art.224 CF210.

Hay actos en los cuales debe estar presente el representante legal o apoderados judiciales cuando estos realizan actos en nombre y representación de sus mandantes, en el cual se establece un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otro que se hace cargo de ellos, como por ejemplo cuando las personas tienen la voluntad de hacer una donación y tienen algún impedimento y no tienen capacidad jurídica para hacerlo puesto que: La capacidad para ser parte se identifica con la capacidad de ser sujeto de esa relación, como demandante, demandado o interviniente. La capacidad para ser parte en el proceso es la misma que para intervenir en cualquier relación jurídica sustancial, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones o capacidad jurídica en general. En general se trata de la aptitud para ser titular de las obligaciones, cargas y derechos que aparezcan a lo largo de la tramitación de un proceso judicial. A la capacidad procesal, también se le denomina de obrar procesal o de actuación procesal, alude a la aptitud para realizar válidamente los actos procesales. Ejemplo de ello es una donación, el cual es un acto en donde una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta 209 CÓDIGO DE FAMILIA. Decreto Legislativo de fecha 11 de octubre de 1993; fecha de Publicación 13 de diciembre de 1993. 210 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. cit. Págs. 32, 33, 34, 35.

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(según art.1265c.c), es así como nos damos cuenta que un menor o incapaz según lo declara la ley, por sí solo no puede vender o donar sus bienes, hay actos en que la ley obliga que esté presente el representante. En cuanto a los poderes se puede decir que, un poder se termina por muerte, etc. estas son las causas, pero hay que tomar muy en cuenta que causas no es lo mismo al secreto profesional que tienen los poderdantes al momento de la terminación de un poder según artículo 121 C. Pr. C. También se acaba el poder por muerte del poderdante o del procurador, por la interdicción del uno o del otro, y por la cesación de las funciones del representante legal que lo hubiere conferido con tal carácter. Se tiene que probar como requisito esencial que hay una autorización para que el menor pueda ser representado en una época determinada sino es así podría ser una prueba nula. c) Un mandato termina según art. 1923 C. C.211 : 1º. Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2º. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 3º. Por la revocación del mandante; 4º. Por la renuncia del mandatario; 5º. Por la muerte del mandante o del mandatario; 6º. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 7º. Por la interdicción del uno o del otro; 8º. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas; pero las gestiones iniciadas o llevadas a cabo por el mandatario mientras se haya podido ignorar la relevación de las funciones del mandante, serán válidos respecto de terceros de buena fe. En cuanto a los asuntos judiciales en que haya intervenido el mandatario, se observará lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles. Además de las partes principales demandante y demandado, hay algunas situaciones en las cuales hay necesidad de contar con un representante legal para que pueda 211 CÓDIGO CIVIL. Decreto Ejecutivo de fecha 23 de agosto de 1859; fecha de Publicación 1° de mayo de 1860.

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en nombre y representación de su mandante representarlo en un proceso cuando este fuere incapaz o menor de edad o en su caso como el mismo artículo lo dispone en un momento que sus representados estuvieren fuera del país. La representación legal en los procesos se ha establecido también para cubrir una necesidad, pues, de lo contrario, por ejemplo, los incapaces no tendrían la posibilidad de que sus derechos sean defendidos en los casos que fuesen violados o desconocidos por terceras personas. Es que los intereses de todas las personas tienen que estar tutelados por el derecho. Por ello es que la ley también, en determinados supuestos, impone la obligación de representar. Las personas que no pueden actuar por sí, mismas en el proceso, es decir, que carecen de capacidad procesal, lo deben hacer por intermedio de su representante Legal212 . Declaración sobre hechos de la parte. Art. 347 CPCM. - Las partes tienen la obligación de comparecer y responder los interrogatorios de la parte contraria y del juez, que versen sobre los hechos personales. Si la parte citada para ser sometida al interrogatorio en audiencia, no comparece sin justa causa, se tendrán por aceptados los hechos personales atribuidos por la contraparte, salvo prueba en contrario. Las personas jurídicas serán representadas conforme a la ley. Sus representantes estarán obligadas a responder los interrogatorios de la parte contraria y del juez, siempre que versen sobre hechos ocurridos dentro del período de su representación y dentro de su específica competencia funcional.

OBLIGACIÓN DE LAS PARTES A COMPARECER En cuanto al art. 347 del nuevo Código Procesal Civil y Mercantil donde nos menciona que las partes tienen la obligación de comparecer al proceso para brindar declaración sobre los hechos podemos mencionar y compararlo con el código de procedimientos civiles vigente, como ejemplo: los derechos y deberes que tienen 212 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Págs. 32, 33, 34, 35.

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los testigos al declarar dentro de un proceso. La doctrina procesal civil en general, así como las legislaciones iberoamericanas distinguen derechos y deberes a los testigos, los cuales se desarrollarán señalando aquellos existentes en nuestra legislación procesal. Entre los deberes tenemos los siguientes: a. La obligación de comparecer, en su caso de no hacerlo la legislación procesal permite al juzgador hacerlo comparecer contra su voluntad, auxiliándose de un mecanismo pecuniario, por medio de una multa de diez colones, aunque en la actualidad es insignificante, o bien el apremio personal, según arts. 299 y 301 C. Pr. C213 . b. Rendir juramento antes de recibirle la declaración, de acuerdo al art. 311 C.Pr.C. c. Declarar en forma precisa o responder, ya sea hechas por el juez o las partes a las preguntas o repreguntas según sea el caso que se le formulen arts. 317, 308 parte final C. Pr. C. d. Decir la verdad en lo que fuere preguntado, art. 311 C. Pr. C. Es necesario hacerle una crítica a este artículo en cuanto a la parte donde se menciona que si una de las partes no comparece sin justa causa, se tendrán por aceptados los hechos personales atribuidos salvo prueba en contrario; en esta parte se está violando el principio de presunción de inocencia, ya que toda persona a la cual se le imputa un delito, se presumirá inocente y será tratada como tal en todo momento, mientras no se pruebe su culpabilidad, el hecho que la persona no comparezca a un juicio no quiere decir que todo de lo que se le acusa es cierto tiene además que respetarse las reglas del debido proceso. En cuanto a las personas jurídicas tiene que presentarse su representante legal para que respondan a los interrogatorios dentro del juicio siempre que esté dentro de periodo de representación y competencia funcional. Estos representantes legales tienen la obligación de guardar su secreto profesional en cuanto a sus representados y tienen que guardarles fidelidad puesto que las partes que buscan representante legal ponen su entera confianza en que el representante actuara en nombre y representación de él, encomendándoles sus bienes, etc. Los representantes tienen que tener autorización para poder actuar dentro de un proceso, ej. Un poder especial214 . 213 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 214 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Págs. 32, 33, 34, 35.

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Forma del interrogatorio Art. 348 CPCM. - Las preguntas se formularán oralmente, con la debida claridad y precisión, y se evitará que contengan valoraciones, sugestiones, calificaciones o cualquier otra clase de indicación o comentario que pueda dirigir la contestación. Cuando el interrogatorio sea de la parte contraria serán aplicables las reglas previstas en este código para el contrainterrogatorio de testigos. Este artículo es muy innovador porque nos brinda clasificaciones de objeciones en audiencia oral: 1. Cuando la pregunta no es clara y precisa se puede alegar una objeción 2. Evitará q ue contenga valoración al momento que la persona argumente la pregunta. 3. Cuando una pregunta es sugestiva: ejemplo cuando el testigo no comparece 4. La clarificación de la pregunta Este artículo tiene íntima relación con art. 348 C. Pr. Pn215 . Dentro de la fase de recepción de la prueba, destaca sobremanera la relativa a las declaraciones de testigos y de perito. La prueba de testigos, en concreto, tiene una importancia capital en el proceso penal salvadoreño. Lo ideal sería una preeminencia de la prueba científica; sin embargo, por razones que no son del caso, es lo cierto que la prueba testifical sigue siendo la más relevante del proceso para acreditar los hechos, con todos los problemas de valoración que ello implica216 . Antes de comenzar la declaración, establece el art. 191 C. Pr. Pn., los testigos serán instruidos acerca de las penas de falso testimonio, para cuyo efecto se les leerá los artículos pertinentes del Código Penal y prestarán juramento o promesa, bajo pena de nulidad, excepto los menores de doce años de edad (arts.121 y 191 C. Pr. Pn.). Luego se procederá a interrogar separadamente a cada testigo conforme a lo establecido en este Código, lo que implica que permanezcan fuera de la sala de audiencia los testigos y peritos que aún no han realizado su declaración. 215 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Decreto Legislativo de fecha 4 de diciembre del 1996; fecha de publicación 20 de enero del 1997. 216 SÁNCHEZ ESCOBAR, CARLOS ERNESTO y otros. Ob. Cit. Art. 348.

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Una vez hayan declarado, deben permanecer en la sala mientras lo hacen los otros, salvo que las partes y el tribunal permitan unánimemente que abandonen la audiencia. El interrogatorio comenzará, tras las oportunas advertencias legales, requiriendo del testigo o perito su nombre, apellidos, edad, estado familiar, documento de identidad, nombre del cónyuge, compañero de vida o conviviente, profesión, domicilio y vínculos de parentesco o de interés con las partes. El interrogatorio de identificación consiste precisamente en la formulación de las anteriores preguntas, que según establece el art. 348 C.Pr.Pn. las realizará el presidente del tribunal. a) Tipos de interrogatorio según el sujeto procesal que lo realiza: El interrogatorio realizado por las partes comprende un primer interrogatorio, que lleva a cabo la parte que ofreció o presentó la prueba; un primer contrainterrogatorio, que le corresponde realizar a la parte contraria a quien ofreció la prueba; un segundo interrogatorio, que realiza la parte que hizo el primer interrogatorio a fin de rehabilitar la credibilidad del declarante, como persona o respecto a sus manifestaciones, que pudiesen verse afectadas por el contrainterrogatorio, y un segundo contrainterrogatorio, que puede realizar nuevamente la contraparte, luego del segundo interrogatorio, con el fin de contradecir en lo que no se le sea favorable las manifestaciones del declarante durante el segundo interrogatorio. En estas dos últimas intervenciones, deben limitarse las partes a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior; es decir, no pueden interrogar sobre nuevo material fáctico, pretendiendo introducir aspectos que omitieron en el primer interrogatorio o contrainterrogatorio. - El primer interrogatorio Consiste en una serie de preguntas con el propósito de obtener respuestas del testigo o perito y acreditar determinados hechos que el examinador pretende establecer.

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Es la principal oportunidad para introducir los elementos de prueba que se pretenden aportar a través de este medio de prueba testifical. Este tipo de interrogatorio es conocido en la doctrina como interrogatorio directo, y tiene como propósitos: Probar las alegaciones que se han hecho en los escritos de acusación y defensa y en los alegatos verbales e iníciales de los acusadores y del defensor; en este sentido, las respuestas del testigo o perito podrán sustentar dichas alegaciones; y Convencer al juzgador sobre la veracidad de las alegaciones, facilitando que el juzgador perciba la historia como real, viva, persuasiva y, en definitiva, creíble. Dentro de la estrategia de presentación de la prueba y de los elementos de prueba que suministre el testigo, existen al menos dos formas: La forma cronológica, que pretende recrear los hechos conforme al orden de cómo sucedieron en el tiempo; y la forma que resalta la primacía y novedad de los hechos presenciados por el testigo, que parte del criterio de experiencia de que la gente recuerda mejor lo primero y lo último que perciben sus sentidos, por lo que el interrogador seleccionará los datos que más impresionen e impacten al juzgador y que quiere que recuerden más al momento de decidir el caso. -

El primer contrainterrogatorio

El primer contrainterrogatorio es el interrogatorio de un testigo por la parte que no hizo el interrogatorio directo, es decir, por la contraparte que no propuso al testigo y cuya declaración es previsible que le perjudique.

La forma del interrogatorio a) El papel moderador y contralor del presidente del tribunal El inciso segundo del art. 348 C. Pr. Pn. prescribe: “El presidente del tribunal moderará el examen del testigo y evitará que conteste a preguntas capciosas e impertinentes, procurando que el interrogador no ejerza presiones indebidas ni ofenda la dignidad del declarante. En el interrogatorio directo, por regla general, estarán prohibidas además las preguntas sugestivas; sin embargo, el presidente del tribunal podrá permitir la sugestividad en el interrogatorio directo, cuando el testigo sea hostil, cuando se interrogue a la parte contraria, al testigo identificado 182

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con ésta, a una persona que, en virtud de su mayor edad, limitada educación o causa semejante, tenga dificultad de expresión, o que, por razones de pudor, esté renuente a deponer libremente”. De lo anterior se advierte que hay un rol dinámico por parte del juez quien preside la vista y dirige el debate, en el sentido que es un contralor del interrogatorio. Ese control no sólo es a instancia de parte a través del trámite de la objeción, sino además de oficio, pues la disposición hace expresamente énfasis en la actividad de ‘moderar’ el examen del testigo por parte de los interrogadores y en ‘evitar’ que el testigo conteste preguntas que contraríen el precepto legal. Por esa razón, el presidente del tribunal tiene un papel activo, pero no encaminado a hacer producir prueba, sino a controlar la regularidad procesal en la recepción de la prueba ofrecida y practicada por las partes. b) Cómo han de ser las preguntas En cuanto al contenido y forma de las preguntas durante los interrogatorios de quien propuso la prueba, se aconseja la sencillez y brevedad en su formulación; el uso de preguntas abiertas, para que el testigo narre o explique con sus propias palabras, con lo que se eleva la credibilidad del testimonio, cuyo alcance en cierto modo está limitado; el uso de preguntas cerradas, para probar aspectos específicos o un hecho particular, no sugiriendo la respuesta al testigo, pero sí dejando un escaso espacio para describir un hecho con sus propias palabras; las preguntas de transición, con las que el examinador conecta un tema o un asunto con el próximo, manteniendo o atrayendo la atención del juzgador; las preguntas narrativas, que invita al testigo o perito narre o describa los hechos con sus propias palabras; las preguntas de seguimiento, dirigidas a darle fluidez a la respuesta del testigo en su narración; y se aconseja sobre todo, mantener un ritmo adecuado, a fin de mantener la atención del juez y que el interrogatorio no suene monótono. En los contrainterrogatorios se aconsejan las mismas consideraciones metodológicas que para los interrogatorios (brevedad, claridad, sencillez, preguntar un solo hecho, etc.), aunque el uso de preguntas sugestivas sea, como dijimos, natural al contra interrogador.

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Se aconseja solicitar el auxilio del tribunal para que prevenga al testigo que conteste con verdad sobre los puntos que es interrogado una forma más de presión permitida, la naturalidad en el interrogatorio, y además, alterar el orden del examen directo orden lógico o cronológico, explorar los detalles como se ha expuesto anteriormente y procurar llevar al testigo o perito a exagerar sus respuestas para luego destruir su credibilidad por falta de verosimilitud. c) Prohibición de las preguntas impertinentes, capciosas y sugestivas En cualquier interrogatorio están prohibidas las preguntas capciosas, que son las que tratan de confundir al testigo o inducirle a una respuesta errónea, mendaz o ambigua; las preguntas impertinentes o inútiles, que son las que no se relacionan con el objeto de prueba; las preguntas repetitivas, que comprenden preguntas sobre hechos que ya se acreditaron; las preguntas argumentativas, en las que el examinador no hace una pregunta sino que argumenta o formula una tesis o razonamiento determinado; las preguntas compuestas, que contienen dos o más materias a ser contestadas por el testigo; las preguntas especulativas, con las que pretenden que el testigo imagine o suponga hechos que no le constan. También se prohíben por lo general las preguntas sugestivas, pero existen excepciones a dicha prohibición que luego examinaremos. Se entiende por preguntas sugestivas, aquellas que sugieren la respuesta. El verbo sugerir tiene dos acepciones principales: “hacer entrar en el ánimo una idea o cuestión”; y “dominar la voluntad de una persona llevándola a decir o hacer lo que no quiere”. En consecuencia, debemos entender por preguntas sugestivas aquellas que inspiran o insinúan la respuesta del declarante, las que sugieren la respuesta deseada mediante la formulación por el interrogador de simples afirmaciones en forma de preguntas interrogativas que llevan implícitas la respuesta del testigo.

Objeciones y recursos a) Concepto, régimen jurídico y función procesal La objeción es un medio de defensa por el que la parte que considera que existe una irregularidad en la forma de hacer el interrogatorio intenta que el presidente del tribunal impida el defecto o vicio procesal de que se trate, admitiendo la objeción y provocando la correspondiente rectificación. La formulación de objeciones y 184

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recurso de revocatoria respecto de las decisiones del presidente del tribunal está regulada en el penúltimo inciso del precepto que comentamos, a cuyo tenor “las partes podrán interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios u objetar las preguntas que se formulen en los mismos. Dicho precepto ha de complementarse con lo dispuesto en el inciso 2º del art. 336 C.Pr.Pn, que atribuye al tribunal en pleno la facultad de resolver la impugnación contra una decisión del presidente. Por consiguiente, contra la decisión del presidente respecto de la objeción, cabe recurso de revocatoria, que será resuelto por el tribunal en pleno. La objeción tiene por objeto: 1. Prevenir que se admita una información inadmisible; 2. Hacer constar la objeción, ya sea en grabación o en el acta, para fines de impugnar la decisión, equivaliendo a la protesta de recurrir en casación, cuando sea necesaria para la admisibilidad del recurso; ello implica, que se haya solicitado el saneamiento del vicio invocado oportunamente, dejándose constancia de tal protesta. b) Requisitos formales La estimación de una objeción exige el cumplimiento de los tres siguientes Requisitos: 1. Oportunidad: El art. 409 C.Pr.Pn. establece que “durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocatoria, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas. 2. Pertinencia: La objeción se debe relacionar directamente con la pregunta que se formula o con el elemento de prueba que se pretende introducirlo la respuesta del testigo. 3. Fundamentación: La objeción debe motivarse correctamente, señalándose con precisión el vicio o causa de la inadmisibilidad de la pregunta.

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El interrogatorio de peritos Al interrogatorio de los peritos se le aplican las mismas reglas que el interrogatorio de testigos, según hemos puesto de manifiesto en varias ocasiones con anterioridad, remitiéndonos al comentario del art. 346 C. Pr. Pn. Habremos de referirnos igualmente a los comentarios realizados a los artículos 195 al 210 C. Pr. Pn., que tratan de los peritos y a lo dispuesto en el artículo 270 C. Pr. Pn., que trata de los anticipos de prueba, en especial de los peritajes practicados como actos definitivos e irreproducibles, así -como aquellos peritajes que por su duración rompen con la concentración del debate. En ambos casos, el perito habrá que ratificar su dictamen durante el juicio, sometiéndose a las normas, en lo que sean de aplicación, del art. 348 C. Pr. Pn. que comentamos. Cabe la posibilidad que la ratificación del dictamen sea anterior al juicio oral, en cuyo caso se procederá en el plenario a la lectura del mismo, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del perito, cuando sea posible.

Definición de Interrogación: Interrogación/interrogatorio es el arte de cuestionar y examinar a una fuente con el fin de obtener la máxima cantidad de información utilizable (usable), en el menor tiempo posible. En cuanto a los interrogatorios se dividen en dos clases217 : 1. Directo: Aquella en que el individuo tiene conocimiento de que lo están interrogando. Cuando usamos la forma directa de interrogar, se tiene conciencia de que está siendo interrogado, pero, puede o no saber el “objetivo real” del interrogatorio.

217 Manual del interrogatorio. www.derechos.org/nizkor/la/libros/soaMI/index.html.. Consultada 13 de marzo de 2009, a las 23:00 horas.

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- Ventajas: a. Consume menos tiempo. b. Más fácil de efectuar (no hay que ocultar nada). c. Permite al interrogador efectuar verificaciones continuas de la información que está recibiendo. - Desventajas: a. no se quiere ser un delator. b. Teme por su vida (o la de sus compañeros). c. Piensa que puede obtener algo a cambio por la información brindada (beneficio propio). 2. Indirecto: Aquella en que la información es sonsacada sin que el individuo se percate de ello. Esta forma de interrogatorio se caracteriza por la obtención de información mediante el engaño y las artimañas. - Ventajas: a. La información extraída casi siempre resulta ser veraz (no hay motivo para mentir). b. Se presta para sacarle información Sirve para explotar una gran debilidad del ser humano (querer hablar). - Desventajas: a. Se requiere mucha destreza. b. Consume demasiado tiempo y personal confesarlo cooperar desea realidad218. Un ejemplo de un interrogatorio indirecto seria tener un interrogador ya en detención y así tratar de ganarse la confianza, una vez que este llega al área de detención.

218 Manual del interrogatorio. www.derechos.org/nizkor/la/libros/soaMI/index.html. Consultada 13 de marzo de 2009, a las 2:57am.

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Admisión de preguntas Art. 349 CPCM. - El juez conforme se vaya formulando las preguntas, admitirá o rechazará las que no cumplan con los requisitos previstos en esta sección. La parte proponente sólo podrá hacer constar la correspondiente protesta en caso de que una pregunta se rechace. La parte declarante podrá formular objeción respecto de una pregunta, haciendo constar la correspondiente protesta si el tribunal rechaza la objeción. Las preguntas tienen que ser declaradas admisibles por el juez, lo que se produce en el mismo acto tras su formulación. La admisibilidad queda condicionada a que la pregunta sea idónea, pertinente y útil para la averiguación o aclaración de la controversia que configura fácticamente el objeto del proceso219 . Siendo declarada pertinente la pregunta expresa o tácitamente, en el mismo acto oral y una vez se ha formulado, la parte que ha de contestarla o su abogado puede impugnarla. Este precepto no da razones, pero indiscutiblemente tiene que estar fundada la oposición en que no se cumplen los requisitos anteriormente indicados, es decir que sean preguntas idóneas, pertinentes y útiles, debiendo explicar el porqué, es decir, hacer notar las valoraciones y calificaciones. Deben recaer sobre los hechos para los que ha sido admitido el interrogatorio, a saber, los hechos controvertidos en el proceso220. Desarrollo del interrogatorio Art. 350 CPCM. - El interrogatorio directo lo hará la parte que haya propuesto la prueba. Las respuestas habrán de hacerse directamente por la parte de viva voz, sin valerse de borradores ni de notas, aunque si podrá consultar apuntes o documentos, si la naturaleza de la pregunta lo exigiera y el juez lo autoriza, y a los cuales deberá tener acceso la parte contraria.

219 MONTERO AROCA, JUAN. Ob. Cit. Pág. 288. CHIOVENDA, JOSÉ. Ob. Cit. Pág. 716. SOLÁ TORINO, JOSÉ ANTONIO. “Derecho Procesal Civil”. ED. Universidad Católica de Salta. Argentina, 2008. Pág. 167. 220 FONT, MIGUEL ANGEL. Ob. Cit. Pág. 190. SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 103.

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Las respuestas de la parte habrán de ser claras y precisas, pero el declarante podrá agregar las explicaciones que estime oportunas. Para obtener aclaraciones el juez podrá formular preguntas al declarante. En el caso de que sobre unos mismos hechos deban declarar varias personas, el tribunal adoptará las medidas pertinentes para evitar la comunicación previa y posterior entre ellos que pueda perjudicar la práctica de los interrogatorios. Estas normas serán de aplicación para la práctica del interrogatorio de los testigos, con las especialidades que les sean propias.

Modo de responder al interrogatorio La Ley es muy clara al respecto estableciendo cómo se responde y de qué tenor han de ser las respuestas: La parte interrogada responderá por sí misma, sin valerse de ningún borrador de respuestas. Ante las dificultades que ello puede suponer en ciertos casos, dado que a nadie se le puede exigir una memoria portentosa, el juez puede permitirle consultar en el acto documentos y notas o apuntes. Las respuestas serán afirmativas o negativas y, de no ser ello posible según el tenor de las preguntas, serán precisas y concretas. El declarante podrá agregar, en todo caso, las explicaciones que estime convenientes y que guarden relación con las cuestiones planteadas Incomunicación de los declarantes221 . Norma previsora de gran importancia, dispone que cuando sobre unos mismos hechos controvertidos hayan de declarar dos o más partes o terceros, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que puedan comunicarse y conocer previamente el contenido de las preguntas y de las respuestas, lo que también habrá que hacer cuando deban ser interrogados varios litisconsortes. No debe bastar con habilitar 221 MONTERO AROCA, JUAN. “Derecho Jurisdiccional”, Tomo II, Proceso civil. ed. décima. ED. Tirant lo Blanch. Valencia, España, 2001. Pág. 288. CHIOVENDA, JOSÉ. Ob. cit. Pág. 721. SOLÁ TORINO, JOSÉ ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 166. 22 FONT MIGUEL ANGEL. Ob. Cit. Pág. 190. SADA CONTRERAS CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 102.

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cualquier sala al respecto, v.gr., la de espera, sino que la incomunicación ha de ser real y efectiva222 . Negativa a responder. Respuestas evasivas Art. 351 CPCM. - La negativa del interrogado a responder podrá ser considerada como reconocimiento de los hechos en que hubiera intervenido y que fueran perjudiciales para aquéllos a los que se refieran las preguntas, salvo en el caso de que resulte amparado por la facultad de guardar secreto o el derecho a no auto incriminarse por un delito. Lo previsto en el inciso anterior se aplicará igualmente cuando las respuestas fueran evasivas o no concluyentes. La parte que deba rendir declaración debe cumplir con las obligaciones que le impone el ritual del interrogatorio, entre los deberes más importantes destacan: La obligación de declarar: El interrogado debe contestar a las preguntas, pudiendo ser considerados los hechos, frente a su negativa a hacerlo, o si da respuestas evasivas o inconcluyentes, como ciertos, si fueren personales y le resultaran perjudiciales, salvo que se ampare en una obligación legal de guardar secreto; y Además de comparecer y declarar, el interrogado debe responder a las preguntas categóricamente - Comparecer: Puesto que es un acto personal de parte (o de tercero), ésta debe comparecer personalmente para escuchar las preguntas y responderlas. Para ello deberá ser citada correctamente, una sola vez, pudiendo ser sancionada en caso contrario con multa y con tener por admitidos los hechos personales que le sean perjudiciales, de lo que será apercibida. Naturalmente, es posible que la incomparecencia esté justificada, en cuyo caso la vista ha de suspenderse223 . 222 FONT MIGUEL ANGEL. Ob. Cit. Pág. 190. SADA CONTRERAS CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 102. 223 MONTERO AROCA, JUAN. Ob. Cit. Pág. 289. CHIOVENDA, JOSÉ CHIOVENDA. Ob. Cit. Pág. 721. SOLÁ TORINO, JOSÉ ANTONIO, Ob. Cit. Pág. 167. FONT, MIGUEL ANGEL. Ob. Cit. Pág. 191. SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 103.

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Interrogatorio domiciliario Art. 352 CPCM. - Cuando por enfermedad o por otras circunstancias la persona que deba responder al interrogatorio, sea parte o testigo, no pudiera comparecer en la sede del tribunal, podrá acordarse, a instancia de quien propuso la prueba, que preste declaración en su domicilio o en el lugar en que se encuentre. El interrogatorio se practicará ante el juez o tribunal, y podrán asistir las otras partes, salvo que fuera imposible o que de la comparecencia pudieran derivar perjuicios graves, en cuyo caso las partes entregarán sus preguntas por escrito, con respuestas precisas sobre los hechos a los que se refiera el interrogatorio. De lo actuado se levantará acta que será firmada por todos los asistentes. En cuanto a estos últimos cuatro artículos del 349 - 352 podemos mencionar en cuanto a la admisión de preguntas se relaciona con el art. 368 del nuevo CPCM. en donde manifiesta que el juez es el encargado de moderar el examen de testigos y es quien resolverá de manera inmediata las objeciones que las partes hubieren interpuesto. Cuando mencionamos la negativa a responder tiene íntima relación con el art. 351 C. Pr. C. aquí se menciona un ejemplo puesto que al haber peritos dentro del proceso estos deben prestar juramento, bajo las penas de falso testimonio. En el nuevo código menciona una parte muy innovadora ya que da las exenciones del deber de responder del abogado y las partes, en la cual les da la facultad para negarse a su declaración. Valoración de la prueba de declaración de parte Art. 353 CPCM. - El juez o tribunal podrá considerar como ciertos los hechos que una parte haya reconocido en la contestación al interrogatorio, si en ellos hubiera intervenido personalmente, siempre que a tal reconocimiento no se oponga el resultado de las otras pruebas. En lo demás, el resultado de la declaración se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

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CONCEPTO DE SANA CRITICA La sana crítica es la operación intelectual realizada por el juez y destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe. Ha sido definida como “la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes y como la combinación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador. Las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. El método de la sana crítica consiste en considerar un conjunto de normas de criterios de los jueces, basadas en pautas de la lógica, la experiencia y la psicología, y aún del sentido común, que aún dadas llevan al convencimiento humano. Las reglas de la Sana Crítica están integradas, por una parte, con los principios fundamentales del intelecto humano, pilares de todo conocimiento racional e instrumento de certeza, en su camino hacia la verdad lógica y ontológica, y por otra parte por las reglas empíricas denominadas máxima de experiencias. Esa libertad dada por la Sana Crítica, reconoce un límite que es el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento, es decir, las Leyes de la lógica, de la Psicología y de la experiencia común, por lo que es exigible que las conclusiones a que se arriben sean del fruto racional de las pruebas del proceso, sin afectación del principio lógico de razón suficiente, que exige la prueba en que se funde solo permita arribar a una única conclusión y no a otra, debiéndose no solo respetar aquellos principios sino además, los de identidad, contradicción, y tercero excluido. 192

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Este razonamiento expuesto comprende la razón jurídica de lo que contiene el método de la Sana Critica Judicial o Libre Convicción, ello significa, que los magistrados, en el momento de fallar, sentenciar, deben aplicar este método, que consiste en fundar su resolución no en su convencimiento personal, no en lo que ellos piensen, sino que deben hacerlo de una forma razonada y aplicar la sana crítica, es decir, que su convencimiento debe realizarse mediante las pruebas aportadas al proceso y no apartándose de ellas, deben contar con certeza, a través de ella aplicar la sana critica judicial, que no es lo mismo que la Íntima Convicción. Pero, vemos con asombro que el 90% de los Magistrados, desobedecen este principio, que debe regular la Sana Critica Judicial, y en la mayoría de los casos, solo aplican La Íntima Convicción. Ello significa, que solo fundamentan sus resoluciones, en lo que ellos piensan, pero se apartan de las pruebas del proceso, y violan la aplicación del método de la libre convicción o sana critica judicial, nuestra legislación prohíbe a los magistrados aplicar la íntima convicción, (o sea resolver sobre lo que ellos piensan), sino que deben fundamentar sus resoluciones bajo las pruebas del proceso y aplicar la sana critica, acompañada de una prueba acabada y directa, algo que en el 90 % de los casos no se realiza, porque para hacer cumplir la ley, los encargados de hacerla cumplir la violan constantemente. El método ilegal que emplean la mayoría de los magistrados, es el de la íntima Convicción, que es el método que se aplica por ej. En los juicios por jurados, donde el jurado falla sobre su convencimiento personal, desconociendo las razones de derecho que posibilitan un mejor entendimiento del razonamiento a emplear. Es por eso, que si la ley obliga a los magistrados apartarse de la íntima convicción y la mayoría la usa, lo que están constantemente haciendo es violar nuestro ordenamiento jurídico, y de esa forma desnaturalizan nuestro estado de derecho, convirtiendo a la justicia, en la reina de las injusticias.

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INTERROGATORIO DE TESTIGOS Objeto de la prueba de interrogatorio de testigo Art. 354 CPCM. - Las partes podrán proponer, como medio de prueba, que presten declaración en el proceso las personas que, sin ser partes, pudieran tener conocimiento de los hechos controvertidos que son objeto de la prueba.

Principio de Libertad Probatoria y Sana Critica La Prueba Testimonial es uno de los medios de prueba reglados en nuestro ordenamiento jurídico con fundamento tanto en la constitución de la república (comprendida entre las garantías del debido proceso y la de audiencia) como en la ley secundaria, el código procesal civil y mercantil, dada la necesidad practicajurídica y de sublime utilidad en la mayoría de procesos. En nuestra constitución el art. 11 establece la garantía de audiencia y del debido proceso que posee todo ciudadano de que antes de ser sometido a la limitación o privación de uno de sus derechos fundamentales de ser iodo y vencido en juicio ante una autoridad pública competente, independiente e imparcial con todos los derechos, principios y demás garantías que le asisten para tal fin dentro del proceso, puesto que como anota la sala de la constitucional “en suma, el derecho constitucional al debido proceso, en nuestro ordenamiento jurídico, debe referirse exclusivamente a la observancia de la estructura básica que la misma constitución prescribe para todo proceso o procedimiento, y no a la aplicación razonable, adecuada y justa de las leyes materiales, labor exclusiva del juzgador ordinario al momento de dictar sentencia en base a su discrecionalidad jurídica objetiva”224 , este proceso constitucionalmente configurado da igualdad procesal (bilateralidad de la audiencia) para los litigantes, que en materia prueba se configura en el derecho que poseen las parte en el proceso a la utilización de los medios probatorios legítimos, pertinentes, conducente e idóneos para la defensa, o principio a la libertad probatoria 225. Tal principio es uno los que inspiran nuestra innovadora legislación procesal civil 224 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, “Sentencia de 2-VII-1998, Amp. 1-I-96, Considerando II 1”. San Salvador, El Salvador, 1998. 225 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 21-22

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y mercantil, arts. 2 en su inc. Último y el 330, que establecen que toda persona involucrados en un proceso puede utilizar cualquiera de los medios de prueba regulados con el fin de establecer la certeza jurídica del juzgador reflejada en una sentencia favorable a sus pretensiones, siempre y cuanto no vulnere los derechos, principios y garantías fundamentales de otra persona, pues le privaría a la prueba todo efecto jurídico valido. Caso totalmente contrario a lo establecido en un sistema de la prueba tasada, en donde las partes se encuentran obligadas a utilizar determinado medio probatorio expresa y taxativamente regulado para ese fin, sin el cual su pretensión carecería de valoración jurídica. Esto por una parte y en relación exclusiva con los litigantes, mas, en cuanto a la posición frente a la prueba que otorga el dicho principio al juez, y directamente relacionado con las reglas de la sana critica, encontramos que éste puede otorgarle la robustez o certeza probatoria a cualquiera de los medios probatorios legalmente establecido e incluso a los no establecidos (inc. Segundo art. 330 CPCM). Que directa o indirectamente se refieran al objeto de la prueba ventilado en juicio todo y cuando esto no dañe o ponga en peligro los derechos, principios y garantías fundamentales de la persona consagrados en la constitución, como establece la Sala de lo Civil de la CSJ “en base al principio de libertad probatoria, el juzgador debe ponderar la eficacia de las pruebas introducidas al proceso y expresar la conclusión decisoria, en base a los méritos de la misma; es decir, que el juez debe valorar la prueba de un modo integral y según las reglas de la sana crítica, ello significa el más amplio principio de libertad probatoria, con, la condición que tal prueba se refiera directa o indirectamente al objeto del debate226” . En consecuencia, el juez puede válidamente fundamentar su decisión en un solo elemento de prueba que sea de carácter decisivo, no es la cantidad de elementos probatorios, sino su calidad la que determina la toma de decisión. Tan concepción jurídica se vincula directamente con la sana crítica. Como puntualiza Couture las reglas de la sana crítica “son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las

226 SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, “Sentencia definitiva Dictada en Casación, dada en San Salvador, a las once horas y cuarenta minutos del doce de septiembre de dos mil siete, Nª100-C-2005,”San Salvador, 2005.

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reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba en los casos en que no es lisa y llana con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas227” . Tal sistema de valoración de la prueba regulado por primera vez en la “ley española de 1855” 228 se encuentra establecido en el art. 416 CPCM229 . En la aplicación de la sana critica, debe el juez hacer un esfuerzo intelectual frente a la prueba que se le presente y para ello deberá hacer uso de las reglas de la experiencia común, la lógica y de la sicología. Proporcionado al juez: 1. Liberaliza su función acentuando su personalidad en el proceso, lo que significa más flexibilidad en las acciones con el objeto de llegar al estado psicológico requerido; 2. Evita el peligro de que se desvié la justicia mediante la preparación de pruebas formalmente obligatorias, pero de contenido falso; 3. Tiene mayor libertad para valorar las pruebas, pero en base a las reglas de la sana crítica, fundamentando así sus fallos. En base a lo antes planteado considero dos cuestionamientos al artículo en comento. El primero relativo a que se encuentra vulnerando el principio de libertad probatoria y al sistema de la sana critica al coartar la apreciación del juez en cuanto a la prueba testimonial a la declaración que brinda únicamente una persona que no sea parte dentro del proceso. Puesto que en cuanto a la prueba testimonial se plantean ciertas circunstancias que vuelven necesaria su utilización, aun y cuando integre una de las partes contendientes, al respecto comenta Echandia que la “necesidad práctica del testimonio puede presentarse unas veces porque no se dispone de medios diferentes, a pesar de tratarse de actos jurídicos, por haber fracasado la confesión y el no haberse dado cuenta de ellos en un documento; otras veces, porque su naturaleza de simples hechos jurídicos o de sucesos naturales transitorios, hace 227 COUTURE, EDUARDO. Ob. Cit. Pág. 270-271. 228 COUTURE, EDUARDO. Ib. Ídem. Pág. 271. 229 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010.

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imposible el verificarlos mediante un reconocimiento directo del juez y no permite que sean objeto de documentación; aún más, porque el documento que pudo existir se perdió o destruyó; en fin, porque se trate de desvirtuar, aclarar o precisar el contenido de un documento y es el único medio posible, a falta de confesión”230 . Por este hecho puede ser imprescindible la valoración de la prueba testimonial para acreditar determinada pretensión en un proceso civil o mercantil, es pues que esta coartación no está de acuerdo a los parámetros de la sana crítica y la libertad probatoria. El segundo aspecto relativo al epígrafe que no es el adecuado para la designación de este medio de prueba. Pues lo establece como interrogatorio de testigos, siendo que éste es el conducto o vehículo para hacer del conocimiento del juez los conocimientos que de la cuestión discutida tiene una persona, más el medio de prueba es el testimonio o declaración vertida u homologada por el juez a la que puede otorgarle su valoración.

Concepto. Es aquella persona a la que le constan ciertos hechos y se la llama para que rinda una declaración ante el funcionario u oficial, o ante el juez, declaración que va a verter ese propio testigo mediante un interrogatorio y por medio de preguntas que se le van formulando; es por tanto la persona fidedigna de uno u otro sexo que puede manifestar la verdad sobre un hecho, en cuanto al origen etimológico de la palabra testigo: antiguamente cuando las personas sirvieran de testigo, al jurar que lo que decían era verdad, los testigos juraban tomándose los testículos, demostrando que podían aceptar o perder lo que fuese por defender su verdad. En sentido amplio se denomina prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han visto u oído sobre éstos 231.

230 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. “Compendio de la Prueba Judicial”, Tomo II”. ed. Primera. ED. Rubinzal – Culzoni. Buenos Aires, Argentina, 2000. Pág. 30. 231 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 321.

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En sentido estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia y representativa, que un tercero hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza232 . El testigo es el órgano de prueba en este medio probatorio, como persona física individualizada, no contaminada o viciada por ningún interés. El testigo, es definido en dos sentidos, en el amplio, es una persona física ajena normalmente al proceso que, citado en debida forma, emite una declaración al juez o tribunal sobre hechos ocurridos fuera del proceso y percibidos directamente o, a través de terceros. En sentido estricto, el testigo es la persona física que presta su testimonio en un juicio oral y público en el que se respeten las garantías constitucionales y legales del debido proceso (contradicción, inmediación, etc.), salvo excepciones establecidas por la ley (testimonio anticipado, impedimento justificado, residencia en el extranjero)233 . Involucrando indudablemente su aspecto subjetivo pues son testigos las personas físicas, distintas de las partes, que deben declarar sobre sus percepciones o deducciones de hechos pasados234 . La palabra “testigo” viene del antiguo ibero “testiguar”, el cual viene del latín “testificare”, está compuesto de “testis” (testigo) y “facere” (hacer). No se sabe porque el ibero no tomó testigo directamente de “testis”. Por otro lado, “testículos” viene de testículos compuesto de testis (testigo) y el sufijo “culus” que es usado como diminutivo. Así que los testículos son “pequeños testigos”.

Naturaleza. Es un medio de prueba de carácter personal debido a que la fuente de la prueba es una persona física, a la cual se le denomina testigo; tiene carácter indirecto, porque es una prueba por representación de los hechos mediante el relato verbal basado en la memoria humana, que realiza una persona en presencia del juez o tribunal sentenciador y de las partes en conflicto, también se trata de un acto procesal; porque su ámbito de aplicación recae dentro de un proceso, con el fin de proveer el convencimiento del juez de la causa (en lo que respecta al tráfico ilegal de personas es lograrlo en el tribunal de jurado) y además versa sobre datos extra 232 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO. Ob. Cit. Pág. 14. 233 CASADO PÉREZ y otros. Ob. Cit. Pág. 673. 234 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 473.

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procesales obtenidos en el momento de la observación de la persona interrogada. Es un acto jurídico, conscientemente ejecutado; Es un acto procesal; Es un medio de prueba judicial; Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica; Consiste en una narración de hechos, entendidos éstos en la forma amplia que expusimos al estudiar el objeto de la prueba en general, y es una declaración específica (una especie del género amplio de las declaraciones), de simple ciencia (son pertinentes para el testimonio las razones aducidas para negarle a la confesión judicial el carácter de acto de voluntad, pero tienen todavía mayor fuerza)235 .

Clasificación. -

Testigos procesales o judiciales: El testigo procesal es un órgano del proceso, un auxiliar que tiene por función suministrar una prueba mediante la información o narración hacia el juez acerca de lo que cree saber sobre ciertos hechos.

Testigos extraprocesales o extrajudiciales: Esta clase de testigos, no procesales son aquellos que intervienen en ciertos actos jurídicos extra procesales, sean o no de carácter sustancial, como los matrimonios, el nacimiento de personas, el otorgamiento de escrituras públicas y de documentos privados, cuya naturaleza jurídica es muy distinta de la de los testigos procesales, debido a que no pueden ser considerados como medio de prueba sino como parte de una solemnidad.

Testigos instrumentales: Es el que conoce de esta manera a aquellos testigos que intervienen como presenciales de un acto documentario, sea escritura pública o documento privado, como parte de una solemnidad especial que la ley exige, para dar fe de su firma, pero no de su contenido o de las declaraciones consignadas en el documento, debido a que ellos simplemente atestiguan la realización de ese acto jurídico.

Testigos actuarios: Se enmarcan dentro de este aspecto aquellos testigos que concurren a una diligencia para dar fe de ella, y de que lo relatado en el acta respectiva corresponde a lo ocurrido y observado. Una sub-especie de actuarios instrumentales lo forman los llamados testigos a ruego.

235 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 14.

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Testigos a ruego: Quienes fungían supliendo la firma del otorgante, cuando este no podía o no sabía firmar, y en tal caso, si se trataba de un documento público el funcionario interviniente, daba fe del mandato otorgado para esa firma.

Testigos actuarios procesales: Eran las personas que en esta condición acompañaban al juez en las inspecciones judiciales cuando no asistían peritos, y cuya función era la misma que corresponde a los actuarios extra procesales. Testigos procesales de abono. Los que con su declaración suplen la ratificación del testimonio de quien falleció después de rendirlo. También se dice que esta clase de testigo viene a abonar la buena conducta del procesado.

Más atendiendo a su naturaleza estrictamente procesal, son:

Testigos de parte: los que a su vez se dividen en: -

Testigos de vista: testigo de vista es aquel que estuvo presente en el momento en que acontecieron los hechos y es el que nos interesa y el único que tiene trascendencia procesal.

Testigos de oídas. El llamado testigo de oídas, siempre es desechado, porque al momento en que se pregunta la razón de su dicho, manifiesta que se lo contaron, es decir, no le constan personalmente los hechos, sino que se los relataron. Este testigo no vale procesalmente sino ha presenciado los hechos, por cuanto nuestra ley procesal exige que al testigo le deban constar los hechos de vista y de oídas.

Testigos de cargo. Son aquellos que vienen a dar noticias sobre hechos que impliquen o confirmen la acusación. El testigo está obligado a declarar con veracidad y a ser imparcial, no debe tener interés en el asunto; debe emitir antes de su declaración lo que se llama la protesta de decir la verdad, esta protesta implica que el secretario del tribunal a la hora que el testigo esté proporcionando sus generales, le advierta que hay una sanción penal para aquellos que no digan la verdad en declaraciones judiciales.

Los testigos por regla general, son testigos de parte, porque es una parte la que los ofrece, de tal suerte que puede haber testigos de la parte actora o testigos de

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la parte demandada, al ofrecerse la declaración debe relacionarse ese ofrecimiento con hechos expresados en la demanda o su contestación. - Testigo de descargo. Estos son los ofrecidos por la parte contraria, demandada, como parte de las excepciones perentorias que puede acreditar mediante esta declaración.

CARACTERÍSTICAS • •

• • •

•

Debe ser declaración personal. Es decir, no se puede rendir un testimonio por conducto de un representante de cualquier tipo. Debe ser declaración de un tercero, a menos que se tome en el sentido genérico que incluye el testimonio de parte. Es decir, en sentido estricto, el testimonio es un acto de una persona que no es parte en el proceso en que va a ser considerado como prueba. Debe ser un acto procesal. Es decir, es indispensable que ocurra en un proceso o en una diligencia procesal previa como testimonio anticipado. Art. 329 CPCM. Es necesario que la declaración verse sobre hechos, entendidos en su más amplia acepción. Los hechos sobre que verse deben haber ocurrido antes de la declaración. Es decir, el hecho puede ser presente, pero debe haber acaecido antes; o, dicho de otra manera, objeto del testimonio pueden ser los hechos permanentes y los transitorios, sea que éstos hayan desaparecido o que todavía subsistan; pero unos y otros deben haberse originado antes. Debe tratarse de una declaración representativa. Este requisito es de la esencia del testimonio, pues de otra manera no sería la narración de un hecho ni serviría para darlo a conocer al juez y contribuir a formar su convencimiento sobre su existencia o inexistencia y sus características. Debe tener significación probatoria. Pues que debe ser un acto representativo de un hecho, realizado con fines procesales y dirigido a un juez o funcionario investigador, para llevarle el conocimiento de hechos, debe tener necesariamente una significación probatoria, aunque en ocasiones, debido a deficiencias intrínsecas o extrínsecas, llegue a carecer de valor o de eficacia probatoria. Que el testigo no se encuentre en estado de inconsciencia en el momento en que declare por causa de violencia, drogas u otras causas, como ocurre en la confesión, sino con el pleno conocimiento de sus acciones y que por ello lleva a cabo la declaración. 201

Requisitos de validez del testimonio. -

La previa admisión u ordenación del testimonio, en forma legal. La legitimación para pedir y rendir el testimonio. Es decir, la petición debe venir de quien es parte en el proceso y el testimonio debe ser de quien ha sido citado o admitido como testigo. La recepción del testimonio por el funcionario legitimado para ello. Ordinariamente el funcionario legitimado para admitir u ordenar también lo recibe. La capacidad jurídica del testigo. Bajo las reglas generales de esta establecidas en el código civil. Art. 354 CPCM236 . La habilidad o aptitud mental o síquica del testigo para el caso concreto o capacidad concreta. Inhabilidad o incapacidad física total para rendir el testimonio. Debe ser un acto consciente, libre de coacción. Al testigo se le exige que diga “toda la verdad”, o mejor dicho, todo lo que cree que es la verdad sobre los hechos preguntados, pero salvo el estímulo que para el cumplimiento de este deber jurídico representa el juramento y la sanción penal para el caso de perjurio, es ilícito el empleo de medios de coacción física, sicológica o moral y de drogas para obligarlo a declarar, y con mayor razón para que lo haga en un sentido deter-minado.

Capacidad del testigo Art. 355 CPCM. - Podrá ser testigo cualquier persona, salvo los que estén permanentemente privados de razón o del sentido indispensable para tener conocimiento de los hechos que son objeto de la prueba. Los menores de doce años podrán prestar declaración como testigos si poseen el suficiente discernimiento para conocer y declarar sobre los hechos controvertidos del proceso. El presente artículo regula la capacidad legal o la habilitación legal para poder participar como testigo en un proceso. Estableciendo, como doctrinariamente se 236 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010.

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conoce, que la incapacidad para ser testigo es la excepción, por regla general toda persona puede ser testigo, poseyendo la capacidad jurídica de goce y de ejercicio. El inciso segundo se encuentre limitando o coartando el principio de libertad probatoria en relación a ser apreciación de la declaración por el hecho de que una persona sea declara incapaz y/o no poseyendo el discernimiento o conocimiento pleno para determinar su consentimiento, siendo de subrayar la participación de un perito para determinar el suficiente discernimiento o no para poder testificar en un proceso. Las declaraciones de un testigo en un proceso suponen una declaración de voluntad propia del acto jurídico que realiza dentro del proceso como lo es proporcionar sus conocimientos directos sobre el objeto del litigio, el presente artículo proporciona una amplia facultad de las partes para poder establecer la pertinencia, conducencia e idoneidad de este medio de prueba de acuerdo a las circunstancias, estableciendo las excepciones para ello, es pues que en principio, entonces, solamente carecerá de capacidad para ser testigo quien por deficiencia física o psíquica para percibir careciere de propia capacidad y consentimiento para poder declarar, en virtud de que lo característico del testigo es que su percepción es espontánea, y el interés procesal sobre ella es sobreviniente a su producción237 . - Incapacidad para ser testigo. En cuanto a las incapacidades, la ley no nos dice nada a cerca de quienes son capaces para ser testigos, pero el artículo 294 C Pr C238 . Regula las incapacidades y son taxativas porque aparte de las que menciona el artículo no existen otras significa entonces que van a ser capaces todos aquellos que el art. 294 C Pr C no mencionó. Es necesario aclarar que las incapacidades pueden ser: A) Absolutas, cuando el testigo es incapaz de declarar en cualquier género de la causa y en todo lugar. B) Es relativa cuando el testigo se vuelve incapaz para declarar en determinada causa, al respecto es necesario mencionar las circunstancias de tales incapacidades. 237 CAFFERATA NORES, JOSÉ. Ob. Cit. Pág. 97. 238 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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Así el art. 294 n° 1 C Pr C menciona a los dementes, los sordomudos y los ciegos. 1) En lo referente al demente, hay que aclarar que puede ser de nacimiento, en este caso es una incapacidad absoluta, ya que es producto de una declaración médica por padecer una enfermedad mental y por ende ha nacido incapacitado jurídicamente, aunque puede ser una demencia temporal, aquí estaríamos en presencia de una incapacidad relativa entonces sería el juez quien tendría que valorar si estaba en momentos lúcidos cuando percibió los hechos y si los puede manifestar ese podría ser testigo. 1. El sordo mudo, es incapaz si es de nacimiento puesto que, aunque perciba los hechos no los puede manifestar ni dar a entender, pero se vuelve capaz como lo dice el art. 297 C Pr C, Si sabe leer y escribir. 2. El ciego es incapaz absolutamente por no poder percibir los hechos ni individualizar, pero el art. 296 C Pr C dice que se vuelve capaz si es sobre hechos anteriores a su ceguera. Según el art. 294 n° 2 C Pr C Los menores de catorce años, esto es según la ciencia del siglo pasado que decían que no tenía discernimiento, pero eso solo tiene lugar en los códigos donde se regula la prueba tasada y al respecto Hugo Alsina menciona “el niño por naturaleza es impresionable e imaginativo y propenso a la mentira, por vanidad, por egoísmo o por sugestión de terceros, y por lo tanto ofrece escasas garantías de veracidad”. Según el art. 294 n°3 C Pr C, los que hayan tenido doce años cuando acaeció el hecho, sobre el que declaran aquí es como una prueba histórica, es decir, que en el momento en que van a rendir su declaración ya hayan cumplido los catorce años. En este supuesto tiene bastante lógica interpretar la norma en el sentido de que siendo hechos apreciables también cuando el testigo tiene doce años, siempre y cuando sea mayor de catorce años en el momento de prestar la declaración testifical. Según el art. 294 n° 4 C. Pr. C los condenados por perjuro o falsarios, estos son los

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que hoy en el proceso penal se conoce como falso testimonio, es decir que una persona que ha sido condenada por tal caso no merece fe para el juez, y es fácil probarlo porque hay un documento. Según el art. 294 numerales 5 al 8 C. Pr. C. regula los descendientes, en esto el fundamento es el interés del estado de mantener la unidad familiar por eso vuelve incapaz a los descendientes y ascendientes, pero es de aclarar que esta incapacidad es relativa pues en algunos casos es idóneo art. 333 C. Pr. C. cuando dice, “los parientes son testigos idóneos a favor o en contra de cualquiera de los litigantes, con tal que estos se hallen respecto del testigo en igual grado de parentesco”. Según el art. 294 numerales. 9 al 10 C. Pr. C. el juez y el abogado, el primero debe ser neutral, es decir, que no puede declarar a favor ni en contra o sea que el testigo no debe tener ningún interés. En cuanto al segundo, no es un interés directo, pero hay un interés por ser el cliente y el legislador lo tomó como incapacidad y no como tacha puesto que en el art. 295 C.Pr.C. Señala que la incapacidad la puede declarar de oficio, repelerla o rechazarla, esto es bueno pues lo que se busca es hacer justicia mediante la verdad. Existe incapacidad absoluta o natural e incapacidad relativa o legal. Los incapaces absolutos carecen de capacidad para rendir el testimonio; así el demente, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. En cambio, los incapaces relativos son generalmente hábiles para testimoniar, en todos los procesos. Son hábiles los mayores de doce años, sin distinción de sexo; el interdicto por disipación, el quebrado o concursado, son testigos hábiles en todos los procesos, pese a su incapacidad relativa. En este aspecto se diferencia fundamentalmente la capacidad para confesar y para testimoniar239 . Cualquier individuo del uno o del otro sexo y de cualquier edad tiene capacidad testifical, en cuanto tenga aptitud física para dar testimonio, quedando libre después el juez para valorar la credibilidad del testigo y su deposición. Es decir, entonces, que sólo será incapaz aquel que materialmente carece de facultades para testificar, aquellos que por enfermedades físicas o mentales no estén en condiciones de percibir rectamente un hecho o, aunque pudieran percibirlo, 239 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO. Ob. Cit. Pág. 34.

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no pueda declarar su conocimiento de alguna forma permitidas por la ley. Carece también de capacidad para testificar el niño cuya edad le impide, en el caso concreto de que se trate, el uso de su razón o le prive del raciocinio indispensable para darse cuenta de la percepción de un hecho y su posterior declaración en el proceso; de lo contrario, se puede interrogar, y si fuera menor de doce años, tendrá que prestar juramento o promesa de decir la verdad, interrogándoles con base a las preguntas presentadas por las partes. La amplitud de la regla de que toda persona será capaz de atestiguar, se justifica, pues siendo los testigos el oído y ojo de la justicia, sería impolítico cerrarle estos ojos y taparle estos oídos, por cuyo intermedio se puede llegar a descubrir la verdad real o material. - Sobre las tachas. Tachar significa cancelar, borrar, invalidar; es pues un procedimiento para restar o nulificar el valor de la declaración de un testigo, puesto que la tacha alude a una imperfección, es decir, a un defecto. Las tachas son las objeciones que se hacen a la eficacia o a la veracidad de las declaraciones de un testigo, fundadas en circunstancias personales del declarante, por tanto, hacer valer las tachas en contra del testimonio rendido por uno o varios testigos es señalar las imperfecciones que demeritan las declaraciones de las o de los testigos de la parte contraria, por ejemplo que tenga parentesco con los litigantes, que sea amigo o que tenga enemistad con alguno de ellos o que tenga interés en el asunto y por ello se le pueda tachar. También se le podrá tachar por defectos en sus declaraciones, porque haya incurrido en contradicciones en sus afirmaciones. En fin, la tacha de testigos consiste precisamente en invalidar o impugnar la validez de la declaración de un testigo porque se presuma la parcialidad en su testimonio o se presuma su falsedad. Ahora bien, se considera poco práctico, inútil y retardador el trámite de la tacha de testigos, como un trámite que pretende atacar la credibilidad de sus declaraciones. Además, existen dos expedientes para atacar esa credibilidad, por un lado, las repreguntas que la contraparte pueda hacer para desbaratar la declaración del testigo, y por otro una vez concluida la etapa probatoria, los alegatos en los que se va a poder hacer un análisis del valor de las declaraciones y determinar a fin de sugerir al juez cómo debe valorar la declaración del testigo. La tacha es un defecto que destruye la fe del testigo, consiste por tanto en la falta de requisitos que la ley impone para que el dicho de un testigo merezca fe o no, de lo cual se desprende lógicamente que si se manifiesta alguna de las causas de tacha de testigo que se encuentran establecidas en el art. 332 C. Pr. C. Ese testimonio debe ser excluido del proceso, es decir, no debe tomarse en cuenta. El objeto de

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las tachas radica en que han sido establecidas para garantizar la imparcialidad de los testigos en un proceso, en todo proceso se parte del principio de buena fe, por ello se desecha la declaración de un testigo que no es imparcial. Es importante también mencionar que el incidente de la tacha de testigos sólo se suscita a partir de su presentación en el proceso, y esto es dentro de la apertura a prueba del proceso, salvo la excepción del art. 162 C. Pr. C. el cual establece el acto previo de la recepción anticipada de prueba. El momento para alegar la tacha de un testigo es desde la juramentación hasta antes de los traslados de alegar de buena prueba, es decir desde la juramentación del testigo y durante el término de prueba que es de ocho días, pero también lo puede hacer después de la declaración del testigo. El juez puede tachar de oficio, pero normalmente es a petición de parte. Las tachas generan un incidente, el cual podemos definir como todo aquel procedimiento que se genera de forma extraordinaria a las etapas fijas de un proceso el que alega la tacha del testigo debe señalar el motivo de tacha, y no puede ser otro motivo que los establecidos en el art. 332 C. Pr. C. debido a que este artículo es taxativo. Además, debe ofrecer probar con medios probatorios la razón por la que tacha al testigo, finalmente la sentencia del juez recaerá sobre el incidente de tacha de testigos. Se habla de la existencia de tres categorías de tachas según éstas sean referidas a la persona, al examen o al dicho del testigo. Aspectos que no existen en el código procesal civil y mercantil. El presente texto legal establece indirectamente que al ser conocedor directo de un hecho objeto de litigio este, si es requerido, debe presentarse al proceso como testigo salvo las excepciones, estas que poseen motivos diversos, como los siguientes: A) por razones de índole práctica, y la importancia del testimonio aconsejen su comparecencia, las declaraciones de los sujetos que residan fuera de la población sede del tribunal se prestaran ante la autoridad judicial de su domicilio, B) por motivos honoríficos, los presidentes de órganos del estado podrán declarar en su oficina, aunque habrán de justificar su incomparecencia, mientras los representantes diplomáticos o consulares acreditados en El Salvador podrán hacerlo por escrito, bajo juramento, lo que no es óbice para que tanto unos como otros comparezcan si lo desean, prestando su declaración de forma ordinaria. En ambos casos deber habilitarse el mecanismo preciso que posibilite la efectiva contradicción en la práctica de la declaración. 207

C) por motivos humanitarios, las personas impedidas serán interrogadas en su domicilio o lugar donde se encuentren, aplicándose la misma lectura ya referida en el apartado anterior acerca de la vigencia del principio de contradicción240 . Credibilidad del testigo Art. 356 CPCM. - La credibilidad del testigo dependerá de las circunstancias o hechos que determinen la veracidad de sus declaraciones. La parte que resulte perjudicada por la declaración de un testigo podrá alegar falta de credibilidad, mediante cualquier medio de prueba pertinente, con base en el comportamiento del testigo mientras declara o en la forma en que lo hace; en la naturaleza o carácter del testimonio, en el grado de capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar los hechos sobre los que declara, en la existencia de cualquier prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad que pudiera afectar el testimonio, o en manifestaciones o declaraciones anteriores del testigo. Si se presenta un acta o documento escrito donde conste dicha declaración, la parte que adversa tiene derecho a inspeccionar el escrito, a contrainterrogar al testigo sobre dicha declaración y a presentar prueba pertinente contra lo declarado por el testigo. La credibilidad de un testigo podrá ser impugnada o sostenida mediante prueba de su carácter o reputación. No será admisible la prueba para impugnar o sostener la credibilidad de un testigo que se refiera a sus creencias religiosas, a la carencia de ellas o a sus convicciones políticas. Pierde credibilidad un testigo cuando queda establecido en autos que su deposición está basada en un mero juicio de valor derivado de sus creencias particulares. Credibilidad significa la posibilidad que posee un objeto o una persona de poder ser creída por quienes lo/la perciben directa o indirectamente. El precepto regula que las circunstancias con objetividad serás lo que prevalezcas para darle la posibilidad de ser creíble a una determinada declaración de testigo. Se plantea el caso de visualizarse sobre nerviosismo en manera al efectuar la declaración. Esta circunstancia motiva a que el juez o tribunal acertadamente les restará credibilidad 240 PEDRAZ PENALVA, ERNESTO y otros. Ob. Cit. Pág. 38.

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a unas versiones sospechosamente desacordes y las que desestimará como prueba, máxime cuando había otras declaraciones que las contradecían francamente o documentos que desacrediten fehacientemente la declaración. En el inciso segundo se regula la posibilidad que la un instrumento o documento con certeza de su procedencia, siendo conducentemente propuesto en el proceso, desacredite al testigo, procediendo acción de falta de credibilidad. Estableciendo además un listado de circunstancias que pueden ser motivo para poder verificar la dicha falta de credibilidad. El presente artículo posee franca importancia procesal puesto que determina, dentro de la Libertad Probatoria, los parámetros dentro de los cuales el Juez dará robustez jurídica a los dichos del Testigo, consecuente con la certeza jurídica de su convicción expresado en su Sentencia. Al respecto Cafferata Nores expresa que cuando esta percepción –al hablar de la Verdad, como creencia subjetiva fuera del intelecto de Juez- es firme se dice que hay certeza, a la cual se la puede definir como la firme convicción de estar en posesión de la verdad. La certeza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe); pero estas posiciones (certeza positiva y certeza negativa) son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos, debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstáculos en procura de alcanzar esa certeza. Y en este tránsito se van produciendo estados intelectuales intermedios, los cuales suelen ser denominados duda, probabilidad e improbabilidad241, que precisamente mediante estos parámetros la credibilidad del Testigo se va afianzando en la intelectualidad del Juez hasta llegar lo que se conoce como Certeza Jurídica del Objeto del Proceso que se expresara plenamente en una sentencia de mérito, condenatoria o absolutoria. La credibilidad del testigo dependerá de las circunstancias o hechos que determinen la veracidad de sus declaraciones. La parte que resulte perjudicada por la declaración de un testigo podrá alegar falta de credibilidad, mediante cualquier medio de prueba pertinente, con base en el comportamiento del testigo mientras declara o en la forma en que lo hace; en la naturaleza o carácter del testimonio, en el grado de capacidad del testigo 241 CAFFERATA NORES, JOSÉ. Ob. Cit. Pág. 8.

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para percibir, recordar o comunicar los hechos sobre los que declara, en la existencia de cualquier prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad que pudiera afectar el testimonio, o en manifestaciones o declaraciones anteriores del testigo. Si se presenta un acta o documento escrito donde conste dicha declaración, la parte que adversa tiene derecho a inspeccionar el escrito, a contrainterrogar al testigo sobre dicha declaración y a presentar prueba pertinente contra lo declarado por el testigo. La credibilidad de un testigo podrá ser impugnada o sostenida mediante prueba de su carácter o reputación. No será admisible la prueba para impugnar o sostener la credibilidad de un testigo que se refiera a sus creencias religiosas, a la carencia de ellas o a sus convicciones políticas. Pierde credibilidad un testigo cuando queda establecido en autos que su deposición está basada en un mero juicio de valor derivado de sus creencias particulares. La credibilidad del testigo puede ser cuestionada por el perjudicado con la declaración, debiendo probar el defecto que reste credibilidad, enumerando este artículo los motivos por los que puede cuestionarse la credibilidad del testigo242 . Sobre esta cuestión se plantea el hecho de que se ha creído necesario construir aparatos que midan la reacción nerviosa del testigo; entre otros instrumentos destinados a la prueba de credibilidad, se anota el polígrafo243 . El polígrafo es una máquina que mide cambios fisiológicos en tasa, presión cardiaca, respiración y conductancia de la piel. Ha sido utilizada por la policía de muchos países y también como sistema de entrenamiento para introducir espías. Pero la Academia Nacional de la Ciencia estadounidense, a través de un arduo estudio, concluyó que la máquina de la verdad, paradójicamente, no da un resultado veraz. El inconveniente posee razones Constitucionales, puesto que vulnera el consentimiento de las personas expresado en el Principio de Autonomía de la Voluntad o de la Libertad de Actuar de conformidad a su plena determinación individual, sin injerencias externas, que vicien de Fuerza su Consentimiento o Libertad Individual de Actuar. 242 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 279. 243 VON LAPCEVYC, SASCHA. “Prueba de Testigos y Falso Testimonio”. ed. primera, ED. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1977, Pág. 64.

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Razón del conocimiento. Testigo de referencia Art. 357 CPCM. - El testigo siempre deberá dar razón de su dicho, con explicación de las formas y circunstancias por las que obtuvo conocimiento sobre los hechos. No hará fe la declaración de un testigo que no tenga conocimiento personal sobre los hechos objeto de la prueba o cuando los hubiera conocido por la declaración de un tercero. Los testigos de referencia son aquellos que no han apreciado el hecho a que se refiere la causa, sino que la versión que indican proviene de la referencia que han hecho otras personas. Dicha prueba no está excluida, ya que al testigo solo se le impone la obligación de declarar la verdad de cuanto sepa y no de lo que personalmente presenció, pero deberá dar razón de sus informaciones y el origen de sus noticias, designando con la mayor precisión posible a los terceros que se las hayan comunicado. Pero se exige para la validez de su testimonio de referencia, la imposibilidad de oír a los testigos presenciales que percibieron el dato probatorio directo. Disposición con franca oposición al Principio de Libertad Probatoria. Hay que distinguir entre la admisibilidad de la prueba y su eficacia como medio de convicción. Los juicios y deducciones del testigo, así como sus declaraciones de oídas podrán ser ineficaces, pero no dejan de ser testimonios. Sin embargo notamos en este artículo que el legislador decidió que la declaración de un testigo de referencia carece de eficacia por que la relación de sujeto conocedor a objeto conocido no es directa244. El testigo de referencia narra lo que otro u otros le han suministrado acerca de los hechos que se debaten en el proceso. La Ley Española establece que no solo han de expresar la razón de su dicho, sino el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado 245. El testigo debe haber percibido en forma directa los hechos sobre los cuales declara. En este sentido carece de todo valor el relato de un narrador indirecto, un testigo de oídas, o de segundo grado, cuyo peso probatorio se desvanece debido a lo

244 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 323. 245 ESPASA, Diccionario. Ob. Cit.

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indirecto de la percepción. En cuanto a tales hechos el de oídas no es propiamente una prueba; es sólo prueba de la prueba de los hechos, una prueba que puede tener gran valor de una prueba que es siempre débil, como desprovista de garantías judiciales. Recordemos que son testigos aquellas personas extrañas a la litis que deparan sobre hechos que han percibido por sus propios sentidos y tienen relevancia probatoria en el proceso. También se asimila a esta categoría el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto que de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trate. Menos valor a un tienen aquellos testimonios sobre comentarios o el rumor popular en relación, a un hecho o persona determinada. Es un supuesto similar al anterior, pero más difuso aún, debido a la absoluta imprecisión del origen de la percepción. Testigo con conocimiento especializado. Art. 358 CPCM. - Si el declarante se refiere a hechos cuyo conocimiento requiere un saber científico, artístico o práctico, sólo se tomará en cuenta su declaración cuando acreditare fehacientemente ser conocedor en el área de que se trate. En caso de que el testigo, por razón de su oficio o profesión, tenga conocimientos especiales en determinada materia, sus observaciones pueden ser de singular importancia. El testigo debe declarar sobre un hecho concreto que él particularmente conoce por alguna circunstancia, no sobre aquello que pueda ser de conocimiento de cualquier persona de la misma profesión246 . Esta peculiar especie de Testigo puede ser definido como aquellas personas que conocen el hecho en virtud o con el auxilio de sus conocimientos científicos o técnicos especiales y que, por consiguiente, fundamentan su narración en esos conocimientos, además de sus percepciones, los testigos técnicos exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sobre lo percibido que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre la materia247 , que en el caso de nuestra novedosa legislación procesal en comento establece que como requisito de para tomar en consideración sus declaraciones que involucren 246 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 324. 247 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Ob. Cit. Pág. 71.

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conocimientos técnicos sobre el asunto objeto de la prueba deberá determinar fehacientemente lo procedente de sus dichos con el legítimo título correspondiente. Es el supuesto de aquella persona que toma conocimiento de un hecho o cosa en ocasión de estar ejerciendo su profesión, o bien aun cuando no la esté desempeñando, el hecho o cosa refiere a su especialidad técnica o científica, de modo que en ambos supuestos el testigo puede no solo relatar lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos a los mismos. Lo cierto es que, a pesar de reunir ciertas cualidades de peritos, ésta clase de órgano de prueba es en realidad un testigo y no perito, debido a ello que lo que originaría y formalmente motiva su llamamiento a declarar es la circunstancia de suponer que haya percibido hechos conducentes al esclarecimiento del suceso objeto del proceso, o bien de cualquier otro hecho pertinente para el conocimiento de la verdad. De modo que esta motivación aleja toda duda sobre la caracterización como perito. Su examen no está prohibido por la ley y la valoración se efectuará conforme a los principios de la Sana Critica. Pero, sin embargo, es indispensable precisar que el medio será válido en cuanto su contenido, que es la experiencia que ha percibido, se haya volcado en su declaración como transmisión de su conocimiento principal y se haya brindado sobre ella la razón de sus dichos, de modo que el juicio técnico o científico sólo sea un agregado accesorio. De lo contrario se invadiría irregularmente el terreno de la pericia. Proposición Art. 359 CPCM. - La prueba por interrogatorio se propondrá en la forma determinada por este código. La proposición deberá contener la identidad de los testigos, con indicación, en lo posible, del nombre y apellido de cada uno, su profesión u oficio, así como cualquier otro dato que se repute necesario para su más completa identificación. También podrá indicarse el cargo que ocupare o cualquier otra circunstancia que permita identificarlo, así como el lugar en el que pudiera ser citado, en su caso.

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Este artículo se relaciona con la Demanda que es donde se debe proponer los testigos, art. 276 núm. 9 CPCM248 , con los datos generales del testigo. Admisión de la prueba testimonial en el C. Pr. C.249 vigente: Es de hacer notar como se desprende de nuestro artículo 292 C. Pr. C. cuando dice que ésta sólo será admisible en los casos siguientes: 1. En las obligaciones nacidas de los contratos y de las derivadas de la responsabilidad extra contractual. 2. Se refiere a los tradicionales supuestos de imposibilidad de probar a través del documento. 3. En caso de haberse perdido el documento que servía de prueba literal a causa de un caso fortuito y de fuerza mayor. 4. En los incidentes de falsedad civil y de verificación de escritura. 5. En todos los casos en que la ley no la prohíba. La prueba testifical, incluso en materia de contratos, cuando exista un principio de prueba, incluso ofreciendo el ejemplo del pagaré. Sobre estas causas de admisibilidad podemos decir que el legislador procesal no quiso ser taxativo puesto que enumera cinco causales y al final dice en todos los demás casos que la ley no lo prohíba, y por ser la prueba testimonial la más oportuna para probar los hechos esta debe ser admitida casi sin limitaciones por la fuerza de las circunstancias, tratándose en materia de contratos, Hugo Alsina menciona las restricciones impuestas a su admisión son justificadas, por cuanto las partes han podido procurarse una prueba escrita con la que habían felicitado las resoluciones de litigio. Sobre esto se puede decir, que son admisibles en la materia de contratos y cuasi contratos y es porque se ha perdido esa posibilidad y la ley ahí sí admite la prueba

248 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. 249 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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de testigo. No obstante que el Código de Procedimientos Civiles vigente, estaba regulando las admisibilidades de los actos eminentemente civiles, se presenta el caso de cómo quedaban reguladas en el proceso de familia, por ejemplo, en un caso de divorcio, para probar la separación absoluta, debería ser la prueba testimonial el medio para probar y por ende los testigos idóneos serían los parientes. Pero dado que las restricciones que tenía el Código de Procedimientos Civiles no se les podía admitir como testigo a los parientes, debido a esto se hacía necesario la utilización de testigos falsos que no sabían nada sobre el hecho a probar, sin embargo, se admitían siendo instruidos sobre lo que debían decir. Es pues evidente que esto daba lugar a que los jueces cometieran injusticia a la hora de emitir un veredicto para la parte agraviada. Presentación de testigos Art. 360 CPCM. - Los testigos serán presentados por la parte que los propuso, para lo cual se le entregará a ésta una esquela de citación que deberá contener el motivo del llamamiento. No obstante, lo anterior, en el momento de proponer la prueba, la parte podrá solicitar que los testigos sean judicialmente citados, caso en el que deberá hacerse constar el lugar en el que puede practicarse la citación. El presente artículo establece la forma procesal de cómo la Prueba Testimonial ha de ser introducida en el Proceso, lo cual deberá hacerse por la Parte que la propuso cumpliendo las formalidades expresadas en el mismo. Es pues requisito procesal de Conducencia del presente medio de prueba, estableciéndose dos maneras procesales a saber: mediante la Esquela de Citación a comparecer o de manera judicial. Cabe anotar que la no comparecencia seria causal del delito de Desobediencia al Mandato Judicial el cual se encuentra establecido en el art. 313 C. Pn250 . El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga procesal de hacerlo comparecer a la audiencia. Una vez decretada la providencia respectiva, puede presentarse a declarar espontáneamente o a solicitud verbal de la parte que lo propuso. También puede deberse su presentación a la solicitud de la parte o del juez, pero debe ordenarse por auto la recepción de su testimonio.

250 CÓDIGO PENAL. Decreto Legislativo de fecha 26 de abril de 1997; fecha de publicación 10 de junio de 1997. Art. 313 inc. primero: El que citado legalmente por funcionario judicial en calidad de jurado, testigo, traductor, interprete o depositario de cosas, que siendo requerido oír segunda vez se excusare o se abstuviere de comparecer, sin justa causa, o habiendo comparecido rehusare prestar su colaboración en la diligencia judicial que se le ordenare, será sancionado con treinta a sesenta días multa.

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Número de declarantes Art. 361 CPCM. - La ley no limita el número de testigos que pueden comparecer en audiencia; sin embargo, el juez podrá hacerlo a efecto de evitar la práctica de diligencias innecesarias o acumulativas. A los efectos de lo prevenido en el inciso anterior, el juez podrá obviar las declaraciones testificales sobre un determinado hecho o punto en cuanto se considere suficientemente. En cuanto a la cantidad de testigos ofrecidos por la parte para probar determinado hecho, no existe un número específico o limitado, sin embargo el juez puede limitar su número a efecto de evitar diligencias innecesarias que ocasionen desgaste procesal, esto en plena concordancia con el Principio de Libertad Probatoria que inspira la Actividad Probatoria de la nueva legislación en comento, de acuerdo a las distintas circunstancias que rodean a los hechos litigiosos así será la necesidad del número de testigos. En el presente artículo podemos claramente relacionar los principios procesales de la actividad probatoria consistentes en Necesidad de la Prueba, Economía Procesal, Conducencia, Pertinencia e Idoneidad de la Prueba, que de acuerdo a los tales el juez decidirá la admisibilidad o la inadmisibilidad de determinado número de testigos. La libertad para proponer y ofrecer prueba debe estar supeditada a la pertinencia y utilidad de la misma. Los testigos que las partes propongan no deben resultar excesivos, pues es contrario a la economía procesal y perjudicial para la celeridad de la causa si los ya escuchados son suficientes para que el juez adquiera la necesaria certeza para resolver el litigio. Obligaciones del testigo Art. 362 CPCM. - El testigo tiene la obligación de comparecer al acto de la audiencia probatoria para la que fue citado. Si no compareciera y no ofreciera debida justificación, se le impondrá una multa cuyo monto se fijará entre uno y tres salarios mínimos, urbanos, más altos, vigente; y se le podrá volver a citar con advertencia de proceder contra él por delito de desobediencia a mandato judicial. 216

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También está sujeto el testigo a la obligación de responder a las preguntas que se le formulen, bajo pena por desobediencia a mandato judicial. Igualmente, el testigo tiene obligación de decir verdad, con apercibimiento previo a su declaración de las penas en que pudiera incurrir como autor de delito de falso testimonio. Para tal efecto se le deberán leer los preceptos correspondientes del Código Penal. De todas sus obligaciones se informará al testigo en la esquela de citación. El presente artículo establece las Obligaciones del Testigo, entendidas estas como aquellos imperativos establecidos por la Ley dirigidos a la Persona del Testigo condicionando su conducta hacia cierta actividad dentro del proceso, con la amenaza de una sanción dado su incumplimiento, que pueden ser de carácter administrativo, procesal o incluso en Penal. De carácter administrativo, la constituyen la multa. Cabe establecer la declaratoria de Inconstitucionalidad de la Pena de Multa por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de modo general y obligatorio, por contravenir al principio de proporcionalidad y la finalidad resocializadora que ha de inspirar al sistema general de penas, en la medida que no permite la sustitución de la pena pecuniaria de multa, en los casos de incapacidad económica del reo para pagarla251 , y por violación al principio constitucional de legalidad penal, en la medida que el reenvío para su complementación no se cumple mediante el Decreto Ejecutivo n° 83, de 23-VIII-2006252, publicado en el Diario Oficial N° 156, tomo 372, de 24-VIII-2006 , del Órgano Ejecutivo a través del Consejo Superior del Salario Mínimo. Por lo anterior esta pena administrativa de Multa establecida en este artículo cuyo monto se fijará entre uno y tres salarios mínimos, urbanos, más altos, vigentes, por la Incomparecencia al mandato judicial del Testigo para rendir declaración es así mismo Inconstitucional, puesto que las Resoluciones declarativas de 251 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San Salvador, El Salvador, a las ocho horas y cuarenta minutos del día nueve de octubre de dos mil siete, proceso 41-2006/42-2006/49-2006/54-2006/56-2006/61-2006, Sentencia Definitiva sentencia de 9-X-2007. 252 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San Salvador, El Salvador, a las diez horas y cinco minutos del día dieciocho de octubre de dos mil siete, Sentencia Interlocutoria en Sobreseimiento 82-2007/83-2007/842007/85-2007/88-2007.

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Inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia son de obligatorio cumplimiento por sus efectos “erga omnes”, para todas la ramas del Derecho y todos los aplicadores de Justicia. - Sanción de Carácter procesal, puesto que puede derivar en el descrédito procesal del Testigo, que de acuerdo al sistema de la Sana Critica y al Principio de la Libertad Probatoria, las declaraciones del testigo que no compareció pueden no producir la convicción necesaria en el juzgador para una sentencia favorable. - Sanción Penal, derivada de la responsabilidad penal por la tipificación del Delito de Desobediencia a Mandato Judicial, Art. 313 CP, dado lo reiterado de la conducta de la no comparecencia a rendir declaración por parte del Testigo. Doctrinariamente existe una obligación de comparecer general, con excepciones y que afectan no solamente a esta obligación sino a la de estar a presencia judicial. Toda persona citada como testigo ha de comparecer el día y la hora fijados253 , excepción que viene determinada por las distintas circunstancias que deberán ser probadas justificadamente como por imposibilidad física del testigo, y otras por el cargo que desempeña quien ha sido propuesto 254. Otra obligación importantísima del Testigo es el de Decir la Verdad, que viene establecida por el imperativo moral de no distorsionar la convicción judicial sobre un sentido diferente al de la Verdad Real y Procesal que deben concordar lo más posible. Antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o recientes255 . No debe existir la presunción general y abstracta de veracidad de los dichos del testigo, sino una mayor probabilidad de que haya buena fe de parte de él, cuando se declara judicialmente, si el testigo es capaz y no tiene antecedentes de 253 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Op. Cit. Pág. 163. 254 ARAZI, ROLAND. Op. Cit. Pág. 334.

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perversión, deshonestidad o falso testimonio, en razón de la solemnidad del acto, la responsabilidad que implica, el sentido de honor y honradez que frecuentemente existe, el temor a la sanción del perjuicio y la ausencia de circunstancias que hagan sospechosa la declaración (como parentesco, amistad íntima o enemistad con una de las partes e interés económico en la suerte del proceso)256 que sin duda otorgan credibilidad a los dichos del testigo y son el fundamento jurídico-fáctico de la toma en cuenta de sus declaraciones para forma la convicción judicial como un requisito establecido con miras a asegurar la sinceridad y veracidad de las declaraciones 257 . Abonado a este existe la amenaza, mediante Prevención General Positiva, (es decir, la búsqueda de que el individuo se aparte de la comisión de Delitos), de la Sanción Penal derivada de la responsabilidad penal dada la comisión del delito de Falso Testimonio258 , que en nuestra legislación procesal en comento se plantea que deberá previa a su declaración explicársele tal delito. De conformidad a este artículo se establece que en la Esquela de Citación para su declaración se le hará saber al Testigo todas estas Obligaciones. Derechos del Testigo Art. 363 CPCM. - Los testigos tienen derecho a recuperar los gastos que la comparecencia en el proceso les hubiera ocasionado, a costa de la parte que los propuso. Si la parte no satisficiera la indemnización en el plazo de quince días, el testigo podrá reclamar por la vía de ejecución que corresponda. Cuando el testigo sea propuesto por varias partes, corresponderá a todas ellas, conjuntamente, el pago de la indemnización. Los derechos a favor del testigo se resumen en aquellos de naturaleza económica, como ser indemnizado por la parte que lo propuso o bien por ambas partes si fuere llamado de oficio por el juez facultad que se encuentra reflejada en el artículo 316

255 ARAZI, ROLAND. Ib ídem. Pág. 338. 256 HERNANDO, DEVIS ECHANDIA. Op. Cit. Pág. 184. 257 FALCÓN, ENRIQUE. “Tratado de la Prueba”, tomo II. ed. segunda. ED. Astrea. Argentina, 2003. Pág. 310. 258 CÓDIGO PENAL. Decreto Legislativo de fecha 26 de abril de 1997; fecha de publicación 10 de junio de 1997. Art. 305 inciso primero: El que en declaración como testigo ante autoridad competente, afirmare una falsedad, negare o callare, en todo o en parte, lo que supiere acerca de los hechos y circunstancias sobre los cuales fuere interrogado, será sancionado con prisión de dos a cinco años.

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C. Pr. C. 259. Como contra partida de los deberes de comparecer, podemos ver el primero de ellos, antes apuntado, el de recuperar los gastos que la comparecencia en el proceso les hubiere ocasionado, aunque ese tratamiento es diferente al uruguayo y similar al español, “Comenzando por los derechos hay que decir que el testigo tiene el derecho, de carácter económico, de reclamar de la parte que le propuso la indemnización por los gastos y perjuicios que la comparecencia le haya ocasionado, cuyo importe fijará el Juez, gozando de la vía de apremio el testigo en caso de impago”260 . En relación a este derecho el legislador a establecido de forma expresa un beneficio del cual todos los testigos pueden acceder siempre y cuando forme o figure parte dentro de un proceso, como una forma de restituir el tiempo y el dinero que éste utilizó para estar presente en cada citación judicial o cuando ha sido indispensable la participación de éste para poder esclarecer los hechos que se discuten dentro del juicio. En caso que la parte no reparará la indemnización en el tiempo establecido, este puede iniciar acciones claras en contra de la o las partes que lo propusieron en el juicio este podrá reclamar por el camino de la actuación que corresponda, y cuando el testigo sea propuesto por varias partes, corresponderá a todas ellas el pago de esta indemnización en fracciones iguales o como lo establezcan las partes. En algunas normas europeas y americanas suele incluirse alguna norma que contemple el derecho del testigo a ser indemnizado o remunerado por los gastos de transporte y alojamiento cuando deba trasladarse a otra jurisdicción261 . Sin embargo al establecer los derechos a favor del testigo, la legislación vigente ha considerado, en el art. 329 C. Pr. C262, que estos se resumen en aquellos de naturaleza económica, entre estos a ser indemnizados por las la parte que lo propuso, sin dejar a un lado que el testigo debe ser tratado con decoro y cortesía tanto por el juzgador como por las partes durante toda la audiencia. 259 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 316: El Juez podrá, ya de oficio, ya a pedimento de las partes o de una de ellas, hacer al testigo las preguntas que crea convenientes para ilustrar su deposición en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia. Las respuestas del testigo se escribirán, leerán y firmarán del mismo modo que sus declaraciones, pena de nulidad. 260 GÓMEZ COLOMER, JUAN LUÍS. Ob. Cit. Pág. 336. 261 VÍCTOR DE SANTO. Ob. Cit. Pág. 409.

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Identificación del Testigo Art. 364 CPCM. - El juez, previamente al acto de la declaración, tomará al testigo juramento o promesa de decir verdad. De inmediato, le cederá la palabra a la parte que lo hubiera ofrecido como medio de prueba, la cual, mediante interrogatorio, acreditará a su testigo, preguntándole su nombre, edad, estado civil, domicilio y ocupación. A continuación, se procederá al examen. En la actualidad, uno de los deberes de los testigos es identificarse previo a rendir su declaración, conforme al art. 310. C. Pr. C.263 En el nuevo Código Procesal, es el juez quien previo a tomar declaración toma promesa de decir verdad o juramento y la parte que lo hubiere propuesto acredita al testigo preguntándole sus generales. Las primeras preguntas que se formulan al testigo son las generales de la ley, en donde se trata por medio de ellas, identificar al testigo y luego de dejar reflejadas en el acta sus circunstancias especialmente aquellas que pueden afectar a su imparcialidad. Debe advertir así la correlación existente entre los artículos 292 y 330 que regulan la capacidad y las tachas en los testigos, ambos del código de procedimientos civiles. Las preguntas a formular se refieren a: 1. Nombre, apellidos, edad, estado, profesión y domicilio. 2. Si ha sido o es cónyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus Abogados o Procuradores se halla ligado a estos por vínculos de adopción, tutela o análogos. 3. Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su Procurador o Abogado o ha tenido o tiene con ellos alguna relación susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos. 4. Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 5. Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus Procuradores o Abogados. 262 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 263 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 272. 264 GÓMEZ COLOMER, JUAN LUÍS. Ob. Cit. Pág. 337.

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6. Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio264 . En términos semejantes se expresa el jurista uruguayo Enrique Tarigo, “una vez que el testigo ha prometido o jurado decir la verdad, el tribunal interrogará al testigo, en primer lugar, acerca de su nombre, edad, estado civil, domicilio, nacionalidad, profesión, ocupación, estudios que haya cursado y demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relación con él algún motivo de sospecha… La indagación de la personalidad del testigo sirve, naturalmente, para tratar de poner de relieve la existencia de cualquier causa de sospecha en la fe del testimonio que se apresta a rendir, de cualquier circunstancia que afecte su credibilidad o su imparcialidad, derivadas tanto del parentesco, la dependencia, la amistad o la enemistad con alguna de las partes en el litigio y en el proceso, pero también y esto no es menos importante que lo anterior para permitirle al tribunal hacerse una composición de lugar acerca de la personalidad misma del testigo, de sus condiciones intelectuales, de su formación, de sus medios de vida, etc.”265 . En conclusión, previo al acto de declarar, el Juez debe juramentar al testigo. El juramento no es promesa de decir la verdad o es un requisito para la validez del testimonio sino una cuestión que hace a su eficacia 266. El juramento o promesa de decir la verdad comprende no sólo la declaración del testigo, sino también los datos relativos a su identidad, aunque el testigo, en lo principal debe ser identificado de acuerdo con los documentos de identidad, salvo casos en que no sea posible267 .

264 GÓMEZ COLOMER, JUAN LUÍS. Ob. Cit. Pág. 337. 265 TARIGO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 71. 266 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 340 267 FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 311

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El juramento representa la formalidad preliminar de la prueba testifical. Antes de su prestación, el juez deberá instruir al testigo de la importancia del juramento y de las penas en que incurre el que diere falso testimonio. Doctrinariamente, el rehusar el juramento equivale a negar el deber de prestación del testimonio. Concurrencia de varios testigos Art. 365 CPCM. - Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, sin que unos puedan presenciar las declaraciones de los otros. A este efecto, el juez fijará un solo día para que se presenten los que deben declarar, y designará el lugar en el que deben permanecer hasta la conclusión de la diligencia, de modo que no puedan mantener comunicación posterior a la declaración de cada uno. Si no fuere posible terminar el examen de los testigos en un solo día, la diligencia se suspenderá para continuarla al día siguiente. Sin duda alguna, que el principio de contradicción alcanza su máxima expresión en los sistemas procesales orales, como podemos ver a continuación: - Unidad de acto: la ley pretende que todos los medios de prueba se practiquen en el juicio, con sujeción al principio de unidad de acto, lo que es una consecuencia de que hay introducido un fuerte componente de oralidad, a pesar de los cual ha de admitir la existencia de algunas excepciones . El principio de concentración apunta a la abreviación del proceso mediante la reunión de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad. Tiene vigencia, primordialmente, en los procesos orales, aun cuando no es incompatible con aquéllos regidos por el principio de escritura, en los cuales su aplicación contribuye a eliminar inútiles dispendios de actividad271.

268 269 270 271

ESPASA Diccionario. Ob. Cit. P. 961. DE SANTO, VÍCTOR. Ob. Cit. Pág. 402. GÓMEZ COLOMER, JUAN LUÍS. Ob. Cit. Pág. 338-339. PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 72..

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No obstante que, en el nuevo código aparece regulado este principio en el artículo 11 “Los actos procesales se realizarán con la mayor proximidad temporal entre ellos, debiendo el juez concentrar en una misma sesión todos los actos que sea posible realizar; asimismo, procurará decidir en una misma resolución todos los puntos pendientes”. En principio, los testigos deberán declarar en el mismo día; solo cuando el número de los ofrecidos por las partes permitiera suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se señalaran tantas audiencia como fueren necesarias272. Si bien las audiencias son públicas, no lo son para los testigos que aún no han declarado, con el fin de que no puedan ser inducidos por los hechos declarados por los restantes; pero también, de los que han depuesto, para evitar la comunicación indebida de los testigos y que concierten entre ellos las respuestas273. No es recomendable que los testigos escuchen las declaraciones de los otros, para evitar las recíprocas sugestiones e influencias. Para una mayor espontaneidad en las declaraciones es ideal que desconozcan el cuestionario, es decir que no tengan conocimiento previo de las preguntas que se les van a hacer (de ahí que resulte mejor el interrogatorio verbal en el transcurso de la audiencia, que el previo pliego escrito)274. En la legislación española encontramos esta figura como “Incomunicación de los declarantes: norma previsora de gran importancia, se dispone que cuando sobre unos mismos hechos controvertidos hayan de declarar dos o más partes o terceros, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que puedan comunicarse y conocer previamente el contenido de las preguntas y de las respuestas, lo que también habrá que hacer cuando deban ser interrogados varios litisconsortes. No debe bastar con habilitar cualquier sala al respecto, la de espera, sino que la incomunicación debe ser real y efectiva”275.

272 273 274 275

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ARAZI ROLAND. Ob. Cit. Pág. 343. FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 342. DE SANTO, VÍCTOR. Ob. Cit. Pág. 411. GÓMEZ COLOMER, JUAN LUÍS. Ob. Cit. Pág. 198.

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Interrogatorio Directo Art. 366 CPCM. - Las preguntas se formularán oralmente, con la claridad y precisión debidas, y las hará en primer lugar la parte que propuso la prueba. Los testigos responderán en forma oral, directa, y concreta a las preguntas que se les formulen, y sobre aquello de lo que tenga conocimiento personal. No podrán utilizar borradores ni notas, aunque pueden consultar apuntes o documentos cuando la naturaleza de la pregunta lo exigiera y hubiese autorización del juez. La parte contraria tendrá acceso a dichos apuntes o documentos. En sus declaraciones los testigos no podrán emitir opiniones ni hacer especulaciones. La dinámica del interrogatorio permite realizarlo directamente por las partes, aunque sea el juez el encargado de moderarlo276. “Podemos decir al respecto que es la principal oportunidad con que un abogado cuenta para narrar y probar su historia, permitiéndole al tribunal revivir la versión de los hechos de su cliente, es el examen directo”277. La práctica del interrogatorio tiene como objetivo lograr que el testigo presente todos los hechos que le constan, como los haya percibido, los recuerde y los pueda reproducir oralmente. Por eso se dice que el protagonista del interrogatorio es el testigo”278. El interrogatorio es la manera como la prueba testimonial se presenta y practica ante el juez. Cada sujeto procesal pretende probar su teoría del caso a través de sus testigos y esto se hace a través del interrogatorio. De ahí que un interrogatorio debidamente planeado y practicado conduce a la persuasión. El análisis del testimonio a rendir debe partir de cuáles son los hechos relevantes de la teoría del caso que deben ser probados con este testigo, cómo debe presentarlos y que detalles auxiliares enriquecen el testimonio. Debe así mismo precisarse cuales son la debilidades o vacíos de ese testigo en las entrevistas realizadas por los cuerpos investigativos o declaraciones anteriores rendidas ante autoridades judiciales. Esto con el fin de anticipar el contra interrogatorio de la parte adversa279. 276 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 279. 277 BAYTELMAN, ANDRÉS y otros. Ob. Cit. Pág. 351. 279 MONTES CALDERÓN, ANA. Ob. Cit. Pág. 124.

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El eje central del testimonio de la presentación de los hechos por el testigo. Su confiabilidad depende de la manera como lo describa. Se debe ser preciso y detenerse en los temas esencia les que se quieran enfatizar La manera como se realicen las preguntas es fundamental para desarrollar lógica y ordenadamente el interrogatorio280. Después del juramento o promesa, la práctica de la prueba se inicia con las preguntas generales para pasar después a un verdadero interrogatorio cruzado y oral. Preguntará primero la parte que ha propuesto al testigo (y si lo han propuesto las dos, el demandante). El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuestas. Pero cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, se permitirá que los consulte antes de responder281. A la luz de lo señalado, es posible identificar los principales objetivos que el litigante debe satisfacer con la realización de un examen directo. Estos objetivos pueden ser resumidos en tres categorías que revisaremos a continuación: 1. Solventar la credibilidad del testigo: significa entregar elementos de juicio para convencer al juzgador de que ese específico testigo es una persona digna de crédito. 2. Acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso. 3. Obtener información relevante para el análisis de otra prueba282. Al testigo hay que interrogarlo de modo que espontáneamente relate lo que sabe de los hechos controvertidos y conducentes; carece de eficacia el interrogatorio que contiene las contestaciones de dar, siendo ineficaces las declaraciones que se limitan a decir “es cierto” frente a preguntas que contienen la descripción clara, completa y circunstanciada de los hechos que se intentan probar283. Respecto de los conceptos de las preguntas, Muñoz Abate da una explicación clara. Comienza tratando las formas de las preguntas y dice que el interrogatorio puede hacerse bien dejando al testigo que libremente narre lo que sepa acerca del hecho o provocando las respuestas sobre la base de continuas preguntas. El testigo debe entender con facilidad el interrogatorio, de modo que éste debe ser los suficientemente claro como para que no existan problemas al respecto. Debe 280 281 282 283

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MONTES CALDERÓN, ANA. Ib ídem. Pág. 132. GÓMEZ COLOMER, JUAN LUÍS. Ob. Cit. Pág. 338-339. BAYTELMAN, ANDRÉS. Ob. Cit. Pág. 47 – 48. ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 344.

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ser distribuido en diversas preguntas de la manera más concisa posible. Cada una debe contener preferentemente un solo hecho o punto. Contrainterrogatorio Art. 367 CPCM. - Finalizado el interrogatorio directo, si la parte contraria manifiesta su deseo de contrainterrogar al testigo, el juez o el presidente del tribunal le concederá la palabra al efecto, permitiendo las preguntas sugestivas. Durante el contrainterrogatorio, la parte que lo haga podrá utilizar, documentos, actas de declaraciones anteriores del testigo o deposiciones que hubiera rendido y que versen sobre los hechos en cuestión, para el efecto de demostrar o desvirtuar contradicciones, o para solicitar las aclaraciones pertinentes. La parte que sometió al testigo al interrogatorio directo podrá interrogarlo de nuevo. La parte contraria podrá someterlo a otro contra interrogatorio. En estas dos últimas intervenciones, deberán limitarse a preguntar sobre materias nuevas que deriven del interrogatorio anterior. El contrainterrogatorio, también conocido como repreguntas o cross examination, tiene una función eminentemente crítica. Con él se persigue no solo la adquisición de nuevas noticias, sino también investigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio anteriormente rendido284. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá solicitar que se le formulen a éste las preguntas que considere pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso285. Las partes pueden, desde luego, repreguntar al testigo por intermedio de sus abogados, pero aún ese contra interrogatorio es realizado bajo la dirección del tribunal, el que, aun cuando ya ha interrogado libremente al testigo, puede volver a hacerlo en medio de las repreguntas de los abogados de las partes, obviamente cuando de alguna de las repreguntas y de la respuesta consiguiente haya surgido un nuevo dato de hecho que merezca ser esclarecido, explicado, ampliado, etc.286. 284 FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 328. 285 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 346. 286 TARIGO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 74.

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Tal como ha sido reelaborado el examen de los testigos en el nuevo código, él ha venido en buena medida a recoger las evidentes virtudes de la cross examination del Derecho anglosajón, posibilitando no solamente la direct examination y la cross examination, sino también la re-direct examination y la re cross examination. Y a ello ha sumado, todavía, ese poder de dirección de la audiencia conferido al tribunal, que no solamente dirige la actividad de los abogados de las partes al repreguntar condición que también existe en el Derecho anglosajón sino que le ha dado al tribunal el poder deber de interrogar por sí mismo al testigo287. Existen fundamentalmente cinco objetivos posibles para el contra examen: 1. Desacreditar al testigo: en este caso, nos referimos a cuestionar la credibilidad personal de un testigo, su valor como fuente de información. Ésta es la versión más confrontacional de un contra examen. 2. Desacreditar el testimonio: en este caso, se trata de atacar la credibilidad no ya de la persona del testigo, sino de su testimonio. 3. Acreditar nuestras propias proposiciones fácticas: en muchas ocasiones podremos obtener de un testigo contrario testimonios que afirmarán nuestras propias proposiciones fácticas. 4. Acreditar prueba material propia: en la misma lógica: si un testigo de la contraparte puede acreditar nuestra propia prueba material, eso fomenta frente al tribunal la autenticidad de dicha prueba material. 5 Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte: si puedo obtener de los testigos de la contraparte testimonios inconsistentes entre sí, eso daña al caso de mi rival de manera importante. Que el testimonio de nuestros testigos sea inconsistente con los de nuestra contraparte es más que comprensible, después de todo, por eso estamos en juicio. Pero que las declaraciones de testigos que comparecen en un mismo lado resulten inconsistentes entre sí, eso es más difícil de aceptar sin pagar costos en credibilidad288. A lo que se suma: 6.-Sacar a relucir lo que el testigo no dijo: poner en evidencia que el testigo no entregó toda la información o no afirmó directamente asuntos en contra de la teoría del contra interrogador, es otro objetivo del contra interrogatorio. 7.-Hacer puntos para el alegato de conclusión: el resultado final del Contra interrogatorio es hacer puntos para el alegato final. Debilitar el testigo y su declaración tiene como objetivo final fundamentar la crítica del testimonio que se realizará en el alegato de conclusión. Por eso se sugiere siempre pensar en el alegato final al momento de idear el contra interrogatorio289. 284 285 286 289

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FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 328. ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 346. TARIGO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 74. MONTES CALDERÓN, ANA. Ob. Cit. Pág. 163-164.

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Admisión de preguntas y dinámica del Interrogatorio Art. 368 CPCM. - El juez moderará el examen del testigo y resolverá de manera inmediata las objeciones que las partes hubieran interpuesto. Nos remitimos nuevamente al análisis del Derecho uruguayo, en esta ocasión al Código General del Proceso del Uruguay al tenor del autor Enrique Tarigo “Terminado el interrogatorio por el tribunal las partes podrán interrogar libremente al testigo por intermedio de sus abogados bajo la dirección del tribunal que en todo momento podrá hacer nuevas preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria, dilatoria, perjudicial o agravante para el testigo, así como dar por terminado el interrogatorio”290. El auténtico poder de dirección del tribunal determinará que éste, sin perjuicio de permitir como corresponde la mayor indagación del testigo por los abogados de las partes, rechace las preguntas que considere inconducentes, por ejemplo porque se refieren a cuestiones de hecho ajenas al objeto de la prueba testimonial; innecesarias, por ejemplo porque insisten sobre un hecho que ya ha quedado claro; dilatorias, porque revelan el ánimo de prolongar inútilmente la audiencia; perjudiciales o agraviantes para el testigo, a quien su declaración en contra del interés de una de las partes no puede convertirlo en destinatario de ironías, de agravios o del simple malhumor del abogado de la contraparte. Y naturalmente, cuando el tribunal considere que el testigo ha expresado todo lo que sabe o conoce, podrá dar por terminado el interrogatorio291. La decisión sobre la admisión de las preguntas la toma el juez acto seguido de su formulación, admitiendo las que puedan resultar conducentes a la averiguación de hechos y circunstancias controvertidas, que guarden relación con el objeto del juicio. No se admitirán las preguntas que no se refieran a los conocimientos propios de un testigo, y si pese de haber sido inadmitida, se respondiese una pregunta, la respuesta no constara en acta, esto perfectamente es de aplicación para nuestro código nuevo.

290 TARIGO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 73. 291 TARIGO, ENRIQUE. Ib ídem

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Las objeciones son una manifestación de este derecho de contradicción, dirigidas a evitar el ingreso al debate oral de pruebas ilegales, inconducentes, superfluas y repetitivas, a enfrentar la prueba buscando minimizar su efecto demostrativo y a evitar comportamientos indebidos en el debate oral que puedan afectar los principios de buena fe, lealtad, eficiencia y eficacia y presunción de inocencia292. Ya en la práctica de pruebas, en el interrogatorio y el contra interrogatorio, se objetan las preguntas que son formuladas indebidamente o tienen a distorsionar el sentido de la prueba. Algunas preguntas objetables son: las capciosas, las irrelevantes o inconducentes, las sugestivas, las conclusivas, las que solicitan opinión a un testigo no calificado, las confusas, ambiguas, vagas, o ininteligibles, las especulativas, las argumentativas, las compuestas, las repetidas, las tendenciosas293. A lo que algunos suman las destinadas a coaccionar ilegítimamente, las que tergiversan las pruebas294. Interrogatorio Aclaratorio Art. 369 CPCM. - El juez o los miembros del tribunal podrán formular preguntas aclaratorias al testigo, con las limitaciones que el deber de imparcialidad les impone. Las partes podrán objetar las preguntas que el juez o los miembros del tribunal formulen y, en su caso, se dará oportunidad a las partes para interrogar sobre la pregunta aclaratoria. Al testigo debe exigírsele que explique exactamente dónde, cuándo y cómo aconteció el hecho y dónde, cómo y cuándo lo conoció. Únicamente de esta forma se podrá apreciar el testimonio y reconocerle eficacia. Este requisito aplica a los procesos de cualquier materia. El juez que no exija al testigo las necesarias aclaraciones y complementaciones incurrirá en violación de un deber profesional295. En la legislación española, como en el nuevo código, se le brindan al juez facultades como director del proceso, e incluso se le faculta para interrogar, como luego veremos: Una de las facultades del juez como director del proceso se dirige pues con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el tribunal 292 293 294 295 296

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MONTES CALDERON, ANA. Ob. Cit. Pág. 186. MONTES CALDERON, ANA. Ib ídem. Págs. 189-191. BAYTELMAN, ANDRÉS. Ob. Cit. Págs. 107-115. DE SANTO, VÍCTOR. Ob. Cit. Pág. 411. GÓMEZ COLOMER, JOSÈ LUIS. Ob. Cit. Pág. 339.

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interrogar al testigo. Aunque “las facultades del tribunal no comprenden el realizar verdaderas preguntas, por su objeto se limita a aclaraciones y adiciones, con lo que no puede preguntar sobre hechos que no han sido objeto del interrogatorio de las partes”296. Además, se les brinda a las partes facultades para objetar y repreguntar sobre la pregunta aclaratoria. De la misma forma se vislumbra la legislación uruguaya vigente “el tribunal, aun cuando ya ha interrogado libremente al testigo, puede volver a hacerlo en medio de las repreguntas de los abogados de las partes, obviamente cuando de alguna de las repreguntas y de la respuesta consiguiente haya surgido un nuevo dato de hecho que merezca ser esclarecido, explicado, ampliado, etc.297 Exención del deber de responder del Abogado Art. 370 CPCM. - Las partes y sus abogados tendrán la facultad de negarse a declarar o a facilitar documentación en un proceso respecto de una comunicación sostenida entre ellos. No podrá hacerse uso de la facultad prevista en el inciso anterior cuando: 1º. Los servicios de un abogado hubieran sido solicitados o realizados para planear o cometer un delito o un acto que violente la ley; 2º. La comunicación resulte pertinente en una controversia en que se pretenda demostrar que el abogado violó su deber de confidencialidad para con su cliente; o 3º. El cliente hubiera relevado a su abogado del deber de confidencialidad. El secreto profesional es la obligación legal que tienen ciertas profesiones de mantener en secreto la información que han recibido de sus clientes. Al contrario que otro tipo de deberes de confidencialidad, el secreto profesional se mantiene incluso en un juicio.

297 TARIGO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 74.

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Entre estos profesionales, cabe citar como casos más típicos el abogado, el médico, el psicólogo o el periodista. Sin embargo, también puede haber otros casos de asesores o servicios que tengan ese tipo de obligación, como por ejemplo los asesores fiscales (a veces incluidos dentro de los abogados) o las compañías de seguros298. Las exenciones del deber de declarar obedecen a la protección del ámbito religioso y profesional, teniendo unas carácter absoluto, siendo por tanto indispensables; y otras carácter relativo, siendo, por ende, disponibles299. La exención a que se refiere este artículo es lo que se conoce como secreto profesional, que son las confidencias recibidas del cliente, el adversario y los colegas; las realizadas en relación del oficio o profesión del testigo y las conocidas por la actividad que éste desarrolla, siendo ejemplo típico de dichas actividades el abogado, el médico y los religiosos300. El secreto profesional es el que conocen ciertas personas en virtud en virtud de su profesión, oficio o actividad, como consecuencia de su ejercicio y llegan a dicho conocimiento exclusivamente en virtud de esa función301. Toda excepción del deber de declarar debe estar consagrada en la ley. Naturalmente, este derecho es renunciable por parte del testigo, quien siempre puede comparecer personal y espontáneamente302. El secreto por razón del cargo esta impuesto a los funcionarios y empleados públicos y a los encargados de un servicio público para las cosas que conozca en el ejercicio de sus funciones estas personas no están obligadas a deponer sobre hechos conocidos en el desempeño del cargo y que deban quedar en el secreto en concreto esto no es más que un derecho de abstención en materia de secretos oficiales303. El secreto profesional puede ser invocado por determinadas categorías de particulares; algunos profesionales exigen que por su naturaleza la confianza de los ciudadanos en ellas. Ejemplos Abogados, procuradores, consultores técnicos y notarios, con respecto a estas personas la exención tiene un carácter público, 298 299 300 301 302 303

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http://es.wikipedia.org/wiki/Secreto_profesional. Consultada el día 03 de enero de 2009 a las 19:43. Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Corte Suprema de Justicia, año 2000, pág. 514. ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 337. FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 799. DE SANTO, VÍCTOR. Ob. Cit. Pág. 404. FLORIÁN, EUGENIO. Ob. Cit. Pág. 350.

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porque en su profesión hay un interés social. Los médicos, todos ellos tienen la facultad de callar, salvo cuando la ley les imponga la obligación de informar a la autoridad, los ministros de la religión católica, y de las confesiones admitidas en el Estado, la Religión tiene un contenido ético y sus ministros se hallan en la necesidad de recibir de los fieles secretos íntimos y delicados y por eso el legislador se ha creído en el caso de darle medios de rehusar su testimonio304. Exención del deber de responder del Médico Art. 371 CPCM. - El paciente y el médico tendrán la facultad de negarse a declarar en calidad de testigo o a facilitar documentación o información en un proceso en lo referente a la relación profesional. Además, tienen el derecho de impedir que otra persona revele una comunicación confidencial entre ellos. No podrá hacerse uso de la facultad prevista en el inciso anterior cuando: 1º. Los servicios de un médico fueron solicitados u obtenidos para planear o cometer un delito o un acto que violente la ley; 2º. La información fuere esencial para decidir una controversia sobre el estado o capacidad mental de un paciente; 3º. Fuera necesario revelar la comunicación como prueba sobre la conducta de un demandado o demandante en el litigio; 4º. La información fuera esencial en casos de responsabilidad civil por mala praxis médica; 5º. La comunicación fuera pertinente para resolver una controversia en la que se reclamen obligaciones emanadas de un servicio de atención médica, exista o no contrato, y cuando se refiera a un seguro con cobertura de cualquier servicio médico o médico-quirúrgico; 6º. La comunicación fuera pertinente en una controversia en la cual el médico hubiera violado su deber de confidencialidad para con su paciente; y, 7º. El cliente hubiera relevado a su médico del deber de confidencialidad. La exención a declarar de estos profesionales en virtud del secreto profesional, tienen la obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio contra la vida y la integridad física, que conozcan al prestar los auxilios de su profesión305. 304 FLORIÁN, EUGENIO. Ib ídem Pág. 351. 305 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 337.

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En el caso particular del médico que sea llamado como testigo, no tiene la carga de contestar preguntas que revelen un secreto profesional, más bien tienen el deber de no divulgarlo. El conocimiento de ese hecho no se extiende al resto de la comunidad ni a otras persona que no sean las involucradas y ligadas por la relación que funda ese conocimiento306. El secreto profesional ha sido reconocido como una excusa legal del deber de testimoniar desde los tiempos clásicos de Grecia y Roma con distintas modalidades: como un derecho del profesional a abstenerse de revelarlo, como un derecho del cliente sin cuya autorización no es posible testimonial o como un deber social que no puede ser excusado por el cliente ni por el juez307. Existen tres clases de secretos: 1). El secreto natural: es independiente de todo contrato, se extiende a todo lo que, ya sea descubierto por casualidad, por investigación personal o por confidencia, y no puede divulgarse. Aunque el depositario del secreto no haya prometido guardar secreto, ni antes ni después de habérsele manifestado el hecho o de haberlo descubierto, está obligado a callar, en virtud del precepto moral que prohíbe perjudicar a los demás sin motivo razonable. 2). El secreto prometido: nace de un contrato, de la promesa de guardar silencio después de haber conocido el hecho, ya sea por casualidad, por investigación personal o por confidencia espontánea o provocada. Un mismo secreto puede ser a la vez natural y prometido. Será natural cuando la cosa de suyo requiera sigilo, pero si además va acompañado de una promesa, también será prometido. 3). El secreto confiado: también dimana de una promesa explícita o tácita hecha antes de recibir la confidencia de lo que se oculta. Se le comunica que previamente ha prometido, expresa tácitamente por la razón de su oficio o al menos de las circunstancias, guardar silencio, y le es participado lo que se mantenía oculto, añadiendo que se le revela confiado en su promesa bajo el sello del secreto. El secreto pasa entonces a ser estrictamente confidencial o profesional; confidencial, cuando la confidencia se ha hecho a un hombre que está obligado por razón de su oficio a prestar ayuda o a dar consejo. 306 FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 302. 307 DE SANTO, VÍCTOR. Ob. Cit. Pág. 407.

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Profesional cuando se ha confiado, ya de palabra, ya en sus acciones, a un hombre a quien su profesión obliga a asistir a los demás con sus consejos o cuidados, por ejemplo: abogado, contador, médico, sacerdote, consejeros de oficio308. Otras exenciones del deber de declarar Art. 372 CPCM. - Un sacerdote tiene derecho a rehusar dar testimonio o revelar el conocimiento obtenido en la confesión; y cualquier ministro religioso tendrá el mismo derecho en lo tocante a asuntos de conciencia. La comunicación entre un contador público y su cliente, o entre un auditor y su cliente, estará sujeta a lo dispuesto por la ley de la materia. Esta información podrá ser divulgada por mandato de ley o por orden judicial. El dueño de un secreto comercial o de negocio y el propietario de una patente o su licenciatario tienen la facultad de negarse a revelarlo. También tienen el derecho de impedir o evitar que lo divulgue uno de sus empleados. Sin embargo, se admitirá testimonio sobre dicho secreto cuando fuere necesario para probar un fraude de ley, un delito, una violación a la legislación sobre propiedad intelectual o industrial o para resolver cualquier otra controversia, a juicio prudencial del juez o tribunal en función de descubrir la verdad sobre los hechos en disputa. Lo mismo se aplica a aquellas personas que en razón de su profesión u oficio tengan obligación de guardar secreto. Relativo al inciso primero de este artículo, los sacerdotes y pastores podrán abstenerse de dar testimonio sobre hechos o conocimientos que han obtenido ya sea a través de la confesión o de un testimonio que a ellos se le han sido confiados en función del servicio que prestan a la iglesia. Por lo consiguiente tanto los pastores como sacerdote pueden rehusarse o negarse a declarar sobre dichos puntos309. 308 http://es.wikipedia.org/wiki/Secreto_profesional. Consultada el día 03 de marzo de 2009 a las 19:43 horas. 309 El art. 214 del código de procedimientos civiles de Colombia regula las excepciones al deber de testimoniar, y dice que no están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o a llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión: los ministros de cualquier culto admitido en la república, los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional.

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En la actualidad si se le confiere dicha facultad tanto a los sacerdotes como pastores310. Más que todo aparte de ser un derecho o un privilegio son deberes morales y éticos de estos líderes de la iglesia. En el inciso segundo se aprecia lo que es un secreto otorgado a los contadores públicos, lo cual establece que estos no pueden mostrar o publicar los estados de cuenta o los estados financieros de sus clientes a las demás sociedades o empresas que se dedican al mismo giro empresarial, pero existen dos excepciones en la cual esta información si puede ser mostrada, las cuales son; por mandato de ley311 o cuando se esté dentro de un litigio, es decir, por orden judicial312. El tercer inciso del artículo en comento regula el aspecto relativo a que las empresas mercantiles generalmente las que se dedican a la industria cuentan con lo que es un secreto comercial313 propio de su negocio, por lo tanto las personas dueñas de dicho secreto o propietarios de alguna patente314 tiene el derecho a negarse a revelarlo o a dar una declaración sobre dichos aspectos, a la vez pueden impedir a través de los contratos individuales de trabajo agregándole una cláusula especial donde establezca que por ningún motivo o circunstancia pueden revelar esa información. Sin embargo, hay cuatro casos en los cuales si se permite o se obliga que se revele ese secreto comercial ya que esto se hace con el fin de descubrir la verdad sobre el hecho que se está litigando.

310 Pues en épocas antiguas si se utilizaba a la confesión realizada por los sacerdotes como una figura de prueba, pues si ante el sacerdote se acercaba una persona que había cometido un delito y confesaba dicho delito, esa confesión era utilizada como un medio de prueba para juzgar y condenar a dicho sujeto, con estos hechos se violaba lo que es el derecho de defensa pues la palabra del sacerdote tenia gran peso. 311 Cuando la ley expresamente establezca que el contador público está en la obligación de publicar los estados financieros en los periódicos o en cualquier otro medio de información sobre determinado giro o actividad empresarial 312 Cuando dentro de un litigio o una controversia legal el juez le otorgue tanto al contador o al auditor que debe de comunicar la información confidencial que tienen sobre sus clientes. 313 Pueden ser las líneas generales de una nueva campaña publicitaria estratégica, o también puede ser una lista de los clientes de la empresa. Cualquiera que sea la naturaleza de esta información, es algo que tiene valor para la empresa, y que los competidores de ésta empresa quisieran conocer. 314 Es un título que otorga el estado que da a su titular el derecho de impedir temporalmente a otros la fabricación, venta o utilización comercial de la invención protegida.

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Finalmente, las otras personas que no regula este artículo pero que están facultadas a guardar secreto son los abogados y médicos ya que en artículos comentados anteriormente se les concede dicho privilegio. El tratado de la prueba judicial establece que guardar reserva, callar lo que un sujeto ha confiado a otro es una cuestión de moral, de lealtad, de grandeza. Desafortunadamente en la época que nos ha tocado vivir, quien confía algo, se convierte en esclavo de su confidencia. El dicho popular “uno es dueño de su silencio y esclavo de sus palabras” donde más tiene vigencia es en las confidencias. Santo Tomás sostenía que todos estaban obligados a guardar secreto, como quiera que lo hayan sabido, no sólo del secreto de que se hizo confianza en que cabe la obligación tácita o expresa, sino también en el secreto que se supo de persona diferente que la del interesado, pues el mismo derecho natural prohíbe el perjuicio y daño al prójimo315. También los profesionales tienen el derecho de guardar secreto por ser de gran importancia el conocimiento que tenga, Pero al lado de ese principio de lealtad que debe inspirar el comportamiento humano en general, existe uno que se ha perfeccionado, generando obligaciones y deberes que es el profesional. La obligación o el deber del secreto profesional tiene fundamento en el hecho de que existen determinadas necesidades en el amplio sentido del vocablo que no le es permitido o que no puede satisfacer el individuo por sí mismo y tiene que buscar que otro le proporcione esa satisfacción, rebelándole algo de su propia intimidad. El que confía algo en virtud del secreto profesional, no lo hace libremente, sino bajo un estado de necesidad; por ejemplo: al médico que conoce la ciencia y puede curarlo, al abogado para poder hacer actos de postulación en el proceso, no siéndole permitido hacerlo directamente.

315 PARRA QUIJANO, J. “Tratado de la prueba judicial el testimonio”. tomo I. ED. Librería del profesional pag.38

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No se es libre cuando se confía en virtud del secreto profesional. - Como derecho del profesional a abstenerse de declarar: En realidad el profesional puede sustraerse al deber general que existe de rendir testimonio y privar al órgano jurisdiccional de este medio. Si quiere puede rendir testimonio, este será válido sin perjuicio de las acciones civiles que tenga el cliente, para reclamar los perjuicios que se le causen con el hecho de rendir lo confiado o descubierto con sustento en el secreto profesional316. Declaración fuera de la sede del tribunal Art. 373 CPCM. - Cuando por enfermedad u otra circunstancia especialmente justificada resulte imposible o demasiado gravoso para el testigo comparecer a la sede del tribunal, podrá acordarse que declare en su domicilio o en el lugar en que se encuentre, a instancia de quien lo ha propuesto. Si la persona cuya deposición se pretende se encuentra fuera de la circunscripción territorial del tribunal, el juez deberá trasladarse al lugar respectivo. En lo demás se aplicará lo establecido para el supuesto de declaración domiciliaria de la parte. En este artículo nos encontramos con casos excepcionales en los cuales al testigo se le puede tomar su declaración en su domicilio o en el lugar adonde se encuentre, debido al estado de gravidez físico en el cual se encuentra estos hechos pueden ser tomados como anticipo de prueba317, en caso de que el testigo se encuentre en peligro de muerte. El anticipo de prueba debe ser solicitada con los medios probatorios señalados en la demanda. En el primer inciso se relaciona con el artículo 302 del código de procedimientos civiles vigente. El que aparte de establecer que al testigo imposibilitado se le irá a tomar declaración en el lugar a donde se encuentre, también establece que se le puede aumentar el término para tomarle la declaración. 316 PARRA QUIJANO, J. Ib ídem. Pág. 38. 317 Es la que se realiza antes del término probatorio, ya sea por motivos de enfermedad o por incapacidad de testigo.

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- Por enfermedad o impedimento físico. Es una excusa para comparecer a rendir testimonio al despacho del juez y no para rendir la declaración a la cual están obligados; cuando la persona se encuentra enferma, se trata de un caso de fuerza mayor. El juez señalará fecha y hora para la recepción del testimonio en la pieza de habitación o lugar donde se encuentre el enfermo. Se hará la declaración hasta que el testigo se recupere. Respecto de la actividad probatoria, de que la práctica de la prueba ha de tener lugar en el juicio oral ante la inmediación del tribunal que ha de juzgar, el cual solo está vinculado a lo alegado y probado por las partes en su presencia (secundum allegata et probata). Sin embargo, existen excepciones a este principio, porque hay hechos probatorios de imposible reproducción en el momento del juicio oral que ameritan su aseguramiento como medios de prueba. Por ello, el Código Procesal Penal, unas veces, da valor, bajo ciertas condiciones, a determinadas actuaciones policiales realizadas conforme a la ley -inspección ocular y técnico-policial, entrada y registro domiciliario con mandato judicial o excepcionalmente sin él, requisa personal, registro de vehículos, secuestro de objetos relacionados con el delito en casos urgentes, y otras, establece un procedimiento especial para la práctica de la prueba bajo la inmediación del juez de paz o de instrucción, con estricta observancia de una serie de garantías318. En el derecho canónico, establece que los que por enfermedad o imposibilidad de otra clase física o moral no pueden presentarse ante el tribunal; los enfermos, ancianos impedidos, incluidas las monjas. Es importante observar que en materia civil, basta que se acredite sumariamente el hecho de que el testigo se encuentra enfermo o impedido, para que el juez ordene recepcionar el testimonio en el sitio donde se encuentre la persona enferma319. No es necesario abrir un debate sobre el grado de enfermedad de la persona, basta que la persona este incapacitado320. 318 CASADO PÉREZ y otros. Ob. Cit. Artículo 270 C. Pr. Pn. Pág.1023. 319 PARRA QUIJANO, J. Ob. Cit. Pág. 42. 320 PARRA QUIJANO, J. Ib ídem.

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El juez puede desplazarse excepcionalmente hasta el lugar en el cual se encuentre el testigo. Este inciso mantiene relación con el artículo 305 del actual código procesal civil, el cual establece que todos los testigos que van a declarar deberán ser examinados por el juez no importando el lugar o jurisdicción a la cual pertenezcan. Si el testigo se encuentra en otra jurisdicción en la cual el juez que está resolviendo no es competente podrá ser examinado por el juez competente de dicha jurisdicción, más sin embargo; si el juez competente se encuentra incapacitado, la exanimación del testigo podrá ser realizada por una persona particular. - Cuando fuere lugar distinto de la residencia del testigo. Cuando el testigo resida en lugar diferente a donde se adelanta el proceso, el juez debe comisionar al del sitio de la residencia del testigo para que se le recepcione el testimonio, igualmente establecen que, cuando el testigo se halle fuera del lugar donde se siga el proceso se hará la recepción del testimonio por medio de comisionado321. Si bien en principio el testigo que reside en lugar distinto a donde se adelanta el proceso, no está obligado a concurrir al sitio donde éste se adelanta, puede el juez (civil, mercantil es aplicable), ordenar la comparecencia del testigo, si la parte que peticionó la prueba, o la interesada en que se recepcione el testimonio consigna oportunamente la suma fijada a título de indemnización para gastos del viaje del testigo, por cuanto que los testigos322 podrán ser interrogados por el juez comisionado para que se ordene el traslado del testigo al lugar donde se adelanta el proceso y ordenar comparecer al testigo además para nadie es un secreto que los jueces comisionados son muchas veces más descuidados en la práctica de las pruebas que no le corresponde a ellos323. La persona residente en otro país, bajo ningún aspecto pueden ser obligados a rendir su testimonio. En la eventualidad de la recepción el testimonio en el extranjero se procederá así

321 PARRA QUIJANO, J. Ib ídem. Pág. 42. 322 El art. 465 del código de justicia penal militar de Colombia dice: “Los testigos serán llamados por medio de boletas o verbalmente en caso de urgencia, pudiendo recibirse el testimonio en la casa. “Considero mejor esta disposición que la de los códigos en materia civil, penal ordinaria, laboral y contencioso administrativo, por cuanto genéricamente se dice que el testimonio, puede ser recepcionado en la casa de habitación v uno de los casos será precisamente cuando el testigo se encuentre enfermo. Sin embargo el testimonio puede ser recepcionado en el sitio donde se encuentre la persona enferma 323 PARRA QUIJANO, J. Ob. Cit. Págs. 43 y 44.

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1). Se envía carta rogatoria, por medio del ministerio de relaciones exteriores, a una autoridad judicial del país donde se encuentre la persona que puede dar el testimonio; 2). Las declaraciones también pueden ser recibidas por un agente diplomático o consular324. Efectos de la violación del privilegio Art. 374 CPCM. - Cualquier prueba obtenida en violación a la exención del deber de guardad secreto profesional será excluida del proceso y carecerá, en todo caso, de valor probatorio. Toda la prueba que viole garantías y derechos de las personas no tendrán ningún valor probatorio porque fueron obtenidos a través de medios ilícitos como lo son: torturas, malos tratos, coacciones o amenazas, engaños o cualquier otro medio que atente contra la voluntad de la persona. Por lo tanto, en artículos anteriormente citados se le otorga el privilegio de guardar secreto a: sacerdotes, pastores, abogados y médicos de igual forma a los contadores públicos, auditores, propietarios de una patente, dueños de los secretos comerciales y empleados que tengan conocimiento de ello. De obtener esta información como medio de prueba se estaría ante una prueba ilícita y se habla de prueba ilícita, en sentido amplio, para identificar aquéllas que violan las normas de garantía establecidas en favor del acusado, constituyendo todas las normas que disciplinan la actividad probatoria instrumentos de defensa para el imputado. Sin embargo, en sentido escrito, con la expresión prueba ilícita se designa, únicamente, la obtenida o practicada con violación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.325 El artículo 162 del código procesal penal326 establece que los hechos y circunstancias pueden ser probados a través de cualquier medio probatorio siempre y cuando se respeten las garantías fundamentales de las personas que consagra tanto la constitución de la república como leyes secundarias. 324 Art. 231 del C. de P. C de Colombia: “Declaración de testigos residentes fuera de la sede del juzgado.- Si el juez considera conveniente, podrá ordenar que los testigos residentes fuera de la sede del juzgado comparezcan a éste, si quien pidió la prueba consigna oportunamente la suma fijada a título de indemnización para gastos del viaje del testigo y de su permanencia en el lugar donde declara”. 325 CASADO PÉREZ y otros. Ob. Cit. Artículo 15 C. Pr. Pn. Pág. 85. 326 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Decreto Legislativo de fecha 4 de diciembre del 1996; fecha de publicación 20 de enero del 1997.

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La exclusión de los medios probatorios: esto se refiere a que la prueba desfila dentro del proceso, pero no se valora porque se violenta el derecho de guardar secreto, esto a pesar de que dicha prueba contenga elementos fundamentales para resolver el litigio. La nulidad de la prueba: Se refiere a que la prueba no desfila dentro del proceso por ser atentatorio a la dignidad de las personas, por lo tanto, no tiene ningún valor probatorio.

PRUEBA PERICIAL Procedencia de la prueba pericial Art. 375 CPCM. - Si la apreciación de algún hecho controvertido en el proceso requiere conocimientos científicos, artísticos o de alguna técnica especializada, las partes podrán proponer la práctica de prueba pericial. Todo perito deberá manifestar en su dictamen la promesa o juramento de decir verdad, así como el hecho de que ha actuado y actuará con objetividad. Cuando dentro del proceso se requiera una apreciación técnica o científica sobre algún punto específico que sea esencial para resolver el litigio se podrá proponer la prueba pericial. La prueba pericial se presenta únicamente en los casos en los que se requiera conocimientos científicos, artísticos o de alguna técnica especializada, es por ello que este artículo se relaciona con el artículo 344 del código procesal civil actual, ya que establece que los peritos que realizaran esta prueba deben tener algún título que acredite su profesión, pero también si esta profesión no se encuentra legalmente reglamentada o si no hay ningún perito en el lugar puede ser nombrada como perito cualquier persona que conozca sobre la materia aunque no posea título alguno327: 327 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 245.

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- LA PRUEBA PERICIAL. A) Concepto La prueba pericial recibe también el nombre de prueba de peritos o el de dictamen de peritos. Se habla asimismo de “prueba por peritos”, la actividad procesal desarrollada a instancia de las partes en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y trasmiten al juez información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso328. - CLASES DE PERITOS 1) Los peritos pueden ser también individuales o corporativos. Cierto modo como caso especial que el juez pida “informe” (en realidad, un dictamen) a la Academia, Colegio o Corporación oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales.” Se trata, parece, de no ocupar a las Academias y Corporaciones oficiales con peticiones de pericia en cualesquiera casos, sino sólo en aquéllos en que el especial objeto de la pericia lo aconseje imperiosamente. En esas ocasiones, si el “informe” no llega durante el período probatorio, se esperará a recibirlo y surtirá los efectos que se estimen adecuados329. 2) Distinta de la pericia a cargo de Academias, Colegios Profesionales. Corporaciones oficiales y entidades públicas o privadas, es la prueba por peritos individuales -uno o tres- que, eso sí, hayan sido propuestos o indicados por Colegios Profesionales. Este fenómeno, muy frecuente, conduce a la prueba pericial contemplada por la como más común y ordinaria330. El segundo inciso establece que los peritos cuando presenten su dictamen deben de expresar su juramento o promesa de decir la verdad, que es lo que constituye la juramentación de peritos, lo cual es objeto de crítica por que el artículo 351 del código procesal civil actual determina que los peritos antes de presentar su dictamen sobre los puntos de la pericia deben de ser juramentados y si no juramentan antes de presentar el dictamen pericial, ese dictamen es nulo. 328 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 11 y 12. 329 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 11 y 12. 330 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib ídem. Pág. 12.

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Contenido del dictamen pericial Art. 376 CPCM. - El dictamen pericial se circunscribirá a los puntos propuestos como objeto de la pericia y deberá ajustarse a las reglas que sobre la ciencia, arte o técnica correspondiente existieren. En él se deberá informar, además, sobre las distintas posturas o interpretaciones posibles en el caso específico. La parte que propone la prueba pericial debe de especificar los puntos sobre los cuales quiere que se investigue y esto debe adecuarse a las reglas o normas existentes sobre ciencia, arte o técnica, los puntos que las partes exponen deben de estar íntimamente ligados con la teoría del caso, la cual se conforma por el marco fáctico331, marco jurídico332, medios probatorios333 y pretensiones334. En el artículo 343 del código de procedimientos civiles vigente se establece que la prueba por perito no podrá ser valorada sobre puntos que las partes no hayan señalado o acordado dentro de su petición para que se llevara a cabo la prueba pericial y los aspectos que no versen sobre dichos puntos señalados no serán valorados como pruebas, pues son nulos. El juez tiene la facultad de designar o establecer los puntos sobre los cuales deberá versar el dictamen pericial cuando las partes hayan pedido esta prueba335. Los dictámenes periciales cumplen con diversos puntos según los casos. En unos, contribuyen a determinar la certeza positiva o negativa de unos hechos ya introducidos en el proceso336; en otros, facilitan la subsunción, al aportar detalles fácticos y/o reglas generales empíricas que ayudan, por ejemplo, a determinar si unos concretos hechos encajan, o no, en uno de los llamados “standards” jurídicos o en conceptos fácticos juridificados337; son también los dictámenes, a veces, causales de la ya antes mencionada “interpretación de la prueba”338; finalmente, 331 332 333 334 335

Descripción de los hechos. Adecuación de los hechos a la norma jurídica. Es el mecanismo o vehículo a través del cual se introducen pruebas al proceso. Es la petición por la cual se origina el litigio. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 346 336 Apreciación o valoración de la prueba. 337 “Buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia”, “alhajas de gran valor”, etc. 338 Mediante peritos se determina el texto exacto de un documento.

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introducen en el proceso hechos nuevos como por ejemplo; una enfermedad antecedente a la muerte; la intervención, hasta entonces desconocida, de una persona en unos sucesos, etc.339 Perito de parte Art. 377 CPCM. - Cada una de las partes tiene derecho a designar su propio perito y a que se elabore privadamente el dictamen correspondiente, el cual se acompañará a las respectivas alegaciones, en los momentos determinados por este código. Ambas partes tanto autor como demandado tienen derecho a designar su propio perito y a que cada uno de ellos realice su dictamen sin que la otra parte puedan conocer la pericia del otro. El artículo 347 del código de procedimientos civiles vigente, establece que cada una de las partes podrá proponer su propio perito o ponerse de acuerdo para nombrar solamente a un perito en común. Algunos autores como Devis Echandía y Santiago Sentís Melendo, manifiestan su desacuerdo con el llamado perito de parte, por constituir una deformación de la prueba, ya que no se concilia el carácter de auxiliar del órgano judicial que tiene el perito por su vinculación con una de las partes, ya que como auxiliar del juez debe ser absolutamente imparcial e independiente de todos los sujetos que cumplen funciones dentro del poder judicial340. Si las partes ya hubieran escogido o designado al perito para hacer el dictamen sobre los puntos establecidos el juez celebrara una audiencia donde hará el nombramiento de dichos peritos. El perito es un colaborador de conocimiento que debe actuar con absoluta imparcialidad, suministrando verazmente los informes técnicos que se le requieran, con abstracción del origen de su nombramiento, sin más interés que de contribuir 339 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág.14. 340 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 384.

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al esclarecimiento de los hechos para una solución de litigio más justa y legal341. La prueba pericial, en consecuencia, es producto de un encargo judicial a un tercero ajeno al proceso, por lo que no cabe confundir la pericia como prueba procesal, por realizarse dentro del proceso, con las pericias extrajudiciales, desarrolladas al margen del proceso, cuyo resultado viene luego a él, aunque no en forma de prueba pericial, sino testifical o documental342. Acuerdo de partes Art. 378 CPCM. - Las partes, de común acuerdo y hasta la audiencia preparatoria, podrán presentar un escrito en el que propongan perito y puntos de pericia. El dictamen se dará sobre los puntos indicados por las partes. En este caso, los gastos que ocasione la emisión del dictamen pericial serán satisfechos en partes iguales por el demandante y el demandado, sin perjuicio del pronunciamiento en costas. Las partes tienen la facultad de presentar un escrito al juez en el cual establezcan cuáles serán sus peritos y los puntos sobre los cuales versará el dictamen pericial, este escrito debe de presentarse desde la demanda y contestación de la demanda hasta la audiencia preparatoria, fuera de este plazo las partes ya no podrán pedir la prueba pericial ni ofrecer peritos. Las partes deben observar las exigencias legales en relación a la idoneidad del perito, admisibilidad y pertinencia de los puntos de peritos propuestos y de las facultades del juez de disponer que el perito se expida sobre otros puntos que el introduce. La norma es aplicable con prescindencia de que, con anterioridad al acuerdo, haya mediado controversia entre las partes acerca de la procedencia de los puntos de pericia343.

341 FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 46. 342 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Derecho Procesal Penal Salvadoreño, año 2000, pág. 523. 343 WITTHAUS, R. E. “Prueba pericial”. ed. Segunda. ED Universidad Rivadavia, Buenos Aires, segunda edición. Pág. 45.

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Al ser las partes dueñas de la acción, no se les puede negar que se pongan de acuerdo para proponer peritos, pero no se debe olvidar que la pericia es un medio de ilustración del juez, por lo que éste no lo debe aceptar pasivamente, sino verificar si el perito propuesto tiene el conocimiento especializado que se requiere en el caso, si los puntos son pertinentes o conviene nombrar otro344. En el inciso segundo se vincula con el artículo 365 del código de procedimientos civiles vigente, el cual establece que el perito será indemnizado por las partes. Los gastos que haya ocasionado el dictamen pericial o los que se hubieren hecho para que se lleven a cabo estos deberán ser pagados por las partes en parte iguales. La pericia como medio de prueba exige su proposición por las partes, para lo cual se exige su admisión por el juez, previo examen de su pertinencia y utilidad. Finalmente, acordada su realización, se procederá a su práctica. En lugar de que sea el Juez quien designe al perito, las partes de común acuerdo, podrán presentar un escrito proponiendo perito y los puntos de la pericia345. Anticipo de gastos Art. 379 CPCM. - Si el perito propuesto lo solicitare dentro del tercer día de haber aceptado el cargo, las partes que han propuesto la prueba deberán depositar la suma que el tribunal fije como provisión de fondos, conforme al arancel judicial, para gastos de realización del peritaje. El perito que acepte realizar el dictamen pericial dentro de los tres días después de la aceptación, las partes que propusieron la prueba deberán depositar la cantidad de dinero como fondo, cuya cantidad en dinero será fijada por el tribunal para gastos de la realización del peritaje conforme al arancel judicial. Una vez aceptado el cargo para evitar que el perito tenga que afrontar los a veces importantes gastos de traslado, confecciones de planos, análisis, fotografía, 344 WITTHAUS, R. E. Ib ídem. 345 TSCHATEK, O. “La prueba, estudio sobre los medios de prueba y la apreciación de la prueba”. ED. Temis librería. Bogotá, Colombia, 1962. Pág. 69.

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radiografías, etc. y que esas sumas sean aportadas extrajudicialmente por el interesado en la pericia347. Los peritos al solicitar el anticipo de gastos en las actuaciones procesales que dieran lugar a su designación. Si el perito lo solicitare dentro del tercer día de haber aceptado el cargo y si correspondiere por la índole de la pericia, las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de la diligencia348. Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordene. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba349. Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día contado desde el siguiente al de la notificación del decreto que lo ordena, y se entregará al perito sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La falta de depósito dentro del plazo implicará el desistimiento de la prueba. La suma de dinero que el tribunal fije deberá ser depositada dentro de los cinco días después que se les haya notificado a las partes, el tribunal se lo entregará a la persona que está en calidad de perito para que lo utilice para los gastos de la pericia, esto no constituye el pago de costas ni honorarios. Cuando no se haya constituido el fondo porque las partes no pueden cancelarlo, entonces se podrá desistir de la prueba, aunque esta hubiere resuelto o hubiera sido indispensable para resolver el litigio. La crítica que se le puede hacer a este artículo es que con lo dispuesto en el inciso segundo específicamente en donde dice que la falta de depósito dentro del plazo indicará el desistimiento de la prueba, se viola la garantía constitucional de acceso a la justicia regulada dentro del artículo 18 de nuestra carta magna350. 346 347 348 349 350

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Tanto autor como demandado. WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pag. 49. WITTHAUS, R. E. Ib ídem. WITTHAUS, R. E. Ib ídem. Pág. 50. Para tal efecto la jurisprudencia de este artículo de la constitución manifiesta que el derecho de petición consiste en la facultad que tienen todos lo gobernado o administrados de un Estado para dirigirse a las autoridades públicas formulando una solicitud, en la cual se exponen opiniones, demandas o quejas.

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En el derecho procesal y constitucional, el derecho de petición se conoce también como el derecho de la acción, el cual consiste en el acto de postulación con el fin de provocar la protección jurisdiccional del Estado; el derecho de respuesta es, complementariamente, el derecho a que se le resuelva con prontitud la petición y de informar lo resuelto351. Pues como se puede observar claramente que este precepto constitucional se está violando con la disposición del artículo 379 del nuevo código procesal civil y mercantil, pues es evidente que da a entender que si una de las partes no tiene como pagar los gastos del perito se le negara la prueba pericial y esto quiere decir que si esta prueba es indispensable para conducir al juez a la verdad absoluta y así defender los intereses de la víctima, el demandado quedara libre y no sería justo pues se está atentando contra los derechos fundamentales que toda persona tiene. Este aspecto es criticable también ya que en el proceso penal si se aplica lo que establecen las leyes respecto de que la administración a la justicia es gratuita. Perito judicial Art. 380 CPCM. - Las partes podrán proponer el nombramiento de un perito judicial cuyo dictamen consideren necesario o adecuado para la mejor defensa de sus intereses. El tribunal encargara la pericia a un técnico de la materia. El proponer a un perito para que lleve a cabo un peritaje es una facultad que tienen las partes ya que ambas tienen derecho a hacer uso de cualquier medio probatorio con la finalidad de defender y probar lo manifiesto en la demanda o contestación de la demanda. Cada una de las partes tiene derecho a nombrar su propio perito y si se ponen de acuerdo pueden nombrar un solo perito entre ambas partes. En caso de que cada una de las partes nombre su propio perito, cada perito emitirá su propio dictamen y en caso de que entre estos dos surja conflicto y se le dificulte al juez dicha situación para resolver podrá el de oficio nombrar un perito, el cual se le denomina tercero en discordia352.

351 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pág. 50. 352 También conocido como perito en discordia el cual deberá resolver la disputa ocasionada por los peritos nombrados por las partes y sobre el dictamen que este perito en discordia presente es que el juez resolverá.

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Este artículo del nuevo código procesal civil tiene una estrecha relación con el art. 346 del código de procedimientos civiles vigente, al establecer que, cuando haya lugar a los informes del perito353, el juez designara claramente el objeto sobre que han de recaer. A la vez se relaciona con el art. 357 C. Pr. C. el cual explica que es el juez quien nombra a un perito en el caso de que el perito nombrado por las partes no acepte su nombramiento o no se presente al lugar donde han de hacerle la juramentación. El perito, por las obligaciones que le impone la ley y las sanciones a las cuales está sujeto en caso de incumplimiento, deben de ser civilmente capaz de obligarse e imputable penalmente para hacer frente, en su caso, a las responsabilidades civiles y comerciales, a la vez tiene que reunir determinados requisitos objetivos, entre ellos está la plena capacidad, condiciones de idoneidad, en caso de no tener un título que lo habilite como técnico, por tratarse de una profesión no reglamentada, prestar juramento o promesa de desempeñar el cargo fielmente354. El perito interviene en el proceso por poseer unos conocimientos especializados, el objeto de la prueba pericial son hechos ya aportados al proceso, que necesitan ser aclarados, la actividad pericial se basa en la percepción y deducción del perito respecto a unos hechos que se le han encargado su examen355. El juez tiene las facultades previstas en expresas normas legales para disponer su producción de oficio, si dada la naturaleza de los hechos controvertidos creyere necesaria su producción, el juez tiene las facultades ordenatorias e instructorias que lo autorizan a ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos y decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de peritos y consultores técnicos para interrogarlos acerca de lo creyere necesario.356 Momento de proposición de prueba pericial judicial Art. 381 CPCM. - Cuando la parte pretenda el nombramiento de perito judicial in limine litis y la urgencia del caso lo requiera, deberá indicarlo en el correspondiente

353 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pág. 27. El perito es el tercero auxiliar del juez, que dotado de conocimientos especiales que el juez no está obligado a tener, es llamado por este en un proceso a dar su opinión fundada, cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada. 354 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 147. 355 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 86.

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escrito de alegación inicial, con identificación del objeto de la prueba. El tribunal, si considera que la prueba es pertinente y útil, deberá proceder al nombramiento del perito en el plazo de tres días contados desde la conclusión del señalado para contestar la demanda, independientemente de cuál de las partes hubiera solicitado la pericia judicial. Las partes también podrán proponer la prueba pericial por perito nombrado judicialmente durante la audiencia preparatoria o en la única audiencia del proceso abreviado, casos en los que el tribunal lo designará sin más trámite, si considera la prueba pertinente y útil. La designación judicial del perito contendrá el plazo otorgado a éste para la realización del correspondiente dictamen. Las partes pueden llegar a un acuerdo de nombrar a un perito designado por el juez cuando ellas así lo prefieran, cuando una de ambas partes considere que es necesario el nombramiento de un perito judicial in limine litis357 ya que el dictamen que emita este es de mucha importancia pues ayudara al juez a esclarecer los puntos objetos de discusión y así podrá resolver claramente el litigio. El nombramiento del perito judicial in limine litis se deberá pedir por escrito al juez en el alegato inicial358 especificando que es lo que se busca o que se quiere lograr al emplear ese medio probatorio, y los puntos sobre los cuales versara la pericia y el objeto principal por la que se hizo uso del peritaje necesario por necesario para resolver la controversia ya que es de gran importancia. El perito no es un mero auxiliar del juez, ya que la circunstancia de ser siempre un especial auxilio a la actividad del juez a la hora de valorar los hechos por aportarle las máximas de experiencia necesaria para constatarlos, la consolida como medio de prueba359.

356 357 358 359 .

CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit Pág. 52. Lo cual significa que ese perito es necesario y urgente para la litis. El alegato inicial lo considera en el nuevo proceso civil como la demanda. ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 84.

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El inciso segundo, el juez competente va a considerar si procede la petición que ha hecho una de las partes ya que el juzgado establecerá si es procedente y útil la prueba. Si el juez establece que, si procede, nombrara al perito judicial en el plazo que la ley señala el cual es de tres días después de que el plazo para contestar la demanda caduque y así se constituye lo que es el primer plazo que se puede pedir. La prueba pericial solo tiene su razón de ser en la medida en que el juez no conoce ciertas máximas de experiencia que pertenecen al acervo de conocimientos humanos y que están en la cultura del pueblo, necesitando por ello que un experto las aporte, pues aunque lo ideal sería que el juez abarcase todos los campos del conocimiento humano, ello no es posible y la mayoría de veces tienen que acudir al experto para que le asesore y le ayude a completar su razonamiento360. En el tercer inciso, se establece un segundo plazo que este artículo nos concede es para proponer la prueba pericial judicial, cuando las partes han hecho por escrito la petición, el perito es nombrado por el juez, lo cual sucederá durante la audiencia preparatoria del proceso abreviado, el artículo 428 del nuevo código procesal civil y mercantil establece que las partes propondrán las pruebas que puedan esclarecer los hechos entre ellas se encuentra la prueba pericial. El juez la admitirá si es útil y pertinente, en este proceso es la única audiencia en la cual se puede pedir el nombramiento del perito judicial, las partes deben pedirlas tres días antes de la celebración de la audiencia de pruebas en donde el juez solo decidirá si es necesaria y si procederá dicha prueba. El juez no debe admitir informes periciales en materias que sean conocidas por el común de las gentes, ni en materias jurídicas, y el perito debe de abstenerse de hacer valoraciones jurídicas que solo le corresponde realizar a los órganos jurisdiccionales, pues el juez es un perito en derecho y por su cargo tiene la obligación de conocerlo, salvo que se trate de normas jurídicas procedentes de ordenamientos extranjero, en cuyo caso tal derecho extranjero será probado por medio del dictamen de jurisconsultos del país respectivos361. La propuesta de prueba pericial por una parte ha de hacerse, dentro del correspondiente período del proceso, exponiendo “con claridad y precisión” el 360 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 85. 361 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 85.

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objeto de la prueba y si han de ser uno o más peritos. No hace falta, por tanto, que se ofrezca en este momento nombre del perito o peritos. Es lógico, en cambio, que la exposición del objeto de la prueba constituya ella misma o vaya acompañada de una justificación de la necesidad o conveniencia de la pericia concreta que se propone362. El último inciso del artículo en comento, cuando el perito sea designado por el juez, a petición de una parte que está en controversia y haya habido aceptación por parte del perito se tiene un plazo de tres días para poder presentar y realizar el dictamen pericial judicial contados a partir de haber designado los puntos sobre los que versara el dictamen. Puntos de la pericia Art. 382 CPCM. - Al proponer la prueba pericial y el nombramiento de perito judicial, la parte indicará la especialización que ha de tener el perito y propondrá los puntos de pericia. La otra parte podrá manifestar lo procedente en relación con la especialización del perito, así como proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto del dictamen, y observar lo oportuno sobre la procedencia de los mencionados por quien propuso la prueba. El tribunal resolverá sobre los puntos a los que debe referirse el dictamen pericial a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes. Cuando dentro del proceso las partes o una de ellas decide proponer la prueba pericial y el juez la acepta, se deberá proseguir al nombramiento del perito judicial, las partes deberán de señalar en qué punto específicamente tendrá que basarse el peritaje y que especialización tendrá; es decir, sobre qué materia el perito realizará o elaborará su dictamen; ya que, cada diferente campo pericial suele estar relacionado con una determinada profesión u oficio, pues una persona es perita en aquellas parcelas de la ciencia, arte o practica que conoce, ya sea porque es conocida su experiencia en tales asuntos o porque ostenta un título de estudios 362 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 20

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que le acreditan de un modo oficial ciertos conocimientos. 363Por lo tanto debe de especificarse la especialización del perito debido a que este posee un título de tales ciencias o arte a que pertenezca el punto sobre el que han de dar su dictamen364. La contra parte de la que ha pedido al juez que se realice la prueba pericial está también en la facultad de manifestar si está de acuerdo o no con la especialización del perito nombrado por el tribunal o juez que tiene competencia del litigio y también tiene la facultad de pedirle al juez que agregue otros puntos que él considere necesarios en el dictamen y observar si cree oportuno los puntos sobre los cuales la otra parte a manifestado que se realice la prueba pericial. Este segundo inciso se relaciona con el artículo 346 del código procedimientos civiles vigente365; el cual establece, que cuando dentro del proceso haya lugar a los informes de peritos el juez deberá designar los puntos sobre los cuales recaerá dicho informe, esto sucederá siempre, ya sea que el perito haya sido propuesto de oficio o a petición de parte. Los puntos sobre los cuales han de recaer la prueba pericial deben de estar ligados a la teoría del caso, lo cual lo constituyen: marco factico366, marco jurídico367, medios probatorios368 y pretensiones369. Con la teoría del caso se organiza el desempeño dentro del proceso, pues es una estrategia, plan o visión que tiene cada una de las partes sobre los hechos que van a ser objeto de prueba esta organización se debe a que los puntos establecidos en el marco factico deben de tener relación con los puntos determinados y fundamentados dentro del marco jurídico y estos a su vez deben de relacionarse con los medios probatorios y estos deben de versar sobre puntos establecidos y planteados en las pretensiones, pues cada uno de los actos o hechos que suscitan dentro del proceso deben de ligarse uno con otro, pues sería absurdo que en las pretensiones se pide un cotejo de letras y la prueba pericial se esté proponiendo que el perito vaya a medir un inmueble. 363 TSCHADEK, O. Ob. Cit. Pág. 86. 364 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 18. 365 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 366 Lo constituye la descripción de los hechos los cuales son los que se están discutiendo dentro del proceso. 367 Es la adecuación de los hechos a la norma jurídica. 368 Es el mecanismo a través del cual se introducen pruebas al proceso. 369 Es la petición por la cual se origina el litigio.

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El proceso debe regirse bajo el principio de congruencia debido a que es un principio fundamental dentro de este, ya que debe de existir una relación entre lo pedido y lo resuelto y los razonamientos jurídicos que se hacen dentro del proceso deben de estar bien fundamentados370. El principio de congruencia está relacionado con la teoría del caso y la teoría del caso está ligada con el principio de petición y toda petición que se hace debe de ser resuelta y toda resolución que se hace debe de estar fundamentada y argumentada.371 Expuesto lo anterior puede concluirse; que, es sumamente necesario que se identifique muy bien los puntos sobre los cuales debe de recaer el objeto de la prueba pericial pues dicha prueba debe de conducir al juez a la verdad y así emitir su fallo de manera eficaz e imparcial y conduciéndose únicamente a lo planteado en los medios probatorios, pues aparte de la prueba pericial debe de haber otro medio de prueba para que respalde lo establecido en el dictamen pericial pues la prueba por sí sola no es prueba. Capacidad para ser perito Art. 383 CPCM. - Podrán ser designados peritos quienes posean título oficial en la materia, ciencia o arte de que se trate. Si el objeto de la pericia no estuviera amparado por un título oficial, se nombrará el perito entre personas entendidas en la materia. Es de recordar que el perito es la persona versada en una ciencia arte u oficio, cuyos servicios son utilizados por el juez para que lo ilustre en el esclarecimiento de un hecho que requiere de conocimientos especiales, científicos o técnicos372. Este artículo pide que se nombren profesionales y especialistas; sólo si no lo hubiere, el Juez designará a personas de reconocida “honorabilidad y competencia en la materia373. 370 MORALES, SAÚL ERNESTO. Clase magistral. 6 de marzo del 2009. Hora: de 7.55 a 8.45 am 371 MORALES, SAÚL ERNESTO. Clase magistral. 30 de marzo del 2009. Hora: de 7.55 a 8.45 am. 372 www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml. Consultada el día viernes 08 de mayo de 2009, hora: 12.25 am. 373 www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml. Consultada del día viernes 08 de mayo de 2009, hora: 12.25 am.

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Por lo tanto este artículo hace referencia que la persona que funja como perito dentro del proceso debe ser conocedora de los puntos sobre la cual se está pidiendo que verse la prueba pericial, se relaciona con el artículo 344 y 345 del Código de Procedimientos Civiles pues también establece que los peritos deben de tener un título en la ciencia o arte perteneciente al punto sobre el cual se oirá en el juicio y si por algunas circunstancias la especialidad del perito no está reglamentada podrá ser nombrada como perito cualquier persona que tenga dicho conocimiento aunque no tenga un título que lo acredite como tal. La aptitud de las personas para cumplir la función pericial con relación a procesos indeterminados depende de dos condiciones esenciales374: 1. De su buen estado físico, moral y mental: que sea una persona capaz, se considera obvio que no se podrá designar para una función útil e importante a quien, por razones físicas, morales o mentales, no esté en condiciones de desempeñarlas como es debido. 2. De su competencia técnica: esta debe de coincidir con la naturaleza de la experiencia que se intenta llevar a cabo375. Esta competencia debe de mostrarse por la posesión del título habilitante, los peritos deberán tener títulos de tales en la ciencia, arte o industria a que pertenezca el punto sobre el que ha de oírse su juicio, esto si la profesión o arte se encuentra reglamentada376, pero también en algunos casos, su competencia puede ser reconocida directamente por el juez cuando la profesión o arte no se encuentra reglamentada o aun estándolo no se encontraran peritos titulares en el lugar en donde se esté llevando a cabo el juicio377, por lo tanto se entiende que podrá ser nombrada como perito cualquier persona aunque no posea un título. Sin embargo, cabe aclarar que, lo principal es nombrar a una persona que tenga un título que lo acredite como un conocedor y experto de alguna materia específica y en lo subsidiario378 se nombrará como perito a una persona que si bien es cierto no posee ningún título que la acredite como una especialista en determinada materia pero si es conocedora y tiene experiencia sobre el asunto que es el punto de la pericia. 374 función y funcionarios procesales, pág. 204. 375 funciones y funcionarios procesales. Pág.205 376 Ib ídem 377 Ib ídem. 378 Es decir en defecto del perito con titulo.

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Número de peritos Art. 384 CPCM. - Un solo perito será suficiente para tener por establecidos los hechos que se controvierten en el proceso, salvo que las partes acuerden designar más de uno, y siempre que estén de acuerdo en la designación de todos los que hayan de ser nombrados. Este artículo manifiesta que para determinar y establecer los hechos que se están litigando basta con que un solo perito realice la prueba y emita el dictamen, pues de esta manera no habría ningún dictamen controvertido; puesto que, ambas partes pueden ponerse de acuerdo para el nombramiento de un solo perito, pero también, suele suceder que cada una de las partes deciden nombrar su propio perito y muchas veces, el dictamen emitido por el perito de una de las partes difiere del otro y es ahí cuando se suscita un conflicto que impide al juez resolver sobre la controversia objeto del litigio y es cuando le surge la facultad al juez para nombrar un perito tercero en discordia quien realizara nuevamente la prueba y en base a esta emitirá su dictamen y es el que le servirá al juez para conducirlo a la verdad absoluta. El número de peritos no es determinante en relación con su veracidad y fiabilidad, pues puede ocurrir que el informe de un único perito designado por el juez sea de mayor credibilidad para este, que el emitido por tres peritos nombrados por una de las parte379 . El artículo 363 del código de procedimientos civiles vigente380, establece que hará plena prueba el dictamen dictado por dos peritos pero que en los casos en que la misma ley lo establezca también tendrá valor probatorio de mera prueba381 el dictamen emitido por un solo perito. Se puede observar que en el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil esta perspectiva a cambiado, ya que establece, que el dictamen de un solo perito puede conducir al juez a la veracidad de los hechos y resolver así la controversia, esta diferencia 379 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit Pág. 89. 380 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 381 Cuando la ley exige al juez el pleno convencimiento de la veracidad de los hechos.

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se hace notar debido a que en el código procesal civil actual valora la prueba bajo la perspectiva del sistema de la prueba tasada382, en cambio en el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil la prueba es valorada por el sistema de la sana crítica383. Nombramiento y aceptación del perito. Recusación Art. 385 CPCM. - El perito que hubiera sido designado por el juez será nombrado por éste para la realización del peritaje. En el plazo de tres días, dicho nombramiento le será comunicado al perito, que deberá aceptar el encargo y prestará juramento o hará promesa de cumplir bien y fielmente el encargo. El perito designado, podrá excusarse si concurre en él alguna de las causas de abstención. El tribunal procederá a nombrar otro en los tres días siguientes a la recepción de la abstención. El perito designado judicialmente podrá ser recusado a más tardar dentro de los tres días siguientes a su designación, cuando por sus relaciones con las partes o con el objeto del proceso o, por cualquier otra causa razonable, hubiera dudas sobre su imparcialidad; debiéndose proceder en este caso a la designación de otro perito, conforme al inciso anterior. Relativo al inciso primero, cuando es el juez quien haya designado al perito el mismo procederá a su nombramiento tres días después. El perito asume desde su nombramiento y aceptación del cargo, el deber de desempeñarlo fielmente y de prestar juramento o promesa, si por motivos religiosos o de conciencia no quiere jurar. El inciso segundo refiere a la situación en que el perito que ha sido nombrado puede recusarse384 por existir parentesco de consanguinidad o de afinidad, por secreto profesional de específicas profesiones, por enemistad íntima o enemistad manifiesta. 382 También conocida como prueba matemática o tarifa legal, es aquel sistema de valoración de la prueba en donde el juzgador al momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a una serie de reglas abstractas preestablecidas por el legislador 383 Constituye la libre apreciación de la prueba en la cual, la operación intelectual que realiza el juez lo conduce a una apreciación correcta del resultado de las pruebas judiciales. 384 El artículo 1153 del código procesal civil vigente -- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. --establece que recusación es el recurso que franquea la ley a los litigantes para que sean removidos del conocimiento o intervención de sus negocios aquellos funcionarios judiciales contra quienes conciben sospechas de que no procederán justa o legalmente. Cabe aclarar que si bien es cierto esta recusación se refiere a los jueces peo también se le aplica a los peritos.

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Entonces el juez procederá a nombrar a otra persona que haga el peritaje en un plazo de tres días después de que se haya excusado el perito nombrado anteriormente, en esos tres días se le informará al nuevo perito que será nombrado como tal. En el inciso tercero se da la situación de que media vez deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro del tercer día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado. Son causales legales de recusación: 1). El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes; 2). Tener pleito pendiente con el recusante; 3). Ser acreedor deudor o fiador de alguna de las partes; 4). Ser o haber sido denunciado por el recusante; 5). Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes. La importancia que los dictámenes periciales presentan obliga a garantizar al máximo, no sólo la idoneidad del perito o peritos, sino también su objetividad e imparcialidad.385 De ahí, y del carácter en principio fungible de los peritos, que la ley abra la puerta a posibles recusaciones de los peritos, en virtud de causas expresamente fijadas: parentesco dentro de cierto grado con la “parte contraria”386; haber dado antes dictamen contrario a la parte recusante o haber prestado servicios “como tal perito” al litigante contrario del recusante o ser socio o dependiente de dicho litigante; tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante; enemistad manifiesta y amistad íntima. Los peritos pueden ser recusados, por estas causas, si son temporalmente anteriores, en el acto de la comparecencia antes expuesto387.

385 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 21. 386 A la que recusa, se entiende; debería también ser causa de recusación el parentesco con representantes y abogados de las partes. 387 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 21.

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El artículo 352 del Código de Procedimientos Civiles establece que los peritos podrán ser tachados388 antes del juramento y después del juramento solamente por causas sobrevinientes y el artículo 353 también del Código de Procedimientos Civiles establece que la parte que nombro el perito no podrá tacharlo. Los artículos 1156 y 1157 del Código de Procedimientos Civiles establecen las únicas causales de recusación y excusa. Dictamen pericial Art. 386 CPCM. - El perito deberá presentar el dictamen por escrito y remitirlo al juez y a las partes dentro del plazo otorgado, que deberá finalizar cuando menos diez días antes de la celebración de la audiencia probatoria. Para comenzar a desarrollar este artículo es importante establecer que es un dictamen pericial y así tenemos que, es la información que proporcionan personas con conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre principios de su ciencia, arte o práctica en relación con hechos o circunstancias fácticas de influencia en el proceso civil389. A través del dictamen pericial se hace posible conocer hechos desconocidos a partir de otros conocidos o bien conduce al conocimiento de circunstancias no conocidas de hechos que, en sus rasgos más simples y aparentes, sí eran ya conocidos. Como por ejemplo a partir de un incendio, el dictamen pericial permite conocer la conducta que lo originó390. El artículo 386 del nuevo código procesal civil manifiesta que el dictamen realizado por el perito debe de ser presentado por escrito y ser remitido al juez y a las partes por lo menos diez días antes de la celebración de la audiencia probatoria. Así como una sentencia debe llegar a comprobaciones, el peritaje ha de concluir en la clara contestación de las preguntas que se le formularan acerca de los resultados vertidos en este391. Para que el perito pueda realizar correctamente su dictamen, 388 Significa que es incapaz para realizar el peritaje por tener un vínculo familiar, amistad y enemistad. El dictamen tiene que ser imparcial debido a que no tiene que inclinarse por ninguna de las partes. 389 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág.12 390 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib ídem. Págs. 12 y 13. 391 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pág. 69.

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ha de disponer del mayor número posible de elementos y datos que sirvan para realizar su estudio y posterior dictamen. En el caso de que la escasez de medios y elementos fuera debido a la conducta omisiva de una parte esto tendrá que tomarlo en cuenta el tribunal al momento de tomar una decisión. el perito tiene como principal deber el desempeñar bien el cargo, para lo cual deberá de utilizar sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos los cuales han sido la causa del porqué lo llamaron para que formara parte del proceso392. El dictamen debe de ser congruente y debe de adecuarse a lo solicitado por el juez y debe de estar fundamentado, basado en sus conocimientos científicos de su título o profesión que justificaron su nombramiento, no en hechos y consideraciones ajenas que debieron ser probados en el proceso por otros medios de prueba393. El dictamen pericial debe de comprender tres partes: a. Descripción de la persona o cosa, objeto del examen, indicando su estado en el momento de realizar el examen394. b. Relación de las operaciones practicadas, indicando el método científico empleado así como los resultados395. c. Conclusión a que han llegado en vista del examen pericial y como resultado de haber aplicado los principios científicos indicados396. Emitido el dictamen, los peritos se presentarán al juzgado para entregarlo personalmente y ante el juez realizar la última etapa de la pericia; la diligencia de entrega y ratificación397. Práctica de la prueba pericial Art. 387 CPCM. - A la vista de los dictámenes periciales del perito de la contraparte o del dictamen del perito judicial, las partes podrán solicitar la comparecencia del perito en el acto de la audiencia probatoria, con el objeto de interrogarle.

392 393 394 395 396

ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 91. ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib ídem. Pág. 91 y 92. www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml - 40k. Viernes 08 de mayo de 2009, hora: 12.25md. Ib ídem. www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml - 40k. Viernes 08 de mayo de 2009, hora: 13:45 horas. 397 Ib ídem.

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El juez citará al perito para el día y hora de la audiencia probatoria. En la audiencia, las partes, comenzando con la que presentó al perito o con la que solicitó el perito judicial, podrán pedir que el perito exponga el dictamen, lo aclare, lo ilustre, responda a preguntas concretas sobre el método seguido, premisas, conclusiones y todos aquellos extremos que puedan contribuir a aclarar y comprender mejor su opinión. Concluido el examen, la parte contraria tendrá derecho a contrainterrogar. El juez podrá en todo momento interrogar al perito sobre algún punto respecto del cual se requiera mayor claridad, a su prudencial criterio. La actividad del perito no es delegable, sin perjuicio de que privadamente o peticionándolo judicialmente, el perito pueda valerse de operaciones, reconocimientos o exámenes, requiriendo la actuación de especialistas. Pero el responsable es el perito y en lo fundamental debe actuar él, careciendo de valor probatorio la pericia que se limita a referir informaciones o explicaciones dadas por terceros. Es muy frecuente que al momento de entregado el dictamen pericial por los peritos, a las partes les surjan dudas y sobre todo a la parte contraria de la que ha presentado el dictamen, pues para el caso en que no se entienda lo que se manifiesta en el dictamen las partes le pueden solicitar al juez que cite al perito para que en la audiencia probatoria se le pueda interrogar con el objeto que les esclarezca conceptos oscuros o inequívocos planteados dentro del dictamen398. En el inciso tercero se da la situación igual que en materia penal, una vez practicada la prueba pericial, el perito deberá ratificar su dictamen y someterse al interrogatorio de las partes y el juez a efecto de aclarar aspectos de su contenido, teniendo en tal caso la calidad de la prueba anticipada del proceso penal, siendo necesario que en un acto precedido por el juez y con asistencia del secretario, el perito ratifique su informe. A manera de que la prueba pericial pueda esclarecerse, las partes tiene la oportunidad de solicitarle al juez que le exija al perito la explicación oportuna para el esclarecimiento de los hechos399. 398 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 22. 399 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 23.

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Este artículo se relaciona con el artículo 362 del Código de Procedimientos Civiles400 vigente, ya que establece, que en caso de estar oscura la relación de los hechos realizada por los peritos, las partes tienen el derecho de pedir explicaciones y no solo ellas, ya que el juez de oficio puede pedir que el perito le explique lo fundamentado en el dictamen pericial. El perito deberá contestar los pedidos de explicaciones que se le soliciten ya sea por las partes o los consultores técnicos. Deberán ser dados en audiencia. El pedido de explicaciones es un pedido de explicaciones sobre el dictamen ya presentado por el perito, quien deberá reiterar su informe, si así corresponde, y ampliará los conceptos ya vertidos en el dictamen sí lo creyera conveniente401. Incompetencia del perito judicial. Art. 388 CPCM. - Si no compareciera el perito debidamente citado, y no ofreciera suficiente justificación, se le impondrá una multa cuyo monto se fijará entre cinco y diez salarios mínimos urbanos, más altos, vigentes, y se le podrá volver a citar con advertencia de proceder contra él por delito de desobediencia a mandato judicial. El perito tiene la obligación de responder a las preguntas que se le formulen, y al negarse a hacerlo queda sujeto a responsabilidad por desobediencia a mandato judicial. La no comparecencia del perito dejará sin validez el dictamen presentado. Una vez que el perito ha sido juramentado debe de someterse a cumplir con lo que le han encomendado y es realizar el peritaje y a los tres días presentar el dictamen pericial, si esto no sucede así es decir, si no se presenta a la citación hecha por el juez deberá pagar una multa que se le fijara entre cinco y diez salarios mínimos urbanos, más altos vigentes, a diferencia del artículo 358 del Código de Procedimientos Civiles la multa es de cinco a veinticinco colones en el mismo caso402. 400 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 401 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib. ídem. Pág.23. 402 Es decir que el perito que no cumpliere con lo encomendado sin justa causa se le impondrá una multa.

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Las declaraciones de los peritos no podrán recibirse si tienen algún impedimento justificado para acudir ante el tribunal. La multa que impone este artículo a los peritos es objeto de crítica por qué violenta el principio de legalidad403 ya que el ente que dicta los salarios mínimos en el país es el Consejo Nacional del Salario Mínimo que es dependiente del Órgano Ejecutivo, por lo tanto por ser un decreto ejecutivo no es ley de la república y los jueces solamente están sometidos a la Constitución y a las leyes de la república y el decreto ejecutivo no es ley de la república404. Los decreto ejecutivos relativos al salario mínimo lo regulan de acuerdo a los diferentes rubros y diferentes sectores, por lo tanto ellos no pueden juzgar a su arbitrio imponiendo la multa que ellos deseen y tampoco utilizar la analogía405 es por ello que se declara la inaplicabilidad a este decreto ejecutivo por ser inconstitucional, ya que el artículo 185 de la Constitución les otorga la facultad a los jueces de implicar las leyes o decretos o disposiciones de otros órganos406. Valor probatorio de la prueba pericial Art. 389 CPCM. - La prueba pericial será valorada conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta la idoneidad del perito, el contenido del dictamen y la declaración vertida en la audiencia probatoria, según sea el caso. La prueba pericial se hace necesaria cuando para esclarecer los hechos expuestos por alguna de las partes se necesita de un conocimiento especial o técnico para lograr establecer el significado del mismo; por tal razón se solicita la colaboración del perito para que este realice el estudio o análisis correspondiente y así de un dictamen pericial el cual expresa lo que ha llegado a concluir del análisis antes realizado407. De lo expuesto se sigue que los peritos están llamados a informar al Juez acerca de las consecuencias que, objetivamente, de acuerdo con su saber y experiencia técnica, deben extraerse de los hechos sometidos a su observación408. 403 404 405 406 407 408

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Artículo 15 de la Constitución de la República de El Salvador. Sentencia de inaplicabilidad de los salarios mínimos urbanos en materia de droga. Debido a que la analogía está prohibida excepto cuando sea favorable al demandado, debido al indubio pro reo. A esto se le conoce como control difuso. PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 494. PALACIO LINO, ENRIQUE. Ib ídem.

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Idoneidad del perito: Esta se determinará de acuerdo a la rama del conocimiento al que se encuentre referido el hecho o los hechos que se pretenden someter al análisis de los peritos. Debemos recordar que perito es aquel que posee un conocimiento especial o técnico sobre una rama del conocimiento determinada o algún arte, técnica o industria. Así debe determinarse el perito ya que entre mayor conocimiento posea de la materia en que sea requerido mejor desempeño se obtendrá; además de la credibilidad que se podrá tener en el dictamen que este realice409. Sistema de valoración: la doctrina señala tres sistemas de valoración de la prueba que puede aplicar el juez después de que la prueba es expuesta en el proceso estos sistemas son: •

El de la Tarifa Legal o Prueba Legal: consiste en que el valor de la prueba está predeterminado en la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado elemento probatorio; por lo tanto, el juzgador se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a los extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la norma jurídica410.

•

El de la íntima convicción: implica la apreciación según el parecer del intérprete y el otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente preestablecidos. , se vale de los sentimientos, de las intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales; además de los razonamientos lógicos y de la experiencia411.

•

El de la Sana Crítica Racional o Libre Convicción: En él, el juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión412.

409 410 411 412

SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 96 SARTORI, JOSÉ ANTONIO. “Valoración De La Prueba Y El Mundo Jurídico Multidimensional”, Argentina, 2007, Pág. 3. SARTORI, JOSÉ ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 3. SARTORI, JOSÉ ANTONIO. Ib ídem.

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En el actual código señala como sistema de valoración de la prueba la tarifa legal o prueba lega, es decir, la ley le otorga a la prueba el valor correspondiente que se le dará en el proceso esto se refleja en el Art. 415 del Código de Procedimientos Civiles que coloca a la prueba pericial en el noveno lugar de la lista de las plenas pruebas; mientras que en este código que entrará en vigencia se señala que se valorará según las reglas de la sana crítica, como aquéllas que nos conducen al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y la lógica, vale decir, el criterio racional puesto en ejercicio, ya que en la estructura esencial del fallo, deben respetarse los principios fundamentales del ordenamiento lógico, las leyes de la coherencia y la derivación; las reglas empíricas de la experiencia, el sentido común y la psicología, todos ellos considerados como instrumentos del intelecto humano que permiten la aproximación a la certeza. En cuanto a la lógica, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel trascendental, a través de los principios que le son propios y que actúan como controles racionales en la decisión judicial conforme a la concepción clásica son: 1. Principio de Identidad: Cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero. 2. Principio de contradicción: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos. 3. Principio de tercero excluido: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible). 4. Principio de razón suficiente: Todo juicio para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad413. •

El dictamen: el dictamen pericial contendrá el análisis o estudio realizado por los peritos para ello cito al “art. 376: El dictamen pericial se circunscribirá únicamente a los puntos propuestos como objeto de la pericia y deberá ajustarse a las reglas que sobre la ciencia, arte o técnica existieren; debiendo además informar sobre las distintas posturas que hubiesen si fuere el caso” y “art. 386 El perito deberá presentar el dictamen por escrito y remitirlo al juez y a las partes dentro del plazo otorgado que deberá finalizar, cuando menos, tres días antes de la celebración de la audiencia probatoria. Llegado el día y hora de

413 SARTORI, JOSÉ ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 4.

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la audiencia, las partes podrán interrogar al perito sobre los puntos expuestos en el dictamen, quedando expedido a una y otra, según sea el caso, el derecho a contra – interrogar” del código de procesal civil y mercantil. •

La declaración vertida en la Audiencia Probatoria:

El perito informa sobre hechos percibidos en ocasión de aquél (por eso dice CARNELUTTI que el testigo está [ya] en relación con el hecho sin encargo del juez, en Tanto que el perito se pone en relación con el hecho por encargo del juez414). El perito debe formular deducciones sobre los hechos percibidos. El perito es, sustituible o fungible, pues sus conocimientos son comunes a todos aquellos que integran el sector de su especialidad técnica. 415Con estas características pretendo explicar que el perito al prestar declaración no se convierte en testigo sino que cumple la función de dar a conocer lo que ha concluido del estudio realizado sobre los hechos esto lo hace a través del dictamen pericial el cual en la audiencia puede y debe aclarar si así lo solicitaran las partes o el juez al encontrar algunos datos o conclusiones no muy claras o en fin explicar el dictamen a las partes y el juez para que este pueda sacar sus propias conclusiones y poder así establecer la verdad en el proceso.

RECONOCIMIENTO JUDICIAL Procedencia del reconocimiento judicial Art. 390 CPCM. - Si para el esclarecimiento de los hechos es necesario que el juez reconozca por sí a una persona, un objeto o un lugar, se podrá proponer este medio de prueba. El juez podrá ordenar de oficio el reconocimiento judicial cuando lo considere necesario para dictar sentencia.

414 CARNELUTTI, FRANCESCO. Ob. Cit. Pág. 713. 415 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 96.

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Denominase reconocimiento o examen judicial la percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características416. Esta prueba es muy importante ya que es el juez el que se ve en la necesidad de realizar por sí mismo el estudio de la prueba. Esta prueba puede ser solicitada por las partes o practicada de oficio o por decisión del juez para lograr una mejor comprensión sobre los hechos controvertidos417. 1. Pueden ser materia de la inspección las cosas materiales, muebles o inmuebles. 2. También los seres humanos, sea en su cuerpo, en sus funciones biológicas o en sus actividades síquicas, caen bajo el dominio de ella. 3. La inspección de las personas, tiene, sin embargo, un límite que consiste en respetar su integridad física, su libertad y dignidad personal, y en evitar que sufran algún daño. 4. La prueba se ofrece especificando los puntos sobre los que deba recaer (art. 297). 5. Para que se produzca agudamente, es indispensable que las partes sean notificadas con la oportunidad debida, del lugar, el día y la hora en que va a llevarse a cabo. Faltando esa oportunidad, se les impide. Prepararse para hacer valer sus derechos asesoradas por si, o peritos en la materia418. Podemos resumir diciendo que el juez puede identificar objetos, personas y lugares. En el código vigente se dice que el juez se acompañará del secretario del juzgado para realizar la diligencia o puede también hacerse acompañar de los peritos para realizar inspección con mayor diligencia419. Pero en el código vigente no se dice o no se tomó en cuenta esta forma de realizar la inspección y se deja solo al juez. Aunque más adelante se señala que la prueba se acompañará de prueba pericial o testimonial lo cual no se entiende como colaboración con el juez, sino que es otra prueba la que se produce a través del peritaje o el testimonio. 416 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 509. 417 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. Art. 390. 418 PALLARES, EDUARDO. Ob. Cit. Pág. 400. 419 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 366, 367.

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Reconocimiento de personas: Se inicia el reconocimiento de personas con una descripción previa la cual se hará constar en acta, luego el juez pueda realizar el reconocimiento sin equivocarse y así llevar a cabo la prueba y se da en ruedas de identificación donde colocan a sujetos con rasgos comunes y de entre todos el juez debe identificar a la persona que se presenta como prueba para llevar a cabo la inspección. Este por lo general se hace en la audiencia, es decir, en el juzgado o tribunal correspondiente420. Reconocimiento de objetos: La diligencia de que previamente se describa el objeto se realiza en este caso también, y se hace constar en acta, estos objetos deben ser introducido al proceso como prueba de manera legal o de acuerdo a las normas que rigen el proceso, deben mantenerse en un depósito judicial para que este no contamine o pueda perder su forma o alterar su esencia. El reconocimiento se lleva a cabo en una rueda de objetos y el que lo realice debe reconocerlo entre varios objetos parecidos y entre estos reconocer el que es objeto de esta prueba421. Reconocimiento de lugares: Las reglas que se han planteado anteriormente se practican en este caso se da una previa descripción se registra en acta y después del reconocimiento del lugar se firma el acta la que tendrá ciertas formalidades contenidas en el artículo 395 del código procesal civil y mercantil.

420 CASADO PÉREZ y otros. Ob. Cit. Modo de reconocer: Después del interrogatorio se pondrá a la vista del que haya de verificar el reconocimiento, a la persona a reconocer, junto con otras de apariencia semejante. En presencia de ellas o desde un lugar donde no pueda ser visto, según el juez o tribunal lo estime oportuno, el declarante manifestará con claridad si allí se encuentra la persona a que ha hecho referencia. Del reconocimiento se elaborará un acta y se dejará constancia del nombre y domicilio de quienes participaron en el acto. Pluralidad de reconocimientos: Cuando varias personas tengan que reconocer a una, cada reconocimiento se practicará separadamente, sin que aquéllas se comuniquen entre sí, pero podrá levantarse una sola acta. Cuando sean varias las personas a las que una tenga que identificar, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto. Código procesal penal comentado. Pág. 782. 421 CASADO PÉREZ y otros. Ib ídem.

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Proposición Art. 391 CPCM. - El reconocimiento judicial deberá proponerse de conformidad a las reglas contenidas en este código. En todo el código procesal civil y mercantil, no se señala el procedimiento que debe desarrollarse parar realizar la inspección judicial. Pero podemos denotar algunos elementos para realizarse sustrayendo actuaciones de los artículos siguientes: - Puede ser a petición de partes - Puede ser realizada de oficio - Puede llevarse a cabo en audiencia - Puede realizarse fuera del tribunal, es decir, el juez se desplaza hasta donde está el bien que debe reconocer - Puede delegarse el reconocimiento por comisión procesal - Se acompaña de prueba pericial y testimonial422. Se hace constar en acta lo que el juez debe reconocer, es decir, antes de llevar a cabo se realiza un acta con la descripción de la persona, cosa o lugar que debe reconocer a través de sus sentidos para luego llevar a cabo la diligencia y realizar el reconocimiento sin problemas ya que el juez a través de sus sentidos pueda identificar a la persona, cosa o lugar que deberá inspeccionar. La importancia de esta prueba es inmensa, porque con ella se realiza la inmediación del juez con los elementos materiales del litigio y en general del proceso, e inclusive con los sujetos de éste y con los órganos de prueba (cuando aquéllos y éstos concurren a la diligencia y son escuchados durante ella por el juez), y por otra parte, le facilita la formación de su convencimiento mediante la percepción directa de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión423. Es prueba personal, en cuanto está constituida por la actividad de una persona (el juez). Y desde otro punto de vista, es una prueba crítica o lógica, porque con ella no se trata de representar otro hecho, como ocurre en la prueba histórica (por ejemplo, 422 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. Art. 390-394. 423 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA Ob. Cit. Pág. 137.

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en el testimonio, la confesión y el documento), sino de percibir directamente el hecho objeto de ella. Inclusive cuando la inspección versa sobre un hecho que sirve de indicio a otro, con ella simplemente se verifica la existencia del primero, sin que tenga función representativa424. Práctica del reconocimiento judicial Art. 392 CPCM. - Cuando se pretendiere el reconocimiento de una persona o de un objeto, deberá llevarse a cabo en la audiencia; y se procederá sin más al examen correspondiente, debiéndose describir en forma ordenada e inteligible el estado en la persona o en que el objeto se encuentre. Cualquiera de las partes podrá objetar en todo momento la descripción referida. Si el reconocimiento se refiriera a un inmueble, se señalará día y hora para su práctica, la cual se realizará antes de la audiencia probatoria, con cita previa de las partes. El reconocimiento judicial puede llevarse a cabo en la audiencia cuando sea un reconocimiento de personas o cosas y es cuando el juez debe describir el objeto o la persona y las partes pueden objetar en ese momento. Pero si el bien a reconocer es inmueble se señalará una nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia nuevamente la cual debe darse antes de la audiencia probatoria y debe citarse a las partes previamente para estar presente en la audiencia de reconocimiento. Previa a la práctica del reconocimiento se elabora un acta donde se describe a la persona, el objeto o el lugar que se reconocerá para así el juez pueda reconocerlo ya a través de sus propios sentidos ya que debemos recordar que esta prueba se basa en que el juez pueda reconocer a través de sus sentidos las personas los objetos u logares que ayudaran al esclarecimiento de los hechos que se controvierten en el litigio. Como hemos analizado previamente en el artículo 390 CPCM donde desarrollamos como se realiza el reconocimiento de personas y objetos425, así también el de lugares, pero en este artículo no se señala la necesidad de que el juez se acompañe 424 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ib ídem. Pág. 139. 425 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Decreto Legislativo de fecha 4 de diciembre del 1996; fecha de publicación 20 de enero del 1997. Art. 213-214; 216.

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de peritos para realizar la inspección ya que debemos tener claro que el juez no es “todologo” sino que él tiene un conocimiento amplio pero en la ley y su aplicación más no en todos los conocimientos técnicos o artes que existen, por tanto, para que la prueba tenga mayor realce el juez debe hacerse acompañar por peritos ya que así de resultar que para lograr reconocer a la persona o el objeto o lugar sea necesario de un conocimiento especial para lograrlo el juez se ve limitado y la prueba puede no surtir los efectos esperados por la parte que la propuso o el mismo juez si esta fue practicada de oficio. Ejemplo: el juez no tiene los conocimientos para poder determinar los linderos de un terreno o establecer la superficie de un terreno, por tal razón debe acompañarse de un perito y lograr así el reconocimiento del terreno. Esta prueba no se vuelve pericial porque lo que hace el perito es colaborar con el juez para que él logre a través de sus sentidos el reconocimiento del objeto persona o cosa. Facultad para delegar su realización. Art. 393 CPCM. - Si no fuera posible practicar el reconocimiento en la sede del tribunal, el juez se trasladará al lugar donde se encuentre la persona o el bien objeto del reconocimiento. Las partes podrán concurrir al acto de reconocimiento judicial y hacer las observaciones que estimen oportunas y pertinentes. Cuando el objeto del reconocimiento se hallará fuera de la circunscripción territorial del tribunal, el juez se trasladará a dicho lugar o encargará la práctica de la diligencia por comisión procesal. Comisión procesal: es decir, cuando el juez que conoce la causa no puede realizar la inspección por sí mismo y delega esta. Como la inspección judicial consiste en el examen y reconocimiento personal de los hechos o cosas por el funcionario judicial, debe procurarse que sea practicada por el juez de la causa, en la respectiva instancia, y por el instructor o por aquél en

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los procesos penales, pues sólo así se cumple la finalidad de inmediación que con ella se persigue426. Pero como los jueces civiles y laborales tienen limitada su competencia en relación con el territorio donde pueden ejercerla, cuando la cosa o el hecho exista fuera de éste, el juez debe comisionar al del lugar respectivo para que practique la inspección, para lo cual le libra un despacho en el que se insertan el auto que la decretó y la parte pertinente del memorial en que fue solicitada (si en dicho auto no se copiaron los puntos sobre los cuales debe versar). Si la diligencia debe ser con asistencia de peritos, en el despacho se expresan los nombres de quienes fueron designados y si se encuentran o no debidamente posesionados (en el supuesto negativo, el juez comisionado puede darles posesión en la forma exigida por la ley procesal, y si no se posesionan o no concurren a la diligencia, debe reemplazarlos, sin que tenga valor la prohibición de tal reemplazo que el comitente incluya ilegalmente en la providencia que comisiona). Sin embargo, el juez comitente puede abstenerse de designar los peritos y delegar ese nombramiento al juez comisionado, puesto que puede efectuar la diligencia, con las mismas facultades del comitente, sin ninguna salvedad; esta delegación es provechosa, cuando por la distancia entre los dos lugares o las circunstancias de la prueba, sea recomendable escoger personas de la región en donde debe realizarse la diligencia427. Es importante señalar esta opción que le da el código al juez, el ser otro el que realice la inspección; podría resultar difícil creer que si se hace de esta manera la inspección el juez pueda concluir los hechos de manera más clara, ya que no fueron sus sentidos los que percibieron lo ocurrido en la inspección; pero también resuelta una manera de realizar la diligencia ante la imposibilidad del juez de realizarla por el mismo428.

LOS ACTOS PROCESALES SE RIGEN POR LA LEY DEL LUGAR DONDE SE REALIZAN, PUES RIGE EL PRINCIPIO: “LOCUS LEX REGIT ACTUM”. Cuando un acto procesal deba efectuarse fuera del lugar en que radique el negocio, deberá encomendarse por exhorto o despacho, precisamente al Juez del lugar en 427 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ob. Cit. Pág. 145. 428 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ib ídem.

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que ha de practicarse. También puede un Tribunal, aunque una diligencia deba practicarse dentro de su propia jurisdicción, encomendarla a un Juez inferior del mismo partido, si por razón de la distancia fuere más obvio que éste la practique. La doctrina distingue entre: - Exhortos: De un Tribunal a otro de igual jerarquía. - Requisitorias: De un Tribunal de mayor jerarquía a uno de menor jerarquía. - Suplicatorios: De un Tribunal de menor jerarquía a uno de mayor jerarquía429. Práctica conjunta del reconocimiento judicial con la prueba pericial y testifical Art. 394 CPCM. - Si lo estima conveniente, el juez podrá ordenar el reconocimiento judicial junto con el reconocimiento pericial o la declaración de testigos. La inspección judicial es, por lo general, una prueba plena o completa y simple del hecho observado, si reúne los requisitos para su validez y eficacia. No obstante, cuando verse sobre un hecho para cuya apreciación o identificación se requiere conocimientos técnicos, será necesario complementar la inspección con un dictamen de expertos, y entonces ya no se tratará de una prueba simple, es decir, que por sí sola demuestre plenamente el hecho, sino de dos pruebas acumuladas: inspección y peritación430. Y se agrega la prueba testimonial, este artículo es lógico ya que de donde puede obtener la descripción previa del objeto de la persona o del lugar que debe reconocer sino de las partes que proponen la prueba o de los testigos aportados por estos. Por tal razón la prueba se acompaña de otras para que sea utilizada por la parte que la propuso e incluso el juez queda más convencido de esta manera, recordemos que la prueba por sí sola no es prueba sino que necesita de otros elementos para lograr convencer al juez y llevarlo hasta la verdad y así resolver el litigio.

429 http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosderechoprocesalcivil-1.pdf. Consultado el 26 de Mayo de 2009 a la 14: 47 horas. Págs. 2 y 3. 430 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ob. Cit. Pág. 140.

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También es necesaria la prueba ya sea pericial o testimonial porque la prueba por inspección judicial no es suficiente para probar en ciertos casos como: -

Inspección judicial. Prueba no es la idónea para demostrar la habitación de un domicilio”. Si se ofrece la prueba de inspección judicial para determinar quién o quiénes viven en los domicilios a inspeccionar, es de concluirse que ésta no es el medio idóneo para probar la habitación de una persona, ya que ésta no tiene más objeto que la de hacer que el juez compruebe por sus sentidos, la existencia de determinados hechos o circunstancias que en un momento se dice existen, y dado que el habitar un domicilio significa una ocupación continua y prolongada del mismo, es incuestionable que ello no se puede demostrar a través de una apreciación momentánea como lo es la que se lleva a cabo mediante una inspección judicial”.

Posesión. Prueba. Inspección judicial no es bastante “La prueba de inspección judicial no es bastante para acreditar el hecho de la posesión de un inmueble.”

Inspección ocular, prueba no tiene tal carácter la que aparece en una certificación notarial.- Una certificación notarial de hechos, en relación con una inspección ocular practicada por un Notario Público o autoridad con tal carácter carece de valor probatorio, ya que una prueba de esta naturaleza debe prepararse en tiempo y ser recibida por el juez en su caso, dando a las partes la intervención que legalmente les corresponda, tanto más cuando se advierte que en la propia diligencia tampoco aquéllas tuvieron intervención alguna431.

Como se ejemplariza en el texto anterior la prueba por inspección no siempre logra probar o convencer al juez por tal razón se ve la necesidad de acompañar la prueba por inspección de la pericial y la testimonial.

431 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 99 y 100

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Contenido del acta de reconocimiento Art. 395 CPCM. - Cuando el reconocimiento se realizare fuera de la sede del tribunal, se elaborará acta en la que deberá incorporarse: 1º. Lugar y fecha de la diligencia. 2º. La identificación del tribunal que llevó a cabo la diligencia. 3º. La identificación de las personas que concurren a la diligencia y la calidad en que lo hacen. 4º. La constatación que de los hechos se hubiere verificado. 5º. La firma de los concurrentes, si pudieren y supieren. El acta debe contener detalladamente todas las circunstancias del reconocimiento, para que el juez las recuerde en el momento de dictar sentencia o para conocimiento del tribunal de segunda instancia432. - Lugar y fecha: Puede ser el juzgado o tribunal; pero también puede ser en otro lugar, cuando el juez tiene que trasladarse al lugar donde se realizara el reconocimiento judicial433. - La identificación del tribunal que llevó a cabo la diligencia: Hace referencia a lo que ocurre cuando el juez que conoce de la causa no es el que realiza la inspección sino otro a petición del juez es decir se hace por medio de comisión procesal434. - La identificación de las personas que concurren a la diligencia y la calidad en que lo hacen: Este numeral indica lo que ya discutimos cuando el juez se hace acompañar por peritos y testigos estos se identifican en que calidad participan en la diligencia435. - La constatación que de los hechos se hubiere verificado: Es decir, como el juez tiene una descripción previa de lo que inspeccionará, por tal razón en este punto el concluye lo que él pudo percibir a través de sus sentidos y dice lo que pudo constatar a través de ellos436. 432 ÁNGEL FONT, MIGUEL. Ob. Cit. Pág. 200. 433 http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosderechoprocesalcivil-1.pdf. Consultado el 26 de Mayo de 2009 a la 14: 47 horas. Pág. 2 y 3. 434 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE, Ob. Cit. Pág. 99 y 100. 435 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA Ob. Cit. Pág. 140 436 CASADO PÉREZ y OTROS. Ob. Cit. Pág. 123.

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- La firma de los concurrentes, si pudieren y supieren: Esto se refiere al juez, las partes y los que asistieren como peritos y testigos los cuales deben firmar si pudieren, es decir, no tengan ningún impedimento físico para hacerlo y si supieren, es decir, tengan el conocimiento para hacerlo.

MEDIOS DE REPRODUCCIÓN DEL SONIDO, VOZ O DE LA IMAGEN Y ALMACENAMIENTO DE INFORMACIÓN Medios de reproducción de imágenes o palabras Art. 396 CPCM. - Los medios de reproducción del sonido, la voz, los datos o la imagen podrán ser propuestos como medios de prueba. Estos medios de prueba son la novedad en el código ya que en el anterior código estos recursos no eran considerados como prueba ya que el sistema de valoración era la prueba tasada o matemática, es decir, la ley le daba el valor a la prueba; pero como en este código el sistema de valoración de la prueba es la sana crítica admite otros tipos de prueba como lo son: - Medios de reproducción del sonido - Medios de reproducción de voz - Medios de reproducción de datos - Medios de reproducción de imágenes. Ya que antes eran admitidos solo los medios de prueba citados en el artículo 415 C.Pr.C. y en este mismo artículo se citaba su valoración, ya sea plena prueba o semiplena prueba Art. 415C.Pr. C. Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estará a la más robusta según el orden siguiente: 1º. La presunción de derecho; 2º. El juramento decisorio; 3º. La confesión judicial; 4º. La inspección personal en los casos en que tiene lugar; 5º. Los instrumentos públicos y auténticos; 6º. Los privados fehacientes; 7º. La confesión extrajudicial escrita; 277

8º. La confesión extrajudicial verbal con otra semiplena; 9º. La prueba pericial en los casos que tiene lugar; 10º. La prueba testimonial; 11º. Las semiplenas pruebas de diverso género que hacen prueba perfecta; 12º.Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presunción legal no tiene entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la presunción de derecho de que habla el número 1º. Como se muestra de manera clara el valor de la prueba era dado por la ley, lo cual también quería decir que no podían desfilar distintas pruebas de las ya antes expuestas por el artículo 415 del código de procedimientos civiles437 vigente. Medios de almacenamiento de información Art. 397 CPCM. - Los recursos de almacenamiento de datos o de información podrán ser propuestos como medio de prueba. Para este fin, se aportarán las cintas, discos u otros medios en los que esté contenido el material probatorio; cuando la otra parte lo pidiera, se llevarán a la sede judicial los soportes en que se encuentren almacenados los datos o la información. Si el traslado no fuere posible, el juez acudirá al lugar en el que la información se encuentre, previa cita de partes. Los medios de almacenamiento de prueba es un nuevo medio de prueba que ha sido introducido en el nuevo código pero aunque es un avance importante no ha sido lo suficientemente regulado ya que se ven ciertas carencias en la regulación ejemplo no se manifiesta como se garantiza la veracidad de la prueba pues estos medios de almacenamiento de información(computadora, memoria USB, discket, cd, etc.) pueden ser fácilmente alterados si no son conservados judicialmente además que estén preservados no garantizan que sean fidedignos; por eso se vuelve necesario hablar de la figura procesal denominada cadena de custodia y

437 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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la necesidad de peritos que determinen la calidad de la información y los medios que los guardan o donde se encuentran almacenados. Es decir, que los objetos no han sido manipulados por otras personas y que su información no haya sido manipulada por ninguna persona ni las envueltas en el proceso. CADENA DE CUSTODIA La cadena de custodia de la prueba, encuentra su fundamento en el debido proceso. De tal manera, que desde mi punto de vista se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones438. El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente: - Recolección adecuada de los indicios. - Conservación adecuada de los indicios. - Entrega fiscalizada. Las etapas de la cadena de custodia son las siguientes: 1. Extracción o recolección de la prueba. 2. Preservación y embalaje de la prueba. 3. Transporte o traslado de la prueba. 4. Traspaso de la misma, ya sea a los laboratorios para su análisis, o a las diferentes fiscalías para su custodia. 5. Custodia y preservación final hasta que se realice el debate. La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios: - Principio de aseguramiento de la prueba. - Principio de la licitud de la prueba. - Principio de la veracidad de la prueba. - Principio de la necesidad de la prueba. - Principio de la obtención coactiva de la prueba. 438 www.mailxmail.com/curso-cadena-custodia-prueba. Consultada el 30 de abril a las 22:00 horas.

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- Principio de la inmediación, publicidad y contradicción de la prueba439. La cadena de custodia es mayormente utilizada en el derecho procesal penal, pero en este caso por la importancia de los medios probatorios sería importante garantizar la seguridad del mismo para así lograr determinar la verdad en el litigio y el juez pueda resolver de manera justa. Porque al no existir una cadena de custodia el juez puede dudar de la prueba y que su contenido carezca de veracidad. Proposición Art. 398 CPCM. - La proposición como prueba de los medios del sonido o de imagen, así como los soportes magnéticos o informáticos donde se almacena información, deberá hacerse según lo prescrito en este código. El proponente indicará el lugar donde el material se encuentra para que el juez lo requiera o se persone en dicho lugar. En los dos casos, medios de reproducción e instrumentos de archivo, habrán de acompañarse a la demanda o a la contestación, “si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes” (Art. 265.2. C.Pr.C.), si bien luego no hay alusión a la necesidad de presentar copia (Art. 273 C. Pr.C, que se refiere a escrito y documento). Por otro lado, los arts. 382 y 384 del CPCM no son lo suficientemente explícitos al respecto del momento en que debe hacerse la presentación de los medios e instrumentos. “La proposición del medio de prueba queda bastante indeterminada. Queda claro que la parte que propone la prueba no necesita acompañar copia para la otra parte (“puede acompañar la trascripción escrita). No queda nada claro cómo ha de realizarse la proposición en concreto, aparte de que ha de hacerse en la audiencia previa al juicio, ni cómo adquiere la otra parte conocimiento exacto de la proposición”440. En lo demás nos remite el artículo a las reglas comunes de proposición de la prueba. Con la salvedad que “El proponente indicará el lugar donde el material se encuentra para que el juez lo requiera o se persone en dicho lugar”. 439 www.mailxmail.com/curso-cadena-custodia-prueba. Consultada el 03 de marzo a las 20:37 horas. 440 MELERO SILVA. “La prueba procesal.” ed. octava. ED. Revista de derecho privado. Madrid, España, 1965. Pág. 360.

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Mientras tanto en el derecho Procesal Uruguayo “Todos los medios de prueba no previstos –muchos de ellos no previstos incluso porque no han sido inventadosson admisibles, con la sola excepción de que no resulten prohibidos por la regla de derecho. La expresión legal no prohibida por la regla de derecho significa, en primer término, no prohibidos específicamente por la ley. Por ejemplo, que ya hemos utilizado: no será admisible la grabación magnetofónica de una conversación telefónica entre terceros por cuanto la interceptación de tal comunicación, configura delito a tenor del art. 297 CPU. Pero la expresión legal debe interpretarse con mayor amplitud, como equivalente a medios de prueba no contrarios a Derecho, aun cuando no exista una norma específica que los prohíba. Y así, cabe considerar naturalmente prohibido todo medio de prueba que atente contra los derechos individuales, contra el derecho al propio cuerpo, a la libertad, a la privacidad, al secreto de la correspondencia, a la inviolabilidad del domicilio y así, sucesivamente. De esa concepción o de esa interpretación de la norma legal resulta, claramente, la inadmisibilidad de medios de prueba tales como los llamados sueros de la verdad, el narcoanálisis, el hipnotismo, etc. La proposición conlleva la Admisión “es la conformidad expresa o tácita con el hecho alegado por el adversario, con lo cual la prueba es superflua”441. La admisión está sometida a ciertos requisitos. No es atendible en todos los casos, sino que está sujeta a las mismas limitaciones que allanamiento que se dan aquí por reproducidas. Cuando en nuestro código hacemos referencia a la de presentación de la prueba es cuando la parte interesada presenta el medio y el juez se limita a admitirlo o no dependiendo si este cumple con los requisitos establecidos, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos); existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, en el momento de su presentación. Hay simple proposición de la prueba cuando la parte 441 PRIETO CASTRO. Ob. Cit. Pág. 210.

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se limita a indicar un posible medio, con el fin de que el juez lo decrete y proceda a su práctica. La proposición o presentación de la prueba está sujeta a condiciones de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, idioma y forma oral o escrita, concentración en audiencia o en un período o término para la presentación de los memoriales petitorios, según el sistema oral o escrito del proceso. En la admisión opera una calificación previa de la legalidad y pertinencia del medio presentado o aducido, sin que por ello se esté valorando o apreciando su fuerza o mérito de convicción, que es una tarea propia del acto decisorio. La admisión de un medio de prueba o su presentación con la demanda, las excepciones o sus contestaciones, no vinculan al juez en el momento de decidir si estima que era inadmisible o que no se cumplieron las formalidades para su admisión. Ya que de no cumplirlos será denegada su admisión. Necesidad de reproducción en audiencia Art. 399 CPCM. - La parte que pretendiere utilizar este medio de prueba deberá remitir al tribunal y a la parte contraria copia de los materiales cuya utilización solicita, salvo que ello resultare excesivamente gravoso o no encontrare a su disposición. En este caso, el juez ordenará su exhibición y aportación al proceso. Los medios de reproducción del sonido o de la imagen y el almacenamiento de la información deberán ser expuestos en audiencia, si fuere necesario. Para este efecto, la parte deberá poner a disposición el soporte técnico donde conste y el medio que permita evidenciar su contenido. Si no fuera posible el traslado del instrumento donde la información se encuentra almacenada, el juez y las partes se trasladarán al lugar respectivo. Se levanta acta, en la que se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas. El juez podrá acordar que se realice una trascripción literal de las palabras y voces filmadas o grabadas, siempre que sea de relevancia para el caso, la cual se unirá al acta. Finalmente, que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos

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habrá de conservarse por el órgano jurisdiccional, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra alteraciones. La parte que pretendiere utilizar este medio de prueba deberá remitir al tribunal y a la parte contraria copia de los materiales cuya utilización solicita, salvo que ello resultare excesivamente gravoso o no se encontrare a su disposición. En este caso, el juez ordenará su exhibición y aportación al proceso. Los medios de reproducción del sonido o de la imagen y el almacenamiento de información deberán ser expuestos en audiencia, si fuere necesario. Para este efecto, la parte deberá poner a disposición el soporte técnico donde conste y el medio que permita evidenciar su contenido. Si no fuere posible el traslado del instrumento donde la información se encuentre almacenada, el juez y las partes se trasladarán al lugar respectivo. Para que el texto gravado tenga valor en el juicio es preciso que se practique el reconocimiento en forma legal por la parte a quien se opone, citando a las partes a una audiencia a la que puede asistir también un perito. Si hay reconocimiento explícito se obvian muchos problemas. Pero puede ocurrir que sea impugnado ese texto, afirmándose que hay en él trucos o adulteraciones o se desconozca simplemente la voz442. El principal objetivo de la prueba es poder formar la convicción del juez; y debe considerarse satisfecho ese propósito cuando las diligencias practicadas llevan a la verdad del hecho invocado; por el contrario, será insuficiente cuando subsistiera la duda que suscita la sola afirmación por una parte frente a la negativa de la otra. El principio que inspira nuestro régimen procesal en esta materia es el de la sana crítica, conforme a la cual aprecia el juez la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, y puede apartarse de las resoluciones de los peritos. Pero a veces la ley impone al juez un criterio determinado para la valoración de la prueba, lo cual ocurre en todos los casos de prueba legal, que comprende no sólo aquellos en que la solución está impuesta por la ley, sino también cuando establece una forma determinada de prueba, como en los contratos superiores a doscientos pesos, para 442 PAILLAS, ENRIQUE. “Estudios de Derecho Probatorio”. ed. Primera, ED Jurídica de Chile. Chile, 1979. Pág. 418.

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los cuales se requiere la prueba escrita cuando se exige una forma determinada para que el acto pueda tenerse como existente443. Necesidad de auxilio pericial Art. 400 CPCM.- Si para poner en práctica la grabación o duplicación se requiriese, además, de conocimiento especializado, el juez podrá designar un perito para ese solo efecto, se aplicara la misma en caso de información almacenada. Las partes de considerarlo necesario, podrán solicitar al juez la designación de un perito, a costa de quien lo propone. En cualquiera de los dos casos, el dictamen deberá rendirse en la misma audiencia y de viva voz, y tanto el juez como las partes podrán hacer las preguntas que estimen oportunas, cuando algún punto no hubiere quedado claro. Si para poner en práctica la grabación o duplicación se requiriese, además, de conocimiento especializado, el juez podrá designar un perito para ese solo efecto. Se aplicará lo mismo en caso de información almacenada. Las partes, de considerarlo necesario, podrán solicitar al juez la designación de un perito, a costa de quien lo propone. Cuando queremos que nuestras pruebas tengan mayor eficacia ya que por sí solas no son de mucha ayuda es necesario la intervención de los peritos que tienen una importancia relativa, puesto que su objeto es sólo salvar la imposibilidad en que se encuentra el juez para constatarlo, a menos que para el efecto se requieran también conocimientos técnicos, por ejemplo, la presencia en la sangre de elementos determinados; es en el examen de las causas y efectos de los hechos donde el dictamen de los peritos puede tener mayor significación. Evidentemente, cuanta más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia444.

443 CHIOVENDA y LIEBMAN. “Las pruebas legales”, tomo. I. ed. vigésima. ED. Porrúa. México, 2000. Pág. 606. 444 CHIOVENDA cita el caso de John Copley, famoso abogado inglés, que, para defender los derechos de un inventor, trabajó como aprendiz de telar hasta que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina (Instituciones, núm. 338).

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Para los peritos nos dice el procesalita español Jaime Guasp que perito es por lo tanto la persona que sin ser parte asiste con la finalidad de provocar la convicción judicial, en un determinado sentido, declaraciones sobre actos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su capacitación. Tal como todos expresan este autor hace referencia a que el perito no es parte, la función del perito es ser auxiliar, pues se le señala la misión de asistir para coadyuvar en la administración de justicia, Guasp menciona la calidad del perito que es la de poseer conocimientos especializados en una rama determinada del ser humano. El ofrecimiento de la prueba pericial procede cuando sean necesarios conocimientos especiales de alguna ciencia, arte, industria, o lo que mande la ley y se expresará haciendo notar sobre los puntos que versa445. Medios de reproducción deteriorados Art. 401 CPCM.- Los medios de reproducción de la imagen o del sonido, así como aquellos en los que estuviere almacenada alguna información, que se hallare total o parcialmente destruido no harán fe respecto del hecho que se pretenda probar. Pero cuando su contenido sea inteligible y su sentido no se vea afectado por el deterioro, no se aplicará lo que establece el inciso anterior. Los medios de reproducción que propongan las partes de imagen o de sonido, deben de encontrarse en un buen estado ya que de lo contrario no serán de ayuda en el proceso, así como aquellos en los que estuviera almacenada alguna información, que se hallaren total o parcialmente destruidos no harán fe respecto del hecho que se pretende probar. Por ejemplo, cuando se pretende probar que una determinada persona estuvo en el lugar de los hechos, y la única prueba que se tiene es una cámara de vigilancia en la cual la imagen sale borrosa o no se alcanza a distinguir a la persona esta no será admitida por el juez. Pero en caso contrario cuando su contenido sea inteligible y su sentido no se vea afectado por el deterioro, no se aplicará lo que establece el inciso último del presente artículo, para mayor entendimiento podemos citar 445 ORELLANO GARCIA, CARLOS. “Derecho Procesal Civil”. ed. séptima. ED. Porrúa. México, 2000. Pág. 349.

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el ejemplo de una determinada firma, en la cual se pretende comprobar que la persona si firmó el documento y lo está negando, se puede probar por medio del documento firmado, si se puede distinguir la firma y se confirma que es de la persona que se pretende convencer que sí firmó, será de mucha ayuda para esclarecer la verdad de los hechos.

AUDIENCIA PROBATORIA Audiencia probatoria Art. 402 CPCM. - La audiencia probatoria se iniciará en el día y hora señalados, y tendrá por objeto la realización, en forma oral y pública, de los medios de prueba que hubieren sido admitidos. Se comenzará con la lectura de aquella parte de la resolución dictada en la audiencia preparatoria en la que quedaron fijados el objeto del proceso, los hechos controvertidos, y la prueba admitida. La prueba no siempre es necesaria: No es normal que se dé en la práctica un proceso sin prueba, pero la posibilidad existe y atiende a cuando las partes están conformes respecto de los hechos, no existiendo hechos controvertidos. El primer paso en la actividad probatoria tiene que consistir, obviamente, en determinar la necesidad de que en el proceso exista prueba, lo que en la terminología tradicional se llamaba la necesidad de que el proceso sea recibido a prueba. En un proceso escrito esto supone la existencia de dos actos específicos por medio de los que las partes piden al tribunal que el proceso sea recibido a prueba y éste así lo decide. En un proceso oral estos actos pierden su apariencia externa, hasta el extremo de que la ley ni siquiera los prevé de modo expreso. En el juicio ordinario la audiencia previa, no existiendo conformidad sobre los hechos, prosigue respecto de la prueba, y con ello está implícitamente privando de su sentido original a la petición de las partes para que el proceso sea recibido a prueba y a la decisión del tribunal recibiéndolo. Si no existe conformidad sobre los hechos en el proceso habrá de existir prueba.

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Publicidad: La regla general, es que todas las diligencias de prueba se practicarán en audiencia pública, esto es, con total publicidad, aunque se admite excepcionalmente la posibilidad de la práctica a puerta cerrada, lo que exige audiencia de las partes y auto.

“El principio “quod non est in actis, non est in mundo”, que por sí solo definía la importancia de la escritura en el procedimiento judicial, ha ido perdiendo día a día importancia, aunque no se haya llegado a una oralidad absoluta, pues siempre será necesario dejar alguna constancia por escrito de los debates en beneficio de la seguridad del proceso ”446. “Por eso, como es natural, la oralidad requiere imprescindiblemente un estado de confianza en la justicia: “se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba hacia abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado mediante un código de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo hecha de seguridad en el honor y la rectitud de sus magistrados”447. “La concentración y actuación del contradictorio, llevan a que el método inherente al debate sea el oral lo que, así mismo, deviene como condición fundamental de una verdadera publicidad y control popular”448. Producción de la prueba Art. 403 CPCM. - Las pruebas se producirán en audiencia, salvo las excepciones que este código prevé, en cuyo caso se adoptarán las medidas necesarias para su adecuada documentación, a fin de asegurar los efectos oportunos. Y deberán practicarse concentradamente, salvo que sea imposible por la naturaleza del medio probatorio. “La audiencia judicial es la más clara manifestación de esta regla. En el juicio oral, la contradicción culmina durante el debate donde impera la concentración procesal.

446 LEVENE, RICARDO. Ob. Cit. Pág. 108. 447 LEVENE, RICARDO. Ib ídem. Pág. 108. 448 VÁSQUEZ ROSSI, JORGE E. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I Conceptos Generales. ed. cuarta. ED. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, Pág. 198.

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Por esta última regla, los actos deben cumplirse con la mayor aproximación temporal posible para obtener una más pronta decisión. La continuidad garantiza esta concentración y provee eficazmente al contradictorio. El juicio oral hace prácticas estas reglas; no así el procedimiento escrito”449. Todo lo relevante, todo el material sobre el que corresponderá el pronunciamiento jurisdiccional, ocurre en la audiencia de debate; allí y sólo allí, las partes contrapuestas expondrán sus argumentos y arrimarán sus probanzas, ante la atención de los jueces y en acto público. La audiencia de debate, que debe desarrollarse como un acto único y continuo, sólo interrumpido por las pausas imprescindibles, es el momento que concentra el centro relevante de la secuencia procesal; por oposición, el sistema inquisitivo y la concreción escrita implican una discontinuidad, una separación de actos. La concentración en la audiencia de todos los elementos relevantes de la causa tiende a lograr en el órgano de juzgamiento una impresión unitaria, una visión global de todos los componentes del caso, acentuándose así la idea de comprensión de un suceso, que es la materia u objeto de decisión” 450. En la regulación del llamado juicio ordinario se han distinguido, aparte de los actos iniciales escritos de demanda y contestación, dos actos orales y concentrados, que son la audiencia previa y el juicio. El segundo de ellos, el juicio, tiene como finalidades: 1) Practicar las pruebas (las que exigen inmediación, no la documental) y 2) Realizar las conclusiones. Prueba separada de la audiencia probatoria Art. 404 CPCM.- Cuando la prueba deba realizarse separadamente del acto de la audiencia probatoria, el tribunal anunciará a las partes, con la debida antelación, el día y hora en que procederá a tal diligencia si además tuviera que practicarse fuera de la sede del tribunal, se indicará el lugar. Las partes tendrán derecho a intervenir en la producción de estas pruebas.

449 CLARIÁ OLMEDO, JORGE. Ob. Cit. Pág. 179. 450 VÁSQUEZ ROSSI, JORGE E. Ob. Cit. Págs. 199 - 200.

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Si la prueba no se pudiere realizar en el acto de la audiencia, se procurará, de ser posible, producirla antes que se celebre ésta. Con este artículo se pretende que todos los medios de prueba sean practicados en el juicio, con sujeción al principio de unidad de acto, lo que es consecuencia de que haya introducido un fuerte componente de oralidad, a pesar de lo cual ha de admitir la existencia de algunas excepciones: 1) Pruebas practicadas en momento distinto del juicio. Esto requiere, primero, un señalamiento específico. Pruebas practicadas en lugar distinto de la sede del tribunal, pueden aquí darse dos opciones: a) Que la prueba la practique el mismo juez fuera de la sede (en el sentido de local) pero dentro de su circunscripción requiere determinación del lugar, con día y hora y citación de las partes. b) Que la prueba haya de practicarse fuera de la circunscripción del tribunal, acudiendo al auxilio judicial, en algún caso puede ser necesaria, exigiéndose entonces conceder a las partes la posibilidad de su intervención en esa práctica. La posición y actividad del juzgador durante la práctica de la prueba realizada a instancia de parte es susceptible de mejora, habría que profundizar en una regulación más flexible451. Por su parte la legislación uruguaya, en el mismo sentido establece “El art. 187 prevé que “Al ordenarse la prueba” (esta prueba que consiste en la inspección judicial) se individualizará su objeto y se determinará la fecha y el lugar en que se realizará…” Pero si bien se advierte, aun en este caso, la prueba se realizará en audiencia, presidida y bajo la dirección del tribunal, con la única particularidad de que no se realiza en la sala de audiencias del tribunal, en la sede del tribunal, sino fuera de éstas. Así, también, en materia de diligencias preparatorias, se establece que “Las medidas seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento”. Aunque aquí la norma expresa que la medida o diligencia preparatoria se realizará, si bien excepcionalmente, fuera de la audiencia. Si el acto

451 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Ob. Cit. Pág. 13.

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probatorio debe cumplirse fuera de la circunscripción del tribunal, corresponderá acudir a la asistencia y colaboración judicial que se deben los tribunales entre sí y realizarse la diligencia de prueba ante tribunal comisionado a ese efecto. Pero también ante el tribunal comisionado el correspondiente medio de prueba se diligenciará en audiencia, ya sea en o fuera de su sede judicial”. “La anticipación consiste en la práctica de cualquier medio de prueba en el momento anterior al del juicio (ordinario) o de la vista (abreviado), ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Comparecencia de las partes Art. 405 CPCM. - Las partes deberán comparecer a la audiencia, cuando dejaran de concurrir ambas partes, el juez pondrá fin al proceso sin más trámite. Si asistiere una sola de ellas, se procederá a la celebración de ellas; y si se hubiere propuesto su declaración, se tendrá por ciertos los hechos a que se refiriere el interrogatorio. Las partes comparecerán en el juicio representadas por su procurador y defendidas por su abogado. La intervención personal de las partes sólo es necesaria para la práctica de la prueba de interrogatorio de la parte, si se ha admitido este medio de prueba y a este único efecto. Cuando se habla de incomparecencia de las partes al juicio se está aludiendo, pues, a la de su abogado y su procurador, y se trate del actor o el demandado los efectos son los mismos. Si faltan las dos partes, sin más trámites el tribunal declarará visto el pleito para sentencia. Si falta una de ellas, se procede a la celebración del juicio con la comparecida. Las partes pueden, sin embargo, oponerse a la apertura de la causa a prueba, sea porque no existan hechos controvertidos, sea porque haya pendiente alguna diligencia previa a ese estado del procedimiento. “Si alguna de las partes se opusiese dentro de tercero día, el juez mandará que comparezcan ambas a la audiencia que señale, a fin de oírlas sobre el recibimiento- a prueba. De lo que expongan se extenderá acta y dentro de tres días resolverá el juez lo que crea justo”452.

452 ALSINA, HUGO. Ob. Cit. Pág. 265.

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Prácticas de las Pruebas Art. 406 CPCM.- Cada parte, y en primer lugar el demandante, puede presentar las pruebas que hubieren propuesto, de modo que, a su juicio, convengan más a sus intereses. El juez accederá a ello cuando no perjudique el derecho de la audiencia ni menoscabe el derecho de defensa de parte contraria. Si no comparece un testigo o un perito, el tribunal decidirá, previa solicitud de la parte que lo hubiera propuesto, sobre la continuación o la suspensión de la audiencia. Si ordena la suspensión, se le volverá a citar dentro del plazo de diez días, con advertencia de proceder contra el por el delito de desobediencia a la autoridad sino comparece. Si el testigo no declara dentro del plazo establecido, se rechazará su testimonio y se certificará lo conducente a la Fiscalía General de la Republica. LA PRUEBA. - Significación Gramatical. La palabra “prueba” corresponde a la acción de probar. A su vez, la expresión “probar” deriva del latín “probare” que en el significado forense se refiere a justificar la veracidad de los hechos en que se funda un derecho de alguna de las partes en un proceso. Por lo tanto, prueba es la justificación de la veracidad de los hechos en que se fundan las pretensiones y los derechos de las partes en un proceso instaurado ante un órgano que desempeñará una función jurisdiccional desde el punto de vista material. A través de la prueba se pretende la demostración de algo la comprobación de la veracidad de lo sostenido453. - Concepto de Prueba. Sostiene el antiguo practicista español Joaquín Jaumar y Carrera454 que las pruebas son las averiguaciones que se hacen en juicio sobre alguna cosa dudosa, y por lo 453 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 217. 454 RIVERA, BEIRAS IÑAKI. “Practica Forense”. ed. Séptima. ED. Imprenta de J. Boet. Barcelona, España, 1840. Pág. 39.

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mismo o son plenas las cuales bastan para hallar la causa con arreglo a ellas o semiplenas que si bien sirven de guía e instrucción al juez para la decisión de las cuestiones que se ventilan no son suficientes para obligar a fallar conforme a las mismas. La prueba es el conjunto de elementos de conocimiento que se aportan en el proceso y que tienen a la demostración de los hechos o derechos aducidos por las partes, con sujeción a las normas jurídicas vigentes455. Son partes integrantes del concepto propuesto las siguientes: a. La variedad de los medios probatorios requiere de un común denominador que no es fácil de expresar para que no haya exceso o defecto en su enunciado. b. Puede haber medios probatorios que no se lleven al proceso por no haber conseguido o por falta de iniciativa de las partes o de sus asesores legales o por extemporaneidad, o por no haberse sujetado a las reglas de ofrecimiento, admisión o desahogo. c. La prueba no adquiere su carácter de tal por su buen éxito en la demostración. d. Lo que ha de demostrarse son los hechos y los derechos que las partes han invocado para respaldar sus diversas posiciones en la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional. e. En la época actual las pruebas se orientan por las disposiciones del derecho vigente que las rige. f. La prueba que cuenta en el ámbito procesal es aquella que se da dentro del proceso. Sistemas Probatorios. Desde el punto de vista de la libertad o de las restricciones que pudiera establecer el legislador sobre la prueba que puede ser aportada al proceso se ha determinado doctrinariamente que existen tres sistemas: -

Sistema de Prueba Libre: El juez y las partes gozan de la amplia posibilidad de utilizar ilimitadamente todos los elementos a su alcance para intentar el conocimiento de los datos relativos a los puntos en controversia dentro del proceso.

455 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 220.

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Sistema de Prueba Legal o Tasada: La norma jurídica del derecho vigente se ocupan ampliamente de las pruebas para establecer los cauces por los que las partes y el juez deben conducirse en materia probatoria. Sistema Mixto: Es un sistema ecléctico en el que algunos aspectos de la prueba están previstos y regulados detalladamente por el legislador, mientras que otros se dejan al albedrío razonable del juzgador.

Importancia de la Prueba. Consideramos nosotros que, dentro de un proceso, es de relevancia inaudita conceder un lugar de privilegio a la prueba pues, los fallos son favorables no a los que hacen las mejores alegaciones sino a los que apoyan sus aseveraciones con elementos crediticios. Lo importante no es refutar los puntos de vista de la parte contraria y hacer una buena relación de lo de la parte que se patrocina. Lo de mayor trascendencia es considerar la manera como se van a acreditar los hechos que favorezcan la posición de la parte que se patrocina456. El filósofo del Derecho Luís Recasens Fiches457, en pocas palabras marca el papel importante que ha de desempeñar la prueba: “El juez no es un testigo presencial de los hechos. Los hechos llegan a él a través de los medios de prueba admitidos por el Derecho Procesal”. - Facultades del juez en materia probatoria Al juzgador le compete desempeñar una función de director de la parte del proceso destinada a allegarse los elementos de conocimiento de los hechos, o sea la parte probatoria del proceso. En primer término, el juzgador debe tomar una participación inmediata en el proceso, durante la etapa probatoria dado que así lo exige expresamente el legislador.

456 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 220. 457 BUENO, MIGUEL. “Fondo de cultura económica nnueva filosofía de la interpretación del Derecho”. ed. primera. ED. UNAM. México, 1956. Pág. 229.

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En segundo término, es el juzgador el órgano que toma la decisión de apertura de un proceso a prueba. En tercer lugar, en materia probatoria, existe un dispositivo de gran alcance en cuanto a que el juzgador pudiera considerarse dotado de facultades investigadoras de la verdad. Se reitera la necesidad de que la prueba se apegue a una permisión legal. Además, se establece otra limitación a la prueba: ha de referirse a los puntos cuestionados. - Objeto de la Prueba El objeto de la prueba alude a lo que debe probarse, a lo que será materia de prueba. En este sentido, puede ser objeto de la prueba tanto el derecho como los hechos. Por supuesto que, no todos los hechos y no todo el derecho son materia de prueba458. Los procesalitas José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina459 aseveran que el objeto de la prueba “son los hechos dudosos o controvertidos”. Se comprende también como objeto de prueba, en algunas legislaciones, el derecho consuetudinario y, con carácter de generalidad, el derecho extranjero. - Medios de Prueba Las pruebas, de diferentes naturalezas y características, que pueden aportar las partes o que el órgano jurisdiccional puede allegarse oficiosamente, son varias y cada una de ellas tiene su propia individualidad. A cada una de ellas se le denomina medios de prueba460. En el tópico de medios de prueba, podemos localizar la existencia de tres sistemas respecto a ellos:

458 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 230. 459 CASTILLO LARRAGAÑA, JOSÉ y DE PINA, RAFAEL. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. ed. doceava. ED. Porrúa. México, 1978. Pág. 281. 460 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 239.

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a. No se establece por el legislador un elenco de pruebas, sino que prevalece el criterio del juez y de las partes sobre las pruebas que pueden llegarse a rendir. Este sistema se sigue frecuentemente en la legislación administrativa en la que se previene un recurso, dentro de él se da oportunidad probatoria, pero, no se señalan medios de prueba por lo que la libertad de partes de órgano decisorio en el recurso es sumamente amplia. b. El legislador fija una relación detallada de los medios probatorios que han sido resultado de una experiencia forense de periodos que se pierden en los anales de la historia. Si esta fijación precisa de medios probatorios es limitada, se cierra la posibilidad de que se aporten medios de prueba de cuño moderno, producto de los avances técnicos y científicos. c. En un tercer sistema, se hace un enunciado de los medios de prueba sancionados por la experiencia forense y que están sujetos a las reglas que orientan hacia los mejores resultados, pero, se deja abierta la posibilidad de unos de medios probatorios no incluidos en la lista legal y que estarán sujetos a la libre recepción y a la libre apreciación ulterior por el juzgador.

- Etapas de la Prueba El procedimiento probatorio está sistematizado en tres etapas características: la fase de ofrecimiento, en la que las partes exponen por escrito los elementos crediticios que aportan, que han aportado y que aportarán en el proceso individualizado de que se trate; la fase de admisión, en la que el órgano jurisdiccional, con base en las disposiciones legales que rigen la prueba en general y las pruebas en particular, determina que pruebas de las ofrecidas han de admitirse a las partes que las han ofrecido; la fase de recepción o desahogo de las pruebas, en las que se procede a la diligencia o rendición de las diversas pruebas ofrecidas, que han sido admitidas. Puede hablarse de una cuarta etapa en las pruebas: la apreciación o valoración por el juzgador de las diversas pruebas, ofrecidas, admitidas y desahogadas. Se ha llegado a dudar de la existencia de esta etapa en atención a que se juzga que se trata de una etapa que pertenece no a la prueba sino a la resolución. En realidad, participa de ambos aspectos, es una etapa de la prueba en cuanto ha de fijársele un valor a cada medio probatorio y es una etapa dentro del ejercicio de la facultad decisoria del órgano jurisdiccional ya que en su sentencia definitiva el juez tendrá que valorar las pruebas aportadas en el proceso461. 461 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 241.

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- Admisión de Pruebas La admisión de pruebas es un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, contenido en una resolución ad-hoc en la que se determinan las pruebas que se admiten y las que se desechan a las partes. Puede ser un solo auto admisorio en el que se alude a las pruebas ofrecidas por ambas partes o el juzgador puede dictar un auto que recae a cada uno de los escritos de ofrecimientos de pruebas de las partes. En ocasiones, las partes hacen un ofrecimiento de sus pruebas en varios escritos y suele suceder que, en el auto recaído a cada escrito se contenga el pronunciamiento del juez en el sentido de admitir o rechazar cada prueba a que se refiera el respectivo escrito. Suele adoptarse la práctica de que el juzgador en relación con los escritos del ofrecimiento de pruebas, solo manifieste que se tienen por ofrecidas las pruebas mencionadas en ese curso relativo y se reserve dictar el auto admisorio general hasta el momento en el que ha concluido el periodo de ofrecimiento de pruebas. Es oportuno asentar la costumbre que se ha adoptado en el sentido de que, para que se produzca el auto admisorio de pruebas, alguna de las dos partes o las dos, solicitan al juez que dicte el auto admisorio de las pruebas, aunque para que se dicte este auto desde el punto de vista legal, no es necesaria la instancia de parte462. - Apreciación de la Prueba. Dado que las pruebas están establecidas para producir convicción en el órgano jurisdiccional, quien deberá resolver la controversia ante él planteada, es necesario que, concluida la admisión de las pruebas y su respectiva recepción, se pase al periodo de alegatos. Rebasado el periodo de alegatos, el juez ha de dictar resolución o sentencia definitiva. En tal sentencia, ha de proceder a darle determinado valor a las probanzas que se hayan rendido en juicio. De la apreciación que haga de las pruebas derivará si los hechos aducidos por las partes, en apoyo de sus acciones y excepciones, están debidamente probados.

462 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 245.

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- Distinción conceptual entre fuentes y medios de prueba Como resalta Montero, se debe a Carnelutti y posteriormente a Sentís la distinción conceptual entre fuentes y medios de prueba. Según Montero, todas las pruebas tienen algo de procesal y de extraprocesal, dado que en todas existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso (el medio), por lo que no puede existir medio de prueba. De ahí que haya que distinguir entre lo que existe en la realidad y como se introduce en el proceso dicha realidad para convencer al Juzgador de la certeza de una de las afirmaciones de cualquiera de las partes. Las consecuencias para Sentís son: a) fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo, mientras que medio es un concepto jurídico-procesal; b) tal realidad extrajurídica (la fuente) existe por ello, independientemente de que luego pueda existir o no un proceso. Si el proceso no nace, la fuente no tendrá repercusiones procesales aunque pueda tenerlas materiales: el medio se forma en el proceso y siempre tendrá efectos procesales; c) las partes investigan las fuentes de prueba antes de iniciar el proceso en una labor de investigación; en el proceso lo que se realiza es una actividad de verificación de esa previa investigación; d) las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en éste sólo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no el proceso; e) en consecuencia la fuente atiende a lo sustantivo o material, mientras que el medio es la actividad. Lo fundamental pues, radica en que el medio de prueba es una actividad procesal que, en el modo establecido por la Ley, permite introducir en el proceso las realidades extrajurídicas y preexistentes que son necesarias para que las partes, cumpliendo las normas sobre la carga de la prueba, lleven al Juzgador al convencimiento de la realidad de las afirmaciones de hecho controvertidas . - Los Nuevos Medios Probatorios Conviene partir de una afirmación poco discutible. En el proceso civil no pueden admitirse otros medios de prueba que los previstos en la Ley. Sin embargo, todas las fuentes de prueba (las realidades extrajurídicas) han de poder introducirse de algún modo en el proceso. 463 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 147.

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La discusión sobre el carácter abierto o cerrado de los medios de prueba es estéril porque lo fundamental no es analizar si cabe ampliar los medios (que no es posible), sino determinar, a la vista de las características de la fuente de prueba, porque medio de los legalmente establecidos puede ser introducida en el proceso.

CRITERIOS DE LA ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. - Legalidad. La legalidad impone, en primer lugar, que solo los medios de prueba establecidos en la Ley son admisibles en el proceso civil. Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho sobre la distinción entre fuentes y medios de prueba. Los medios de prueba solamente son admisibles cuando se practican en el plazo determinado por la Ley, es decir, dentro del periodo probatorio, en instancias o apelación, con las excepciones establecidas en el propio Código de Procedimientos Civiles, es que afectan exclusivamente a la prueba de confesión y a los supuestos de prueba anticipada. Por un lado, y por otro, a los casos en los que se admiten en la prueba de oficio por parte del juez. En teoría pues, solo los medios de prueba introducidos dentro del término probatorio han de ser considerados por el juez para valorar la carga de la prueba. - Admisibilidad. En definitiva, pues, la pertinencia de la prueba afecta a la pregunta ¿Qué debe probarse?, lo que nos obliga a introducirnos en cada procedimiento en concreto a lo que sea el objeto de debate, es decir, al thema decidendi y a la capacidad de los medios propuestos para poder formar eventualmente la decisión del tribunal sobre la acreditación de los hechos que han sido afirmados por las partes. En definitiva, se trata de analizar si en el caso concreto, en el proceso concreto, y dadas las concretas afirmaciones de las partes, el medio de prueba es eventualmente capaz de probar una afirmación de hecho, lo que implica que han de estar dirigidas al esclarecimiento y determinación de los supuestos sometidos a enjuiciamiento y han de ser en sí mismas ineludibles, insustituibles, fundamentales y de posible realización. Desde esta perspectiva, impertinentes serán los medios de prueba que se articulen para probar hechos que no han sido alegados por las partes, o que se

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refieran a hechos no controvertidos, o a afirmaciones de hecho que no afecten al eventual contenido del fallo o que pretendan acreditar hechos notorios. Objeciones. Procedencia Art. 407 CPCM. - Las partes podrán objetar la prueba que se pretenda introducir en las audiencias con violación a lo establecido en este código. Las objeciones que se interpongan tienen que ser oportunas y específicas. La parte que formule una objeción deberá fundamentarla. Si no se objeta oportunamente en audiencia, se entenderá que se ha renunciado a ejercer este derecho. El juez o tribunal fundamentará la admisión o el rechazo de la objeción interpuesta. Las partes podrán interponer recurso de revocatoria a la decisión del juez o tribunal. En estricto rigor, el mecanismo de las objeciones es la manera en la que las partes en juicio pueden manifestar su disconformidad con cualquier actividad de la contraparte que pueda afectar sus derechos o poner en riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo del juicio. En la audiencia preparatoria el juez debe considerar y decidir la solicitud de las partes sobre las pruebas se llevarán a la audiencia pública, allí en este debate previo caben las objeciones a las pruebas para que no ingresen al juicio las inconducentes, ilegales, prohibidas, ineficaces o superfluas. Por lo tanto las Objeciones son medios, de los cuales se vale un litigante para frenar a la otra contraparte que está realizando el interrogatorio ya sea directo o contra interrogatorio, cuando se da cuenta que el interrogador se está excediendo en la forma en que está llevando a cabo el interrogatorio, ya sea porque está haciendo preguntas sugestivas cuando realiza el interrogatorio directo, por lo que el litigante debe de estar alerta a las preguntas que hace la otra parte, lo mismo sucede con el contra interrogatorio, pueda que el adversario esté haciendo preguntas narrativas en vez de las sugestivas, por esa razón en ambos casos se debe estar pendiente de los interrogatorios que se le hacen a un testigo, para poder objetar cualquier pregunta que no pertenezca o corresponda al interrogatorio que se esté realizando en este momento al testigo, por lo que el juez con su discrecionalidad que el principio de libertad probatoria deberá resolver en cuanto a la admisibilidad o no de la prueba464. “Lo determinante es el momento en que es 464 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. “El Manejo de la evidencia testimonial en el juicio oral”. Tesis Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales. San Salvador, El Salvador. Pág. 61.

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aparente el fundamento para objetar, eso quiere decir que se ha formulado- ésta por el examinador. Podría ocurrir la situación en que el fundamento para objetar surja luego de la respuesta del testigo. Este es el caso, por ejemplo, de la respuesta no responsiva. En tal situación, la objeción resulta oportuna luego de la respuesta del testigo. La objeción debe realizarse por el fundamento correcto, solo así se coloca debidamente al juzgador en posición de poder adjudicar en forma justa el señalamiento”465. El caso más claro de objeción se plantea cuando usted intenta excluir una prueba y ésta lo perjudica. Los hechos conocidos de oídas, la conjetura (opinión impropia) y la reserva de información son ejemplos adecuados. Si uno gana impone estas objeciones, se descarta el testimonio466. En general, es una mala idea oponerse sólo para convertirse en una molestia. Tome la iniciativa. Si usted cree que su contrario sugiere las respuestas que él no puede conseguir mediante un interrogatorio adecuado, opóngase. Sin embargo, si él puede conseguir la misma respuesta mediante un interrogatorio adecuado y está formulando preguntas orientadoras porque es perezoso, no diga nada. Su contrario se perjudica si orienta la respuesta cuando el jurado está atento. Uno incluso puede destacar este punto: Damas y caballeros, el principal testigo de mi oponente, el señor Loro, dijo algunas cosas desfavorables. Pero pensemos un poco: ¿las dijo o se limitó a repetir lo que dijo el abogado? Otro ejemplo: la falta de fundamento. Si cree que el testigo tiene una base inadecuada para fundar su testimonio, oponga la falta de fundamento. Si sabe que el testigo tiene una base adecuada, no se oponga. Si se opone y el contrario puede presentar un fundamento apropiado, estará en condiciones de construir una pirámide, y después el testimonio será todavía más perjudicial para usted. Si carece de fundamento adecuado, los jurados pueden desechar el testimonio: “Segura eso es lo que dijo el testigo, pero ¿cómo lo sabe?” Las objeciones sirven a finalidades que no son sólo la de excluir una prueba: 465 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. Ib ídem. Pág. 61. 466 KENNEY F. HEGLAND. “Manual de Practicas y Técnicas Procesales”. ed. séptima. ED. Heliasta. Pág. 169.

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a veces son un método para comunicarse con el jurado. “Su Señoría, me opongo; el abogado está argumentando.” “Objeción, su Señoría: el abogado está suponiendo hechos que no son objeto de la prueba.” “Su Señoría, me opongo, el abonado está describiendo erróneamente la prueba.” A veces se formulan objeciones con el fin de desacelerar el ritmo del contrario y dar al testigo tiempo para pensar. “Su Señoría, no logro ver la pertinencia de esta línea de interrogación”. “Su Señoría, ¿puede el abogado permitir que el testigo responda la pregunta?” En resumen, no se oponga porque está en la sala; opóngase únicamente si tiene razones adecuadas. En cambio, deje de oponerse porque se obliga a definir la categoría de su objeción. Shelley Berman, figura del teatro, destaca que la mayoría de nosotros al ascender a un avión desearía preguntar qué hacer en el caso de un accidente. Pero no hablamos: “Preferimos estar muertos antes que parecer estúpidos.” Sucede lo mismo con los abogados. Cuando escuchan a su oponente, que interroga al testigo, saben en el fondo de su ser que el oponente está haciendo algo criticable e incluso despreciable. “Pero ¿cuál es el encuadre? ¿Cuál es la objeción exacta? ¿Y qué sucederá si me equivoco?” De nuevo todas las enseñanzas de la Facultad de Derecho. Si usted cree que algo es impropio, debe formular oposición. ¿Y si no conocemos los argumentos legales? Diga al juez lo que le parece objetable: “Su Señoría, me opongo; el abogado está mostrándose exageradamente dramático.” “Su Señoría, me opongo; el abogado está atestiguando.” En el área de las objeciones procesales no nos manejamos en absoluto con categorías jurídicas exactas. Por ejemplo, las Normas Federales no definen ni mencionan objeciones como “la pregunta compleja”. “preguntado y respondido”, “sin respuesta”, “respuesta polémica”.

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“Ejercer un control razonable sobre el modo y el orden del interrogatorio de los testigos y la presentación de la prueba con el fin de: 1) lograr que el interrogatorio y la presentación sean eficaces para determinar la verdad, 2) evitar un consumo innecesario de tiempo, y proteger a los testigos de presión o molestias impropias”. Todas las objeciones comunes mencionadas más arriba se justifican en atención a este texto tan amplio, y las objeciones tradicionales no son excluyentes: seguramente el abogado demasiado teatral quizás esté dedicándose a la tarea de “dilucidar la verdad”. Muchos abogados consideran conveniente tener una lista de objeciones usuales sobre su escritorio. Generalmente no es suficiente encresparse como un gallo de riña y gritar “¡Objeción!” Para preservar el derecho de apelar una resolución adversa tal vez usted deba definir los argumentos que son la base de la objeción. Póngase de pie cuando formule una objeción. Esa actitud conquistará la simpatía del tribunal, en el momento en que usted más la necesita. También apartará la atención del testigo, para fijarla en usted mismo. Quizás incluso él decida cerrar la boca. Objeciones a las preguntas formuladas durante el Interrogatorio Art. 408 CPCM. - Una parte podrá poner objeciones a las preguntas formuladas por la contraria, durante los interrogatorios a las partes, testigos o peritos, cuando dichas preguntas sean impertinentes, sugestivas, repetitivas o ambiguas; cuando la pregunta formulada asume hechos sobre los cuales no se ha presentado prueba con anterioridad, todo ello sin perjuicio de que puedan ser interpuestas otras objeciones. Asimismo, se pueden objetar las preguntas, como anteriormente lo hemos analizado, “Ya en la práctica de pruebas, en el interrogatorio y el contra interrogatorio, se objetan las preguntas que son formuladas indebidamente o tienden a distorsionar el sentido de la prueba. Algunas preguntas objetables son: las capciosas, las irrelevantes o inconducentes, las sugestivas, las conclusivas, las que solicitan

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opinión a un testigo no calificado, las confusas, ambiguas, vagas, o ininteligibles, las especulativas, las argumentativas, las compuestas, las repetidas, las tendenciosas”. A lo que algunos suman “las destinadas a coaccionar ilegítimamente, las que tergiversan las pruebas”. • • • • •

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“Pregunta capciosa: Es objetable porque utiliza el artificio o el engaño para sacar provecho del testigo. Pregunta irrelevante o inconducente: Se objeta porque no tiene que ver con hechos relevantes en el proceso. Pregunta sugestiva: En el interrogatorio no pueden realizarse preguntas que sugieran las respuestas, porque lo que se pretende es que el testigo declare abiertamente sobre los hechos. Pregunta conclusiva: Debe objetarse porque busca que el testigo en lugar de declarar acepte una conclusión que propone quien interroga. Pregunta que solicita opinión a un testigo no calificado: Se objeta porque los testigos deben declarar sobre los hechos, lo que vieron, oyeron, lo que les consta, pero no deben emitir opiniones sobre ellos. Únicamente el experto o el perito pueden opinar sobre aspectos relativos a su especialidad. También podrían admitirse opiniones basadas en experiencia debidamente acreditada. Pregunta confusa, ambigua, vaga, ininteligible: Es objetable porque no precisan el contenido de la información que se requiere, es incomprensible y distrae o confunde al testigo o al juzgador. Pregunta especulativa: Es motivo de objeción porque crea una hipótesis para que el testigo la confirme o la niegue distrayéndolo de lo que él percibió y recuerda. En este caso el testigo no estaría declarando sobre los hechos. Pregunta argumentativa: Debe objetarse porque su contenido lleva una inferencia o una deducción lógica, un argumento para que el testigo simplemente lo confirme o lo rechace. Pregunta compuesta: Se objeta porque involucra varios hechos sobre los cuales el testigo debe declarar y la respuesta no permitirá saber sobre cuál de ellos se pronuncia, creando confusión tanto en el testigo como en el juzgador. Preguntas repetidas: Se objeta porque viola el principio de eficiencia al volver a repetir una pregunta que ya fue hecha y contestada. Muchos abogados lo usan para tratar que el testigo caiga en un error o contradicción sobre lo dicho anteriormente. Preguntas tendenciosas: Aquellas que conllevan afirmaciones que el testigo en

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realidad ha negado, o negaciones que el testigo ha afirmado”. Cuando se objeta se sabe que es el producto de que uno comprende que el interrogador ha violado algún principio de la evidencia y teniendo suficiente razón por táctica decide oponerse, fundamentando siempre la objeción sobre la base de que hay que respetar la dignidad y la moral del adversario, o sea, no anteponer venganza alguna por solo el hecho que la otra contraparte nos objetó demasiado cuando estábamos realizando el interrogatorio. “Una objeción debe ser el producto de que uno comprendió que se ha violado un principio de la evidencia y por razones tácticas ha decidido oponerse. Puede suponerse que esta es una tarea abrumadora, sin embargo, debe consolidar la idea de que el peligro que uno pierda el caso porque no atinó a formular una objeción es desdeñable cuando la posible evidencia es al mismo tiempo decisiva e inadmisible, uno rara vez afronta una decisión de último momento, ciertamente uno puede formular la objeción antes del juicio, en la forma de una moción, se asume la responsabilidad ética de objetar solo de buena fe. No se puede objetar simplemente para perturbar al adversario, desordenar los pensamientos del testigo, vengarse de un adversario que se ha opuesto con frecuencia, o demostrar conocimiento formulando una objeción, aunque desde el punto de vista táctico tal vez no desee hacerlo”467. En el interrogatorio, uno generalmente no puede orientar (sugerir las respuestas), pero tampoco puede ser excesivamente impreciso o formular preguntas cuya respuesta exige una extensa narración. Usted debe situarse entre estos extremos: las preguntas no pueden sugerir las respuestas, pero deben sugerir el panorama. Con respecto a esto último, la pregunta debe fijar algunas pautas, de modo que no se exija al testigo que adivine la pregunta y que tampoco suceda que se disperse en aspectos objetables468. - Evite: Orientación: Después del choque, usted vio que el conductor arrojaba una botella al matorral, ¿no es así? Imprecisión: ¿Hubo algo en la escena del choque que despertó su interés? Narración-imprecisión: Díganos qué sucedió después del choque. 467 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. Ob. Cit. Pág. 62. 468 KENNEY F. HEGLAND. Ob. Cit. Pág. 168.

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- Utilice: Preguntas que incluyan ciertas pautas: Después del accidente. Pero antes de la llegada de la policía, ¿pudo usted observar al conductor? Y según lo que usted vio, ¿qué hacía? Por supuesto, en las repreguntas las preguntas orientadoras son una virtud. Del mismo modo que un cantante de ópera entra en calor, le sugiero que usted entre en calor ensayando una serie de preguntas no orientadoras y después una serie de preguntas orientadoras. Con respecto a esta última, primero trate de usar un tono objetivo y después repítalas en tono acusador469. P.- Antes ya se le formuló este consejo. ¿No es verdad? R.- Sí, pero la repetición en defensa de la idoneidad no es pecado Las objeciones a las respuestas de los Testigos Art. 409 CPCM. - Las partes podrán oponer reparo ante las repuestas de los testigos o peritos, cuando consistan en una prueba de referencia, cuando se emita opinión sin haber sido calificado como perito o experto el que la vierte, o cuando el testigo conteste más allá de lo que se le ha preguntado. Lo mismo se observará cuando se interrogue a la parte. También se pueden objetar las respuestas: - “Pregunta contestada: Las respuestas también son objetables cuando ya fueron contestadas con anterioridad y se están repitiendo, a lo cual se puede objetar diciendo: “pregunta y respuesta repetitiva”. - Pregunta no contestada: De igual forma, son objetables cuando las preguntas no han sido contestadas, dando lugar a pedir al juez que el testigo dé respuesta”. Aunque nuestro código, acertadamente, va más allá y prohíbe las respuestas que consistan en prueba referencial, las que sean emitidas por testigo no cualificado, y aquellas en las que el testigo contesta más de lo que se le ha preguntado. Mediante una objeción se puede obligar a un adversario a aportar adecuada evidencia funcional, existen dos clases de objeciones: Las objeciones se refieren a la sustancia del testimonio o a la forma en que se lo presentan. Una objeción 469 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 169.

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sustantiva sostiene que la información no puede ser sometida a la consideración del juzgador. Una objeción acerca de la forma deja abierta la posibilidad de que sea posible presentar la información; pero no del modo en que el oponente desea hacerlo... todos los elementos de la evidencia están sujetos a los requerimientos funcionales. Una objeción consiste típicamente en la palabra “Objeción” seguida por el argumento o argumentos específicos en los cuales se basa. Por ejemplo, se puede decir, “Objeción, conocimiento de oídas” u “Objeción, la pregunta exige como respuesta una narración”. Se debe especificar una base apropiada para la objeción desde el punto de vista técnico. La regla general es que uno debe objetar apenas resulta evidente la base de la objeción”. Por lo que cuando se objeta una pregunta hecha por el adversario el que objeta deberá de hacerlo con fundamento suficiente que no quede duda que su objeción está basada sobre alguno de los principios de la evidencia que se han violentado por el que está realizando el interrogatorio sea directo o contra interrogatorio, o porque la pregunta no es pertinente o que no corresponda al caso que se está llevando a cabo en ese momento del juicio, o porque el interrogador está tratando de intimidar al testigo o trata de confundirlo para que este caiga en contradicción al dar su respuesta. Hay quienes suponen siempre que el oponente está en lo cierto y pasan a la pregunta siguiente, a menudo sin esperar siquiera la resolución del juez. Esa estampida desemboca en la omisión de un testimonio importante y anula el derecho de apelar. Para preservar ese derecho, ante todo uno debe conseguir que el juez resuelva la objeción. Esto puede no ser tan fácil como parece. Su oponente objeta y el juez asiente. Nada pasa al acta. “Su Señoría, ¿acepta usted la objeción de mi oponente?” Los jueces veteranos en este punto asentirán enérgicamente470. Una vez que usted tiene la resolución en el acta, generalmente se requiere también que ofrezca una prueba acerca del contenido del testimonio excluido. Oponente. - Objeto. Tribunal. - Objeción aceptada. Usted. - Su Señoría, desearía realizar un ofrecimiento de prueba. Tribunal. - Acérquense al estrado los abogados de las dos partes. Usted. - (En voz 470 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 171.

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baja, de modo que el jurado no lo oiga.) Su Señoría, este testigo declarará (. . .). Creo que ese testimonio es admisible por los siguientes argumentos (...). Tribunal. - No sea ridículo. No salga corriendo cuando su oponente objeta. Por otra parte, no cometa el error contrario y suponga automáticamente que su oponente está equivocado, y empiece a argüir. (Recuerde que, si lo hace, la argumentación debe dirigirse al juez y no debe formularse de un abogado a otro.) Cuando su oponente objeta, es mejor reformular la pregunta si eso es posible; si no puede hacerlo, entonces discuta la objeción471. Un problema usual en la reformulación de la pregunta es que quizás usted no entendió el fundamento de la objeción. Por ejemplo, usted está interrogando alegremente a un testigo, cuando de pronto su oponente grita: “Objeción: falta de fundamento.” Y “Objeción aceptada.” Objeciones a las conductas de las partes Art. 410 CPCM.- Cualquiera de las partes podrá interponer reparos ante el juez o tribunal sobre la conducta de la parte contraria, si esta no cita correctamente lo que hubiera declarado un testigo durante el interrogatorio; si se comporta de manera irrespetuosa con el testigo o perito, o no permite que éstos contesten a la pregunta cuando su respuesta está acorde con aquella; cuando una parte comente las respuestas del testigo y la contraria objete sin fundamento. Las partes podrán formular otros reparos que consideraren oportunos. Cualquiera de las partes podrá interponer reparos ante el juez o tribunal sobre la conducta de la parte contraria si esta no cita correctamente lo que hubiera declarado un testigo durante el interrogatorio; si se comporta de manera irrespetuosa con el testigo o perito, o no permite que éstos contesten a la pregunta cuando su respuesta está acorde con aquella; cuando una parte comente las respuestas del testigo y la contraria objete sin fundamento. Las partes podrán formular otros reparos que consideraren oportunos. Cuando se objeta el que lo hace deberá de hacerlo de tal manera que demuestre 471 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág.171.

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su alto grado de educación, debiendo tomar una actitud que permita al juzgador darle la adecuada atención cuando el litigante desee hacer alguna objeción anteponiendo sobre todo el debido respeto que en ese momento merece el juzgador y de esta forma evitarse una amonestación por parte del funcionario judicial, por lo que deberá de hacerlo de manera decorosa cuando dirija su objeción. Cuando se objeta, el litigante deberá de hacerlo con todo respeto ante el tribunal que realiza el juicio, debiendo de ponerse de pie el litigante, exponer su objeción seguida del fundamento, para una mejor comprensión se presentan los siguientes ejemplos: “Objeción señor juez, el testigo no tiene conocimiento personal”472. También se tiene que objetar a las formas sugestivas de la pregunta se debe objetar esa línea de preguntas por no ser pertinentes al caso. En ocasiones el litigante, además de interponer su objeción procede a formular una argumentación en torno al incidente o situación particular Ejemplo. “Objeción señor Juez, fíjese que ya el testigo ha expresado que él no estaba allí cuando los hechos ocurrieron, entendemos que por tal razón carece de conocimiento personal”. (“’) - Conocimiento de oídas. La afirmación (a) fue realizada al margen del tribunal (“me lo dijo” o “entonces dije”) y (b) se la propone como la verdad: en caso afirmativo, usted necesita una excepción. Cuando se oponga directamente a la declaración de un testigo, asegúrese de que su testimonio tiene fundamento; es decir, ¿cómo sabe que el cielo se le desploma sobre la cabeza? ¿Lo vio o estuvo escuchando un programa informativo?473 - Irrelevante: Lo que usted está tratando de demostrar ¿tiene algo que ver con el caso? Observe que la incorporación de una prueba impertinente no es un pecado grave; a lo sumo obliga a perder tiempo y quizá provoque confusión. Se utiliza a menudo la objeción como ardid durante las repreguntas para alertar a un testigo de que esas preguntas inocentes que se le formulan no son tan inocentes. La respuesta: “Su Señoría, presentaré unas pocas preguntas más”. Si se la confirma: “Su Señoría, desearía realizar un ofrecimiento de prueba”. - Sin fundamento. Esta objeción ha destruido muchas carreras en ciernes en el trabajo judicial, antes de que un testigo pueda declarar algo importante, debe demostrarse que el testimonio se basa en un fundamento adecuado. En el caso 472 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. Ob. Cit. Pág. 64. 473 KENNEY F. HEGLAND. Ob. Cit. Pág. 172.

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de los testigos ordinarios, antes de que puedan declarar acerca de lo que vieron, oyeron, tocaron, saborearon u olieron debe demostrarse que estaban en condiciones de ver, oír, tocar, saborear u oler. Si el testigo declara que el automóvil pasó con luz roja, usted necesita establecer los siguientes aspectos: ¿estaba en la escena del hecho?, ¿vio el momento en que el automóvil entraba en la bocacalle?, ¿vio el color de la luz? Si el testigo está declarando como perito, el fundamento requerido es la profesionalidad y la necesidad de un informe pericial en el caso. Con respecto a un documento, ¿fue autenticado? La Miranda Rule es el fundamento respecto de las confesiones penales. Al responder a una objeción sobre la “falta de fundamento”. Formúlese usted mismo la pregunta: “De acuerdo con la ley, ¿qué debo demostrar antes de llegar adonde estoy?”474. - Observación: Si usted sabe que su oponente puede presentar un buen fundamento, probablemente no haya motivo para formular una objeción invocando su carencia. Pregunta orientadora. ¿Sugiere la pregunta al testigo el modo de responder? Opinión. Todo lo que un testigo lego comienza con las palabras “yo creo”, “yo siento” o “me parece” es sospechoso. En general los testigos legos pueden declarar sólo en el idioma de la percepción: “yo vi, oí, sentí, he saboreado y tocado”. Asimismo, la objeción acerca de la falta de Fundamento puede excluir el testimonio en el que se da una opinión475. Hay una excepción que permite que los testigos legos formulen opiniones: Si el testigo no está declarando como perito, su testimonio basado en opiniones o inferencias se limita a las opiniones o inferencias que (a) están basadas racionalmente en la percepción del testigo y (b) son útiles para obtener una comprensión clara de la declaración del testigo la determinación de un hecho litigioso. En el caso de los peritos, asegúrese de que ofrece la opinión de una persona que “ayudará a quien juzga los hechos a comprender la prueba o a determinar un hecho litigioso”. Si los jurados pueden imaginar cosas por ellos mismos, el testimonio del experto es objetable.

474 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 172. 475 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 173.

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- Reclame una narración. Una pregunta debe ser tan específica que indique al testigo y a su oponente los perfiles generales de lo que usted desea. “Inmediatamente después que los ladrones entraron en la tienda, ¿qué hicieron?” La idea es que su oponente debe de conocer bastante acerca de lo que se aproxima, para interponer una objeción antes de que se formule la pregunta. - Carácter argumentativo. Podemos abrigar la esperanza de que esto aparezca sólo en las repreguntas. - Preguntado y respondido. Cuando su oponente intenta destacar un punto repitiéndolo varias veces, incurre en un abuso. No repita las respuestas que obtiene: “En fin, según su testimonio (...).” (Aquí, la objeción es ésta: “Su Señoría, todos podemos escuchar al testigo, no es necesario que el abogado lo repita”.) Por supuesto, en las repreguntas usted puede formular preguntas que ya fueron formuladas en el interrogatorio, y en el directo puede repetir algunas preguntas con el fin de recapitular y definir una línea de indagación.

SENTENCIA. Motivación Art. 216 CPCM.- Salvo los decretos, todas las resoluciones serán debidamente motivadas y contendrán en apartados separados los razonamientos facticos y jurídicos que conducen a la fijación de los hechos, y en su caso, a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, especialmente cuando el Juez se aparte el criterio sostenido en su puesto semejante. La motivación será completa y debe tener en cuenta todos y cada uno de los elementos facticos y jurídicos del proceso, considerado individualmente y en conjunto, con apego a las reglas de la sana crítica. Todo acto que se realice dentro del proceso deberá ser fundamentado por el juez pues de él depende la motivación de cada uno de ellos exceptuando los decretos de sustanciación, al motivar o darle paso a cada acto deberá razonar, fundamentar su decisión considerando los elementos fácticos y jurídicos que sean acorde con el caso en particular teniendo muy en cuenta los elementos necesarios que 476 BECERRA BAUTISTA, JOSÉ. ”Derecho Procesal”. ED. Porrua. México, 1998. Pág. 43.

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comprende la sana crítica476. Además cada decisión que tome le irá encaminando para que al final pueda tomar una decisión, cada decisión deberá de ser congruente pues de no serlo podía poner en peligro su cargo y la seguridad jurídica, para mayor claridad veremos que tiene que ver la congruencia en todo este asunto aunque la tomaremos en dos partes, pues en el siguiente artículo la desarrollaremos más plenamente, así que ésta será una introducción. La congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema. Se ha destacado que la congruencia se concreta en definitiva en una comparación entre dos vértices: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador, también nuestra teoría del caso debe de ser congruente por lo que deberemos entender que nos referimos a dicho tema. La teoría del caso es el instrumento más importante, para organizar nuestro desempeño en cualquier proceso, aunque se enfatice más en el Proceso Penal. La teoría del caso se define como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar. Respecto a la teoría del caso, Baytelman y Duce sostienen: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista del caso es un ángulo desde el cual se puede ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que, si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Debemos de tomar en cuenta ciertas características que son: a. Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el riesgo de que el mensaje no llegue correctamente. b. Lógica. Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, en consonancia con las normas aplicables c. Creíble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador. d. Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto. e. Amena y realista. Todo esto nos ayudara para que nuestras pretensiones puedan ser atendidas y comprendidas con mayor facilidad al juez, recordemos que nuestro objetivo en 311

todo proceso es llevar al convencimiento pleno al juez para que este dicte a nuestro favor, por lo debemos de ser congruentes nosotros mismos con cada etapa del proceso para llevar la motivación a su culmen. Pues nuestra teoría del caso deberá ser muy acorde con las alegaciones, pruebas presentadas y por supuesto con nuestras pretensiones, pues de no serlo no lograremos ni la motivación necesaria, mucho menos alcanzaremos nuestros objetivos dentro del proceso. Requisitos de Contenido y Forma de la Sentencia. Art. 217 CPMC.- La sentencia consta de encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamiento. En el encabezamiento se indicará el juzgado o tribunal que dicta la sentencia, así como a las partes, sus abogados y representantes, y se indicará la petición que conforma el objeto del proceso. Los antecedentes de hecho, estructurados en párrafos numerados, expresaran en forma clara y resumida las alegaciones de cada parte, con especial atención a los hechos alegados y los que no hubieran sido controvertidos; y se referirán también a las pruebas propuestas y practicadas, así como a la declaración expresa de los hechos que se consideran probados y de los que se consideran no probados. Los fundamentos de derecho, igualmente estructurados en párrafos separados y numerados, contendrán los razonamientos que han llevado a considerar los hechos probados y no probados, describiendo las operaciones de fijación de los hechos y valoraciones las pruebas y, también debidamente razonadas, las bases legales que sustenta los pronunciamientos del fallo, especialmente cuando se hubiere producido debate sobre cuestiones jurídicas, con la expresión de la norma jurídica aplicables y, en su caso, de su interpretación. Los fundamentos de derecho habrán de contener una respuesta expresa y razonada a todas y cada una de las causas de pedir, así como las cuestiones prejudiciales y jurídicas necesarias para la adecuada resolución del objeto procesal. El fallo o pronunciamiento estimará o desestimará, con claridad, las pretensiones debatidas en el proceso. En caso de que se resuelvan varias pretensiones en la misma sentencia, cada una de ellas tendrá un pronunciamiento separado.

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Si la pretensión es pecuniaria, el juez o tribunal la determinará exactamente en el fallo, sin que se pueda dejar su fijación para el momento de la ejecución de la sentencia. Esta podrá también fijar, con claridad y precisión, las bases de liquidación, dejando la determinación de la cuantía de la condena para el trámite de ejecución, pero solo si la liquidación se puede realizar con simples operaciones aritméticas. El fallo se dictará a nombre de la República y contendrá el pronunciamiento sobre las costas. Hablar de la sentencia requiere hablar de diversos requisitos que esta debe de cumplir de forma y de fondo, pues bien, es necesario nombrar o mencionar que la sentencia significa decisión que toma el juez o árbitro. Por lo que la sentencia es la decisión tomada por el juez acerca de una determinada situación, pues él como autoridad designada por la ley es el único que puede emitir una resolución y esta, como sabemos, debe de ser muy clara y precisa y deberá de ser congruente con las pretensiones de la partes, pues no podrá en ningún caso y por ningún motivo resolver sobre asuntos no probados ni controvertidos dentro del proceso, al igual que no resolverá más de lo pedido, menos de lo pedido u otra cosa de lo pedido. La sentencia debe de llenar requisitos como el preámbulo, resultados, considerandos y puntos resolutivos, además debe de contener identificación, narración, motivación, resolución y autorización. La sentencia debe ser muy bien fundamentada por parte del legislador, pues sino, pudiere dar lugar a un agravio a alguna de las partes; para pronunciar la sentencia debe de estar convencido el juez de las pretensiones de alguna de las partes, pues de no estarlo y de estar íntegramente sabedor del asunto sería perjudicial para la legitimidad de la resolución que este puede dictar. El encabezamiento iniciará con el tribunal que resuelve, de las partes con sus respectivos abogados mencionando además cual es el objeto del proceso, pues en el versará dicho proceso y deberá ir acorde a todas las etapas del mismo, pues es donde la parte demandante expone sus pretensiones por el cual está demandando a la parte o sea la parte demandada. Luego en los antecedentes,

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como ya se mencionó, los alegatos de las partes, que irán acorde con el objetivo de éste y veremos como la congruencia juega un papel importante dentro de todo el proceso, al igual las pruebas que serán pertinentes presentar, las cuales fueron aceptadas y las que fueron rechazadas, pues se declararon inadmisible. Luego teniendo muy en cuenta los fundamentos de derecho, dejando claro los probables y los que no, debiendo dejar claramente y preciso cada uno de ellos, para luego llegar al fallo donde el juez al ver el desfile probatorio, lo aceptable o no y conocer las pretensiones de cada parte, habiendo querido probar cada una de ellas y haber logrado su convencimiento, para alguna de ellas dictará el fallo que consiste en declarar ya sea una sentencia favorable o desfavorable para cualquiera de las partes. Congruencia Art. 218 CPCM.- Las sentencias deben ser claras y precisas, y deberán resolver sobre todas las pretensiones y puntos litigiosos planteados y debatidos. El juez deberá ceñirse a las peticiones formuladas por las partes, con estricta correlación entre lo que se pide y lo que se resuelve. No podrá otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado, ni cosa distinta a la solicitada por las partes. Sin alterar la pretensión, y con respeto a los hechos alegados por las partes como base de sus causas de pedir, el juzgador podrá emplear los fundamentos de derecho o las normas jurídicas que considere más adecuadas al caso, aunque no hubieran sido invocados por las partes. La congruencia es necesaria e indispensable para que cada sentencia sea clara y precisa y acorde a las pretensiones de las partes y no como al juez le parezca o quiera resolver. Según el aforismo ne procedat judex ex officio, ne eat judex ultra petita partiun, judex secundum allegata el probata decidere debet. Es decir, el juez no proceda de oficio, no vaya el juez más allá de las cosas pedidas por las partes, el juez debe de decidir según lo probado y alegado477.

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ECHANDIA, DEVIS. Ob. cit. Pág. 319.

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La congruencia ha de entenderse aquel principio normativo dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por lo cual debe de existir identidad de lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes y en relación a los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico. La congruencia nació como un principio técnico, destinado a frenar los avances del Estado, encarnado en la persona del juez, y evitar de ese modo el gobierno de los jueces. Toda tiranía, si es humana es inaceptable. A lo largo de la lectura y reflexión de lo mucho que existe escrito sobre este principio, llegamos a la conclusión que en él se encuentran comprometidos principios irrenunciables del Derecho Procesal Civil como son el Contradictorio y el de la Legítima Defensa en juicio. Con lo dicho anteriormente, debe bastarnos para convertirnos en defensores a ultra sansas de respeto de este principio en todas las resoluciones judiciales. - No aceptamos de ningún modo, la flexibilización del mismo, puesto que sería abrirle la puerta a la posibilidad de arbitrariedades. Por ello, este trabajo tiene por objeto la pretensión de que los colegas, tanto los que ejercen la profesión de abogado como litigantes, tomen conciencia de la importancia de este tema y se conviertan en sus valerosos defensores. Y los jueces, que también son colegas, pero que tienen la función de juzgar, lo hagan respetando este principio, que tiende a la conservación de la Justicia y, por ende, a la Paz Social. - El juez debe estar sujeto a la ley, y por lo tanto, al principio de congruencia que estamos analizando. Basta leer a Piero Calamandrei en «El Elogio de los Jueces» Pág. l98, «… más aún el juez, decía Montesquieu, ni siquiera necesita los ojos para ver la ley, puesto que él es un instrumento inanimado, una especie de vocero a través del cual habla por sí sola la ley: «la bouche de la loi»478. Por lo pronto, aunque el juez mientras juzga llegará a olvidar sus opiniones y su condición personal, siempre tendría el deber, de aplicar fielmente la ley, de interpretarla; pero interpretarla, quiere decir remontarse a la «ratio» de donde ha nacido, o sea en sustancia, a la inspiración política que circula en ella y la hace socialmente actual. Valoración de la prueba Art. 416 CPCM.- El juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto 478 VILLAMIEL PORTILLO, EDUARDO. “Congruencia y Sentencias”. Octubre 2004, consultado 18 de Mayo de 2009, a las 22:00Hrs.

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conforme a las reglas de la sana crítica. No obstante, lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado. El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un hecho y el modo en que se produjo. Cuando más de una prueba hubiera sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas pruebas deberán valorarse en común, con especial motivación y razonamiento. El juez o tribunal deberá valorar la prueba conforme al principio de libre valoración, atendiendo siempre a las reglas de la sana crítica, del conocimiento y criterio humano, así como de acuerdo a las normas que rigen el razonamiento lógico. No obstante, lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado que puedan tener. El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba de manera individual, determinando si conduce o no a determinar la existencia de un hecho y el modo en que se produjo. Cuando más de una prueba se haya dirigido a determinar la existencia o modo de un mismo hecho, se deberán poner en común, con especial motivación y razonamiento del resultado final al que se llega. La norma establece que para la valoración de la prueba se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción. Esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos. “Debe emanciparse esta noción de la tentación de colocarla en la “premisa mayor” del” silogismo judicial”, dada la inexistencia de tal “silogismo” (si fuere tal, las sentencias incongruentes o injustas no serían tales, y, sin embargo, lo son). Y en vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crítica (Denti, Ekelóf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimación de la “racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, determinada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia probatoria (Taruffo)”

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“Ni son “hechos”, ni “reglas jurídicas”. Y, sin embargo, son reglas científicas, técnicas o prácticas. Ello no supone que se hayan de colocar en una “supuesta premisa mayor” de la sentencia, como se atribuye a Stein con sus máximas o principios de la ciencia o de la experiencia (Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogístico de la sentencia decayó; pero tampoco pueden considerarse como “simples hechos”. Y su papel, con respecto a la “convicción del juez”, es el de medio para conseguirla racionalmente” en lugar de acudir a mecanismos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional. Por ello, por ejemplo, AlcaláZamora Castillo hablaba de “prueba razonada”. También Couture era “tripartita” (en cuanto a los sistemas de apreciación de la prueba). El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestión de hecho del pleito, se traduce en la práctica en la valoración de la prueba479. Couture lo definía como aquel método de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que emerge del proceso. Dice Couture: “Dentro de este método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos o aún contra la prueba de autos.”480 “El sistema mixto de valoración de la prueba es una combinación del sistema de la tarifa legal y la sana crítica, es decir, en unos medios probatorios debe aplicarse las máximas de las experiencias, por las cuales se tendrá por convencido o no el juzgador; en otros casos su labor se limitará a comprobar, si el hecho ha quedado establecido conforme a la ley, independientemente de su convencimiento.” ” En el sistema mixto de nuestro proceso civil el tribunal se encuentra con que en unos casos debe aplicar “sus” máximas de la experiencia, con base en las cuales se convencerá o no de la realidad de una afirmación de hecho efectuada por la parte, pero en otros casos su labor se limitará a comprobar si el hecho ha quedado o no fijado conforme a lo que la ley dice, independientemente de su convencimiento. Con uno y otro sistema tendrá que establecer en la sentencia cuáles son los hechos que han sido probados”. En nuestro sistema “en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado” y respecto de los demás “su valoración en libre”.

479 VILLAMIEL PORTILLO, EDUARDO. “Congruencia y Sentencias”. Octubre 2004, consultado 18 de Mayo de 2009, a las 22:00Hrs. 480 VILLAMIEL PORTILLO, EDUARDO. “Congruencia y Sentencias”. Octubre 2004, consultado 18 de Mayo de 2009, a las 22:00Hrs.

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El juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica. La sana crítica es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio481. No obstante lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado. El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un hecho y el modo en que se produjo. La inspección del hecho será de manera probatoria, la norma será aplicable en los casos en que fueren alterados o modificados los rastros o efectos materiales, dado que se hace difícil concebir un registro del estado actual de los rastros ante la ausencia de ellos. Cuando más de una prueba hubiera sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas pruebas deberán valorarse en común, con especial motivación y razonamiento. El valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio. Por lo tanto, el fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la que pertenecen los hechos comprendidos en el objeto de la prueba. Prueba en conciencia: apreciar la prueba en conciencia no importa la facultad o autorización para que los jueces se limiten a hacer mera enumeración de los elementos de juicio que sirvan de base para arribar a una determinada conclusión, ni tampoco para hacer una estimación arbitraria482.

481 SALGADO FERNÁNDEZ, LILIANA XIMENA. Ob. Cit. Pág. 74. 482 SALGADO FERNÁNDEZ, LILIANA XIMENA. Ob. Cit. Pág. 70.

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Criterios de Valoración: A los fines de una correcta valoración de los dictámenes periciales se han enunciado una serie de pautas y advertencias. a) Se ha recomendado, desde un punto de vista subjetivo, la valoración éticopsicológica de la personalidad del perito, pues “no es difícil intuir... si el perito se encuentra en relación con el imputado... si solo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, más o menos hábilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones mendaces o artificiosas; si está dotado de suficiente astucia y poder crítico... (Ya que es notoria la característica ingenuidad de los científicos puros); si pertenece a sectas o escuelas... que profesan a las meras hipótesis un culto igual al que sólo merece la verdad aplicada a todos”. Se ha señalado también como fuente de posibles errores del perito los defectos de percepción de los hechos sobre los cuales basará sus conclusiones, sus deficiencias de raciocinio (las conclusiones lógicamente correctas pueden no ser verdaderas), su oscilación entre posiciones científicas diversas y el nivel de sus conocimientos. b) Desde el punto de vista objetivo se señalan, como pautas de valoración, el sustento de los métodos científicos empleados, el grado de desarrollo alcanzado por la respectiva ciencia, arte o técnica, “si entre las premisas y conclusiones hay un necesario nexo lógico, si el informe -es en sí mismo preciso o indeciso, coherente o contradictorio, concluyente o in concluyente”. También podrá atenderse a la firmeza o calidad de los fundamentos, la uniformidad o disconformidad de las conclusiones (si hubiese varios dictámenes) y los demás elementos’ de prueba obrantes en el proceso483. Sentencia Art. 417 CPCM.- La sentencia, que habrá de resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso, deberá dictarse dentro de los quince días siguientes a la finalización de la audiencia y se notificará a las partes con la mayor brevedad posible, sin que el plazo de notificación exceda los cinco días desde que se dictó. El incumplimiento de los plazos anteriormente establecidos hará incurrir al juez o tribunal en una multa cuyo monto será de un salario mínimo, urbano, más alto 483 MONGE VALENTÍN, MANUEL y RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, EDUARDO. “Análisis comparativo de la Aplicación de los Medios de Prueba y la Valoración de la Misma en el Proceso Penal”. Tesis Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales. San Salvador, El Salvador. Págs. 58-59.

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vigente por cada día de retraso. Cuando se pretenda la condena al pago de prestaciones o de intereses que se devenguen periódicamente, la sentencia podrá incluir pronunciamiento obligando al pago de las que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte, siempre que así lo solicitare el demandante en la petición. Excepcionalmente podrá pedirse la condena al pago de una cantidad sin especificar, caso en el que el juez dictará la sentencia con declaración de que no podrá determinarse la cantidad por la vía de la ejecución forzosa sino entablando el correspondiente proceso declarativo. Declaración del juicio y resolución del Juez. Modo normal de extinción de la relación procesal. Acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento (Couture). Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado. (Ramírez Gronda)484. - Dictamen, Opinión, Parecer propio: Fallo en la cuestión principal de un proceso, resolución judicial en una causa485. “Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a un estadio del mismo (la instancia o la casación) -este es el principio general- Se trata de resoluciones fundamentadas, es decir, del pronunciamiento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso —el “fallo”—, que es el lugar, momento y manera de ejercitar la potestad jurisdiccional; el “juzgando”, de la Constitución y de la LOPJ, por excelencia —aunque el proceso sea una sucesión casi continua de juicios— el pronunciamiento debe ir precedido de una explicación de sus “razones”. Como el litigio es una figura que envuelve hechos y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero también puede ser extremadamente complicado) la fundamentación —al igual que en los autos, pero de manera más amplia, naturalmente, por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el 484 OSORIO, MANUEL. Ob. Cit. Pág. 912. 485 CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO. Ob. Cit. Pág. 362.

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proceso—, debe referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o tácitamente un supuesto de hecho único (a diferencia de los contradictorios expuestos y alegados por las partes) y “sometiéndolo a una o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta ilación entre una materia y otra” (la “congruencia interna”). Y este “cuerpo” debe ser el antecedente necesario del pronunciamiento, del “fallo”. De ahí que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansión, que la sentencia constituye un silogismo —el silogismo judicial—. Pero quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo, Calamandrei)”. En la sentencia concurren dos elementos: el elemento volitivo y el elemento lógico, el primero es la manifestación de la voluntad soberana del estado que tiene que cumplirse486. El segundo, es el más importante porque constituye el fundamento del fallo y debe contener los razonamientos legales en que se apoya pues no basta con que se exprese la voluntad del estado, si no se encuentra regida por una apreciación lógica y jurídica de los hechos487. Modernamente se define como “el acto procesal del juez (unipersonal) o del tribunal (colegiado) en el que se decide sobre la estimación o desestimación (total o parcial) de la pretensión ejercitada por el actor, con base en su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico. Se trata, pues de la clase de resolución judicial que se prevé para decidir sobre el fondo del asunto.” Superando la clasificación actual: que las clasifica en decretos de sustanciación, autos y sentencia definitiva, sub clasificándose los autos en “interlocutorias simples, con fuerza de definitiva, que pone fin al proceso y la que causa un daño irreparable por la definitiva.” Similar, o peor, situación se verifica en el Derecho Procesal Mexicano. Sin embargo, como afirma Fix-Zamudio “Las resoluciones más importantes son las sentencias, entendiendo como tales de manera exclusiva, como se señaló en el párrafo anterior, a las que deciden el fondo del asunto…”. En el mismo sentido Tarigo “La sentencia es, naturalmente, un acto procesal y dentro de las diversas categorías de actos procesales cabe encuadrarlo, desde luego, entre los actos provenientes del tribunal, del órgano jurisdiccional, a tal punto que bien puede considerársele el más característico de ellos. Dentro de la clasificación de los actos procesales que distingue actos de iniciación, de desarrollo y de terminación del 486 CHIOVENDA, JOSÉ. Ob. Cit. Pág. 113. 487 GONZÁLEZ BUSTAMANTE, JUAN JOSÉ. “Principios de Derecho Penal”. ed. segunda. ED Mexicano, México. Pág. 348.

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proceso, cabe situar a la sentencia entre estos últimos”. El juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica. No obstante, lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado. El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un hecho y el modo en que se produjo. Cuando más de una prueba hubiera sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas pruebas deberán valorarse en común, con especial motivación y razonamiento. El valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio. Por lo tanto, el fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la que pertenecen los hechos comprendidos en el objeto de la prueba.

RECURSO DE REVOCATORIA Procedencia Art. 503 CPCM.- Los decretos de sustanciación y los autos no definitivos admitirán recurso de revocatoria, el cual será resuelto por el mismo juzgador que dictó la resolución recurrida. En este caso nos dice que todos los decretos de sustanciación, y los autos no definitivos pronunciados con su debida resolución por el juez, los cuales llevarán consigo agravio alguno, la revocatoria es el recurso que se impondrá precisamente ante el mismo juez que ha emitido la resolución, para que este mismo resuelva, 488 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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relacionando el artículo con los artículos del Código de Procedimientos vigente que son los arts. 425, 426, 436488. El art. 425 C.Pr.C. nos dice ¿cuándo se trata de un decreto de sustanciación? Aquí no es necesario oír a la parte contraria, en este caso el juez por la simple petición de la parte a quien perjudique aquella resolución puede o no revocar el decreto de sustanciación. Es el remedio que se concede a las partes para obtener del mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane las deficiencias materiales o conceptuales que contenga. En primer lugar, porque el art. 425 C.Pr.C. no dice que se deba escuchar a la parte contraria y en segundo lugar el Art. 1270 del C.Pr.C. dice que las solicitudes sobre revocación y explicaciones de sentencias se sustanciaran oyendo a la parte contraria para la siguiente audiencia, bajo pena de nulidad y como los decretos de sustanciación no son sentencias tal como lo dicen los arts. 417, 418, 419 C.Pr.C. Cuando se refiere a las otras providencias que expide el juez este arts. 419 se está refiriendo a los decretos de sustanciación, diciendo que estas ya no son sentencias. Concluyendo con esta explicación nos recordamos que el recurso de revocatoria se interpondrá ante el mismo Juez o tribunal que dictó la sentencia en cuanto a los decretos de sustanciación y los autos no definitivos que si tienen calidad de sentencias Plazo y forma Art. 504 CPCM.- El recurso se interpondrá por escrito en el plazo de tres días, y en él se hará constar la infracción legal que se estime cometida, con una sucinta explicación. Si el recurso no cumple con los requisitos anteriores, el tribunal lo rechazará por improponible sin ningún otro trámite. Los recursos son procedimientos técnicos de revisión surgidos a raíz de la impugnación formulada por la parte lesionada. El recurso debe interponerse y fundamentarse por escrito ante la misma autoridad. Igual derecho tiene la parte contraria, cuando la resolución modificare o dejare sin efecto la recurrida, tal como

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establece el artículo en comento dando como plazo tres días haciendo constar los agravios y las infracciones y violaciones que se cree han sido violentadas por el juez que ha emitido la resolución pero todo lo narrado dentro del recurso tendrá que ser fundamentado y argumentado legalmente cuanto lo establece la ley para que sea válido ese recurso489. De no ser así el juez emitirá la resolución diciendo no ha lugar del recurso o declarándolo improponible el cual también tendrá que fundamentar y argumental con base legal el porqué está declarado nulo el recurso interpuesto por la parte que se cree que le han violado los derechos490. Aquí nos dice que, si el Juez ha declarado improponible el recurso por no cumplir con los requisitos como fundamentar y argumentar legalmente, recurso que el juez está rechazando por incumplimiento de requisitos quedando improponible sin ningún otro tramite. Tramitación y decisión Art. 505 CPCM.- Del recurso interpuesto se oirá a la parte contraria dentro de tres días siguientes a la notificación, a fin de que formule su oposición. El juez o tribunal dictará auto, para resolver sobre la revocatoria en el plazo de tres días contados desde el siguiente al de conclusión del señalado en el artículo anterior, independientemente de que las partes hubieran hecho uso de sus derechos. Este artículo se relaciona con el art. 1270 C.Pr.C.491 el cual establece que para las solicitudes de revocaciones o explicaciones de sentencias, se sentenciaran oyendo a la parte contraria para la siguiente audiencia como regla especial para estos casos. Se oirá a la parte contraria dentro de tres días siguientes a la notificación, también relacionando estas palabras con el art. 426 del Código de Procedimientos Civiles termino que servirá para que esta parte formule su oposición que crea conveniente. 489 ARRIETA GALLEGOS, FRANCISCO. Ob. Cit. Pág. 20, 21. 490 http://www.monografias_com.htm. Consultada el 16 de mayo de 2009 a las 23:19 horas. 491 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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El segundo inciso nos dice que el Juez o tribunal para resolver sobre la revocatoria tendrá un plazo de tres días contados después de ser notificadas las partes, el juez aquí actuará de oficio la revocaciones que sean justas y legales tal como nos lo expresa el Art. 426 del Código de Procedimientos Civiles492, pero a petición de partes si es hecha en el mismo día o siguiente al de la notificación podrán hacer mutaciones o revocaciones dentro de tres días desde la fecha en que hubiere sido devuelto el traslado por la parte contraria, quedando a las partes en uno u otro caso expeditos sus recursos. Entonces al juez no le importará que las partes hubieren hecho uso de su derecho, porque él puede actuar de oficio en este caso cuando las causas sean justas o legales, entonces, al Juez no le importará si hacen uso o no de sus derechos las partes, siempre y cuando sea apegado a la ley su actuar. Para revocar una sentencia interlocutoria, de cualquier naturaleza que fuere, si se hace de oficio por el juez, solamente podrá hacerlo dentro de tres días siguientes desde la fecha en que se notifique. Irrecurribilidad Art. 506 CPCM.- La resolución que resuelva sobre la revocatoria no admitirá ningún otro recurso, sin perjuicio de que se pueda reproducir la petición en el recurso contra la resolución que ponga fin al proceso de manera definitiva. Una resolución hecha por el Juez resolviendo sobre la revocación, no admite ningún otro recurso, pero dejando la opción que resuelto el recurso de revocatoria las partes pueden interponer los otros recursos legales, como el de apelación. Sucede que algunos litigantes, por malicia, con el fin retardar los procedimientos, o por decidía o ignorancia, piden la revocatoria de una interlocutoria, vencido el término que para tal fin les concede la ley493. Algunos lo hacen creyendo que al declarar el juez sin lugar la revocatoria pedida, por haber presentado su petición extemporáneamente, podrán después apelar de la interlocutoria, pero si se puede porque es apelable en virtud de que en el art. 426 C.Pr.C. en su parte final, dice que les queda a las partes en uno o en otro caso 492 Ib ídem. Art. 246. 493 ARRIETA GALLEGOS, FRANCISCO. Ob. Cit. Pág. 20, 21.

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expeditos sus recursos. En el art. 436 C.Pr.C. igualmente después de resolver el Juez la revocatoria pedida, ya sea concediéndola o denegándola, pueden apelar de la sentencia principal. De dicho recurso hacen uso algunos litigantes cuando ya no pueden apelar de la sentencia principal, y entonces creen que pidiendo revocatoria de la interlocutoria al resolverles el juez dicha petición, podrán pedir después la apelación de la sentencia principal. Creyendo de buena o mala fe que en el término para apelar se suspende o rehabilita por la petición de la revocatoria. Ciertamente el término para apelar se suspende cuando la revocatoria se pide en tiempo, más no cuando dicha petición se hace extemporáneamente494. Revocatoria oral Art. 507 CPCM.- Contra las decisiones que adopte el juez o el tribunal en el curso de las audiencias orales procederá recurso de revocatoria, el cual deberá formularse verbalmente en el mismo acto. El juez o tribunal resolverá en forma inmediata lo que proceda, sin más recurso, y la audiencia continuará su curso. A instancia de la parte interesada se podrá pedir revocatoria cuando ésta sea desestimada. Este artículo hace mención que contra las decisiones que adopte el juez o tribunal en el transcurso de las audiencias orales tendrá lugar la interposición del recurso de revocatoria, el cual debe formularse precisamente en el momento que el juez esté dando resolución. En el mismo acto que precisamente el juez tome una decisión en la audiencia oral será allí precisamente cuando se interponga el recurso de revocatoria el cual deberá hacerse de manera oral tal como lo está expresando este artículo. Este artículo hace relación a que en todos los procesos que se quiere interponer un recurso la regla general es que tendrá que hacerse la petición por escrito, pero cuando se esté en las audiencias orales hay una regla especial descrita en este artículo en comento cuando dice que la petición del recurso de revocatoria se hará 494 http://www.monografias_com.htm. Consultada el 16 de mayo de 2009 a las 23:19 horas.

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verbalmente. Otro punto es que por regla general hay un plazo determinado para interponer este recurso el cual es de tres días, lo que en este caso para que tenga lugar el recurso se deberá hacer frente al juez, precisamente cuando esté dando la resolución, de igual manera tendrá que ser verbal. Retomando lo que dice el inciso anterior, el cual dice que se interpondrá el recurso de revocatoria verbalmente y que tendrá lugar únicamente cuando el juez este dando la resolución. Lo que nos dice este inciso es que el juez está obligado igualmente de forma inmediata resolver este recurso de revocatoria, sin más recursos el juez continuará con el transcurso del proceso495. Recalcando que el proceso no se detiene al interponer el recurso de revocatoria porque el juez tendrá que resolver de inmediato el recurso, el juez resolverá de inmediato lo que proceda. A instancia de la parte interesada se podrá pedir revocatoria cuando esta sea desestimada496.

RECURSO DE APELACION Resoluciones recurribles en Apelación. Competencia Art. 508 CPCM- Serán recurribles en apelación las sentencias y los autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, así como las resoluciones que la ley señale expresamente. Tendrán competencia para conocer del recurso de apelación el tribunal de la jurisdicción a la que pertenezca el juzgado en el que se hubiera dictado la resolución de la que se recurre. En este trabajo lo que trato es de hacer más fácil el entendimiento de este recurso como ya sabemos el recurso de apelación es aquel recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para clamar de ella y obtener una enmienda por el juez superior.

495 ARRIETA GALLEGOS, FRANCISCO. Ob. Cit. Pág. 19. 496 http://www.monografias_com.htm. Consultada el 16 de mayo de 2009 a las 23:19 horas.

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Estas sentencias según mi opinión resuelven un incidente e impulsan el proceso con fuerza definitiva. Lo primero que tenemos que saber es ante qué tribunal se impone este recurso, ante el mismo tribunal, sin que esto no signifique que no pueda sentirse agraviada. El recurso de apelación lo podemos conocer como el prototipo de los recursos ordinarios, recurso que a su vez causa instancia, es decir un grado de conocimiento superior el cual tiende a corregir un daño causado por una resolución judicial pronunciada por un juez inferior, acá en este recurso se da la intervención de dos tribunales un inferior y un superior, el A quo y el Ad quem, en donde este último es el tribunal colegiado. Esto es en razón de que al resolver una controversia sometida a su conocimiento por tener aptitud legal para conocer de este litigio. Es por ello que resuelve más de una persona. En nuestro ordenamiento jurídico encontramos en dicho tribunal Ad quem o tribunal superior a los magistrados propietarios: Al presidente y segundo Magistrado. Sobre este recurso podemos hablar que son tres las providencias que un juez pronuncia. Estos son los decretos de sustanciación. • Las sentencias interlocutorias y • Las sentencias definitivas, estas son las que resuelven definitivamente el litigio sometido a su conocimiento. Este fallo es el que resuelve sobre lo principal y lo accesorio, esto entonces a que el punto apelado puede ser lo principal y lo accesorio es aquella resolución que admita tal recurso. El agravio y la necesidad de la reparación de este, constituye entonces el objeto de la apelación, proveniente dicho agravio de una resolución judicial, hasta cierto punto calificada como injusta por la parte agraviada, el objeto de la apelación es entonces la operación de revisión a cargo del superior sobre la resolución de la sentencia injusta y que no se trata de recurso de revisión propiamente es un recurso distinto. En qué casos procede este recurso: el recurso de apelación según entendemos procede contra las sentencias definitivas, las interlocutorias que causen gravamen irreparable o decidan algún artículo y en los casos expresamente determinados por la ley. El recurso de apelación -añade- comprende el de nulidad. La modificación substancial que se introduce con la reforma, es la de este segundo apartado, al considerar implícito en el recurso de apelación el de nulidad. El recurso procedente 328

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contra las sentencias definitivas, entendiéndose por tales las que ponen fin al litigio, ya sea en juicio ordinario o especial, con las limitaciones que en este segundo caso establece el código en los títulos respectivos. Para la admisión del recurso basta que el apelante se considere agraviado, sin que tenga que justificarlo, y de ahí la prohibición de fundar el recurso cuando se interpone. Procede también el recurso contra las sentencias interlocutorias que deciden algún artículo. Serán apelables las resoluciones que recaigan en las excepciones, rebeldías, negligencias, levantamiento de embargo y todas aquellas que resuelvan una cuestión debatida entre partes. Bastará para la admisión del recurso que el recurrente se considere agraviado por la resolución. Son apelables los autos que, aun cuando no resuelvan una incidencia, causen gravamen irreparable para la definitiva. No bastará que el apelante se considere agraviado, sino que exista realmente un agravio y que este sea irreparable, es decir, que no pueda repararse en la sentencia definitiva; pero esa calificación no puede hacerla el recurrente, desde que no le está permitido fundar el recurso, sino el juez, y, en caso de negarlo, puede interponerse el recurso de queja. Cuando hubiere duda sobre su procedencia debe de concederse el recurso. Son inapelables las interlocutorias simples que no causen gravamen irreparable, de las cuales solamente podrá pedirse reposición. Existen otras resoluciones que son inapelables por disposición expresa de la ley, entre ellas, las que rechaza la recusación de los peritos; las de los jueces federales cuando el monto litigioso no excede de quinientos pesos; las de los jueces de paz letrados cuando el monto no exceda los doscientos pesos. Puede suceder que el inferior acuerde el recurso cuando no proceda; en tal caso se pedirá al superior que declare mal concedido el recurso y así debe hacerlo, sin conocer del mismo. La cuestión de saber si una resolución es o no apelable, tiene también importancia desde el punto de vista de su cumplimiento, porque, en tanto que la primera no puede ejecutarse sino después de consentida, la segunda, en cambio, puede cumplirse de inmediato, aunque no haya sido notificada. Por lo tanto: Los decretos no son apelables en cuanto a que, respecto de ellos procede la revocación:

497 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pág. 207-208.

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No son apelables los autos contra los que expresamente se determina que no procede recurso alguno497, No son apelables las sentencias pronunciadas en juicios que versen sobre la propiedad y demás derechos reales; No son apelables los autos y sentencias interlocutorias cuando la sentencia definitiva no sea apelable; No son apelables las sentencias de segunda instancia; No son apelables las sentencias que resuelvan una queja, dado que éstas causan ejecutoria por ministerio de ley; No son apelables las sentencias que dirimen o resuelvan una competencia; No son apelables las resoluciones que se declaren irrevocables, por prevención expresa de la ley. No son apelables las resoluciones respecto de las que la ley dispone que no haya más recurso que el de responsabilidad; No son apelables las sentencias consentidas expresamente por las partes o por sus mandatarios con poder o cláusula especial; No son apelables las sentencias y los autos respecto de los cuales ya transcurrió el término para interponer recurso de apelación; No son apelables las sentencias de que se interpuso recurso, pero no se continuó en forma y término legales o se desistió de él la parte o su mandatario con poder o cláusula especial; No son apelables las sentencias que son impugnables en apelación extraordinaria, que es un recurso diferente;

Respecto de la no apelación de sentencias según su cuantía y materia, señalamos que en la parte final del citado dispositivo se exceptúan los interdictos, los asuntos de competencia de los jueces de lo familiar, los reservados a los jueces del arrendamiento inmobiliario y de lo concursal. - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de revocación; - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de reposición; - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de queja; - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de responsabilidad. Los sujetos que pueden apelar: Este derecho de apelar corresponden a todo aquel que haya sido parte, y sea perjudicado por la sentencia, incluyendo el sustituto procesal, y además al coadyuvante adhesivo y al obligado. El perjuicio de que nace el interés de apelar está contenido, sobre todo, en la sentencia de fondo, que sea 330

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no solo teórica sino prácticamente desfavorable, esto es, que niegue a uno de los litigantes, en todo o en parte, un bien de la vida; o que se le reconozca al contrario (una sentencia que rechaza una excepción, pero estima otra, con tal de que sea con el mismo resultado práctico, no podrá ser apelada por el demandado). Pueden apelar. El recurso de apelación se concede únicamente a las partes del litigio, pero que también se acuerda a los que no revistiendo esa calidad pudieran resultar afectados por el mismo, derecho que ya estaba reconocido por la ley. Casos de apelación por terceros: -

El vendedor, de la sentencia que condena al comprador a entregar a un tercero la cosa vendida, cuando dicho comprador se niega a ejercitar ese derecho, lo que se funda en que recae sobre el vendedor la condena por evicción;

El acreedor pignoraticio, de la sentencia pronunciada en contra del deudor sobre la cosa que le dio en prenda;

El fiador, de la sentencia dada contra el fiado sobre la cosa objeto de la fianza;

El hijo que está en patria potestad, de la sentencia que se diere contra su padre sobre los bienes de su peculio que éste tenía en su poder;

Los legatarios, de la sentencia que se diere contra el heredero en pleito sobre nulidad de testamento promovido por los parientes del testador, si el heredero no apela, o en los casos en que pueda sospecharse connivencia del heredero y de los parientes para defraudar a aquéllos. Pero es de advertir que todos estos casos son de intervención voluntaria y que por el hecho de interposición del recurso se constituyen partes en la litis.

No basta ser parte, sino que es necesario tener interés en la interposición del recurso; y, por consiguiente, no apelar aquel para quien la resolución es favorable, como tampoco puede hacerlo el que ha renunciado al derecho de apelar. Los procuradores tienen la obligación de interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en 498 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pág. 209-210.

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contrario de su respectivo comitente498. La Admisión del recurso de apelación es: Una resolución que pronuncia el juzgador ante quien se interpone el recurso de apelación. En esta resolución ha de determinarse el efecto en que se admite el recurso. A la determinación del efecto en el que se da por admitida la apelación es a lo que nosotros determinamos la calificación del grado. Es importante saber en qué grado ha de admitirse la apelación, o expresado en diverso tenor: es importante que se determine el efecto en que ha de admitirse la apelación pues, variará el trámite y además, habrá una determinación sobre la ejecución del auto o sentencia antes de que se resuelva la apelación. Sobre este particular, el artículo 694 del citado ordenamiento procesal marca dos efectos de la sentencia: -

El efecto devolutivo, denominado “en un solo efecto”, en el que no se suspende la ejecución de la sentencia o auto;

El efecto suspensivo, denominado “en ambos efectos”, en el que se suspende la ejecución de la sentencia o la tramitación del juicio.

La apelación es la que produce ambos efectos, devolutivo y suspensivo, porque devuelve la jurisdicción al superior y suspende la ejecución de la resolución apelada. Excepcionalmente la ley permite que se conceda con sólo efecto devolutivo, ejecutándose la sentencia mientras no sea revocada por el superior. El efecto suspensivo es pues, una consecuencia normal de la devolución de jurisdicción y de aquí que, pendiente la apelación, nada pueda hacer de nuevo en la causa el inferior. La suspensión se refiere sólo a la resolución apelada, pues el juez continúa ejerciendo la jurisdicción respecto de las demás cuestiones, mientras no se eleven los autos al superior para la substanciación del recurso, siempre que para ello no 499 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pueden apelar las partes, los terceros llamados a juicio y todos los demás interesados a quienes perjudique la resolución judicial; por lo tanto, no puede apelar el que obtuvo lo que pidió, a menos que no haya logrado la restitución de los frutos, la indemnización en daños y perjuicios o el pago de costas. Pág. 211.

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deba fundarse en dicha resolución; así, por ejemplo, la apelación de una medida de prueba no suspende la recepción de las pruebas restantes499. El trámite del recurso en segunda instancia varía según que se le conceda libremente o en relación. En el primer caso, la cuestión resuelta por inferior se discute nuevamente por las partes ante el superior, hasta puede producirse prueba respecto de la misma dentro de ciertas restricciones. En el segundo, el tribunal se pronuncia. Apelación proviene del latín appellare, que significa pedir auxilio. Es el medio impugnativo ordinario a través del cual una de las partes o ambas (Apelante) solicita que un tribunal de segundo grado (Ad quem) examine una resolución dictada dentro del proceso (materia judicandi) por el juez que conoce de la primera instancia (a quo), expresando sus inconformidades al momento de interponerlo (agravios), con la finalidad de que el superior jerárquico, una vez que las analice y sin que pueda suplir sus deficiencias (en estricto derecho), corrija sus defectos (errores in procedendo) modificándola o revocándola500. - Personas que pueden interponer el recurso. Pueden apelar las partes, lo terceros llamados a juicio y todos los demás interesados a quienes perjudique la resolución judicial; por lo tanto, no puede apelar el que obtuvo lo que pidió, a menos que no haya logrado la restitución de los frutos, la indemnización en daños y perjuicios o el pago de costas. - Formas de interponer el recurso: Debe hacerse valer por escrito, debiéndose expresar los agravios que considere le cause la resolución recurrida, usar moderación y absteniéndose de denostar al juez, ya que en caso contrario se aplicará una multa, que en los de primera instancia podrá ser fijada hasta de ciento veinte días de salario mínimo al momento de la comisión de la falta ; esta cantidad puede duplicarse en caso de reincidencia, sin perjuicio de proceder penalmente contra el infractor si se llega a tipificar algún ilícito. Para una mayor comprensión del procedimiento de la apelación ordinaria en materia civil separaremos las distintas cuestiones que deban ser tratadas, para su 500 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. Pág. 243.

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mayor claridad. Quienes pueden apelar: Como ya se ha mencionado antes, pueden apelar: el litigante, si creyere haber recibido algún agravio, los terceros que hayan salido al juicio y los demás interesados a quienes perjudique la resolución. Adhesión a la apelación: La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta al notificarse su admisión, dentro de las veinticuatro horas siguientes a ésta notificación. La adhesión a la apelación es considerada como una especie de reconvención. Interposición: La apelación debe interponerse por escrito o verbalmente, en el acto de notificarse, ante el juez que pronunció la sentencia, dentro de cinco días improrrogables si fuere definitiva, o dentro de tres días, si fuere auto o interlocutoria, salvo cuando se trate de la apelación extraordinaria. Interpuesta una apelación, el juez la admitirá sin substanciación alguna si fuere procedente, expresando si la admite en ambos efectos o en uno solo. El recurso de apelación procede en un solo efecto o en ambos efectos. En el primer caso no se suspende la ejecución del auto o sentencia, y si ésta es definitiva se dejará en el juzgado, para ejecutarla, copia certificada de ella y de las demás instancias que el juez estime necesarias, remitiéndose desde luego los autos originales al Tribunal Superior de Justicia. La apelación admitida en ambos efectos suspende desde luego la ejecución de la sentencia, hasta que ésta cause ejecutoria o la tramitación del juicio, cuando se interponga contra auto501. De los autos y de las sentencias interlocutorias de los que se derive una ejecución que pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación y la apelación proceda en el efecto devolutivo, se admitirán en ambos efectos si el apelante lo solicita al interponer el recurso. Si el Tribunal confirmare la resolución apelada, condenará al pago de dichas indemnizaciones, fijando el importe de los daños y perjuicios que se hayan causado, además de lo que importen las costas. No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o providencia apelados, cuando 501 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o providencia apelados, cuando haya sido admitida la apelación en el efecto devolutivo. Pág. 245.

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haya sido admitida la apelación en el efecto devolutivo. En este caso, si la apelación fuere sentencia definitiva, quedará en el juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla. Admitida la apelación en sólo el efecto devolutivo, no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza en legal forma. Remisión de los autos al Tribunal Superior: Admitida la apelación en ambos efectos, el juez remitirá los autos originales, desde luego, a la sala correspondiente del tribunal superior dentro del tercer día, citando a las partes para que comparezcan ante dicho tribunal. En este caso se suspenderá la ejecución de la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo superior; mientras tanto, queda en suspenso la jurisdicción del juez para seguir conociendo de los autos principales desde el momento en que se admita la apelación en ambos efectos, sin perjuicio de que la sección de ejecución continúe en poder del juez para resolver lo concerniente al depósito, a las cuentas, gastos y administración y de que siga conociendo de las medidas provisionales decretadas durante el juicio. Expresión de agravios: Llegados los autos, o el testimonio en su caso, al tribunal superior, éste sin necesidad de vista o informes dentro de los ocho días dictará providencia en la que decidirá sobre la admisión del recurso y la calificación del grado por el juez inferior. Declarada inadmisible la apelación, se devolverán los autos al inferior; revocada la calificación, se procederá en su consecuencia502. En el auto que decida sobre admisión mandará el tribunal poner a la disposición del apelante los autos, por seis días, en la secretaría, para que exprese agravios. Del escrito de expresión de agravios se corre traslado a la contraria por otros seis días, durante los cuales estarán los autos a disposición de ésta para que se imponga de ellos. En caso de que el apelante omitiera en el término de ley expresar los agravios, se tendrá por desierto el recurso, haciendo la declaración el superior sin necesidad de acusarse rebeldía correspondiente. - Prueba en segunda instancia: En los escritos de expresión de agravios y contestación, las partes deben ofrecer pruebas, especificando los puntos sobre que 502 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. Admitida la apelación en sólo el efecto devolutivo, no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza en legal forma. Pág. 246.

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deban versar, que nunca serán extraños a la cuestión debatida. Dentro del tercer día, el tribunal resolverá sobre la admisión de las pruebas. Solo podrá otorgarse el recibimiento de pruebas en la segunda instancia: Cuando por causa no imputable al que solicitara la prueba, no hubiere podido practicarse en la primera instancia toda o parte de la que hubiere propuesto. Cuando hubiere ocurrido algún hecho que importe excepción superveniente. Cuando pida el apelante que se reciba el pleito a prueba, puede él apelado, en la contestación de los agravios, oponerse a ésta pretensión. En el auto de calificación de pruebas la sala ordenará se reciban en forma oral y señalará la audiencia dentro de los veinte días siguientes. Contestando los agravios o perdido el derecho de hacerlo, si no se hubiera promovido prueba serán citadas las partes para sentencia. Cuando se ofrezcan pruebas en segunda instancia, desde el auto de admisión, se fijará la audiencia dentro de los veinte días siguientes, procediéndose a su preparación y desahogo. - Normas especiales: La apelación interpuesta en los juicios especiales procederá en el efecto devolutivo y se dictará en el término de ocho días. Las apelaciones de interlocutoria o autos se substanciarán con sólo un escrito de cada parte y la citación para sentencia que se dictará en el término de ocho días. El procedimiento de la apelación extraordinaria es aquella que es admisible dentro de los tres meses que sigan al día de la notificación. El juez podrá desechar la apelación cuando resulte de autos que el recurso fue interpuesto fuera de tiempo y cuando el demandado haya contestado la demanda o se haya hecho expresamente sabedor del juicio. En todos los demás casos el juez se abstendrá de calificar el grado y remitirá inmediatamente, emplazando a los interesados, el principal al superior, quien oirá a las partes con los mismos trámites del juicio ordinario, sirviendo de demanda la interposición del recurso que debe llenar los requisitos exigidos para la demanda en el juicio ordinario. Declarada la nulidad, se volverán los autos al inferior para que se reponga el procedimiento en su caso. 503La sentencia que se pronuncia resolviendo la apelación extraordinaria, 503 COUTURE, EDUARDO. Ob. Cit. El procedimiento de la apelación extraordinaria es aquella que es admisible dentro de los tres meses que sigan al día de la notificación/ediciones de palma. Pág.351. 504 El efecto suspensivo tiene por objeto hacer perder al tribunal de primera instancia su competencia para seguir conociendo del asunto, paralizándose la tramitación o el cumplimiento.

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no admite más recursos que el de responsabilidad504. Efecto suspensivo Art. 509- CPCM. Las resoluciones definitivas recurridas en apelación no serán ejecutadas, sin embargo, de conformidad con las previsiones de este código, las sentencias condenatorias podrán ser ejecutadas provisionalmente. Explicaré sobre el objeto del efecto suspensivo y sus consecuencias. El efecto suspensivo puede faltar en una apelación; no es imprescindible como el devolutivo. El efecto suspensivo tiene por objeto hacer perder al tribunal de primera instancia su competencia para seguir conociendo del asunto, paralizándose la tramitación o el cumplimiento del fallo. Toda la competencia pasa, sin restricciones, al tribunal superior. Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, hay dos tribunales competentes para conocer: - El de primera y el de segunda instancia. Se produce excepción a esta regla cuando el tribunal de alzada dicta orden de no innovar, con lo cual se suspenden los efectos de la resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento, según veremos. Si la apelación se concede. En ambos efectos, se paraliza la competencia del tribunal inferior y sólo es competente el superior. Así lo dice Art. 983 C.Pr.C: Dos son los efectos que produce la apelación: el uno suspensivo y el otro devolutivo. Por el segundo se da únicamente conocimiento de la causa al superior, sin quedar embarazado el inferior para llevar adelante la ejecución provisional de sus providencias505. Pero esta suspensión no es tan absoluta como para que el tribunal de primera instancia no pueda realizar ciertas gestiones, derivado esto de la parte final del art. 983 C. Pr. C.

505 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

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- La manera de conceder la apelación Puede ser concedida en ambos efectos o sólo en el efecto devolutivo. Cuando simplemente se otorga apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo. Para que la apelación se entienda concedida en el solo efecto devolutivo, el tribunal debe limitar expresamente el recurso a ese único efecto. Por regla general, cuando se concede el recurso en contra de una sentencia definitiva, él se da en ambos efectos. Respecto de otras resoluciones —desde la modificación que la Ley-, él se concede en el solo efecto devolutivo. La disposición dice que: Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación en el solo efecto devolutivo: - De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. El legislador presume que en estos juicios el demandado apela con el único propósito de retardar la marcha normal del proceso; - De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; - De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria; - De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y - De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Por ejemplo, la resolución expedida por el tribunal que rechaza las excepciones dilatorias es apelable en el solo efecto devolutivo. Es en donde el juez inferior queda inhibido para tramitar todo lo que es ajeno a la apelación. El efecto que produce la apelación una vez alegada es la creación de segunda instancia ya que en el derecho procesal la inconformidad del perdedor en el juicio o del vencedor se expresa por medio de la apelación, por lo que el inconforme perdedor por una sentencia concurre a invocar justicia, a que se le resarza el daño causado ante el juez de mayor capacidad, es decir, ante Cámara de Segunda Instancia aun y cuando el recurso de apelación, ello desde luego la concesión del recurso, no queda al arbitrio del juez que dictó la sentencia o resolución en su caso, si así fuere quedaría por orgullo del juzgador negar la admisión del recurso, es por ello que 338

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la ley procesal en los Art. 989 y 1028 del Código Procesal Civil antiguo, regula la interposición del recurso de hecho. Los efectos de la apelación, gramaticalmente la palabra efecto implica un resultado, una consecuencia. Implica que lo que se va a suspender es la capacidad cognoscitiva del juez, a contrario sensu, así una vez admitida la apelación en efecto suspensivo, el juez queda inhibido, queda suspendida su capacidad de conocimiento por lo que el competente de conocer será el tribunal superior, es decir, la cámara de segunda instancia, por lo que el juez inferior a quo solo se le permite realizar aquellos actos tendiente enviar el proceso al tribunal superior506. Efectos por los cuales podemos admitir el recurso de apelación es aquella que procede en un solo efecto, devolutivo o en ambos, suspensivo, apelación, devolutivo. No se suspende la ejecución de la sentencia, auto o decreto apelado y se admite en los casos en que la ley no prevé que se haga en ambos efectos. La apelación interpuesta en los juicios sumarios y especiales contra la sentencia definitiva o cualquier otra determinación, procede siempre en efecto devolutivo. En este caso, hay que tener en cuenta que, si la apelación se refiere a sentencia definitiva, se remite el expediente original a la Sala, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dejándose en el juzgado testimonio de ejecución y si se refiere a auto o sentencia interlocutoria, se continúa la tramitación en el tribunal y sólo se remite al superior un testimonio de apelación. Apelación suspensiva en este caso se suspende la ejecución de la sentencia o la tramitación del juicio. Cuando se tratare de un auto, incluye los interlocutorios que por contenido impidan la continuación del procedimiento ya que, en caso contrario, solo se suspenderá el punto que sea objeto de auto apelado continuándose el procedimiento. Admitido el recurso de apelación el efecto devolutivo no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza pudiendo el ejecutado exhibir, a su vez, contra fianza para evitarlo507. Finalidades del recurso de apelación Art. 510 CPCM.- El recurso de apelación tendrá como finalidad revisar: 1. La aplicación de las normas que rigen los actos y garantías del proceso. 506 ALSINA, HUGO. Ob. Cit. Pág. 220. 507 Admitido el recurso de apelación el efecto devolutivo no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza.

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2. Los hechos probados que se fijen en la resolución, así como la valoración de la prueba. 3. El derecho aplicado para resolver las cuestiones objeto de debate. 4. La prueba que no hubiera sido admitida. El fundamento filosófico de carácter Universal, que es el principio de legalidad el cual une todo lo que sucederá en la actividad jurídica, siempre que resuelva algo estará plasmado en la Constitución de la República. El principio y el derecho son de carácter sustantivo, es de carácter general por determinar los derechos y deberes de la obligación de una persona. Acá se dan los principios de defensa y contradicción, principio de igualdad, acá se dan todos los actos que realiza el juez, deben ser por igual. Explicaremos la característica del recurso de apelación que tiene las siguientes características: - Es un recurso ordinario, es decir, procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, sin haberse señalado, taxativamente, las causales de procedencia, salvo los casos exceptuados de manera expresa por el legislador; - Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución, para ser fallado por el superior jerárquico respectivo; - El superior jerárquico conoce del recurso y lo falla, lo cual quiere decir que se impone de todas las cuestiones de hecho y de derecho promovidas en el pleito; - El legislador no ha señalado, taxativamente, las causas específicas que autorizan la procedencia de la apelación; sólo indica su causa originaria: el agravio que el fallo infiere a cualquiera de las partes508. El objeto de la apelación es aquel que persigue como finalidad de obtener del tribunal superior que enmiende, con arreglo a derecho, el agravio que el tribunal inferior, al fallar, les haya producido a las partes. Por “enmendar” entenderemos que es sinónimo de “deshacer” en una nueva sentencia los agravios que el tribunal de primera instancia infiere con su fallo a las partes. Por la apelación sólo se corrige o enmienda el fallo; pero no se invalida, como ocurre en la casación. A virtud de la apelación puede hacerse una nueva sentencia, aprovechando de la apelada todo lo que se estime conveniente; pero, repetimos, ello no significa que desaparezca la sentencia de la cual se recurre. Con la casación, en cambio, se borra 508 BENAVENTE, DARÍO. Ob. Cit. Pág. 173.

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la sentencia casada. El recurso de apelación entendemos que puede renunciarse porque desde el momento que la ley procesal ha actuado en el pleito, se incorpora al patrimonio de las partes, y como quiera que se trate de un derecho privado establecido en su beneficio, nada obsta a su renuncia. Esto no puede ser de otra manera, especialmente, cuando quien deba resolver la revisión es un tribunal colegiado. En tales casos son aplicables las normas propias de la deliberación y sentencia. La parte que ha ofrecido prueba tiene el deber de hacerla concurrir a la audiencia oral. En este caso, por su cuenta corre la carga de la prueba. El secretario del Tribunal auxiliará al oferente de prueba expidiendo las citaciones u órdenes necesarias para que aquel las diligencie509. Interposición del recurso Art. 511 CPCM.- El recurso de apelación deberá presentarse ante el juez que dictó la resolución impugnada y a más tardar dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la comunicación de aquella. En el escrito de interposición del recurso se expresarán con claridad y precisión las razones en que se funda el recurso, haciendo distinción entre las que se refieran a la revisión e interpretación del derecho aplicado y las que afecten a la revisión de la fijación de los hechos y la valoración de las pruebas. Los pronunciamientos impugnados deberán determinarse con claridad. Si se alegare la información de formas o garantías procesales en la primera instancia, se deberán citar en el escrito las que se consideren infringidas y alegar en su caso, la indefensión sufrida. Al escrito de interposición podrán acompañarse los documentos relativos al fondo del asunto que contuviesen elementos del juicio necesario para la decisión del pleito, pero solo en los casos en que sean posteriores a la audiencia probatoria o a la audiencia del proceso abreviado; y también podrán acompañarse los documentos anteriores a dicho momento cuando la parte justifique que ha tenido conocimiento 509 PALLARES, EDUARDO. Ob. Cit. Al momento de la interposición de la resolución entendemos que es donde se tienen que expresar los agravios, y se interpone ante el mismo juez que dicto la resolución. Págs. 86 a 88.

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con posterioridad a él. Es entonces en este momento del proceso que se expresan los agravios al tribunal y fundamentar los agravios, los daños, el perjuicio que le causó esta resolución judicial. Al momento de la interposición de la resolución entendemos que es donde se tienen que expresar los agravios, y se interpone ante el mismo juez que dictó la resolución. El plazo para interponer este recurso es a más tardar dentro de cinco días contados de la interpretación de aquella, este recurso debe contar con todas las formalidades del caso, este recurso debe ser claro y preciso. Claro es que no debe ser confuso, precisión es que debe ser directo. Las razones y fundamentos son los hechos y derechos. Los jueces no pueden variar los hechos y si lo modifica este es un gran motivo para interponer recurso de apelación. El plazo que la ley señala para interponer el recurso es de cinco días para apelar, contado este término desde la notificación a la parte que lo entabla, plazo que se aumenta a 10 días tratándose de sentencias definitivas. Hay, sin embargo, algunas excepciones. Así, por ejemplo, el plazo para apelar de un laudo u ordenara es de quince días, el recurso de amparo debe interponerse dentro de las 24 horas; la apelación subsidiaria de la reposición de la sentencia interlocutoria que declara desierto o prescrito el recurso de alzada y de la resolución que recibe la causa a prueba, debe hacerse valer en el término de tres días510. La interposición del recurso. Es un plazo fatal, porque se entiende irrevocablemente extinguido por el solo ministerio de la ley si no se ejerce “en” o “dentro de” el plazo que prescribe la ley: cinco o diez días, según el caso. -

Es individual. En efecto, el término de cinco días corre, para cada parte, desde que se le notifica. Es improrrogable. Si bien no lo dice la ley, el término para apelar no puede ampliarse por motivo alguno. Es de días hábiles, lo que equivale a decir que se suspende por la interposición de feriados, y no se suspende por causa alguna, ni siquiera por la interposición de los recursos de reposición, aclaración, rectificación o enmienda.

510 GIL SÁEZ, JOSÉ MARIA. “Cuestiones del derecho procesal civil” Consejo General del Poder Judicial Madrid Mayo 1995. Pág. 128. El recurso de apelación es aquel acto por el que la parte perjudicada por una resolución judicial, pide un nuevo examen del asunto y la reforma de aquella por el órgano jurisdiccional superior inmediato del que la dicto, esta interposición puede ser debida a la propia iniciativa, apelación principal o de forma subordinada, apelación adhesiva.

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Algunas formas de interposición de este recurso son: El recurso se interpone por escrito, al igual que todas las presentaciones en nuestro procedimiento ordinario. El cual debe contener: - Los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya el recurso, y - Las peticiones concretas que se formulan. El recurso de apelación es aquel acto por el que la parte perjudicada por una resolución judicial, pide un nuevo examen del asunto y la reforma de aquella por el órgano jurisdiccional superior inmediato del que la dicto, esta interposición puede ser debida a la propia iniciativa, apelación principal o de forma subordinada, apelación adhesiva. Este recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado, ante el mismo juez que dictó la resolución dentro del término de cinco días; teniendo la obligación el juez de informar de la interposición del recurso al juzgado de instrucción o al tribunal de sentencia, en su caso, si ya le hubiere remitido el expediente. Cuando el tribunal de segunda instancia tenga su sede en un lugar distinto al de radicación del procedimiento, los recurrentes fijarán, en el escrito de interposición, nuevo lugar para recibir notificaciones. Cuando el recurrente intente producir prueba en la segunda instancia, la ofrecerá junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende probar. En general los recursos deben interponerse por escrito, es decir, mediante un documento suscrito por el recurrente. Por tanto, no constituye un escrito un telegrama u otro modo indirecto de documentación. La parte recurrente tiene la obligación de fundamentar el recurso, indicando los puntos de la decisión que se impugna. La no fundamentación del recurso esta sancionada con in admisibilidad. Esto acorde a las disposiciones generales sobre la materia. Acá el juez debe de informar la interposición del recurso al juzgado de instrucción o al tribunal de sentencia. Se trata de una excepción por la cual se permite que la apelación de una resolución pueda ser deducida oralmente. Para que esto ocurra se requiere: 343

Que quien la interponga sea el imputado a quien la resolución le causa agravio; Que la interposición del recurso sea en el acto mismo de la notificación.

Esto es exigible cuando el tribunal de alzada resida en lugar distinto, en tal supuesto el recurrente debe fijar nuevo sitio dentro del circuito territorial del ad quem para ser notificado. El lugar indicado en la primera intervención del procedimiento tendrá vigencia si la sede del ad quem está en el mismo lugar de la sede a quo. Si al haberse interpuesto el recurso, al contestarlo o adherirse a él, alguna parte (no exclusivamente al recurrente), ofrece prueba, tiene el deber de hacerla concurrir a la audiencia oral, si es que se declara pertinente su producción Para ello el Secretario del Tribunal auxiliara al oferente expidiendo las citaciones u órdenes necesarias para que el interesado las diligencie511. Encontramos también los términos del emplazamiento y la elevación que se da: Presentado el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que en el término de cinco días, contesten el recurso y, en su caso, ofrezcan prueba. Luego, sin más trámite e inmediatamente, remitirá las actuaciones al tribunal de segunda instancia para que resuelva. Sólo se remitirá copia de las demás actuaciones, se formará un legajo especial, para no demorar el trámite del procedimiento. El tribunal de segunda instancia podrá solicitar otras copias o el expediente principal, para resolver el recurso; ello no implicará la paralización de la marcha del procedimiento. Requisitos condicionantes del acto impugnativo, tales como: lugar, tiempo y forma. Conforme al nuevo sistema los recursos deben interponerse ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, cualquiera que sea el medio o recurso que se utilice. El emplazamiento, que será dispuesto por el tribunal a quo, consiste en el llamamiento a las otras partes, para que, ante el mismo tribunal cuya resolución ha sido impugnada, tomen participación en el trámite del recurso. El decreto que dispone el emplazamiento se debe conocer dentro de las 24 horas de dictado. Dentro del término del emplazamiento el imputado o las partes, según el caso, que no recurrieron habiendo tenido el derecho a hacerlo pueden adherirse al recurso interpuesto. Un trámite sui generis que estipula la ley cuando la apelación es deducida contra la resolución judicial que impone como medida cautelar la 511 GIL SÁEZ, JOSÉ MARIA. Ob. Cit. Pág. 129. El emplazamiento, que será dispuesto por el tribunal a quo, consiste en el llamamiento a las otras partes, para que, ante el mismo tribunal cuya resolución ha sido impugnada, tomen participación en el trámite del recurso/Madrid mayo1995 consejo general del poder judicial.

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detención o interacción provisional, o la que sustituye medidas de esta naturaleza. En estos casos, si bien la interposición del recurso no suspende el incumplimiento de la medida por la cual se apela, el tribunal a quo debe remitir el escrito de apelación y las copias necesarias dentro de las 24 horas a la Cámara de Segunda Instancia respectiva, la cual debe resolver dentro de los 3 días siguientes, sin más trámite. Esta disposición tiene su base en el principio de celeridad procesal mediante el cual se pretende no ocasionar atrasos en el procedimiento. Por consiguiente, cuando se apele de una resolución interlocutoria debe hacerse llegar al tribunal superior únicamente las piezas que interesan y no todo el expediente. Excepcionalmente el tribunal ad quem puede solicitar otras copias o el expediente principal, para resolver el recurso, sin que eso implique la paralización del procedimiento. El recurso de apelación para hacerlo valer lo interpondremos ante el juez que pronunció la resolución, expresando los agravios que le cause la resolución recurrida, en el entendido de que si el apelante omite expresar sus agravios al interponer el recurso, sin necesidad de que se acuse su rebeldía o declaración judicial a excepción de sentencias definitivas se tendrá por precluido su derecho512. Resoluciones que no admiten recurso de apelación: En principio, la sentencia y todos los autos que causan un gravamen irreparable en todos los procesos son impugnables en el recurso de apelación a acepción de aquellos recurribles o a los que el código les concede otros recursos en virtud de que ya hemos analizado las resoluciones que no admiten ningún medio de impugnación solo mencionaremos las determinaciones que no admiten la apelación debido a que la ley es con sentencia, autos y decretos dictados en segunda instancia. Contra las sentencias solo puede interponerse el recurso de aclaración y contra autos y decretos. El de reposición, sentencia, autos, decretos dictados por el juez de paz, ya que estos solo admiten el recurso de responsabilidad. Sentencia que se resuelve una apelación extraordinaria, por haberse emplazado por edictos, con personas incapaces o sin cumplir los requisitos legales, o como cuando el juicio se 512 El recurso de apelación para hacerlo valer lo interpondremos ante el juez que pronunció la resolución, expresando los agravios que le cause la resolución recurrida, en el entendido de que si el apelante omite expresar sus agravios al interponer el recurso, sin necesidad de que se acuse su rebeldía o declaración judicial a excepción de sentencias definitivas se tendrá por precluido su derecho.

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siguió ante el juez incompetente, si se tramito en rebeldía del demandado. Todos los decretos judiciales (Simples determinaciones) dictados por el juez de primera instancia, ya que en su contra procede el recurso de revocación. Autos dictados en primera instancia cuando la sentencia definitiva no es apelable, ya que sólo admiten el recurso de revocación. Tiempo de interposición se debe realizar en el acto de notificarse o dentro de los nueve días hábiles siguientes a aquel en que surtan efecto la notificación de la resolución impugnada, si se trata de sentencia definitiva, o dentro de seis si se refiere a auto, incluyendo a los interlocutorios513.

513 ALSINA, HUGO. Ob. Cit. Pág. 222.

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Articles inside

Efectos de la violación del privilegio, art. 374 CPCM

Declaración fuera de la sede del tribunal, art. 373 CPCM

Exención del deber de responder del Abogado, art. 370 CPCM

Otras exenciones del deber de declarar, art. 372 CPCM

Interrogatorio Directo, art. 366 CPCM

Admisión de preguntas y dinámica del Interrogatorio, art. 368 CPCM

Identificación del Testigo, art. 364 CPCM

Concurrencia de varios testigos, art. 365 CPCM

Proposición, art. 359 CPCM

Forma del interrogatorio, art. 348 CPCM

Capacidad del testigo, art. 355 CPCM

Declaración personal de la propia parte, art. 345 CPCM

Razón del conocimiento. Testigo de referencia, art. 357 CPCM

Negativa a responder. Respuestas evasivas, art. 351 CPCM

Instrumentos deteriorados, art. 342 CPCM

Declaración sobre hechos de la parte, art. 347 CPCM

Credibilidad del testigo, art. 356 CPCM

Valor probatorio de los instrumentos, art. 341 CPCM

Impugnación de la Autenticidad, art. 338 CPCM

Autenticidad de instrumentos privados. Cotejo de letras, art. 340 CPCM

Instrumentos Redactados en Idioma Extranjero, art. 333 CPCM

Proposición y Representación de los Instrumentos Públicos o Privados, art. 335 CPCM

Instrumentos Privados, art. 332 CPCM

Instrumentos Públicos, art. 331 CPCM

Prueba que puede anticiparse, art. 327 CPCM

Solicitud de Anticipo a Prueba, art. 328 CPCM

Procedencia del Anticipo de Prueba, art. 326 CPCM

Aseguramiento de la Prueba, art. 323 CPCM

Cadenas de Custodia de Prueba, art. 322 CPCM

Carga de la prueba y regla de juicio, art. 321 CPCM

Rechazo de la Prueba, art. 320 CPCM

Licitud de la prueba, arts. 2 inc. 3, 316 CPCM

de los contratos

La excepción de prueba art. 314 CPCM

Los métodos de interpretación de las normas jurídicas

Reglas básicas para interpretar los contratos

Cómo debe interpretarse el derecho extranjero por el juez

Diferencias entre la prueba para mejor proveer entre el Derecho procesal penal y el Derecho procesal civil y mercantil

del derecho extranjero

Art. 313 N° 2 CPCM, la costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido

Carga de la prueba art. 7 en relación con el art. 321 CPCM

La prueba para mejor proveer Art. 7 Inc. Ultimo en relación con el Art. 321 Inc. 1º CPCM

El derecho de probar art. 312 CPCM

Conclusiones

de las partes por su inactividad

en relación al Art. 321 Inc. 1° CPCM

Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba

persona humana arts. 2 inc. 3, 316, 330 inc. 2° CPCM

Principio de igualdad de oportunidad para la prueba

Principio de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba, Art. 13 CPCM

Principio de preclusión de la prueba arts. 143, 144 y 145 CPCM

Principio de la contradicción de la prueba art. 4 CPCM

Principio de unidad de la prueba art. 319 CPCM

Aspectos doctrinarios de la Teoría General de la Prueba

Conclusiones

Utilidad práctica de la teoría del caso

Fuentes informales y formales de la prueba

para construir los argumentos de prueba

Teoría de la Prueba en el CPCM, arts. 312 al 325

INTRODUCCIÓN

Marco fáctico