Efectos de la violación del privilegio, art. 374 CPCM

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

1). Se envía carta rogatoria, por medio del ministerio de relaciones exteriores, a una autoridad judicial del país donde se encuentre la persona que puede dar el testimonio; 2). Las declaraciones también pueden ser recibidas por un agente diplomático o consular324 .

Efectos de la violación del privilegio

Art. 374 CPCM. - Cualquier prueba obtenida en violación a la exención del deber de guardad secreto profesional será excluida del proceso y carecerá, en todo caso, de valor probatorio.

Toda la prueba que viole garantías y derechos de las personas no tendrán ningún valor probatorio porque fueron obtenidos a través de medios ilícitos como lo son: torturas, malos tratos, coacciones o amenazas, engaños o cualquier otro medio que atente contra la voluntad de la persona.

Por lo tanto, en artículos anteriormente citados se le otorga el privilegio de guardar secreto a: sacerdotes, pastores, abogados y médicos de igual forma a los contadores públicos, auditores, propietarios de una patente, dueños de los secretos comerciales y empleados que tengan conocimiento de ello. De obtener esta información como medio de prueba se estaría ante una prueba ilícita y se habla de prueba ilícita, en sentido amplio, para identificar aquéllas que violan las normas de garantía establecidas en favor del acusado, constituyendo todas las normas que disciplinan la actividad probatoria instrumentos de defensa para el imputado. Sin embargo, en sentido escrito, con la expresión prueba ilícita se designa, únicamente, la obtenida o practicada con violación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.325

El artículo 162 del código procesal penal326 establece que los hechos y circunstancias pueden ser probados a través de cualquier medio probatorio siempre y cuando se respeten las garantías fundamentales de las personas que consagra tanto la constitución de la república como leyes secundarias.

324 Art. 231 del C. de P. C de Colombia: “Declaración de testigos residentes fuera de la sede del juzgado.- Si el juez considera conveniente, podrá ordenar que los testigos residentes fuera de la sede del juzgado comparezcan a éste, si quien pidió la prueba consigna oportunamente la suma fijada a título de indemnización para gastos del viaje del testigo y de su permanencia en el lugar donde declara”. 325 CASADO PÉREZ y otros. Ob. Cit. Artículo 15 C. Pr. Pn. Pág. 85. 326 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Decreto Legislativo de fecha 4 de diciembre del 1996; fecha de publicación 20 de enero del 1997.

241

- La exclusión de los medios probatorios: esto se refiere a que la prueba desfila dentro del proceso, pero no se valora porque se violenta el derecho de guardar secreto, esto a pesar de que dicha prueba contenga elementos fundamentales para resolver el litigio. - La nulidad de la prueba: Se refiere a que la prueba no desfila dentro del proceso por ser atentatorio a la dignidad de las personas, por lo tanto, no tiene ningún valor probatorio.

PRUEBA PERICIAL

Procedencia de la prueba pericial

Art. 375 CPCM. - Si la apreciación de algún hecho controvertido en el proceso requiere conocimientos científicos, artísticos o de alguna técnica especializada, las partes podrán proponer la práctica de prueba pericial.

Todo perito deberá manifestar en su dictamen la promesa o juramento de decir verdad, así como el hecho de que ha actuado y actuará con objetividad.

Cuando dentro del proceso se requiera una apreciación técnica o científica sobre algún punto específico que sea esencial para resolver el litigio se podrá proponer la prueba pericial.

La prueba pericial se presenta únicamente en los casos en los que se requiera conocimientos científicos, artísticos o de alguna técnica especializada, es por ello que este artículo se relaciona con el artículo 344 del código procesal civil actual, ya que establece que los peritos que realizaran esta prueba deben tener algún título que acredite su profesión, pero también si esta profesión no se encuentra legalmente reglamentada o si no hay ningún perito en el lugar puede ser nombrada como perito cualquier persona que conozca sobre la materia aunque no posea título alguno327:

327 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 245.

242

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

- LA PRUEBA PERICIAL. A) Concepto

La prueba pericial recibe también el nombre de prueba de peritos o el de dictamen de peritos. Se habla asimismo de “prueba por peritos”, la actividad procesal desarrollada a instancia de las partes en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y trasmiten al juez información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso328 .

- CLASES DE PERITOS

1) Los peritos pueden ser también individuales o corporativos. Cierto modo como caso especial que el juez pida “informe” (en realidad, un dictamen) a la Academia, Colegio o Corporación oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales.” Se trata, parece, de no ocupar a las Academias y Corporaciones oficiales con peticiones de pericia en cualesquiera casos, sino sólo en aquéllos en que el especial objeto de la pericia lo aconseje imperiosamente. En esas ocasiones, si el “informe” no llega durante el período probatorio, se esperará a recibirlo y surtirá los efectos que se estimen adecuados329 .

2) Distinta de la pericia a cargo de Academias, Colegios Profesionales. Corporaciones oficiales y entidades públicas o privadas, es la prueba por peritos individuales -uno o tres- que, eso sí, hayan sido propuestos o indicados por Colegios Profesionales. Este fenómeno, muy frecuente, conduce a la prueba pericial contemplada por la como más común y ordinaria330 .

El segundo inciso establece que los peritos cuando presenten su dictamen deben de expresar su juramento o promesa de decir la verdad, que es lo que constituye la juramentación de peritos, lo cual es objeto de crítica por que el artículo 351 del código procesal civil actual determina que los peritos antes de presentar su dictamen sobre los puntos de la pericia deben de ser juramentados y si no juramentan antes de presentar el dictamen pericial, ese dictamen es nulo.

328 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 11 y 12. 329 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 11 y 12. 330 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib ídem. Pág. 12.

243

Contenido del dictamen pericial

Art. 376 CPCM. - El dictamen pericial se circunscribirá a los puntos propuestos como objeto de la pericia y deberá ajustarse a las reglas que sobre la ciencia, arte o técnica correspondiente existieren. En él se deberá informar, además, sobre las distintas posturas o interpretaciones posibles en el caso específico.

La parte que propone la prueba pericial debe de especificar los puntos sobre los cuales quiere que se investigue y esto debe adecuarse a las reglas o normas existentes sobre ciencia, arte o técnica, los puntos que las partes exponen deben de estar íntimamente ligados con la teoría del caso, la cual se conforma por el marco fáctico331, marco jurídico332, medios probatorios333 y pretensiones334 .

En el artículo 343 del código de procedimientos civiles vigente se establece que la prueba por perito no podrá ser valorada sobre puntos que las partes no hayan señalado o acordado dentro de su petición para que se llevara a cabo la prueba pericial y los aspectos que no versen sobre dichos puntos señalados no serán valorados como pruebas, pues son nulos.

El juez tiene la facultad de designar o establecer los puntos sobre los cuales deberá versar el dictamen pericial cuando las partes hayan pedido esta prueba335 .

Los dictámenes periciales cumplen con diversos puntos según los casos. En unos, contribuyen a determinar la certeza positiva o negativa de unos hechos ya introducidos en el proceso336; en otros, facilitan la subsunción, al aportar detalles fácticos y/o reglas generales empíricas que ayudan, por ejemplo, a determinar si unos concretos hechos encajan, o no, en uno de los llamados “standards” jurídicos o en conceptos fácticos juridificados337; son también los dictámenes, a veces, causales de la ya antes mencionada “interpretación de la prueba”338; finalmente,

331 Descripción de los hechos. 332 Adecuación de los hechos a la norma jurídica. 333 Es el mecanismo o vehículo a través del cual se introducen pruebas al proceso. 334 Es la petición por la cual se origina el litigio. 335 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 346 336 Apreciación o valoración de la prueba. 337 “Buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia”, “alhajas de gran valor”, etc. 338 Mediante peritos se determina el texto exacto de un documento.

244

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

introducen en el proceso hechos nuevos como por ejemplo; una enfermedad antecedente a la muerte; la intervención, hasta entonces desconocida, de una persona en unos sucesos, etc.339

Perito de parte

Art. 377 CPCM. - Cada una de las partes tiene derecho a designar su propio perito y a que se elabore privadamente el dictamen correspondiente, el cual se acompañará a las respectivas alegaciones, en los momentos determinados por este código.

Ambas partes tanto autor como demandado tienen derecho a designar su propio perito y a que cada uno de ellos realice su dictamen sin que la otra parte puedan conocer la pericia del otro.

El artículo 347 del código de procedimientos civiles vigente, establece que cada una de las partes podrá proponer su propio perito o ponerse de acuerdo para nombrar solamente a un perito en común.

Algunos autores como Devis Echandía y Santiago Sentís Melendo, manifiestan su desacuerdo con el llamado perito de parte, por constituir una deformación de la prueba, ya que no se concilia el carácter de auxiliar del órgano judicial que tiene el perito por su vinculación con una de las partes, ya que como auxiliar del juez debe ser absolutamente imparcial e independiente de todos los sujetos que cumplen funciones dentro del poder judicial340 .

Si las partes ya hubieran escogido o designado al perito para hacer el dictamen sobre los puntos establecidos el juez celebrara una audiencia donde hará el nombramiento de dichos peritos.

El perito es un colaborador de conocimiento que debe actuar con absoluta imparcialidad, suministrando verazmente los informes técnicos que se le requieran, con abstracción del origen de su nombramiento, sin más interés que de contribuir

339 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág.14. 340 ARAZI, ROLAND. Ob. Cit. Pág. 384.

245

al esclarecimiento de los hechos para una solución de litigio más justa y legal341 . La prueba pericial, en consecuencia, es producto de un encargo judicial a un tercero ajeno al proceso, por lo que no cabe confundir la pericia como prueba procesal, por realizarse dentro del proceso, con las pericias extrajudiciales, desarrolladas al margen del proceso, cuyo resultado viene luego a él, aunque no en forma de prueba pericial, sino testifical o documental342 .

Acuerdo de partes

Art. 378 CPCM. - Las partes, de común acuerdo y hasta la audiencia preparatoria, podrán presentar un escrito en el que propongan perito y puntos de pericia. El dictamen se dará sobre los puntos indicados por las partes.

En este caso, los gastos que ocasione la emisión del dictamen pericial serán satisfechos en partes iguales por el demandante y el demandado, sin perjuicio del pronunciamiento en costas.

Las partes tienen la facultad de presentar un escrito al juez en el cual establezcan cuáles serán sus peritos y los puntos sobre los cuales versará el dictamen pericial, este escrito debe de presentarse desde la demanda y contestación de la demanda hasta la audiencia preparatoria, fuera de este plazo las partes ya no podrán pedir la prueba pericial ni ofrecer peritos.

Las partes deben observar las exigencias legales en relación a la idoneidad del perito, admisibilidad y pertinencia de los puntos de peritos propuestos y de las facultades del juez de disponer que el perito se expida sobre otros puntos que el introduce. La norma es aplicable con prescindencia de que, con anterioridad al acuerdo, haya mediado controversia entre las partes acerca de la procedencia de los puntos de pericia343 .

341 FALCÓN, ENRIQUE MANUEL. Ob. Cit. Pág. 46. 342 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Derecho Procesal Penal Salvadoreño, año 2000, pág. 523. 343 WITTHAUS, R. E. “Prueba pericial”. ed. Segunda. ED Universidad Rivadavia, Buenos Aires, segunda edición. Pág. 45.

246

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Al ser las partes dueñas de la acción, no se les puede negar que se pongan de acuerdo para proponer peritos, pero no se debe olvidar que la pericia es un medio de ilustración del juez, por lo que éste no lo debe aceptar pasivamente, sino verificar si el perito propuesto tiene el conocimiento especializado que se requiere en el caso, si los puntos son pertinentes o conviene nombrar otro344 .

En el inciso segundo se vincula con el artículo 365 del código de procedimientos civiles vigente, el cual establece que el perito será indemnizado por las partes.

Los gastos que haya ocasionado el dictamen pericial o los que se hubieren hecho para que se lleven a cabo estos deberán ser pagados por las partes en parte iguales.

La pericia como medio de prueba exige su proposición por las partes, para lo cual se exige su admisión por el juez, previo examen de su pertinencia y utilidad. Finalmente, acordada su realización, se procederá a su práctica.

En lugar de que sea el Juez quien designe al perito, las partes de común acuerdo, podrán presentar un escrito proponiendo perito y los puntos de la pericia345 .

Anticipo de gastos

Art. 379 CPCM. - Si el perito propuesto lo solicitare dentro del tercer día de haber aceptado el cargo, las partes que han propuesto la prueba deberán depositar la suma que el tribunal fije como provisión de fondos, conforme al arancel judicial, para gastos de realización del peritaje.

El perito que acepte realizar el dictamen pericial dentro de los tres días después de la aceptación, las partes que propusieron la prueba deberán depositar la cantidad de dinero como fondo, cuya cantidad en dinero será fijada por el tribunal para gastos de la realización del peritaje conforme al arancel judicial.

Una vez aceptado el cargo para evitar que el perito tenga que afrontar los a veces importantes gastos de traslado, confecciones de planos, análisis, fotografía,

344 WITTHAUS, R. E. Ib ídem. 345 TSCHATEK, O. “La prueba, estudio sobre los medios de prueba y la apreciación de la prueba”. ED. Temis librería. Bogotá,

Colombia, 1962. Pág. 69.

247

radiografías, etc. y que esas sumas sean aportadas extrajudicialmente por el interesado en la pericia347 .

Los peritos al solicitar el anticipo de gastos en las actuaciones procesales que dieran lugar a su designación. Si el perito lo solicitare dentro del tercer día de haber aceptado el cargo y si correspondiere por la índole de la pericia, las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de la diligencia348 .

Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordene. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba349 .

Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día contado desde el siguiente al de la notificación del decreto que lo ordena, y se entregará al perito sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La falta de depósito dentro del plazo implicará el desistimiento de la prueba.

La suma de dinero que el tribunal fije deberá ser depositada dentro de los cinco días después que se les haya notificado a las partes, el tribunal se lo entregará a la persona que está en calidad de perito para que lo utilice para los gastos de la pericia, esto no constituye el pago de costas ni honorarios.

Cuando no se haya constituido el fondo porque las partes no pueden cancelarlo, entonces se podrá desistir de la prueba, aunque esta hubiere resuelto o hubiera sido indispensable para resolver el litigio.

La crítica que se le puede hacer a este artículo es que con lo dispuesto en el inciso segundo específicamente en donde dice que la falta de depósito dentro del plazo indicará el desistimiento de la prueba, se viola la garantía constitucional de acceso a la justicia regulada dentro del artículo 18 de nuestra carta magna350 .

346 Tanto autor como demandado. 347 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pag. 49. 348 WITTHAUS, R. E. Ib ídem. 349 WITTHAUS, R. E. Ib ídem. Pág. 50. 350 Para tal efecto la jurisprudencia de este artículo de la constitución manifiesta que el derecho de petición consiste en la facultad que tienen todos lo gobernado o administrados de un Estado para dirigirse a las autoridades públicas formulando una solicitud, en la cual se exponen opiniones, demandas o quejas.

248

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

En el derecho procesal y constitucional, el derecho de petición se conoce también como el derecho de la acción, el cual consiste en el acto de postulación con el fin de provocar la protección jurisdiccional del Estado; el derecho de respuesta es, complementariamente, el derecho a que se le resuelva con prontitud la petición y de informar lo resuelto351 .

Pues como se puede observar claramente que este precepto constitucional se está violando con la disposición del artículo 379 del nuevo código procesal civil y mercantil, pues es evidente que da a entender que si una de las partes no tiene como pagar los gastos del perito se le negara la prueba pericial y esto quiere decir que si esta prueba es indispensable para conducir al juez a la verdad absoluta y así defender los intereses de la víctima, el demandado quedara libre y no sería justo pues se está atentando contra los derechos fundamentales que toda persona tiene. Este aspecto es criticable también ya que en el proceso penal si se aplica lo que establecen las leyes respecto de que la administración a la justicia es gratuita.

Perito judicial

Art. 380 CPCM. - Las partes podrán proponer el nombramiento de un perito judicial cuyo dictamen consideren necesario o adecuado para la mejor defensa de sus intereses. El tribunal encargara la pericia a un técnico de la materia.

El proponer a un perito para que lleve a cabo un peritaje es una facultad que tienen las partes ya que ambas tienen derecho a hacer uso de cualquier medio probatorio con la finalidad de defender y probar lo manifiesto en la demanda o contestación de la demanda. Cada una de las partes tiene derecho a nombrar su propio perito y si se ponen de acuerdo pueden nombrar un solo perito entre ambas partes.

En caso de que cada una de las partes nombre su propio perito, cada perito emitirá su propio dictamen y en caso de que entre estos dos surja conflicto y se le dificulte al juez dicha situación para resolver podrá el de oficio nombrar un perito, el cual se le denomina tercero en discordia352 .

351 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pág. 50. 352 También conocido como perito en discordia el cual deberá resolver la disputa ocasionada por los peritos nombrados por las partes y sobre el dictamen que este perito en discordia presente es que el juez resolverá.

249

Este artículo del nuevo código procesal civil tiene una estrecha relación con el art. 346 del código de procedimientos civiles vigente, al establecer que, cuando haya lugar a los informes del perito353, el juez designara claramente el objeto sobre que han de recaer. A la vez se relaciona con el art. 357 C. Pr. C. el cual explica que es el juez quien nombra a un perito en el caso de que el perito nombrado por las partes no acepte su nombramiento o no se presente al lugar donde han de hacerle la juramentación.

El perito, por las obligaciones que le impone la ley y las sanciones a las cuales está sujeto en caso de incumplimiento, deben de ser civilmente capaz de obligarse e imputable penalmente para hacer frente, en su caso, a las responsabilidades civiles y comerciales, a la vez tiene que reunir determinados requisitos objetivos, entre ellos está la plena capacidad, condiciones de idoneidad, en caso de no tener un título que lo habilite como técnico, por tratarse de una profesión no reglamentada, prestar juramento o promesa de desempeñar el cargo fielmente354 .

El perito interviene en el proceso por poseer unos conocimientos especializados, el objeto de la prueba pericial son hechos ya aportados al proceso, que necesitan ser aclarados, la actividad pericial se basa en la percepción y deducción del perito respecto a unos hechos que se le han encargado su examen355 .

El juez tiene las facultades previstas en expresas normas legales para disponer su producción de oficio, si dada la naturaleza de los hechos controvertidos creyere necesaria su producción, el juez tiene las facultades ordenatorias e instructorias que lo autorizan a ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos y decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de peritos y consultores técnicos para interrogarlos acerca de lo creyere necesario.356

Momento de proposición de prueba pericial judicial

Art. 381 CPCM. - Cuando la parte pretenda el nombramiento de perito judicial in limine litis y la urgencia del caso lo requiera, deberá indicarlo en el correspondiente

353 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pág. 27. El perito es el tercero auxiliar del juez, que dotado de conocimientos especiales que el juez no está obligado a tener, es llamado por este en un proceso a dar su opinión fundada, cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada. 354 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 147. 355 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 86.

250

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

escrito de alegación inicial, con identificación del objeto de la prueba.

El tribunal, si considera que la prueba es pertinente y útil, deberá proceder al nombramiento del perito en el plazo de tres días contados desde la conclusión del señalado para contestar la demanda, independientemente de cuál de las partes hubiera solicitado la pericia judicial.

Las partes también podrán proponer la prueba pericial por perito nombrado judicialmente durante la audiencia preparatoria o en la única audiencia del proceso abreviado, casos en los que el tribunal lo designará sin más trámite, si considera la prueba pertinente y útil.

La designación judicial del perito contendrá el plazo otorgado a éste para la realización del correspondiente dictamen.

Las partes pueden llegar a un acuerdo de nombrar a un perito designado por el juez cuando ellas así lo prefieran, cuando una de ambas partes considere que es necesario el nombramiento de un perito judicial in limine litis357 ya que el dictamen que emita este es de mucha importancia pues ayudara al juez a esclarecer los puntos objetos de discusión y así podrá resolver claramente el litigio.

El nombramiento del perito judicial in limine litis se deberá pedir por escrito al juez en el alegato inicial358 especificando que es lo que se busca o que se quiere lograr al emplear ese medio probatorio, y los puntos sobre los cuales versara la pericia y el objeto principal por la que se hizo uso del peritaje necesario por necesario para resolver la controversia ya que es de gran importancia.

El perito no es un mero auxiliar del juez, ya que la circunstancia de ser siempre un especial auxilio a la actividad del juez a la hora de valorar los hechos por aportarle las máximas de experiencia necesaria para constatarlos, la consolida como medio de prueba359 .

356 CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO. Ob. Cit Pág. 52. 357 Lo cual significa que ese perito es necesario y urgente para la litis. 358 El alegato inicial lo considera en el nuevo proceso civil como la demanda. 359 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 84. .

251

El inciso segundo, el juez competente va a considerar si procede la petición que ha hecho una de las partes ya que el juzgado establecerá si es procedente y útil la prueba. Si el juez establece que, si procede, nombrara al perito judicial en el plazo que la ley señala el cual es de tres días después de que el plazo para contestar la demanda caduque y así se constituye lo que es el primer plazo que se puede pedir.

La prueba pericial solo tiene su razón de ser en la medida en que el juez no conoce ciertas máximas de experiencia que pertenecen al acervo de conocimientos humanos y que están en la cultura del pueblo, necesitando por ello que un experto las aporte, pues aunque lo ideal sería que el juez abarcase todos los campos del conocimiento humano, ello no es posible y la mayoría de veces tienen que acudir al experto para que le asesore y le ayude a completar su razonamiento360 .

En el tercer inciso, se establece un segundo plazo que este artículo nos concede es para proponer la prueba pericial judicial, cuando las partes han hecho por escrito la petición, el perito es nombrado por el juez, lo cual sucederá durante la audiencia preparatoria del proceso abreviado, el artículo 428 del nuevo código procesal civil y mercantil establece que las partes propondrán las pruebas que puedan esclarecer los hechos entre ellas se encuentra la prueba pericial. El juez la admitirá si es útil y pertinente, en este proceso es la única audiencia en la cual se puede pedir el nombramiento del perito judicial, las partes deben pedirlas tres días antes de la celebración de la audiencia de pruebas en donde el juez solo decidirá si es necesaria y si procederá dicha prueba.

El juez no debe admitir informes periciales en materias que sean conocidas por el común de las gentes, ni en materias jurídicas, y el perito debe de abstenerse de hacer valoraciones jurídicas que solo le corresponde realizar a los órganos jurisdiccionales, pues el juez es un perito en derecho y por su cargo tiene la obligación de conocerlo, salvo que se trate de normas jurídicas procedentes de ordenamientos extranjero, en cuyo caso tal derecho extranjero será probado por medio del dictamen de jurisconsultos del país respectivos361 .

La propuesta de prueba pericial por una parte ha de hacerse, dentro del correspondiente período del proceso, exponiendo “con claridad y precisión” el

360 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 85. 361 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 85.

252

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

objeto de la prueba y si han de ser uno o más peritos. No hace falta, por tanto, que se ofrezca en este momento nombre del perito o peritos. Es lógico, en cambio, que la exposición del objeto de la prueba constituya ella misma o vaya acompañada de una justificación de la necesidad o conveniencia de la pericia concreta que se propone362 .

El último inciso del artículo en comento, cuando el perito sea designado por el juez, a petición de una parte que está en controversia y haya habido aceptación por parte del perito se tiene un plazo de tres días para poder presentar y realizar el dictamen pericial judicial contados a partir de haber designado los puntos sobre los que versara el dictamen.

Puntos de la pericia

Art. 382 CPCM. - Al proponer la prueba pericial y el nombramiento de perito judicial, la parte indicará la especialización que ha de tener el perito y propondrá los puntos de pericia.

La otra parte podrá manifestar lo procedente en relación con la especialización del perito, así como proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto del dictamen, y observar lo oportuno sobre la procedencia de los mencionados por quien propuso la prueba.

El tribunal resolverá sobre los puntos a los que debe referirse el dictamen pericial a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes.

Cuando dentro del proceso las partes o una de ellas decide proponer la prueba pericial y el juez la acepta, se deberá proseguir al nombramiento del perito judicial, las partes deberán de señalar en qué punto específicamente tendrá que basarse el peritaje y que especialización tendrá; es decir, sobre qué materia el perito realizará o elaborará su dictamen; ya que, cada diferente campo pericial suele estar relacionado con una determinada profesión u oficio, pues una persona es perita en aquellas parcelas de la ciencia, arte o practica que conoce, ya sea porque es conocida su experiencia en tales asuntos o porque ostenta un título de estudios

362 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 20

253

que le acreditan de un modo oficial ciertos conocimientos. 363Por lo tanto debe de especificarse la especialización del perito debido a que este posee un título de tales ciencias o arte a que pertenezca el punto sobre el que han de dar su dictamen364 .

La contra parte de la que ha pedido al juez que se realice la prueba pericial está también en la facultad de manifestar si está de acuerdo o no con la especialización del perito nombrado por el tribunal o juez que tiene competencia del litigio y también tiene la facultad de pedirle al juez que agregue otros puntos que él considere necesarios en el dictamen y observar si cree oportuno los puntos sobre los cuales la otra parte a manifestado que se realice la prueba pericial.

Este segundo inciso se relaciona con el artículo 346 del código procedimientos civiles vigente365; el cual establece, que cuando dentro del proceso haya lugar a los informes de peritos el juez deberá designar los puntos sobre los cuales recaerá dicho informe, esto sucederá siempre, ya sea que el perito haya sido propuesto de oficio o a petición de parte.

Los puntos sobre los cuales han de recaer la prueba pericial deben de estar ligados a la teoría del caso, lo cual lo constituyen: marco factico366, marco jurídico367 , medios probatorios368 y pretensiones369 .

Con la teoría del caso se organiza el desempeño dentro del proceso, pues es una estrategia, plan o visión que tiene cada una de las partes sobre los hechos que van a ser objeto de prueba esta organización se debe a que los puntos establecidos en el marco factico deben de tener relación con los puntos determinados y fundamentados dentro del marco jurídico y estos a su vez deben de relacionarse con los medios probatorios y estos deben de versar sobre puntos establecidos y planteados en las pretensiones, pues cada uno de los actos o hechos que suscitan dentro del proceso deben de ligarse uno con otro, pues sería absurdo que en las pretensiones se pide un cotejo de letras y la prueba pericial se esté proponiendo que el perito vaya a medir un inmueble.

363 TSCHADEK, O. Ob. Cit. Pág. 86. 364 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 18. 365 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 366 Lo constituye la descripción de los hechos los cuales son los que se están discutiendo dentro del proceso. 367 Es la adecuación de los hechos a la norma jurídica. 368 Es el mecanismo a través del cual se introducen pruebas al proceso. 369 Es la petición por la cual se origina el litigio.

254

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

El proceso debe regirse bajo el principio de congruencia debido a que es un principio fundamental dentro de este, ya que debe de existir una relación entre lo pedido y lo resuelto y los razonamientos jurídicos que se hacen dentro del proceso deben de estar bien fundamentados370 .

El principio de congruencia está relacionado con la teoría del caso y la teoría del caso está ligada con el principio de petición y toda petición que se hace debe de ser resuelta y toda resolución que se hace debe de estar fundamentada y argumentada.371

Expuesto lo anterior puede concluirse; que, es sumamente necesario que se identifique muy bien los puntos sobre los cuales debe de recaer el objeto de la prueba pericial pues dicha prueba debe de conducir al juez a la verdad y así emitir su fallo de manera eficaz e imparcial y conduciéndose únicamente a lo planteado en los medios probatorios, pues aparte de la prueba pericial debe de haber otro medio de prueba para que respalde lo establecido en el dictamen pericial pues la prueba por sí sola no es prueba.

Capacidad para ser perito

Art. 383 CPCM. - Podrán ser designados peritos quienes posean título oficial en la materia, ciencia o arte de que se trate. Si el objeto de la pericia no estuviera amparado por un título oficial, se nombrará el perito entre personas entendidas en la materia.

Es de recordar que el perito es la persona versada en una ciencia arte u oficio, cuyos servicios son utilizados por el juez para que lo ilustre en el esclarecimiento de un hecho que requiere de conocimientos especiales, científicos o técnicos372 .

Este artículo pide que se nombren profesionales y especialistas; sólo si no lo hubiere, el Juez designará a personas de reconocida “honorabilidad y competencia en la materia373 .

370 MORALES, SAÚL ERNESTO. Clase magistral. 6 de marzo del 2009. Hora: de 7.55 a 8.45 am 371 MORALES, SAÚL ERNESTO. Clase magistral. 30 de marzo del 2009. Hora: de 7.55 a 8.45 am. 372 www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml. Consultada el día viernes 08 de mayo de 2009, hora: 12.25 am. 373 www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml. Consultada del día viernes 08 de mayo de 2009, hora: 12.25 am.

255

Por lo tanto este artículo hace referencia que la persona que funja como perito dentro del proceso debe ser conocedora de los puntos sobre la cual se está pidiendo que verse la prueba pericial, se relaciona con el artículo 344 y 345 del Código de Procedimientos Civiles pues también establece que los peritos deben de tener un título en la ciencia o arte perteneciente al punto sobre el cual se oirá en el juicio y si por algunas circunstancias la especialidad del perito no está reglamentada podrá ser nombrada como perito cualquier persona que tenga dicho conocimiento aunque no tenga un título que lo acredite como tal.

La aptitud de las personas para cumplir la función pericial con relación a procesos indeterminados depende de dos condiciones esenciales374: 1. De su buen estado físico, moral y mental: que sea una persona capaz, se considera obvio que no se podrá designar para una función útil e importante a quien, por razones físicas, morales o mentales, no esté en condiciones de desempeñarlas como es debido. 2. De su competencia técnica: esta debe de coincidir con la naturaleza de la experiencia que se intenta llevar a cabo375 .

Esta competencia debe de mostrarse por la posesión del título habilitante, los peritos deberán tener títulos de tales en la ciencia, arte o industria a que pertenezca el punto sobre el que ha de oírse su juicio, esto si la profesión o arte se encuentra reglamentada376, pero también en algunos casos, su competencia puede ser reconocida directamente por el juez cuando la profesión o arte no se encuentra reglamentada o aun estándolo no se encontraran peritos titulares en el lugar en donde se esté llevando a cabo el juicio377, por lo tanto se entiende que podrá ser nombrada como perito cualquier persona aunque no posea un título. Sin embargo, cabe aclarar que, lo principal es nombrar a una persona que tenga un título que lo acredite como un conocedor y experto de alguna materia específica y en lo subsidiario378 se nombrará como perito a una persona que si bien es cierto no posee ningún título que la acredite como una especialista en determinada materia pero si es conocedora y tiene experiencia sobre el asunto que es el punto de la pericia.

374 función y funcionarios procesales, pág. 204. 375 funciones y funcionarios procesales. Pág.205 376 Ib ídem 377 Ib ídem. 378 Es decir en defecto del perito con titulo.

256

Número de peritos

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Art. 384 CPCM. - Un solo perito será suficiente para tener por establecidos los hechos que se controvierten en el proceso, salvo que las partes acuerden designar más de uno, y siempre que estén de acuerdo en la designación de todos los que hayan de ser nombrados.

Este artículo manifiesta que para determinar y establecer los hechos que se están litigando basta con que un solo perito realice la prueba y emita el dictamen, pues de esta manera no habría ningún dictamen controvertido; puesto que, ambas partes pueden ponerse de acuerdo para el nombramiento de un solo perito, pero también, suele suceder que cada una de las partes deciden nombrar su propio perito y muchas veces, el dictamen emitido por el perito de una de las partes difiere del otro y es ahí cuando se suscita un conflicto que impide al juez resolver sobre la controversia objeto del litigio y es cuando le surge la facultad al juez para nombrar un perito tercero en discordia quien realizara nuevamente la prueba y en base a esta emitirá su dictamen y es el que le servirá al juez para conducirlo a la verdad absoluta.

El número de peritos no es determinante en relación con su veracidad y fiabilidad, pues puede ocurrir que el informe de un único perito designado por el juez sea de mayor credibilidad para este, que el emitido por tres peritos nombrados por una de las parte379 .

El artículo 363 del código de procedimientos civiles vigente380, establece que hará plena prueba el dictamen dictado por dos peritos pero que en los casos en que la misma ley lo establezca también tendrá valor probatorio de mera prueba381 el dictamen emitido por un solo perito.

Se puede observar que en el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil esta perspectiva a cambiado, ya que establece, que el dictamen de un solo perito puede conducir al juez a la veracidad de los hechos y resolver así la controversia, esta diferencia

379 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit Pág. 89. 380 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 381 Cuando la ley exige al juez el pleno convencimiento de la veracidad de los hechos.

257

se hace notar debido a que en el código procesal civil actual valora la prueba bajo la perspectiva del sistema de la prueba tasada382, en cambio en el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil la prueba es valorada por el sistema de la sana crítica383 .

Nombramiento y aceptación del perito. Recusación

Art. 385 CPCM. - El perito que hubiera sido designado por el juez será nombrado por éste para la realización del peritaje. En el plazo de tres días, dicho nombramiento le será comunicado al perito, que deberá aceptar el encargo y prestará juramento o hará promesa de cumplir bien y fielmente el encargo.

El perito designado, podrá excusarse si concurre en él alguna de las causas de abstención. El tribunal procederá a nombrar otro en los tres días siguientes a la recepción de la abstención.

El perito designado judicialmente podrá ser recusado a más tardar dentro de los tres días siguientes a su designación, cuando por sus relaciones con las partes o con el objeto del proceso o, por cualquier otra causa razonable, hubiera dudas sobre su imparcialidad; debiéndose proceder en este caso a la designación de otro perito, conforme al inciso anterior.

Relativo al inciso primero, cuando es el juez quien haya designado al perito el mismo procederá a su nombramiento tres días después. El perito asume desde su nombramiento y aceptación del cargo, el deber de desempeñarlo fielmente y de prestar juramento o promesa, si por motivos religiosos o de conciencia no quiere jurar.

El inciso segundo refiere a la situación en que el perito que ha sido nombrado puede recusarse384 por existir parentesco de consanguinidad o de afinidad, por secreto profesional de específicas profesiones, por enemistad íntima o enemistad manifiesta.

382 También conocida como prueba matemática o tarifa legal, es aquel sistema de valoración de la prueba en donde el juzgador al momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a una serie de reglas abstractas preestablecidas por el legislador 383 Constituye la libre apreciación de la prueba en la cual, la operación intelectual que realiza el juez lo conduce a una apreciación correcta del resultado de las pruebas judiciales. 384 El artículo 1153 del código procesal civil vigente -- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. --establece que recusación es el recurso que franquea la ley a los litigantes para que sean removidos del conocimiento o intervención de sus negocios aquellos funcionarios judiciales contra quienes conciben sospechas de que no procederán justa o legalmente. Cabe aclarar que si bien es cierto esta recusación se refiere a los jueces peo también se le aplica a los peritos.

258

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Entonces el juez procederá a nombrar a otra persona que haga el peritaje en un plazo de tres días después de que se haya excusado el perito nombrado anteriormente, en esos tres días se le informará al nuevo perito que será nombrado como tal.

En el inciso tercero se da la situación de que media vez deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro del tercer día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado.

Son causales legales de recusación: 1). El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes; 2). Tener pleito pendiente con el recusante; 3). Ser acreedor deudor o fiador de alguna de las partes; 4). Ser o haber sido denunciado por el recusante; 5). Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes.

La importancia que los dictámenes periciales presentan obliga a garantizar al máximo, no sólo la idoneidad del perito o peritos, sino también su objetividad e imparcialidad.385

De ahí, y del carácter en principio fungible de los peritos, que la ley abra la puerta a posibles recusaciones de los peritos, en virtud de causas expresamente fijadas: parentesco dentro de cierto grado con la “parte contraria”386; haber dado antes dictamen contrario a la parte recusante o haber prestado servicios “como tal perito” al litigante contrario del recusante o ser socio o dependiente de dicho litigante; tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante; enemistad manifiesta y amistad íntima. Los peritos pueden ser recusados, por estas causas, si son temporalmente anteriores, en el acto de la comparecencia antes expuesto387 .

385 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 21. 386 A la que recusa, se entiende; debería también ser causa de recusación el parentesco con representantes y abogados de las partes. 387 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 21.

259

El artículo 352 del Código de Procedimientos Civiles establece que los peritos podrán ser tachados388 antes del juramento y después del juramento solamente por causas sobrevinientes y el artículo 353 también del Código de Procedimientos Civiles establece que la parte que nombro el perito no podrá tacharlo.

Los artículos 1156 y 1157 del Código de Procedimientos Civiles establecen las únicas causales de recusación y excusa.

Dictamen pericial

Art. 386 CPCM. - El perito deberá presentar el dictamen por escrito y remitirlo al juez y a las partes dentro del plazo otorgado, que deberá finalizar cuando menos diez días antes de la celebración de la audiencia probatoria.

Para comenzar a desarrollar este artículo es importante establecer que es un dictamen pericial y así tenemos que, es la información que proporcionan personas con conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre principios de su ciencia, arte o práctica en relación con hechos o circunstancias fácticas de influencia en el proceso civil389 .

A través del dictamen pericial se hace posible conocer hechos desconocidos a partir de otros conocidos o bien conduce al conocimiento de circunstancias no conocidas de hechos que, en sus rasgos más simples y aparentes, sí eran ya conocidos. Como por ejemplo a partir de un incendio, el dictamen pericial permite conocer la conducta que lo originó390 .

El artículo 386 del nuevo código procesal civil manifiesta que el dictamen realizado por el perito debe de ser presentado por escrito y ser remitido al juez y a las partes por lo menos diez días antes de la celebración de la audiencia probatoria.

Así como una sentencia debe llegar a comprobaciones, el peritaje ha de concluir en la clara contestación de las preguntas que se le formularan acerca de los resultados vertidos en este391. Para que el perito pueda realizar correctamente su dictamen,

388 Significa que es incapaz para realizar el peritaje por tener un vínculo familiar, amistad y enemistad. El dictamen tiene que ser imparcial debido a que no tiene que inclinarse por ninguna de las partes. 389 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág.12 390 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib ídem. Págs. 12 y 13. 391 WITTHAUS, R. E. Ob. Cit. Pág. 69.

260

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

ha de disponer del mayor número posible de elementos y datos que sirvan para realizar su estudio y posterior dictamen. En el caso de que la escasez de medios y elementos fuera debido a la conducta omisiva de una parte esto tendrá que tomarlo en cuenta el tribunal al momento de tomar una decisión. el perito tiene como principal deber el desempeñar bien el cargo, para lo cual deberá de utilizar sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos los cuales han sido la causa del porqué lo llamaron para que formara parte del proceso392 .

El dictamen debe de ser congruente y debe de adecuarse a lo solicitado por el juez y debe de estar fundamentado, basado en sus conocimientos científicos de su título o profesión que justificaron su nombramiento, no en hechos y consideraciones ajenas que debieron ser probados en el proceso por otros medios de prueba393 .

El dictamen pericial debe de comprender tres partes: a. Descripción de la persona o cosa, objeto del examen, indicando su estado en el momento de realizar el examen394 . b. Relación de las operaciones practicadas, indicando el método científico empleado así como los resultados395 . c. Conclusión a que han llegado en vista del examen pericial y como resultado de haber aplicado los principios científicos indicados396 .

Emitido el dictamen, los peritos se presentarán al juzgado para entregarlo personalmente y ante el juez realizar la última etapa de la pericia; la diligencia de entrega y ratificación397 .

Práctica de la prueba pericial

Art. 387 CPCM. - A la vista de los dictámenes periciales del perito de la contraparte o del dictamen del perito judicial, las partes podrán solicitar la comparecencia del perito en el acto de la audiencia probatoria, con el objeto de interrogarle.

392 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 91. 393 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib ídem. Pág. 91 y 92. 394 www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml - 40k. Viernes 08 de mayo de 2009, hora: 12.25md. 395 Ib ídem. 396 www.monografias.com/trabajos34/prueba-pericial/prueba-pericial.shtml - 40k. Viernes 08 de mayo de 2009, hora: 13:45 horas. 397 Ib ídem.

261

El juez citará al perito para el día y hora de la audiencia probatoria.

En la audiencia, las partes, comenzando con la que presentó al perito o con la que solicitó el perito judicial, podrán pedir que el perito exponga el dictamen, lo aclare, lo ilustre, responda a preguntas concretas sobre el método seguido, premisas, conclusiones y todos aquellos extremos que puedan contribuir a aclarar y comprender mejor su opinión.

Concluido el examen, la parte contraria tendrá derecho a contrainterrogar.

El juez podrá en todo momento interrogar al perito sobre algún punto respecto del cual se requiera mayor claridad, a su prudencial criterio.

La actividad del perito no es delegable, sin perjuicio de que privadamente o peticionándolo judicialmente, el perito pueda valerse de operaciones, reconocimientos o exámenes, requiriendo la actuación de especialistas. Pero el responsable es el perito y en lo fundamental debe actuar él, careciendo de valor probatorio la pericia que se limita a referir informaciones o explicaciones dadas por terceros.

Es muy frecuente que al momento de entregado el dictamen pericial por los peritos, a las partes les surjan dudas y sobre todo a la parte contraria de la que ha presentado el dictamen, pues para el caso en que no se entienda lo que se manifiesta en el dictamen las partes le pueden solicitar al juez que cite al perito para que en la audiencia probatoria se le pueda interrogar con el objeto que les esclarezca conceptos oscuros o inequívocos planteados dentro del dictamen398 .

En el inciso tercero se da la situación igual que en materia penal, una vez practicada la prueba pericial, el perito deberá ratificar su dictamen y someterse al interrogatorio de las partes y el juez a efecto de aclarar aspectos de su contenido, teniendo en tal caso la calidad de la prueba anticipada del proceso penal, siendo necesario que en un acto precedido por el juez y con asistencia del secretario, el perito ratifique su informe. A manera de que la prueba pericial pueda esclarecerse, las partes tiene la oportunidad de solicitarle al juez que le exija al perito la explicación oportuna para el esclarecimiento de los hechos399 .

398 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 22. 399 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 23.

262

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Este artículo se relaciona con el artículo 362 del Código de Procedimientos Civiles400 vigente, ya que establece, que en caso de estar oscura la relación de los hechos realizada por los peritos, las partes tienen el derecho de pedir explicaciones y no solo ellas, ya que el juez de oficio puede pedir que el perito le explique lo fundamentado en el dictamen pericial.

El perito deberá contestar los pedidos de explicaciones que se le soliciten ya sea por las partes o los consultores técnicos. Deberán ser dados en audiencia. El pedido de explicaciones es un pedido de explicaciones sobre el dictamen ya presentado por el perito, quien deberá reiterar su informe, si así corresponde, y ampliará los conceptos ya vertidos en el dictamen sí lo creyera conveniente401 .

Incompetencia del perito judicial.

Art. 388 CPCM. - Si no compareciera el perito debidamente citado, y no ofreciera suficiente justificación, se le impondrá una multa cuyo monto se fijará entre cinco y diez salarios mínimos urbanos, más altos, vigentes, y se le podrá volver a citar con advertencia de proceder contra él por delito de desobediencia a mandato judicial.

El perito tiene la obligación de responder a las preguntas que se le formulen, y al negarse a hacerlo queda sujeto a responsabilidad por desobediencia a mandato judicial.

La no comparecencia del perito dejará sin validez el dictamen presentado.

Una vez que el perito ha sido juramentado debe de someterse a cumplir con lo que le han encomendado y es realizar el peritaje y a los tres días presentar el dictamen pericial, si esto no sucede así es decir, si no se presenta a la citación hecha por el juez deberá pagar una multa que se le fijara entre cinco y diez salarios mínimos urbanos, más altos vigentes, a diferencia del artículo 358 del Código de Procedimientos Civiles la multa es de cinco a veinticinco colones en el mismo caso402 .

400 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. 401 ANDRÉS DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ. Ib. ídem. Pág.23. 402 Es decir que el perito que no cumpliere con lo encomendado sin justa causa se le impondrá una multa.

263

Las declaraciones de los peritos no podrán recibirse si tienen algún impedimento justificado para acudir ante el tribunal.

La multa que impone este artículo a los peritos es objeto de crítica por qué violenta el principio de legalidad403 ya que el ente que dicta los salarios mínimos en el país es el Consejo Nacional del Salario Mínimo que es dependiente del Órgano Ejecutivo, por lo tanto por ser un decreto ejecutivo no es ley de la república y los jueces solamente están sometidos a la Constitución y a las leyes de la república y el decreto ejecutivo no es ley de la república404 .

Los decreto ejecutivos relativos al salario mínimo lo regulan de acuerdo a los diferentes rubros y diferentes sectores, por lo tanto ellos no pueden juzgar a su arbitrio imponiendo la multa que ellos deseen y tampoco utilizar la analogía405 es por ello que se declara la inaplicabilidad a este decreto ejecutivo por ser inconstitucional, ya que el artículo 185 de la Constitución les otorga la facultad a los jueces de implicar las leyes o decretos o disposiciones de otros órganos406 .

Valor probatorio de la prueba pericial

Art. 389 CPCM. - La prueba pericial será valorada conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta la idoneidad del perito, el contenido del dictamen y la declaración vertida en la audiencia probatoria, según sea el caso.

La prueba pericial se hace necesaria cuando para esclarecer los hechos expuestos por alguna de las partes se necesita de un conocimiento especial o técnico para lograr establecer el significado del mismo; por tal razón se solicita la colaboración del perito para que este realice el estudio o análisis correspondiente y así de un dictamen pericial el cual expresa lo que ha llegado a concluir del análisis antes realizado407 .

De lo expuesto se sigue que los peritos están llamados a informar al Juez acerca de las consecuencias que, objetivamente, de acuerdo con su saber y experiencia técnica, deben extraerse de los hechos sometidos a su observación408 .

403 Artículo 15 de la Constitución de la República de El Salvador. 404 Sentencia de inaplicabilidad de los salarios mínimos urbanos en materia de droga. 405 Debido a que la analogía está prohibida excepto cuando sea favorable al demandado, debido al indubio pro reo. 406 A esto se le conoce como control difuso. 407 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 494. 408 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ib ídem.

264

Idoneidad del perito:

Esta se determinará de acuerdo a la rama del conocimiento al que se encuentre referido el hecho o los hechos que se pretenden someter al análisis de los peritos.

Debemos recordar que perito es aquel que posee un conocimiento especial o técnico sobre una rama del conocimiento determinada o algún arte, técnica o industria. Así debe determinarse el perito ya que entre mayor conocimiento posea de la materia en que sea requerido mejor desempeño se obtendrá; además de la credibilidad que se podrá tener en el dictamen que este realice409 .

Sistema de valoración: la doctrina señala tres sistemas de valoración de la prueba que puede aplicar el juez después de que la prueba es expuesta en el proceso estos sistemas son:

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

• El de la Tarifa Legal o Prueba Legal: consiste en que el valor de la prueba está predeterminado en la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado elemento probatorio; por lo tanto, el juzgador se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a los extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la norma jurídica410 .

• El de la íntima convicción: implica la apreciación según el parecer del intérprete y el otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente preestablecidos. , se vale de los sentimientos, de las intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales; además de los razonamientos lógicos y de la experiencia411 .

• El de la Sana Crítica Racional o Libre Convicción: En él, el juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión412 .

409 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 96 410 SARTORI, JOSÉ ANTONIO. “Valoración De La Prueba Y El Mundo Jurídico Multidimensional”, Argentina, 2007, Pág. 3. SARTORI, 411 JOSÉ ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 3. 412 SARTORI, JOSÉ ANTONIO. Ib ídem.

265

En el actual código señala como sistema de valoración de la prueba la tarifa legal o prueba lega, es decir, la ley le otorga a la prueba el valor correspondiente que se le dará en el proceso esto se refleja en el Art. 415 del Código de Procedimientos Civiles que coloca a la prueba pericial en el noveno lugar de la lista de las plenas pruebas; mientras que en este código que entrará en vigencia se señala que se valorará según las reglas de la sana crítica, como aquéllas que nos conducen al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y la lógica, vale decir, el criterio racional puesto en ejercicio, ya que en la estructura esencial del fallo, deben respetarse los principios fundamentales del ordenamiento lógico, las leyes de la coherencia y la derivación; las reglas empíricas de la experiencia, el sentido común y la psicología, todos ellos considerados como instrumentos del intelecto humano que permiten la aproximación a la certeza.

En cuanto a la lógica, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel trascendental, a través de los principios que le son propios y que actúan como controles racionales en la decisión judicial conforme a la concepción clásica son: 1. Principio de Identidad: Cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero. 2. Principio de contradicción: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos. 3. Principio de tercero excluido: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible). 4. Principio de razón suficiente: Todo juicio para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad413 .

• El dictamen: el dictamen pericial contendrá el análisis o estudio realizado por los peritos para ello cito al “art. 376: El dictamen pericial se circunscribirá únicamente a los puntos propuestos como objeto de la pericia y deberá ajustarse a las reglas que sobre la ciencia, arte o técnica existieren; debiendo además informar sobre las distintas posturas que hubiesen si fuere el caso” y “art. 386 El perito deberá presentar el dictamen por escrito y remitirlo al juez y a las partes dentro del plazo otorgado que deberá finalizar, cuando menos, tres días antes de la celebración de la audiencia probatoria. Llegado el día y hora de

413 SARTORI, JOSÉ ANTONIO. Ob. Cit. Pág. 4.

266

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

la audiencia, las partes podrán interrogar al perito sobre los puntos expuestos en el dictamen, quedando expedido a una y otra, según sea el caso, el derecho a contra – interrogar” del código de procesal civil y mercantil.

• La declaración vertida en la Audiencia Probatoria:

El perito informa sobre hechos percibidos en ocasión de aquél (por eso dice CARNELUTTI que el testigo está [ya] en relación con el hecho sin encargo del juez, en Tanto que el perito se pone en relación con el hecho por encargo del juez414). El perito debe formular deducciones sobre los hechos percibidos. El perito es, sustituible o fungible, pues sus conocimientos son comunes a todos aquellos que integran el sector de su especialidad técnica. 415Con estas características pretendo explicar que el perito al prestar declaración no se convierte en testigo sino que cumple la función de dar a conocer lo que ha concluido del estudio realizado sobre los hechos esto lo hace a través del dictamen pericial el cual en la audiencia puede y debe aclarar si así lo solicitaran las partes o el juez al encontrar algunos datos o conclusiones no muy claras o en fin explicar el dictamen a las partes y el juez para que este pueda sacar sus propias conclusiones y poder así establecer la verdad en el proceso.

RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Procedencia del reconocimiento judicial

Art. 390 CPCM. - Si para el esclarecimiento de los hechos es necesario que el juez reconozca por sí a una persona, un objeto o un lugar, se podrá proponer este medio de prueba.

El juez podrá ordenar de oficio el reconocimiento judicial cuando lo considere necesario para dictar sentencia.

414 CARNELUTTI, FRANCESCO. Ob. Cit. Pág. 713. 415 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 96.

267

Denominase reconocimiento o examen judicial la percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características416. Esta prueba es muy importante ya que es el juez el que se ve en la necesidad de realizar por sí mismo el estudio de la prueba. Esta prueba puede ser solicitada por las partes o practicada de oficio o por decisión del juez para lograr una mejor comprensión sobre los hechos controvertidos417 .

1. Pueden ser materia de la inspección las cosas materiales, muebles o inmuebles. 2. También los seres humanos, sea en su cuerpo, en sus funciones biológicas o en sus actividades síquicas, caen bajo el dominio de ella. 3. La inspección de las personas, tiene, sin embargo, un límite que consiste en respetar su integridad física, su libertad y dignidad personal, y en evitar que sufran algún daño. 4. La prueba se ofrece especificando los puntos sobre los que deba recaer (art. 297). 5. Para que se produzca agudamente, es indispensable que las partes sean notificadas con la oportunidad debida, del lugar, el día y la hora en que va a llevarse a cabo. Faltando esa oportunidad, se les impide.

Prepararse para hacer valer sus derechos asesoradas por si, o peritos en la materia418 .

Podemos resumir diciendo que el juez puede identificar objetos, personas y lugares.

En el código vigente se dice que el juez se acompañará del secretario del juzgado para realizar la diligencia o puede también hacerse acompañar de los peritos para realizar inspección con mayor diligencia419. Pero en el código vigente no se dice o no se tomó en cuenta esta forma de realizar la inspección y se deja solo al juez. Aunque más adelante se señala que la prueba se acompañará de prueba pericial o testimonial lo cual no se entiende como colaboración con el juez, sino que es otra prueba la que se produce a través del peritaje o el testimonio.

416 PALACIO LINO, ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 509. 417 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. Art. 390. 418 PALLARES, EDUARDO. Ob. Cit. Pág. 400. 419 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882. Art. 366, 367.

268

Reconocimiento de personas:

Se inicia el reconocimiento de personas con una descripción previa la cual se hará constar en acta, luego el juez pueda realizar el reconocimiento sin equivocarse y así llevar a cabo la prueba y se da en ruedas de identificación donde colocan a sujetos con rasgos comunes y de entre todos el juez debe identificar a la persona que se presenta como prueba para llevar a cabo la inspección. Este por lo general se hace en la audiencia, es decir, en el juzgado o tribunal correspondiente420 .

Reconocimiento de objetos:

La diligencia de que previamente se describa el objeto se realiza en este caso también, y se hace constar en acta, estos objetos deben ser introducido al proceso como prueba de manera legal o de acuerdo a las normas que rigen el proceso, deben mantenerse en un depósito judicial para que este no contamine o pueda perder su forma o alterar su esencia.

El reconocimiento se lleva a cabo en una rueda de objetos y el que lo realice debe reconocerlo entre varios objetos parecidos y entre estos reconocer el que es objeto de esta prueba421 .

Reconocimiento de lugares:

Las reglas que se han planteado anteriormente se practican en este caso se da una previa descripción se registra en acta y después del reconocimiento del lugar se firma el acta la que tendrá ciertas formalidades contenidas en el artículo 395 del código procesal civil y mercantil.

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

420 CASADO PÉREZ y otros. Ob. Cit. Modo de reconocer: Después del interrogatorio se pondrá a la vista del que haya de verificar el reconocimiento, a la persona a reconocer, junto con otras de apariencia semejante. En presencia de ellas o desde un lugar donde no pueda ser visto, según el juez o tribunal lo estime oportuno, el declarante manifestará con claridad si allí se encuentra la persona a que ha hecho referencia. Del reconocimiento se elaborará un acta y se dejará constancia del nombre y domicilio de quienes participaron en el acto. Pluralidad de reconocimientos: Cuando varias personas tengan que reconocer a una, cada reconocimiento se practicará separadamente, sin que aquéllas se comuniquen entre sí, pero podrá levantarse una sola acta. Cuando sean varias las personas a las que una tenga que identificar, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto. Código procesal penal comentado. Pág. 782. 421 CASADO PÉREZ y otros. Ib ídem.

269

Proposición

Art. 391 CPCM. - El reconocimiento judicial deberá proponerse de conformidad a las reglas contenidas en este código.

En todo el código procesal civil y mercantil, no se señala el procedimiento que debe desarrollarse parar realizar la inspección judicial.

Pero podemos denotar algunos elementos para realizarse sustrayendo actuaciones de los artículos siguientes: - Puede ser a petición de partes - Puede ser realizada de oficio - Puede llevarse a cabo en audiencia - Puede realizarse fuera del tribunal, es decir, el juez se desplaza hasta donde está el bien que debe reconocer - Puede delegarse el reconocimiento por comisión procesal - Se acompaña de prueba pericial y testimonial422 .

Se hace constar en acta lo que el juez debe reconocer, es decir, antes de llevar a cabo se realiza un acta con la descripción de la persona, cosa o lugar que debe reconocer a través de sus sentidos para luego llevar a cabo la diligencia y realizar el reconocimiento sin problemas ya que el juez a través de sus sentidos pueda identificar a la persona, cosa o lugar que deberá inspeccionar.

La importancia de esta prueba es inmensa, porque con ella se realiza la inmediación del juez con los elementos materiales del litigio y en general del proceso, e inclusive con los sujetos de éste y con los órganos de prueba (cuando aquéllos y éstos concurren a la diligencia y son escuchados durante ella por el juez), y por otra parte, le facilita la formación de su convencimiento mediante la percepción directa de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión423 .

Es prueba personal, en cuanto está constituida por la actividad de una persona (el juez). Y desde otro punto de vista, es una prueba crítica o lógica, porque con ella no se trata de representar otro hecho, como ocurre en la prueba histórica (por ejemplo,

422 CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo de fecha 27 de noviembre del 2008; entrara en vigencia 1º de enero de 2010. Art. 390-394. 423 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA Ob. Cit. Pág. 137.

270

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

en el testimonio, la confesión y el documento), sino de percibir directamente el hecho objeto de ella. Inclusive cuando la inspección versa sobre un hecho que sirve de indicio a otro, con ella simplemente se verifica la existencia del primero, sin que tenga función representativa424 .

Práctica del reconocimiento judicial

Art. 392 CPCM. - Cuando se pretendiere el reconocimiento de una persona o de un objeto, deberá llevarse a cabo en la audiencia; y se procederá sin más al examen correspondiente, debiéndose describir en forma ordenada e inteligible el estado en la persona o en que el objeto se encuentre. Cualquiera de las partes podrá objetar en todo momento la descripción referida.

Si el reconocimiento se refiriera a un inmueble, se señalará día y hora para su práctica, la cual se realizará antes de la audiencia probatoria, con cita previa de las partes.

El reconocimiento judicial puede llevarse a cabo en la audiencia cuando sea un reconocimiento de personas o cosas y es cuando el juez debe describir el objeto o la persona y las partes pueden objetar en ese momento. Pero si el bien a reconocer es inmueble se señalará una nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia nuevamente la cual debe darse antes de la audiencia probatoria y debe citarse a las partes previamente para estar presente en la audiencia de reconocimiento.

Previa a la práctica del reconocimiento se elabora un acta donde se describe a la persona, el objeto o el lugar que se reconocerá para así el juez pueda reconocerlo ya a través de sus propios sentidos ya que debemos recordar que esta prueba se basa en que el juez pueda reconocer a través de sus sentidos las personas los objetos u logares que ayudaran al esclarecimiento de los hechos que se controvierten en el litigio.

Como hemos analizado previamente en el artículo 390 CPCM donde desarrollamos como se realiza el reconocimiento de personas y objetos425, así también el de lugares, pero en este artículo no se señala la necesidad de que el juez se acompañe

424 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ib ídem. Pág. 139. 425 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Decreto Legislativo de fecha 4 de diciembre del 1996; fecha de publicación 20 de enero del 1997.

Art. 213-214; 216.

271

de peritos para realizar la inspección ya que debemos tener claro que el juez no es “todologo” sino que él tiene un conocimiento amplio pero en la ley y su aplicación más no en todos los conocimientos técnicos o artes que existen, por tanto, para que la prueba tenga mayor realce el juez debe hacerse acompañar por peritos ya que así de resultar que para lograr reconocer a la persona o el objeto o lugar sea necesario de un conocimiento especial para lograrlo el juez se ve limitado y la prueba puede no surtir los efectos esperados por la parte que la propuso o el mismo juez si esta fue practicada de oficio.

Ejemplo: el juez no tiene los conocimientos para poder determinar los linderos de un terreno o establecer la superficie de un terreno, por tal razón debe acompañarse de un perito y lograr así el reconocimiento del terreno.

Esta prueba no se vuelve pericial porque lo que hace el perito es colaborar con el juez para que él logre a través de sus sentidos el reconocimiento del objeto persona o cosa.

Facultad para delegar su realización.

Art. 393 CPCM. - Si no fuera posible practicar el reconocimiento en la sede del tribunal, el juez se trasladará al lugar donde se encuentre la persona o el bien objeto del reconocimiento. Las partes podrán concurrir al acto de reconocimiento judicial y hacer las observaciones que estimen oportunas y pertinentes.

Cuando el objeto del reconocimiento se hallará fuera de la circunscripción territorial del tribunal, el juez se trasladará a dicho lugar o encargará la práctica de la diligencia por comisión procesal.

Comisión procesal: es decir, cuando el juez que conoce la causa no puede realizar la inspección por sí mismo y delega esta.

Como la inspección judicial consiste en el examen y reconocimiento personal de los hechos o cosas por el funcionario judicial, debe procurarse que sea practicada por el juez de la causa, en la respectiva instancia, y por el instructor o por aquél en

272

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

los procesos penales, pues sólo así se cumple la finalidad de inmediación que con ella se persigue426 .

Pero como los jueces civiles y laborales tienen limitada su competencia en relación con el territorio donde pueden ejercerla, cuando la cosa o el hecho exista fuera de éste, el juez debe comisionar al del lugar respectivo para que practique la inspección, para lo cual le libra un despacho en el que se insertan el auto que la decretó y la parte pertinente del memorial en que fue solicitada (si en dicho auto no se copiaron los puntos sobre los cuales debe versar). Si la diligencia debe ser con asistencia de peritos, en el despacho se expresan los nombres de quienes fueron designados y si se encuentran o no debidamente posesionados (en el supuesto negativo, el juez comisionado puede darles posesión en la forma exigida por la ley procesal, y si no se posesionan o no concurren a la diligencia, debe reemplazarlos, sin que tenga valor la prohibición de tal reemplazo que el comitente incluya ilegalmente en la providencia que comisiona). Sin embargo, el juez comitente puede abstenerse de designar los peritos y delegar ese nombramiento al juez comisionado, puesto que puede efectuar la diligencia, con las mismas facultades del comitente, sin ninguna salvedad; esta delegación es provechosa, cuando por la distancia entre los dos lugares o las circunstancias de la prueba, sea recomendable escoger personas de la región en donde debe realizarse la diligencia427 .

Es importante señalar esta opción que le da el código al juez, el ser otro el que realice la inspección; podría resultar difícil creer que si se hace de esta manera la inspección el juez pueda concluir los hechos de manera más clara, ya que no fueron sus sentidos los que percibieron lo ocurrido en la inspección; pero también resuelta una manera de realizar la diligencia ante la imposibilidad del juez de realizarla por el mismo428 .

LOS ACTOS PROCESALES SE RIGEN POR LA LEY DEL LUGAR DONDE SE REALIZAN, PUES RIGE EL PRINCIPIO: “LOCUS LEX REGIT ACTUM”.

Cuando un acto procesal deba efectuarse fuera del lugar en que radique el negocio, deberá encomendarse por exhorto o despacho, precisamente al Juez del lugar en

427 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ob. Cit. Pág. 145. 428 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ib ídem.

273

que ha de practicarse. También puede un Tribunal, aunque una diligencia deba practicarse dentro de su propia jurisdicción, encomendarla a un Juez inferior del mismo partido, si por razón de la distancia fuere más obvio que éste la practique.

La doctrina distingue entre: - Exhortos: De un Tribunal a otro de igual jerarquía. - Requisitorias: De un Tribunal de mayor jerarquía a uno de menor jerarquía. - Suplicatorios: De un Tribunal de menor jerarquía a uno de mayor jerarquía429 .

Práctica conjunta del reconocimiento judicial con la prueba pericial y testifical

Art. 394 CPCM. - Si lo estima conveniente, el juez podrá ordenar el reconocimiento judicial junto con el reconocimiento pericial o la declaración de testigos.

La inspección judicial es, por lo general, una prueba plena o completa y simple del hecho observado, si reúne los requisitos para su validez y eficacia. No obstante, cuando verse sobre un hecho para cuya apreciación o identificación se requiere conocimientos técnicos, será necesario complementar la inspección con un dictamen de expertos, y entonces ya no se tratará de una prueba simple, es decir, que por sí sola demuestre plenamente el hecho, sino de dos pruebas acumuladas: inspección y peritación430 .

Y se agrega la prueba testimonial, este artículo es lógico ya que de donde puede obtener la descripción previa del objeto de la persona o del lugar que debe reconocer sino de las partes que proponen la prueba o de los testigos aportados por estos.

Por tal razón la prueba se acompaña de otras para que sea utilizada por la parte que la propuso e incluso el juez queda más convencido de esta manera, recordemos que la prueba por sí sola no es prueba sino que necesita de otros elementos para lograr convencer al juez y llevarlo hasta la verdad y así resolver el litigio.

429 http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosderechoprocesalcivil-1.pdf. Consultado el 26 de Mayo de 2009 a la 14: 47 horas. Págs. 2 y 3. 430 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA. Ob. Cit. Pág. 140.

274

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

También es necesaria la prueba ya sea pericial o testimonial porque la prueba por inspección judicial no es suficiente para probar en ciertos casos como:

- Inspección judicial. Prueba no es la idónea para demostrar la habitación de un domicilio”. Si se ofrece la prueba de inspección judicial para determinar quién o quiénes viven en los domicilios a inspeccionar, es de concluirse que ésta no es el medio idóneo para probar la habitación de una persona, ya que ésta no tiene más objeto que la de hacer que el juez compruebe por sus sentidos, la existencia de determinados hechos o circunstancias que en un momento se dice existen, y dado que el habitar un domicilio significa una ocupación continua y prolongada del mismo, es incuestionable que ello no se puede demostrar a través de una apreciación momentánea como lo es la que se lleva a cabo mediante una inspección judicial”.

- Posesión. Prueba. Inspección judicial no es bastante

“La prueba de inspección judicial no es bastante para acreditar el hecho de la posesión de un inmueble.”

- Inspección ocular, prueba no tiene tal carácter la que aparece en una certificación notarial.- Una certificación notarial de hechos, en relación con una inspección ocular practicada por un Notario Público o autoridad con tal carácter carece de valor probatorio, ya que una prueba de esta naturaleza debe prepararse en tiempo y ser recibida por el juez en su caso, dando a las partes la intervención que legalmente les corresponda, tanto más cuando se advierte que en la propia diligencia tampoco aquéllas tuvieron intervención alguna431 .

Como se ejemplariza en el texto anterior la prueba por inspección no siempre logra probar o convencer al juez por tal razón se ve la necesidad de acompañar la prueba por inspección de la pericial y la testimonial.

431 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob. Cit. Pág. 99 y 100

275

Contenido del acta de reconocimiento

Art. 395 CPCM. - Cuando el reconocimiento se realizare fuera de la sede del tribunal, se elaborará acta en la que deberá incorporarse:

1º. Lugar y fecha de la diligencia. 2º. La identificación del tribunal que llevó a cabo la diligencia. 3º. La identificación de las personas que concurren a la diligencia y la calidad en que lo hacen. 4º. La constatación que de los hechos se hubiere verificado. 5º. La firma de los concurrentes, si pudieren y supieren.

El acta debe contener detalladamente todas las circunstancias del reconocimiento, para que el juez las recuerde en el momento de dictar sentencia o para conocimiento del tribunal de segunda instancia432 .

- Lugar y fecha: Puede ser el juzgado o tribunal; pero también puede ser en otro lugar, cuando el juez tiene que trasladarse al lugar donde se realizara el reconocimiento judicial433 .

- La identificación del tribunal que llevó a cabo la diligencia: Hace referencia a lo que ocurre cuando el juez que conoce de la causa no es el que realiza la inspección sino otro a petición del juez es decir se hace por medio de comisión procesal434 .

- La identificación de las personas que concurren a la diligencia y la calidad en que lo hacen: Este numeral indica lo que ya discutimos cuando el juez se hace acompañar por peritos y testigos estos se identifican en que calidad participan en la diligencia435 .

- La constatación que de los hechos se hubiere verificado: Es decir, como el juez tiene una descripción previa de lo que inspeccionará, por tal razón en este punto el concluye lo que él pudo percibir a través de sus sentidos y dice lo que pudo constatar a través de ellos436 .

432 ÁNGEL FONT, MIGUEL. Ob. Cit. Pág. 200. 433 http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosderechoprocesalcivil-1.pdf. Consultado el 26 de Mayo de 2009 a la 14: 47 horas. Pág. 2 y 3. 434 SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE, Ob. Cit. Pág. 99 y 100. 435 HERNANDO, DEVIS ECHANDÍA Ob. Cit. Pág. 140 436 CASADO PÉREZ y OTROS. Ob. Cit. Pág. 123.

276

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

- La firma de los concurrentes, si pudieren y supieren: Esto se refiere al juez, las partes y los que asistieren como peritos y testigos los cuales deben firmar si pudieren, es decir, no tengan ningún impedimento físico para hacerlo y si supieren, es decir, tengan el conocimiento para hacerlo.

MEDIOS DE REPRODUCCIÓN DEL SONIDO, VOZ O DE LA IMAGEN Y ALMACENAMIENTO DE INFORMACIÓN

Medios de reproducción de imágenes o palabras

Art. 396 CPCM. - Los medios de reproducción del sonido, la voz, los datos o la imagen podrán ser propuestos como medios de prueba.

Estos medios de prueba son la novedad en el código ya que en el anterior código estos recursos no eran considerados como prueba ya que el sistema de valoración era la prueba tasada o matemática, es decir, la ley le daba el valor a la prueba; pero como en este código el sistema de valoración de la prueba es la sana crítica admite otros tipos de prueba como lo son:

- Medios de reproducción del sonido - Medios de reproducción de voz - Medios de reproducción de datos - Medios de reproducción de imágenes.

Ya que antes eran admitidos solo los medios de prueba citados en el artículo 415 C.Pr.C. y en este mismo artículo se citaba su valoración, ya sea plena prueba o semiplena prueba

Art. 415C.Pr. C. Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estará a la más robusta según el orden siguiente: 1º. La presunción de derecho; 2º. El juramento decisorio; 3º. La confesión judicial; 4º. La inspección personal en los casos en que tiene lugar; 5º. Los instrumentos públicos y auténticos; 6º. Los privados fehacientes; 7º. La confesión extrajudicial escrita;

277

8º. La confesión extrajudicial verbal con otra semiplena; 9º. La prueba pericial en los casos que tiene lugar; 10º.La prueba testimonial; 11º. Las semiplenas pruebas de diverso género que hacen prueba perfecta; 12º.Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presunción legal no tiene entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la presunción de derecho de que habla el número 1º.

Como se muestra de manera clara el valor de la prueba era dado por la ley, lo cual también quería decir que no podían desfilar distintas pruebas de las ya antes expuestas por el artículo 415 del código de procedimientos civiles437 vigente.

Medios de almacenamiento de información

Art. 397 CPCM. - Los recursos de almacenamiento de datos o de información podrán ser propuestos como medio de prueba.

Para este fin, se aportarán las cintas, discos u otros medios en los que esté contenido el material probatorio; cuando la otra parte lo pidiera, se llevarán a la sede judicial los soportes en que se encuentren almacenados los datos o la información.

Si el traslado no fuere posible, el juez acudirá al lugar en el que la información se encuentre, previa cita de partes.

Los medios de almacenamiento de prueba es un nuevo medio de prueba que ha sido introducido en el nuevo código pero aunque es un avance importante no ha sido lo suficientemente regulado ya que se ven ciertas carencias en la regulación ejemplo no se manifiesta como se garantiza la veracidad de la prueba pues estos medios de almacenamiento de información(computadora, memoria USB, discket, cd, etc.) pueden ser fácilmente alterados si no son conservados judicialmente además que estén preservados no garantizan que sean fidedignos; por eso se vuelve necesario hablar de la figura procesal denominada cadena de custodia y

437 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

278

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

la necesidad de peritos que determinen la calidad de la información y los medios que los guardan o donde se encuentran almacenados. Es decir, que los objetos no han sido manipulados por otras personas y que su información no haya sido manipulada por ninguna persona ni las envueltas en el proceso.

CADENA DE CUSTODIA

La cadena de custodia de la prueba, encuentra su fundamento en el debido proceso. De tal manera, que desde mi punto de vista se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones438 .

El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente: - Recolección adecuada de los indicios. - Conservación adecuada de los indicios. - Entrega fiscalizada.

Las etapas de la cadena de custodia son las siguientes: 1. Extracción o recolección de la prueba. 2. Preservación y embalaje de la prueba. 3. Transporte o traslado de la prueba. 4. Traspaso de la misma, ya sea a los laboratorios para su análisis, o a las diferentes fiscalías para su custodia. 5. Custodia y preservación final hasta que se realice el debate.

La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios: - Principio de aseguramiento de la prueba. - Principio de la licitud de la prueba. - Principio de la veracidad de la prueba. - Principio de la necesidad de la prueba. - Principio de la obtención coactiva de la prueba.

438 www.mailxmail.com/curso-cadena-custodia-prueba. Consultada el 30 de abril a las 22:00 horas.

279

- Principio de la inmediación, publicidad y contradicción de la prueba439 .

La cadena de custodia es mayormente utilizada en el derecho procesal penal, pero en este caso por la importancia de los medios probatorios sería importante garantizar la seguridad del mismo para así lograr determinar la verdad en el litigio y el juez pueda resolver de manera justa. Porque al no existir una cadena de custodia el juez puede dudar de la prueba y que su contenido carezca de veracidad.

Proposición

Art. 398 CPCM. - La proposición como prueba de los medios del sonido o de imagen, así como los soportes magnéticos o informáticos donde se almacena información, deberá hacerse según lo prescrito en este código. El proponente indicará el lugar donde el material se encuentra para que el juez lo requiera o se persone en dicho lugar.

En los dos casos, medios de reproducción e instrumentos de archivo, habrán de acompañarse a la demanda o a la contestación, “si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes” (Art. 265.2. C.Pr.C.), si bien luego no hay alusión a la necesidad de presentar copia (Art. 273 C.

Pr.C, que se refiere a escrito y documento). Por otro lado, los arts. 382 y 384 del CPCM no son lo suficientemente explícitos al respecto del momento en que debe hacerse la presentación de los medios e instrumentos.

“La proposición del medio de prueba queda bastante indeterminada. Queda claro que la parte que propone la prueba no necesita acompañar copia para la otra parte (“puede acompañar la trascripción escrita). No queda nada claro cómo ha de realizarse la proposición en concreto, aparte de que ha de hacerse en la audiencia previa al juicio, ni cómo adquiere la otra parte conocimiento exacto de la proposición”440 .

En lo demás nos remite el artículo a las reglas comunes de proposición de la prueba. Con la salvedad que “El proponente indicará el lugar donde el material se encuentra para que el juez lo requiera o se persone en dicho lugar”.

439 www.mailxmail.com/curso-cadena-custodia-prueba. Consultada el 03 de marzo a las 20:37 horas. 440 MELERO SILVA. “La prueba procesal.” ed. octava. ED. Revista de derecho privado. Madrid, España, 1965. Pág. 360.

280

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Mientras tanto en el derecho Procesal Uruguayo “Todos los medios de prueba no previstos –muchos de ellos no previstos incluso porque no han sido inventados- son admisibles, con la sola excepción de que no resulten prohibidos por la regla de derecho.

La expresión legal no prohibida por la regla de derecho significa, en primer término, no prohibidos específicamente por la ley. Por ejemplo, que ya hemos utilizado: no será admisible la grabación magnetofónica de una conversación telefónica entre terceros por cuanto la interceptación de tal comunicación, configura delito a tenor del art. 297 CPU.

Pero la expresión legal debe interpretarse con mayor amplitud, como equivalente a medios de prueba no contrarios a Derecho, aun cuando no exista una norma específica que los prohíba. Y así, cabe considerar naturalmente prohibido todo medio de prueba que atente contra los derechos individuales, contra el derecho al propio cuerpo, a la libertad, a la privacidad, al secreto de la correspondencia, a la inviolabilidad del domicilio y así, sucesivamente. De esa concepción o de esa interpretación de la norma legal resulta, claramente, la inadmisibilidad de medios de prueba tales como los llamados sueros de la verdad, el narcoanálisis, el hipnotismo, etc.

La proposición conlleva la Admisión “es la conformidad expresa o tácita con el hecho alegado por el adversario, con lo cual la prueba es superflua”441 .

La admisión está sometida a ciertos requisitos. No es atendible en todos los casos, sino que está sujeta a las mismas limitaciones que allanamiento que se dan aquí por reproducidas.

Cuando en nuestro código hacemos referencia a la de presentación de la prueba es cuando la parte interesada presenta el medio y el juez se limita a admitirlo o no dependiendo si este cumple con los requisitos establecidos, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos); existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, en el momento de su presentación. Hay simple proposición de la prueba cuando la parte

441 PRIETO CASTRO. Ob. Cit. Pág. 210.

281

se limita a indicar un posible medio, con el fin de que el juez lo decrete y proceda a su práctica. La proposición o presentación de la prueba está sujeta a condiciones de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, idioma y forma oral o escrita, concentración en audiencia o en un período o término para la presentación de los memoriales petitorios, según el sistema oral o escrito del proceso.

En la admisión opera una calificación previa de la legalidad y pertinencia del medio presentado o aducido, sin que por ello se esté valorando o apreciando su fuerza o mérito de convicción, que es una tarea propia del acto decisorio. La admisión de un medio de prueba o su presentación con la demanda, las excepciones o sus contestaciones, no vinculan al juez en el momento de decidir si estima que era inadmisible o que no se cumplieron las formalidades para su admisión. Ya que de no cumplirlos será denegada su admisión.

Necesidad de reproducción en audiencia

Art. 399 CPCM. - La parte que pretendiere utilizar este medio de prueba deberá remitir al tribunal y a la parte contraria copia de los materiales cuya utilización solicita, salvo que ello resultare excesivamente gravoso o no encontrare a su disposición. En este caso, el juez ordenará su exhibición y aportación al proceso.

Los medios de reproducción del sonido o de la imagen y el almacenamiento de la información deberán ser expuestos en audiencia, si fuere necesario.

Para este efecto, la parte deberá poner a disposición el soporte técnico donde conste y el medio que permita evidenciar su contenido. Si no fuera posible el traslado del instrumento donde la información se encuentra almacenada, el juez y las partes se trasladarán al lugar respectivo.

Se levanta acta, en la que se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas. El juez podrá acordar que se realice una trascripción literal de las palabras y voces filmadas o grabadas, siempre que sea de relevancia para el caso, la cual se unirá al acta. Finalmente, que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos

282

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

habrá de conservarse por el órgano jurisdiccional, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra alteraciones.

La parte que pretendiere utilizar este medio de prueba deberá remitir al tribunal y a la parte contraria copia de los materiales cuya utilización solicita, salvo que ello resultare excesivamente gravoso o no se encontrare a su disposición. En este caso, el juez ordenará su exhibición y aportación al proceso.

Los medios de reproducción del sonido o de la imagen y el almacenamiento de información deberán ser expuestos en audiencia, si fuere necesario.

Para este efecto, la parte deberá poner a disposición el soporte técnico donde conste y el medio que permita evidenciar su contenido. Si no fuere posible el traslado del instrumento donde la información se encuentre almacenada, el juez y las partes se trasladarán al lugar respectivo.

Para que el texto gravado tenga valor en el juicio es preciso que se practique el reconocimiento en forma legal por la parte a quien se opone, citando a las partes a una audiencia a la que puede asistir también un perito. Si hay reconocimiento explícito se obvian muchos problemas. Pero puede ocurrir que sea impugnado ese texto, afirmándose que hay en él trucos o adulteraciones o se desconozca simplemente la voz442 .

El principal objetivo de la prueba es poder formar la convicción del juez; y debe considerarse satisfecho ese propósito cuando las diligencias practicadas llevan a la verdad del hecho invocado; por el contrario, será insuficiente cuando subsistiera la duda que suscita la sola afirmación por una parte frente a la negativa de la otra. El principio que inspira nuestro régimen procesal en esta materia es el de la sana crítica, conforme a la cual aprecia el juez la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, y puede apartarse de las resoluciones de los peritos. Pero a veces la ley impone al juez un criterio determinado para la valoración de la prueba, lo cual ocurre en todos los casos de prueba legal, que comprende no sólo aquellos en que la solución está impuesta por la ley, sino también cuando establece una forma determinada de prueba, como en los contratos superiores a doscientos pesos, para

442 PAILLAS, ENRIQUE. “Estudios de Derecho Probatorio”. ed. Primera, ED Jurídica de Chile. Chile, 1979. Pág. 418.

283

los cuales se requiere la prueba escrita cuando se exige una forma determinada para que el acto pueda tenerse como existente443 .

Necesidad de auxilio pericial

Art. 400 CPCM.- Si para poner en práctica la grabación o duplicación se requiriese, además, de conocimiento especializado, el juez podrá designar un perito para ese solo efecto, se aplicara la misma en caso de información almacenada.

Las partes de considerarlo necesario, podrán solicitar al juez la designación de un perito, a costa de quien lo propone.

En cualquiera de los dos casos, el dictamen deberá rendirse en la misma audiencia y de viva voz, y tanto el juez como las partes podrán hacer las preguntas que estimen oportunas, cuando algún punto no hubiere quedado claro.

Si para poner en práctica la grabación o duplicación se requiriese, además, de conocimiento especializado, el juez podrá designar un perito para ese solo efecto. Se aplicará lo mismo en caso de información almacenada.

Las partes, de considerarlo necesario, podrán solicitar al juez la designación de un perito, a costa de quien lo propone.

Cuando queremos que nuestras pruebas tengan mayor eficacia ya que por sí solas no son de mucha ayuda es necesario la intervención de los peritos que tienen una importancia relativa, puesto que su objeto es sólo salvar la imposibilidad en que se encuentra el juez para constatarlo, a menos que para el efecto se requieran también conocimientos técnicos, por ejemplo, la presencia en la sangre de elementos determinados; es en el examen de las causas y efectos de los hechos donde el dictamen de los peritos puede tener mayor significación. Evidentemente, cuanta más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia444 .

443 CHIOVENDA y LIEBMAN. “Las pruebas legales”, tomo. I. ed. vigésima. ED. Porrúa. México, 2000. Pág. 606. 444 CHIOVENDA cita el caso de John Copley, famoso abogado inglés, que, para defender los derechos de un inventor, trabajó como aprendiz de telar hasta que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina (Instituciones, núm. 338).

284

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Para los peritos nos dice el procesalita español Jaime Guasp que perito es por lo tanto la persona que sin ser parte asiste con la finalidad de provocar la convicción judicial, en un determinado sentido, declaraciones sobre actos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su capacitación. Tal como todos expresan este autor hace referencia a que el perito no es parte, la función del perito es ser auxiliar, pues se le señala la misión de asistir para coadyuvar en la administración de justicia, Guasp menciona la calidad del perito que es la de poseer conocimientos especializados en una rama determinada del ser humano.

El ofrecimiento de la prueba pericial procede cuando sean necesarios conocimientos especiales de alguna ciencia, arte, industria, o lo que mande la ley y se expresará haciendo notar sobre los puntos que versa445 .

Medios de reproducción deteriorados

Art. 401 CPCM.- Los medios de reproducción de la imagen o del sonido, así como aquellos en los que estuviere almacenada alguna información, que se hallare total o parcialmente destruido no harán fe respecto del hecho que se pretenda probar.

Pero cuando su contenido sea inteligible y su sentido no se vea afectado por el deterioro, no se aplicará lo que establece el inciso anterior.

Los medios de reproducción que propongan las partes de imagen o de sonido, deben de encontrarse en un buen estado ya que de lo contrario no serán de ayuda en el proceso, así como aquellos en los que estuviera almacenada alguna información, que se hallaren total o parcialmente destruidos no harán fe respecto del hecho que se pretende probar.

Por ejemplo, cuando se pretende probar que una determinada persona estuvo en el lugar de los hechos, y la única prueba que se tiene es una cámara de vigilancia en la cual la imagen sale borrosa o no se alcanza a distinguir a la persona esta no será admitida por el juez. Pero en caso contrario cuando su contenido sea inteligible y su sentido no se vea afectado por el deterioro, no se aplicará lo que establece el inciso último del presente artículo, para mayor entendimiento podemos citar

445 ORELLANO GARCIA, CARLOS. “Derecho Procesal Civil”. ed. séptima. ED. Porrúa. México, 2000. Pág. 349.

285

el ejemplo de una determinada firma, en la cual se pretende comprobar que la persona si firmó el documento y lo está negando, se puede probar por medio del documento firmado, si se puede distinguir la firma y se confirma que es de la persona que se pretende convencer que sí firmó, será de mucha ayuda para esclarecer la verdad de los hechos.

AUDIENCIA PROBATORIA

Audiencia probatoria

Art. 402 CPCM. - La audiencia probatoria se iniciará en el día y hora señalados, y tendrá por objeto la realización, en forma oral y pública, de los medios de prueba que hubieren sido admitidos.

Se comenzará con la lectura de aquella parte de la resolución dictada en la audiencia preparatoria en la que quedaron fijados el objeto del proceso, los hechos controvertidos, y la prueba admitida.

La prueba no siempre es necesaria: No es normal que se dé en la práctica un proceso sin prueba, pero la posibilidad existe y atiende a cuando las partes están conformes respecto de los hechos, no existiendo hechos controvertidos.

El primer paso en la actividad probatoria tiene que consistir, obviamente, en determinar la necesidad de que en el proceso exista prueba, lo que en la terminología tradicional se llamaba la necesidad de que el proceso sea recibido a prueba. En un proceso escrito esto supone la existencia de dos actos específicos por medio de los que las partes piden al tribunal que el proceso sea recibido a prueba y éste así lo decide. En un proceso oral estos actos pierden su apariencia externa, hasta el extremo de que la ley ni siquiera los prevé de modo expreso.

En el juicio ordinario la audiencia previa, no existiendo conformidad sobre los hechos, prosigue respecto de la prueba, y con ello está implícitamente privando de su sentido original a la petición de las partes para que el proceso sea recibido a prueba y a la decisión del tribunal recibiéndolo. Si no existe conformidad sobre los hechos en el proceso habrá de existir prueba.

286

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

• Publicidad: La regla general, es que todas las diligencias de prueba se practicarán en audiencia pública, esto es, con total publicidad, aunque se admite excepcionalmente la posibilidad de la práctica a puerta cerrada, lo que exige audiencia de las partes y auto.

“El principio “quod non est in actis, non est in mundo”, que por sí solo definía la importancia de la escritura en el procedimiento judicial, ha ido perdiendo día a día importancia, aunque no se haya llegado a una oralidad absoluta, pues siempre será necesario dejar alguna constancia por escrito de los debates en beneficio de la seguridad del proceso ”446 .

“Por eso, como es natural, la oralidad requiere imprescindiblemente un estado de confianza en la justicia: “se apoya en un principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba hacia abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado mediante un código de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo hecha de seguridad en el honor y la rectitud de sus magistrados”447 .

“La concentración y actuación del contradictorio, llevan a que el método inherente al debate sea el oral lo que, así mismo, deviene como condición fundamental de una verdadera publicidad y control popular”448 .

Producción de la prueba

Art. 403 CPCM. - Las pruebas se producirán en audiencia, salvo las excepciones que este código prevé, en cuyo caso se adoptarán las medidas necesarias para su adecuada documentación, a fin de asegurar los efectos oportunos. Y deberán practicarse concentradamente, salvo que sea imposible por la naturaleza del medio probatorio.

“La audiencia judicial es la más clara manifestación de esta regla. En el juicio oral, la contradicción culmina durante el debate donde impera la concentración procesal.

446 LEVENE, RICARDO. Ob. Cit. Pág. 108. 447 LEVENE, RICARDO. Ib ídem. Pág. 108. 448 VÁSQUEZ ROSSI, JORGE E. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I Conceptos Generales. ed. cuarta. ED. Rubinzal-Culzoni, Buenos

Aires, 1995, Pág. 198.

287

Por esta última regla, los actos deben cumplirse con la mayor aproximación temporal posible para obtener una más pronta decisión. La continuidad garantiza esta concentración y provee eficazmente al contradictorio. El juicio oral hace prácticas estas reglas; no así el procedimiento escrito”449 .

Todo lo relevante, todo el material sobre el que corresponderá el pronunciamiento jurisdiccional, ocurre en la audiencia de debate; allí y sólo allí, las partes contrapuestas expondrán sus argumentos y arrimarán sus probanzas, ante la atención de los jueces y en acto público.

La audiencia de debate, que debe desarrollarse como un acto único y continuo, sólo interrumpido por las pausas imprescindibles, es el momento que concentra el centro relevante de la secuencia procesal; por oposición, el sistema inquisitivo y la concreción escrita implican una discontinuidad, una separación de actos.

La concentración en la audiencia de todos los elementos relevantes de la causa tiende a lograr en el órgano de juzgamiento una impresión unitaria, una visión global de todos los componentes del caso, acentuándose así la idea de comprensión de un suceso, que es la materia u objeto de decisión” 450 .

En la regulación del llamado juicio ordinario se han distinguido, aparte de los actos iniciales escritos de demanda y contestación, dos actos orales y concentrados, que son la audiencia previa y el juicio. El segundo de ellos, el juicio, tiene como finalidades: 1) Practicar las pruebas (las que exigen inmediación, no la documental) y 2) Realizar las conclusiones.

Prueba separada de la audiencia probatoria

Art. 404 CPCM.- Cuando la prueba deba realizarse separadamente del acto de la audiencia probatoria, el tribunal anunciará a las partes, con la debida antelación, el día y hora en que procederá a tal diligencia si además tuviera que practicarse fuera de la sede del tribunal, se indicará el lugar. Las partes tendrán derecho a intervenir en la producción de estas pruebas.

449 CLARIÁ OLMEDO, JORGE. Ob. Cit. Pág. 179. 450 VÁSQUEZ ROSSI, JORGE E. Ob. Cit. Págs. 199 - 200.

288

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Si la prueba no se pudiere realizar en el acto de la audiencia, se procurará, de ser posible, producirla antes que se celebre ésta.

Con este artículo se pretende que todos los medios de prueba sean practicados en el juicio, con sujeción al principio de unidad de acto, lo que es consecuencia de que haya introducido un fuerte componente de oralidad, a pesar de lo cual ha de admitir la existencia de algunas excepciones: 1) Pruebas practicadas en momento distinto del juicio. Esto requiere, primero, un señalamiento específico.

Pruebas practicadas en lugar distinto de la sede del tribunal, pueden aquí darse dos opciones: a) Que la prueba la practique el mismo juez fuera de la sede (en el sentido de local) pero dentro de su circunscripción requiere determinación del lugar, con día y hora y citación de las partes. b) Que la prueba haya de practicarse fuera de la circunscripción del tribunal, acudiendo al auxilio judicial, en algún caso puede ser necesaria, exigiéndose entonces conceder a las partes la posibilidad de su intervención en esa práctica.

La posición y actividad del juzgador durante la práctica de la prueba realizada a instancia de parte es susceptible de mejora, habría que profundizar en una regulación más flexible451. Por su parte la legislación uruguaya, en el mismo sentido establece “El art. 187 prevé que “Al ordenarse la prueba” (esta prueba que consiste en la inspección judicial) se individualizará su objeto y se determinará la fecha y el lugar en que se realizará…” Pero si bien se advierte, aun en este caso, la prueba se realizará en audiencia, presidida y bajo la dirección del tribunal, con la única particularidad de que no se realiza en la sala de audiencias del tribunal, en la sede del tribunal, sino fuera de éstas.

Así, también, en materia de diligencias preparatorias, se establece que “Las medidas seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento”. Aunque aquí la norma expresa que la medida o diligencia preparatoria se realizará, si bien excepcionalmente, fuera de la audiencia. Si el acto

451 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Ob. Cit. Pág. 13.

289

probatorio debe cumplirse fuera de la circunscripción del tribunal, corresponderá acudir a la asistencia y colaboración judicial que se deben los tribunales entre sí y realizarse la diligencia de prueba ante tribunal comisionado a ese efecto. Pero también ante el tribunal comisionado el correspondiente medio de prueba se diligenciará en audiencia, ya sea en o fuera de su sede judicial”.

“La anticipación consiste en la práctica de cualquier medio de prueba en el momento anterior al del juicio (ordinario) o de la vista (abreviado), ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso.

Comparecencia de las partes

Art. 405 CPCM. - Las partes deberán comparecer a la audiencia, cuando dejaran de concurrir ambas partes, el juez pondrá fin al proceso sin más trámite.

Si asistiere una sola de ellas, se procederá a la celebración de ellas; y si se hubiere propuesto su declaración, se tendrá por ciertos los hechos a que se refiriere el interrogatorio.

Las partes comparecerán en el juicio representadas por su procurador y defendidas por su abogado. La intervención personal de las partes sólo es necesaria para la práctica de la prueba de interrogatorio de la parte, si se ha admitido este medio de prueba y a este único efecto. Cuando se habla de incomparecencia de las partes al juicio se está aludiendo, pues, a la de su abogado y su procurador, y se trate del actor o el demandado los efectos son los mismos. Si faltan las dos partes, sin más trámites el tribunal declarará visto el pleito para sentencia. Si falta una de ellas, se procede a la celebración del juicio con la comparecida.

Las partes pueden, sin embargo, oponerse a la apertura de la causa a prueba, sea porque no existan hechos controvertidos, sea porque haya pendiente alguna diligencia previa a ese estado del procedimiento. “Si alguna de las partes se opusiese dentro de tercero día, el juez mandará que comparezcan ambas a la audiencia que señale, a fin de oírlas sobre el recibimiento- a prueba. De lo que expongan se extenderá acta y dentro de tres días resolverá el juez lo que crea justo”452 .

452 ALSINA, HUGO. Ob. Cit. Pág. 265.

290

Prácticas de las Pruebas

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Art. 406 CPCM.- Cada parte, y en primer lugar el demandante, puede presentar las pruebas que hubieren propuesto, de modo que, a su juicio, convengan más a sus intereses. El juez accederá a ello cuando no perjudique el derecho de la audiencia ni menoscabe el derecho de defensa de parte contraria.

Si no comparece un testigo o un perito, el tribunal decidirá, previa solicitud de la parte que lo hubiera propuesto, sobre la continuación o la suspensión de la audiencia. Si ordena la suspensión, se le volverá a citar dentro del plazo de diez días, con advertencia de proceder contra el por el delito de desobediencia a la autoridad sino comparece. Si el testigo no declara dentro del plazo establecido, se rechazará su testimonio y se certificará lo conducente a la Fiscalía General de la Republica.

LA PRUEBA.

- Significación Gramatical.

La palabra “prueba” corresponde a la acción de probar. A su vez, la expresión “probar” deriva del latín “probare” que en el significado forense se refiere a justificar la veracidad de los hechos en que se funda un derecho de alguna de las partes en un proceso.

Por lo tanto, prueba es la justificación de la veracidad de los hechos en que se fundan las pretensiones y los derechos de las partes en un proceso instaurado ante un órgano que desempeñará una función jurisdiccional desde el punto de vista material.

A través de la prueba se pretende la demostración de algo la comprobación de la veracidad de lo sostenido453 .

- Concepto de Prueba.

Sostiene el antiguo practicista español Joaquín Jaumar y Carrera454 que las pruebas son las averiguaciones que se hacen en juicio sobre alguna cosa dudosa, y por lo

453 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 217. 454 RIVERA, BEIRAS IÑAKI. “Practica Forense”. ed. Séptima. ED. Imprenta de J. Boet. Barcelona, España, 1840. Pág. 39.

291

mismo o son plenas las cuales bastan para hallar la causa con arreglo a ellas o semiplenas que si bien sirven de guía e instrucción al juez para la decisión de las cuestiones que se ventilan no son suficientes para obligar a fallar conforme a las mismas.

La prueba es el conjunto de elementos de conocimiento que se aportan en el proceso y que tienen a la demostración de los hechos o derechos aducidos por las partes, con sujeción a las normas jurídicas vigentes455 .

Son partes integrantes del concepto propuesto las siguientes: a. La variedad de los medios probatorios requiere de un común denominador que no es fácil de expresar para que no haya exceso o defecto en su enunciado. b. Puede haber medios probatorios que no se lleven al proceso por no haber conseguido o por falta de iniciativa de las partes o de sus asesores legales o por extemporaneidad, o por no haberse sujetado a las reglas de ofrecimiento, admisión o desahogo. c. La prueba no adquiere su carácter de tal por su buen éxito en la demostración. d. Lo que ha de demostrarse son los hechos y los derechos que las partes han invocado para respaldar sus diversas posiciones en la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional. e. En la época actual las pruebas se orientan por las disposiciones del derecho vigente que las rige. f. La prueba que cuenta en el ámbito procesal es aquella que se da dentro del proceso.

Sistemas Probatorios.

Desde el punto de vista de la libertad o de las restricciones que pudiera establecer el legislador sobre la prueba que puede ser aportada al proceso se ha determinado doctrinariamente que existen tres sistemas:

- Sistema de Prueba Libre: El juez y las partes gozan de la amplia posibilidad de utilizar ilimitadamente todos los elementos a su alcance para intentar el conocimiento de los datos relativos a los puntos en controversia dentro del proceso.

455 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 220.

292

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

- Sistema de Prueba Legal o Tasada: La norma jurídica del derecho vigente se ocupan ampliamente de las pruebas para establecer los cauces por los que las partes y el juez deben conducirse en materia probatoria. - Sistema Mixto: Es un sistema ecléctico en el que algunos aspectos de la prueba están previstos y regulados detalladamente por el legislador, mientras que otros se dejan al albedrío razonable del juzgador.

Importancia de la Prueba.

Consideramos nosotros que, dentro de un proceso, es de relevancia inaudita conceder un lugar de privilegio a la prueba pues, los fallos son favorables no a los que hacen las mejores alegaciones sino a los que apoyan sus aseveraciones con elementos crediticios.

Lo importante no es refutar los puntos de vista de la parte contraria y hacer una buena relación de lo de la parte que se patrocina. Lo de mayor trascendencia es considerar la manera como se van a acreditar los hechos que favorezcan la posición de la parte que se patrocina456 .

El filósofo del Derecho Luís Recasens Fiches457, en pocas palabras marca el papel importante que ha de desempeñar la prueba: “El juez no es un testigo presencial de los hechos. Los hechos llegan a él a través de los medios de prueba admitidos por el Derecho Procesal”.

- Facultades del juez en materia probatoria

Al juzgador le compete desempeñar una función de director de la parte del proceso destinada a allegarse los elementos de conocimiento de los hechos, o sea la parte probatoria del proceso.

En primer término, el juzgador debe tomar una participación inmediata en el proceso, durante la etapa probatoria dado que así lo exige expresamente el legislador.

456 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 220. 457 BUENO, MIGUEL. “Fondo de cultura económica nnueva filosofía de la interpretación del Derecho”. ed. primera. ED. UNAM.

México, 1956. Pág. 229.

293

En segundo término, es el juzgador el órgano que toma la decisión de apertura de un proceso a prueba.

En tercer lugar, en materia probatoria, existe un dispositivo de gran alcance en cuanto a que el juzgador pudiera considerarse dotado de facultades investigadoras de la verdad.

Se reitera la necesidad de que la prueba se apegue a una permisión legal. Además, se establece otra limitación a la prueba: ha de referirse a los puntos cuestionados.

- Objeto de la Prueba

El objeto de la prueba alude a lo que debe probarse, a lo que será materia de prueba. En este sentido, puede ser objeto de la prueba tanto el derecho como los hechos. Por supuesto que, no todos los hechos y no todo el derecho son materia de prueba458 .

Los procesalitas José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina459 aseveran que el objeto de la prueba “son los hechos dudosos o controvertidos”. Se comprende también como objeto de prueba, en algunas legislaciones, el derecho consuetudinario y, con carácter de generalidad, el derecho extranjero.

- Medios de Prueba

Las pruebas, de diferentes naturalezas y características, que pueden aportar las partes o que el órgano jurisdiccional puede allegarse oficiosamente, son varias y cada una de ellas tiene su propia individualidad. A cada una de ellas se le denomina medios de prueba460 .

En el tópico de medios de prueba, podemos localizar la existencia de tres sistemas respecto a ellos:

458 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 230. 459 CASTILLO LARRAGAÑA, JOSÉ y DE PINA, RAFAEL. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. ed. doceava. ED. Porrúa. México, 1978. Pág. 281. 460 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 239.

294

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

a. No se establece por el legislador un elenco de pruebas, sino que prevalece el criterio del juez y de las partes sobre las pruebas que pueden llegarse a rendir.

Este sistema se sigue frecuentemente en la legislación administrativa en la que se previene un recurso, dentro de él se da oportunidad probatoria, pero, no se señalan medios de prueba por lo que la libertad de partes de órgano decisorio en el recurso es sumamente amplia. b. El legislador fija una relación detallada de los medios probatorios que han sido resultado de una experiencia forense de periodos que se pierden en los anales de la historia. Si esta fijación precisa de medios probatorios es limitada, se cierra la posibilidad de que se aporten medios de prueba de cuño moderno, producto de los avances técnicos y científicos. c. En un tercer sistema, se hace un enunciado de los medios de prueba sancionados por la experiencia forense y que están sujetos a las reglas que orientan hacia los mejores resultados, pero, se deja abierta la posibilidad de unos de medios probatorios no incluidos en la lista legal y que estarán sujetos a la libre recepción y a la libre apreciación ulterior por el juzgador.

- Etapas de la Prueba

El procedimiento probatorio está sistematizado en tres etapas características: la fase de ofrecimiento, en la que las partes exponen por escrito los elementos crediticios que aportan, que han aportado y que aportarán en el proceso individualizado de que se trate; la fase de admisión, en la que el órgano jurisdiccional, con base en las disposiciones legales que rigen la prueba en general y las pruebas en particular, determina que pruebas de las ofrecidas han de admitirse a las partes que las han ofrecido; la fase de recepción o desahogo de las pruebas, en las que se procede a la diligencia o rendición de las diversas pruebas ofrecidas, que han sido admitidas.

Puede hablarse de una cuarta etapa en las pruebas: la apreciación o valoración por el juzgador de las diversas pruebas, ofrecidas, admitidas y desahogadas. Se ha llegado a dudar de la existencia de esta etapa en atención a que se juzga que se trata de una etapa que pertenece no a la prueba sino a la resolución. En realidad, participa de ambos aspectos, es una etapa de la prueba en cuanto ha de fijársele un valor a cada medio probatorio y es una etapa dentro del ejercicio de la facultad decisoria del órgano jurisdiccional ya que en su sentencia definitiva el juez tendrá que valorar las pruebas aportadas en el proceso461 .

461 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 241.

295

- Admisión de Pruebas

La admisión de pruebas es un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, contenido en una resolución ad-hoc en la que se determinan las pruebas que se admiten y las que se desechan a las partes. Puede ser un solo auto admisorio en el que se alude a las pruebas ofrecidas por ambas partes o el juzgador puede dictar un auto que recae a cada uno de los escritos de ofrecimientos de pruebas de las partes.

En ocasiones, las partes hacen un ofrecimiento de sus pruebas en varios escritos y suele suceder que, en el auto recaído a cada escrito se contenga el pronunciamiento del juez en el sentido de admitir o rechazar cada prueba a que se refiera el respectivo escrito.

Suele adoptarse la práctica de que el juzgador en relación con los escritos del ofrecimiento de pruebas, solo manifieste que se tienen por ofrecidas las pruebas mencionadas en ese curso relativo y se reserve dictar el auto admisorio general hasta el momento en el que ha concluido el periodo de ofrecimiento de pruebas.

Es oportuno asentar la costumbre que se ha adoptado en el sentido de que, para que se produzca el auto admisorio de pruebas, alguna de las dos partes o las dos, solicitan al juez que dicte el auto admisorio de las pruebas, aunque para que se dicte este auto desde el punto de vista legal, no es necesaria la instancia de parte462 .

- Apreciación de la Prueba.

Dado que las pruebas están establecidas para producir convicción en el órgano jurisdiccional, quien deberá resolver la controversia ante él planteada, es necesario que, concluida la admisión de las pruebas y su respectiva recepción, se pase al periodo de alegatos. Rebasado el periodo de alegatos, el juez ha de dictar resolución o sentencia definitiva. En tal sentencia, ha de proceder a darle determinado valor a las probanzas que se hayan rendido en juicio. De la apreciación que haga de las pruebas derivará si los hechos aducidos por las partes, en apoyo de sus acciones y excepciones, están debidamente probados.

462 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Ob. Cit. Pág. 245.

296

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

- Distinción conceptual entre fuentes y medios de prueba

Como resalta Montero, se debe a Carnelutti y posteriormente a Sentís la distinción conceptual entre fuentes y medios de prueba. Según Montero, todas las pruebas tienen algo de procesal y de extraprocesal, dado que en todas existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso (el medio), por lo que no puede existir medio de prueba. De ahí que haya que distinguir entre lo que existe en la realidad y como se introduce en el proceso dicha realidad para convencer al Juzgador de la certeza de una de las afirmaciones de cualquiera de las partes. Las consecuencias para Sentís son: a) fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo, mientras que medio es un concepto jurídico-procesal; b) tal realidad extrajurídica (la fuente) existe por ello, independientemente de que luego pueda existir o no un proceso. Si el proceso no nace, la fuente no tendrá repercusiones procesales aunque pueda tenerlas materiales: el medio se forma en el proceso y siempre tendrá efectos procesales; c) las partes investigan las fuentes de prueba antes de iniciar el proceso en una labor de investigación; en el proceso lo que se realiza es una actividad de verificación de esa previa investigación; d) las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en éste sólo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no el proceso; e) en consecuencia la fuente atiende a lo sustantivo o material, mientras que el medio es la actividad.

Lo fundamental pues, radica en que el medio de prueba es una actividad procesal que, en el modo establecido por la Ley, permite introducir en el proceso las realidades extrajurídicas y preexistentes que son necesarias para que las partes, cumpliendo las normas sobre la carga de la prueba, lleven al Juzgador al convencimiento de la realidad de las afirmaciones de hecho controvertidas .

- Los Nuevos Medios Probatorios

Conviene partir de una afirmación poco discutible. En el proceso civil no pueden admitirse otros medios de prueba que los previstos en la Ley. Sin embargo, todas las fuentes de prueba (las realidades extrajurídicas) han de poder introducirse de algún modo en el proceso.

463 ESCRIBANO MORA, FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 147.

297

La discusión sobre el carácter abierto o cerrado de los medios de prueba es estéril porque lo fundamental no es analizar si cabe ampliar los medios (que no es posible), sino determinar, a la vista de las características de la fuente de prueba, porque medio de los legalmente establecidos puede ser introducida en el proceso.

CRITERIOS DE LA ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

- Legalidad.

La legalidad impone, en primer lugar, que solo los medios de prueba establecidos en la Ley son admisibles en el proceso civil. Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho sobre la distinción entre fuentes y medios de prueba.

Los medios de prueba solamente son admisibles cuando se practican en el plazo determinado por la Ley, es decir, dentro del periodo probatorio, en instancias o apelación, con las excepciones establecidas en el propio Código de Procedimientos Civiles, es que afectan exclusivamente a la prueba de confesión y a los supuestos de prueba anticipada. Por un lado, y por otro, a los casos en los que se admiten en la prueba de oficio por parte del juez. En teoría pues, solo los medios de prueba introducidos dentro del término probatorio han de ser considerados por el juez para valorar la carga de la prueba.

- Admisibilidad.

En definitiva, pues, la pertinencia de la prueba afecta a la pregunta ¿Qué debe probarse?, lo que nos obliga a introducirnos en cada procedimiento en concreto a lo que sea el objeto de debate, es decir, al thema decidendi y a la capacidad de los medios propuestos para poder formar eventualmente la decisión del tribunal sobre la acreditación de los hechos que han sido afirmados por las partes. En definitiva, se trata de analizar si en el caso concreto, en el proceso concreto, y dadas las concretas afirmaciones de las partes, el medio de prueba es eventualmente capaz de probar una afirmación de hecho, lo que implica que han de estar dirigidas al esclarecimiento y determinación de los supuestos sometidos a enjuiciamiento y han de ser en sí mismas ineludibles, insustituibles, fundamentales y de posible realización. Desde esta perspectiva, impertinentes serán los medios de prueba que se articulen para probar hechos que no han sido alegados por las partes, o que se

298

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

refieran a hechos no controvertidos, o a afirmaciones de hecho que no afecten al eventual contenido del fallo o que pretendan acreditar hechos notorios.

Objeciones. Procedencia

Art. 407 CPCM. - Las partes podrán objetar la prueba que se pretenda introducir en las audiencias con violación a lo establecido en este código. Las objeciones que se interpongan tienen que ser oportunas y específicas. La parte que formule una objeción deberá fundamentarla. Si no se objeta oportunamente en audiencia, se entenderá que se ha renunciado a ejercer este derecho.

El juez o tribunal fundamentará la admisión o el rechazo de la objeción interpuesta. Las partes podrán interponer recurso de revocatoria a la decisión del juez o tribunal.

En estricto rigor, el mecanismo de las objeciones es la manera en la que las partes en juicio pueden manifestar su disconformidad con cualquier actividad de la contraparte que pueda afectar sus derechos o poner en riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo del juicio.

En la audiencia preparatoria el juez debe considerar y decidir la solicitud de las partes sobre las pruebas se llevarán a la audiencia pública, allí en este debate previo caben las objeciones a las pruebas para que no ingresen al juicio las inconducentes, ilegales, prohibidas, ineficaces o superfluas. Por lo tanto las Objeciones son medios, de los cuales se vale un litigante para frenar a la otra contraparte que está realizando el interrogatorio ya sea directo o contra interrogatorio, cuando se da cuenta que el interrogador se está excediendo en la forma en que está llevando a cabo el interrogatorio, ya sea porque está haciendo preguntas sugestivas cuando realiza el interrogatorio directo, por lo que el litigante debe de estar alerta a las preguntas que hace la otra parte, lo mismo sucede con el contra interrogatorio, pueda que el adversario esté haciendo preguntas narrativas en vez de las sugestivas, por esa razón en ambos casos se debe estar pendiente de los interrogatorios que se le hacen a un testigo, para poder objetar cualquier pregunta que no pertenezca o corresponda al interrogatorio que se esté realizando en este momento al testigo, por lo que el juez con su discrecionalidad que el principio de libertad probatoria deberá resolver en cuanto a la admisibilidad o no de la prueba464. “Lo determinante es el momento en que es

464 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. “El Manejo de la evidencia testimonial en el juicio oral”. Tesis Universidad de El Salvador,

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales. San Salvador, El Salvador. Pág. 61.

299

aparente el fundamento para objetar, eso quiere decir que se ha formulado- ésta por el examinador. Podría ocurrir la situación en que el fundamento para objetar surja luego de la respuesta del testigo. Este es el caso, por ejemplo, de la respuesta no responsiva. En tal situación, la objeción resulta oportuna luego de la respuesta del testigo. La objeción debe realizarse por el fundamento correcto, solo así se coloca debidamente al juzgador en posición de poder adjudicar en forma justa el señalamiento”465 .

El caso más claro de objeción se plantea cuando usted intenta excluir una prueba y ésta lo perjudica. Los hechos conocidos de oídas, la conjetura (opinión impropia) y la reserva de información son ejemplos adecuados. Si uno gana impone estas objeciones, se descarta el testimonio466 .

En general, es una mala idea oponerse sólo para convertirse en una molestia.

Tome la iniciativa. Si usted cree que su contrario sugiere las respuestas que él no puede conseguir mediante un interrogatorio adecuado, opóngase. Sin embargo, si él puede conseguir la misma respuesta mediante un interrogatorio adecuado y está formulando preguntas orientadoras porque es perezoso, no diga nada. Su contrario se perjudica si orienta la respuesta cuando el jurado está atento.

Uno incluso puede destacar este punto: Damas y caballeros, el principal testigo de mi oponente, el señor Loro, dijo algunas cosas desfavorables. Pero pensemos un poco: ¿las dijo o se limitó a repetir lo que dijo el abogado? Otro ejemplo: la falta de fundamento. Si cree que el testigo tiene una base inadecuada para fundar su testimonio, oponga la falta de fundamento. Si sabe que el testigo tiene una base adecuada, no se oponga. Si se opone y el contrario puede presentar un fundamento apropiado, estará en condiciones de construir una pirámide, y después el testimonio será todavía más perjudicial para usted. Si carece de fundamento adecuado, los jurados pueden desechar el testimonio: “Segura eso es lo que dijo el testigo, pero ¿cómo lo sabe?” Las objeciones sirven a finalidades que no son sólo la de excluir una prueba:

465 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. Ib ídem. Pág. 61. 466 KENNEY F. HEGLAND. “Manual de Practicas y Técnicas Procesales”. ed. séptima. ED. Heliasta. Pág. 169.

300

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

a veces son un método para comunicarse con el jurado. “Su Señoría, me opongo; el abogado está argumentando.” “Objeción, su Señoría: el abogado está suponiendo hechos que no son objeto de la prueba.” “Su Señoría, me opongo, el abonado está describiendo erróneamente la prueba.”

A veces se formulan objeciones con el fin de desacelerar el ritmo del contrario y dar al testigo tiempo para pensar. “Su Señoría, no logro ver la pertinencia de esta línea de interrogación”. “Su Señoría, ¿puede el abogado permitir que el testigo responda la pregunta?”

En resumen, no se oponga porque está en la sala; opóngase únicamente si tiene razones adecuadas. En cambio, deje de oponerse porque se obliga a definir la categoría de su objeción.

Shelley Berman, figura del teatro, destaca que la mayoría de nosotros al ascender a un avión desearía preguntar qué hacer en el caso de un accidente. Pero no hablamos: “Preferimos estar muertos antes que parecer estúpidos.”

Sucede lo mismo con los abogados. Cuando escuchan a su oponente, que interroga al testigo, saben en el fondo de su ser que el oponente está haciendo algo criticable e incluso despreciable. “Pero ¿cuál es el encuadre? ¿Cuál es la objeción exacta? ¿Y qué sucederá si me equivoco?” De nuevo todas las enseñanzas de la Facultad de Derecho.

Si usted cree que algo es impropio, debe formular oposición. ¿Y si no conocemos los argumentos legales? Diga al juez lo que le parece objetable: “Su Señoría, me opongo; el abogado está mostrándose exageradamente dramático.” “Su Señoría, me opongo; el abogado está atestiguando.”

En el área de las objeciones procesales no nos manejamos en absoluto con categorías jurídicas exactas. Por ejemplo, las Normas Federales no definen ni mencionan objeciones como “la pregunta compleja”. “preguntado y respondido”, “sin respuesta”, “respuesta polémica”.

301

“Ejercer un control razonable sobre el modo y el orden del interrogatorio de los testigos y la presentación de la prueba con el fin de: 1) lograr que el interrogatorio y la presentación sean eficaces para determinar la verdad, 2) evitar un consumo innecesario de tiempo, y proteger a los testigos de presión o molestias impropias”.

Todas las objeciones comunes mencionadas más arriba se justifican en atención a este texto tan amplio, y las objeciones tradicionales no son excluyentes: seguramente el abogado demasiado teatral quizás esté dedicándose a la tarea de “dilucidar la verdad”.

Muchos abogados consideran conveniente tener una lista de objeciones usuales sobre su escritorio. Generalmente no es suficiente encresparse como un gallo de riña y gritar “¡Objeción!” Para preservar el derecho de apelar una resolución adversa tal vez usted deba definir los argumentos que son la base de la objeción.

Póngase de pie cuando formule una objeción. Esa actitud conquistará la simpatía del tribunal, en el momento en que usted más la necesita. También apartará la atención del testigo, para fijarla en usted mismo. Quizás incluso él decida cerrar la boca.

Objeciones a las preguntas formuladas durante el Interrogatorio

Art. 408 CPCM. - Una parte podrá poner objeciones a las preguntas formuladas por la contraria, durante los interrogatorios a las partes, testigos o peritos, cuando dichas preguntas sean impertinentes, sugestivas, repetitivas o ambiguas; cuando la pregunta formulada asume hechos sobre los cuales no se ha presentado prueba con anterioridad, todo ello sin perjuicio de que puedan ser interpuestas otras objeciones.

Asimismo, se pueden objetar las preguntas, como anteriormente lo hemos analizado, “Ya en la práctica de pruebas, en el interrogatorio y el contra interrogatorio, se objetan las preguntas que son formuladas indebidamente o tienden a distorsionar el sentido de la prueba. Algunas preguntas objetables son: las capciosas, las irrelevantes o inconducentes, las sugestivas, las conclusivas, las que solicitan

302

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

opinión a un testigo no calificado, las confusas, ambiguas, vagas, o ininteligibles, las especulativas, las argumentativas, las compuestas, las repetidas, las tendenciosas”. A lo que algunos suman “las destinadas a coaccionar ilegítimamente, las que tergiversan las pruebas”.

• “Pregunta capciosa: Es objetable porque utiliza el artificio o el engaño para sacar provecho del testigo. • Pregunta irrelevante o inconducente: Se objeta porque no tiene que ver con hechos relevantes en el proceso. • Pregunta sugestiva: En el interrogatorio no pueden realizarse preguntas que sugieran las respuestas, porque lo que se pretende es que el testigo declare abiertamente sobre los hechos. • Pregunta conclusiva: Debe objetarse porque busca que el testigo en lugar de declarar acepte una conclusión que propone quien interroga. • Pregunta que solicita opinión a un testigo no calificado: Se objeta porque los testigos deben declarar sobre los hechos, lo que vieron, oyeron, lo que les consta, pero no deben emitir opiniones sobre ellos. Únicamente el experto o el perito pueden opinar sobre aspectos relativos a su especialidad. También podrían admitirse opiniones basadas en experiencia debidamente acreditada. • Pregunta confusa, ambigua, vaga, ininteligible: Es objetable porque no precisan el contenido de la información que se requiere, es incomprensible y distrae o confunde al testigo o al juzgador. • Pregunta especulativa: Es motivo de objeción porque crea una hipótesis para que el testigo la confirme o la niegue distrayéndolo de lo que él percibió y recuerda. En este caso el testigo no estaría declarando sobre los hechos. • Pregunta argumentativa: Debe objetarse porque su contenido lleva una inferencia o una deducción lógica, un argumento para que el testigo simplemente lo confirme o lo rechace. • Pregunta compuesta: Se objeta porque involucra varios hechos sobre los cuales el testigo debe declarar y la respuesta no permitirá saber sobre cuál de ellos se pronuncia, creando confusión tanto en el testigo como en el juzgador. • Preguntas repetidas: Se objeta porque viola el principio de eficiencia al volver a repetir una pregunta que ya fue hecha y contestada. Muchos abogados lo usan para tratar que el testigo caiga en un error o contradicción sobre lo dicho anteriormente. • Preguntas tendenciosas: Aquellas que conllevan afirmaciones que el testigo en

303

realidad ha negado, o negaciones que el testigo ha afirmado”.

Cuando se objeta se sabe que es el producto de que uno comprende que el interrogador ha violado algún principio de la evidencia y teniendo suficiente razón por táctica decide oponerse, fundamentando siempre la objeción sobre la base de que hay que respetar la dignidad y la moral del adversario, o sea, no anteponer venganza alguna por solo el hecho que la otra contraparte nos objetó demasiado cuando estábamos realizando el interrogatorio. “Una objeción debe ser el producto de que uno comprendió que se ha violado un principio de la evidencia y por razones tácticas ha decidido oponerse. Puede suponerse que esta es una tarea abrumadora, sin embargo, debe consolidar la idea de que el peligro que uno pierda el caso porque no atinó a formular una objeción es desdeñable cuando la posible evidencia es al mismo tiempo decisiva e inadmisible, uno rara vez afronta una decisión de último momento, ciertamente uno puede formular la objeción antes del juicio, en la forma de una moción, se asume la responsabilidad ética de objetar solo de buena fe. No se puede objetar simplemente para perturbar al adversario, desordenar los pensamientos del testigo, vengarse de un adversario que se ha opuesto con frecuencia, o demostrar conocimiento formulando una objeción, aunque desde el punto de vista táctico tal vez no desee hacerlo”467 .

En el interrogatorio, uno generalmente no puede orientar (sugerir las respuestas), pero tampoco puede ser excesivamente impreciso o formular preguntas cuya respuesta exige una extensa narración. Usted debe situarse entre estos extremos: las preguntas no pueden sugerir las respuestas, pero deben sugerir el panorama. Con respecto a esto último, la pregunta debe fijar algunas pautas, de modo que no se exija al testigo que adivine la pregunta y que tampoco suceda que se disperse en aspectos objetables468 .

- Evite:

Orientación: Después del choque, usted vio que el conductor arrojaba una botella al matorral, ¿no es así? Imprecisión: ¿Hubo algo en la escena del choque que despertó su interés? Narración-imprecisión: Díganos qué sucedió después del choque.

467 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. Ob. Cit. Pág. 62. 468 KENNEY F. HEGLAND. Ob. Cit. Pág. 168.

304

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

- Utilice:

Preguntas que incluyan ciertas pautas: Después del accidente. Pero antes de la llegada de la policía, ¿pudo usted observar al conductor? Y según lo que usted vio, ¿qué hacía?

Por supuesto, en las repreguntas las preguntas orientadoras son una virtud. Del mismo modo que un cantante de ópera entra en calor, le sugiero que usted entre en calor ensayando una serie de preguntas no orientadoras y después una serie de preguntas orientadoras. Con respecto a esta última, primero trate de usar un tono objetivo y después repítalas en tono acusador469 . P.- Antes ya se le formuló este consejo. ¿No es verdad? R.- Sí, pero la repetición en defensa de la idoneidad no es pecado

Las objeciones a las respuestas de los Testigos

Art. 409 CPCM. - Las partes podrán oponer reparo ante las repuestas de los testigos o peritos, cuando consistan en una prueba de referencia, cuando se emita opinión sin haber sido calificado como perito o experto el que la vierte, o cuando el testigo conteste más allá de lo que se le ha preguntado. Lo mismo se observará cuando se interrogue a la parte.

También se pueden objetar las respuestas: - “Pregunta contestada: Las respuestas también son objetables cuando ya fueron contestadas con anterioridad y se están repitiendo, a lo cual se puede objetar diciendo: “pregunta y respuesta repetitiva”. - Pregunta no contestada: De igual forma, son objetables cuando las preguntas no han sido contestadas, dando lugar a pedir al juez que el testigo dé respuesta”. Aunque nuestro código, acertadamente, va más allá y prohíbe las respuestas que consistan en prueba referencial, las que sean emitidas por testigo no cualificado, y aquellas en las que el testigo contesta más de lo que se le ha preguntado.

Mediante una objeción se puede obligar a un adversario a aportar adecuada evidencia funcional, existen dos clases de objeciones: Las objeciones se refieren a la sustancia del testimonio o a la forma en que se lo presentan. Una objeción

469 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 169.

305

sustantiva sostiene que la información no puede ser sometida a la consideración del juzgador. Una objeción acerca de la forma deja abierta la posibilidad de que sea posible presentar la información; pero no del modo en que el oponente desea hacerlo... todos los elementos de la evidencia están sujetos a los requerimientos funcionales. Una objeción consiste típicamente en la palabra “Objeción” seguida por el argumento o argumentos específicos en los cuales se basa. Por ejemplo, se puede decir, “Objeción, conocimiento de oídas” u “Objeción, la pregunta exige como respuesta una narración”. Se debe especificar una base apropiada para la objeción desde el punto de vista técnico. La regla general es que uno debe objetar apenas resulta evidente la base de la objeción”.

Por lo que cuando se objeta una pregunta hecha por el adversario el que objeta deberá de hacerlo con fundamento suficiente que no quede duda que su objeción está basada sobre alguno de los principios de la evidencia que se han violentado por el que está realizando el interrogatorio sea directo o contra interrogatorio, o porque la pregunta no es pertinente o que no corresponda al caso que se está llevando a cabo en ese momento del juicio, o porque el interrogador está tratando de intimidar al testigo o trata de confundirlo para que este caiga en contradicción al dar su respuesta.

Hay quienes suponen siempre que el oponente está en lo cierto y pasan a la pregunta siguiente, a menudo sin esperar siquiera la resolución del juez. Esa estampida desemboca en la omisión de un testimonio importante y anula el derecho de apelar. Para preservar ese derecho, ante todo uno debe conseguir que el juez resuelva la objeción. Esto puede no ser tan fácil como parece. Su oponente objeta y el juez asiente. Nada pasa al acta. “Su Señoría, ¿acepta usted la objeción de mi oponente?” Los jueces veteranos en este punto asentirán enérgicamente470 .

Una vez que usted tiene la resolución en el acta, generalmente se requiere también que ofrezca una prueba acerca del contenido del testimonio excluido.

Oponente. - Objeto. Tribunal. - Objeción aceptada. Usted. - Su Señoría, desearía realizar un ofrecimiento de prueba. Tribunal. - Acérquense al estrado los abogados de las dos partes. Usted. - (En voz

470 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 171.

306

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

baja, de modo que el jurado no lo oiga.) Su Señoría, este testigo declarará (. . .). Creo que ese testimonio es admisible por los siguientes argumentos (...). Tribunal. - No sea ridículo. No salga corriendo cuando su oponente objeta. Por otra parte, no cometa el error contrario y suponga automáticamente que su oponente está equivocado, y empiece a argüir. (Recuerde que, si lo hace, la argumentación debe dirigirse al juez y no debe formularse de un abogado a otro.) Cuando su oponente objeta, es mejor reformular la pregunta si eso es posible; si no puede hacerlo, entonces discuta la objeción471 .

Un problema usual en la reformulación de la pregunta es que quizás usted no entendió el fundamento de la objeción. Por ejemplo, usted está interrogando alegremente a un testigo, cuando de pronto su oponente grita: “Objeción: falta de fundamento.” Y “Objeción aceptada.”

Objeciones a las conductas de las partes

Art. 410 CPCM.- Cualquiera de las partes podrá interponer reparos ante el juez o tribunal sobre la conducta de la parte contraria, si esta no cita correctamente lo que hubiera declarado un testigo durante el interrogatorio; si se comporta de manera irrespetuosa con el testigo o perito, o no permite que éstos contesten a la pregunta cuando su respuesta está acorde con aquella; cuando una parte comente las respuestas del testigo y la contraria objete sin fundamento. Las partes podrán formular otros reparos que consideraren oportunos.

Cualquiera de las partes podrá interponer reparos ante el juez o tribunal sobre la conducta de la parte contraria si esta no cita correctamente lo que hubiera declarado un testigo durante el interrogatorio; si se comporta de manera irrespetuosa con el testigo o perito, o no permite que éstos contesten a la pregunta cuando su respuesta está acorde con aquella; cuando una parte comente las respuestas del testigo y la contraria objete sin fundamento. Las partes podrán formular otros reparos que consideraren oportunos.

Cuando se objeta el que lo hace deberá de hacerlo de tal manera que demuestre

471 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág.171.

307

su alto grado de educación, debiendo tomar una actitud que permita al juzgador darle la adecuada atención cuando el litigante desee hacer alguna objeción anteponiendo sobre todo el debido respeto que en ese momento merece el juzgador y de esta forma evitarse una amonestación por parte del funcionario judicial, por lo que deberá de hacerlo de manera decorosa cuando dirija su objeción. Cuando se objeta, el litigante deberá de hacerlo con todo respeto ante el tribunal que realiza el juicio, debiendo de ponerse de pie el litigante, exponer su objeción seguida del fundamento, para una mejor comprensión se presentan los siguientes ejemplos: “Objeción señor juez, el testigo no tiene conocimiento personal”472 .

También se tiene que objetar a las formas sugestivas de la pregunta se debe objetar esa línea de preguntas por no ser pertinentes al caso.

En ocasiones el litigante, además de interponer su objeción procede a formular una argumentación en torno al incidente o situación particular Ejemplo. “Objeción señor Juez, fíjese que ya el testigo ha expresado que él no estaba allí cuando los hechos ocurrieron, entendemos que por tal razón carece de conocimiento personal”. (“’) - Conocimiento de oídas. La afirmación (a) fue realizada al margen del tribunal (“me lo dijo” o “entonces dije”) y (b) se la propone como la verdad: en caso afirmativo, usted necesita una excepción. Cuando se oponga directamente a la declaración de un testigo, asegúrese de que su testimonio tiene fundamento; es decir, ¿cómo sabe que el cielo se le desploma sobre la cabeza? ¿Lo vio o estuvo escuchando un programa informativo?473 - Irrelevante: Lo que usted está tratando de demostrar ¿tiene algo que ver con el caso? Observe que la incorporación de una prueba impertinente no es un pecado grave; a lo sumo obliga a perder tiempo y quizá provoque confusión. Se utiliza a menudo la objeción como ardid durante las repreguntas para alertar a un testigo de que esas preguntas inocentes que se le formulan no son tan inocentes. La respuesta: “Su Señoría, presentaré unas pocas preguntas más”. Si se la confirma: “Su Señoría, desearía realizar un ofrecimiento de prueba”. - Sin fundamento. Esta objeción ha destruido muchas carreras en ciernes en el trabajo judicial, antes de que un testigo pueda declarar algo importante, debe demostrarse que el testimonio se basa en un fundamento adecuado. En el caso

472 RAMÍREZ MONJE, MARCO TULIO. Ob. Cit. Pág. 64. 473 KENNEY F. HEGLAND. Ob. Cit. Pág. 172.

308

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

de los testigos ordinarios, antes de que puedan declarar acerca de lo que vieron, oyeron, tocaron, saborearon u olieron debe demostrarse que estaban en condiciones de ver, oír, tocar, saborear u oler. Si el testigo declara que el automóvil pasó con luz roja, usted necesita establecer los siguientes aspectos: ¿estaba en la escena del hecho?, ¿vio el momento en que el automóvil entraba en la bocacalle?, ¿vio el color de la luz? Si el testigo está declarando como perito, el fundamento requerido es la profesionalidad y la necesidad de un informe pericial en el caso. Con respecto a un documento, ¿fue autenticado?

La Miranda Rule es el fundamento respecto de las confesiones penales. Al responder a una objeción sobre la “falta de fundamento”. Formúlese usted mismo la pregunta: “De acuerdo con la ley, ¿qué debo demostrar antes de llegar adonde estoy?”474 .

- Observación: Si usted sabe que su oponente puede presentar un buen fundamento, probablemente no haya motivo para formular una objeción invocando su carencia.

Pregunta orientadora. ¿Sugiere la pregunta al testigo el modo de responder? Opinión. Todo lo que un testigo lego comienza con las palabras “yo creo”, “yo siento” o “me parece” es sospechoso. En general los testigos legos pueden declarar sólo en el idioma de la percepción: “yo vi, oí, sentí, he saboreado y tocado”. Asimismo, la objeción acerca de la falta de Fundamento puede excluir el testimonio en el que se da una opinión475 .

Hay una excepción que permite que los testigos legos formulen opiniones: Si el testigo no está declarando como perito, su testimonio basado en opiniones o inferencias se limita a las opiniones o inferencias que (a) están basadas racionalmente en la percepción del testigo y (b) son útiles para obtener una comprensión clara de la declaración del testigo la determinación de un hecho litigioso.

En el caso de los peritos, asegúrese de que ofrece la opinión de una persona que “ayudará a quien juzga los hechos a comprender la prueba o a determinar un hecho litigioso”. Si los jurados pueden imaginar cosas por ellos mismos, el testimonio del experto es objetable.

474 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 172. 475 KENNEY F. HEGLAND. Ib ídem. Pág. 173.

309

- Reclame una narración. Una pregunta debe ser tan específica que indique al testigo y a su oponente los perfiles generales de lo que usted desea. “Inmediatamente después que los ladrones entraron en la tienda, ¿qué hicieron?” La idea es que su oponente debe de conocer bastante acerca de lo que se aproxima, para interponer una objeción antes de que se formule la pregunta. - Carácter argumentativo. Podemos abrigar la esperanza de que esto aparezca sólo en las repreguntas. - Preguntado y respondido. Cuando su oponente intenta destacar un punto repitiéndolo varias veces, incurre en un abuso. No repita las respuestas que obtiene: “En fin, según su testimonio (...).” (Aquí, la objeción es ésta: “Su Señoría, todos podemos escuchar al testigo, no es necesario que el abogado lo repita”.) Por supuesto, en las repreguntas usted puede formular preguntas que ya fueron formuladas en el interrogatorio, y en el directo puede repetir algunas preguntas con el fin de recapitular y definir una línea de indagación.

SENTENCIA.

Motivación

Art. 216 CPCM.- Salvo los decretos, todas las resoluciones serán debidamente motivadas y contendrán en apartados separados los razonamientos facticos y jurídicos que conducen a la fijación de los hechos, y en su caso, a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, especialmente cuando el Juez se aparte el criterio sostenido en su puesto semejante.

La motivación será completa y debe tener en cuenta todos y cada uno de los elementos facticos y jurídicos del proceso, considerado individualmente y en conjunto, con apego a las reglas de la sana crítica.

Todo acto que se realice dentro del proceso deberá ser fundamentado por el juez pues de él depende la motivación de cada uno de ellos exceptuando los decretos de sustanciación, al motivar o darle paso a cada acto deberá razonar, fundamentar su decisión considerando los elementos fácticos y jurídicos que sean acorde con el caso en particular teniendo muy en cuenta los elementos necesarios que

476 BECERRA BAUTISTA, JOSÉ. ”Derecho Procesal”. ED. Porrua. México, 1998. Pág. 43.

310

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

comprende la sana crítica476. Además cada decisión que tome le irá encaminando para que al final pueda tomar una decisión, cada decisión deberá de ser congruente pues de no serlo podía poner en peligro su cargo y la seguridad jurídica, para mayor claridad veremos que tiene que ver la congruencia en todo este asunto aunque la tomaremos en dos partes, pues en el siguiente artículo la desarrollaremos más plenamente, así que ésta será una introducción. La congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema.

Se ha destacado que la congruencia se concreta en definitiva en una comparación entre dos vértices: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador, también nuestra teoría del caso debe de ser congruente por lo que deberemos entender que nos referimos a dicho tema.

La teoría del caso es el instrumento más importante, para organizar nuestro desempeño en cualquier proceso, aunque se enfatice más en el Proceso Penal. La teoría del caso se define como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar. Respecto a la teoría del caso, Baytelman y Duce sostienen: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista del caso es un ángulo desde el cual se puede ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que, si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Debemos de tomar en cuenta ciertas características que son: a. Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el riesgo de que el mensaje no llegue correctamente. b. Lógica. Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, en consonancia con las normas aplicables c. Creíble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador. d. Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto. e. Amena y realista.

Todo esto nos ayudara para que nuestras pretensiones puedan ser atendidas y comprendidas con mayor facilidad al juez, recordemos que nuestro objetivo en

311

todo proceso es llevar al convencimiento pleno al juez para que este dicte a nuestro favor, por lo debemos de ser congruentes nosotros mismos con cada etapa del proceso para llevar la motivación a su culmen. Pues nuestra teoría del caso deberá ser muy acorde con las alegaciones, pruebas presentadas y por supuesto con nuestras pretensiones, pues de no serlo no lograremos ni la motivación necesaria, mucho menos alcanzaremos nuestros objetivos dentro del proceso.

Requisitos de Contenido y Forma de la Sentencia.

Art. 217 CPMC.- La sentencia consta de encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamiento.

En el encabezamiento se indicará el juzgado o tribunal que dicta la sentencia, así como a las partes, sus abogados y representantes, y se indicará la petición que conforma el objeto del proceso.

Los antecedentes de hecho, estructurados en párrafos numerados, expresaran en forma clara y resumida las alegaciones de cada parte, con especial atención a los hechos alegados y los que no hubieran sido controvertidos; y se referirán también a las pruebas propuestas y practicadas, así como a la declaración expresa de los hechos que se consideran probados y de los que se consideran no probados.

Los fundamentos de derecho, igualmente estructurados en párrafos separados y numerados, contendrán los razonamientos que han llevado a considerar los hechos probados y no probados, describiendo las operaciones de fijación de los hechos y valoraciones las pruebas y, también debidamente razonadas, las bases legales que sustenta los pronunciamientos del fallo, especialmente cuando se hubiere producido debate sobre cuestiones jurídicas, con la expresión de la norma jurídica aplicables y, en su caso, de su interpretación. Los fundamentos de derecho habrán de contener una respuesta expresa y razonada a todas y cada una de las causas de pedir, así como las cuestiones prejudiciales y jurídicas necesarias para la adecuada resolución del objeto procesal.

El fallo o pronunciamiento estimará o desestimará, con claridad, las pretensiones debatidas en el proceso. En caso de que se resuelvan varias pretensiones en la misma sentencia, cada una de ellas tendrá un pronunciamiento separado.

312

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Si la pretensión es pecuniaria, el juez o tribunal la determinará exactamente en el fallo, sin que se pueda dejar su fijación para el momento de la ejecución de la sentencia. Esta podrá también fijar, con claridad y precisión, las bases de liquidación, dejando la determinación de la cuantía de la condena para el trámite de ejecución, pero solo si la liquidación se puede realizar con simples operaciones aritméticas.

El fallo se dictará a nombre de la República y contendrá el pronunciamiento sobre las costas.

Hablar de la sentencia requiere hablar de diversos requisitos que esta debe de cumplir de forma y de fondo, pues bien, es necesario nombrar o mencionar que la sentencia significa decisión que toma el juez o árbitro. Por lo que la sentencia es la decisión tomada por el juez acerca de una determinada situación, pues él como autoridad designada por la ley es el único que puede emitir una resolución y esta, como sabemos, debe de ser muy clara y precisa y deberá de ser congruente con las pretensiones de la partes, pues no podrá en ningún caso y por ningún motivo resolver sobre asuntos no probados ni controvertidos dentro del proceso, al igual que no resolverá más de lo pedido, menos de lo pedido u otra cosa de lo pedido. La sentencia debe de llenar requisitos como el preámbulo, resultados, considerandos y puntos resolutivos, además debe de contener identificación, narración, motivación, resolución y autorización.

La sentencia debe ser muy bien fundamentada por parte del legislador, pues sino, pudiere dar lugar a un agravio a alguna de las partes; para pronunciar la sentencia debe de estar convencido el juez de las pretensiones de alguna de las partes, pues de no estarlo y de estar íntegramente sabedor del asunto sería perjudicial para la legitimidad de la resolución que este puede dictar.

El encabezamiento iniciará con el tribunal que resuelve, de las partes con sus respectivos abogados mencionando además cual es el objeto del proceso, pues en el versará dicho proceso y deberá ir acorde a todas las etapas del mismo, pues es donde la parte demandante expone sus pretensiones por el cual está demandando a la parte o sea la parte demandada. Luego en los antecedentes,

313

como ya se mencionó, los alegatos de las partes, que irán acorde con el objetivo de éste y veremos como la congruencia juega un papel importante dentro de todo el proceso, al igual las pruebas que serán pertinentes presentar, las cuales fueron aceptadas y las que fueron rechazadas, pues se declararon inadmisible. Luego teniendo muy en cuenta los fundamentos de derecho, dejando claro los probables y los que no, debiendo dejar claramente y preciso cada uno de ellos, para luego llegar al fallo donde el juez al ver el desfile probatorio, lo aceptable o no y conocer las pretensiones de cada parte, habiendo querido probar cada una de ellas y haber logrado su convencimiento, para alguna de ellas dictará el fallo que consiste en declarar ya sea una sentencia favorable o desfavorable para cualquiera de las partes.

Congruencia

Art. 218 CPCM.- Las sentencias deben ser claras y precisas, y deberán resolver sobre todas las pretensiones y puntos litigiosos planteados y debatidos.

El juez deberá ceñirse a las peticiones formuladas por las partes, con estricta correlación entre lo que se pide y lo que se resuelve. No podrá otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado, ni cosa distinta a la solicitada por las partes.

Sin alterar la pretensión, y con respeto a los hechos alegados por las partes como base de sus causas de pedir, el juzgador podrá emplear los fundamentos de derecho o las normas jurídicas que considere más adecuadas al caso, aunque no hubieran sido invocados por las partes.

La congruencia es necesaria e indispensable para que cada sentencia sea clara y precisa y acorde a las pretensiones de las partes y no como al juez le parezca o quiera resolver. Según el aforismo ne procedat judex ex officio, ne eat judex ultra petita partiun, judex secundum allegata el probata decidere debet. Es decir, el juez no proceda de oficio, no vaya el juez más allá de las cosas pedidas por las partes, el juez debe de decidir según lo probado y alegado477 .

477 ECHANDIA, DEVIS. Ob. cit. Pág. 319.

314

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

La congruencia ha de entenderse aquel principio normativo dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por lo cual debe de existir identidad de lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes y en relación a los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico.

La congruencia nació como un principio técnico, destinado a frenar los avances del Estado, encarnado en la persona del juez, y evitar de ese modo el gobierno de los jueces.

Toda tiranía, si es humana es inaceptable. A lo largo de la lectura y reflexión de lo mucho que existe escrito sobre este principio, llegamos a la conclusión que en él se encuentran comprometidos principios irrenunciables del Derecho Procesal Civil como son el Contradictorio y el de la Legítima Defensa en juicio. Con lo dicho anteriormente, debe bastarnos para convertirnos en defensores a ultra sansas de respeto de este principio en todas las resoluciones judiciales. - No aceptamos de ningún modo, la flexibilización del mismo, puesto que sería abrirle la puerta a la posibilidad de arbitrariedades. Por ello, este trabajo tiene por objeto la pretensión de que los colegas, tanto los que ejercen la profesión de abogado como litigantes, tomen conciencia de la importancia de este tema y se conviertan en sus valerosos defensores. Y los jueces, que también son colegas, pero que tienen la función de juzgar, lo hagan respetando este principio, que tiende a la conservación de la Justicia y, por ende, a la Paz Social. - El juez debe estar sujeto a la ley, y por lo tanto, al principio de congruencia que estamos analizando. Basta leer a Piero Calamandrei en «El Elogio de los Jueces» Pág. l98, «… más aún el juez, decía Montesquieu, ni siquiera necesita los ojos para ver la ley, puesto que él es un instrumento inanimado, una especie de vocero a través del cual habla por sí sola la ley: «la bouche de la loi»478. Por lo pronto, aunque el juez mientras juzga llegará a olvidar sus opiniones y su condición personal, siempre tendría el deber, de aplicar fielmente la ley, de interpretarla; pero interpretarla, quiere decir remontarse a la «ratio» de donde ha nacido, o sea en sustancia, a la inspiración política que circula en ella y la hace socialmente actual.

Valoración de la prueba

Art. 416 CPCM.- El juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto

478 VILLAMIEL PORTILLO, EDUARDO. “Congruencia y Sentencias”. Octubre 2004, consultado 18 de Mayo de 2009, a las 22:00Hrs.

315

conforme a las reglas de la sana crítica.

No obstante, lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado.

El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un hecho y el modo en que se produjo. Cuando más de una prueba hubiera sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas pruebas deberán valorarse en común, con especial motivación y razonamiento.

El juez o tribunal deberá valorar la prueba conforme al principio de libre valoración, atendiendo siempre a las reglas de la sana crítica, del conocimiento y criterio humano, así como de acuerdo a las normas que rigen el razonamiento lógico.

No obstante, lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado que puedan tener.

El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba de manera individual, determinando si conduce o no a determinar la existencia de un hecho y el modo en que se produjo. Cuando más de una prueba se haya dirigido a determinar la existencia o modo de un mismo hecho, se deberán poner en común, con especial motivación y razonamiento del resultado final al que se llega.

La norma establece que para la valoración de la prueba se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción. Esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos.

“Debe emanciparse esta noción de la tentación de colocarla en la “premisa mayor” del” silogismo judicial”, dada la inexistencia de tal “silogismo” (si fuere tal, las sentencias incongruentes o injustas no serían tales, y, sin embargo, lo son). Y en vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crítica (Denti, Ekelóf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimación de la “racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, determinada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia probatoria (Taruffo)”

316

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

“Ni son “hechos”, ni “reglas jurídicas”. Y, sin embargo, son reglas científicas, técnicas o prácticas. Ello no supone que se hayan de colocar en una “supuesta premisa mayor” de la sentencia, como se atribuye a Stein con sus máximas o principios de la ciencia o de la experiencia (Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogístico de la sentencia decayó; pero tampoco pueden considerarse como “simples hechos”. Y su papel, con respecto a la “convicción del juez”, es el de medio para conseguirla racionalmente” en lugar de acudir a mecanismos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional. Por ello, por ejemplo, AlcaláZamora Castillo hablaba de “prueba razonada”. También Couture era “tripartita” (en cuanto a los sistemas de apreciación de la prueba).

El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestión de hecho del pleito, se traduce en la práctica en la valoración de la prueba479 .

Couture lo definía como aquel método de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que emerge del proceso. Dice Couture: “Dentro de este método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos o aún contra la prueba de autos.”480

“El sistema mixto de valoración de la prueba es una combinación del sistema de la tarifa legal y la sana crítica, es decir, en unos medios probatorios debe aplicarse las máximas de las experiencias, por las cuales se tendrá por convencido o no el juzgador; en otros casos su labor se limitará a comprobar, si el hecho ha quedado establecido conforme a la ley, independientemente de su convencimiento.”

” En el sistema mixto de nuestro proceso civil el tribunal se encuentra con que en unos casos debe aplicar “sus” máximas de la experiencia, con base en las cuales se convencerá o no de la realidad de una afirmación de hecho efectuada por la parte, pero en otros casos su labor se limitará a comprobar si el hecho ha quedado o no fijado conforme a lo que la ley dice, independientemente de su convencimiento. Con uno y otro sistema tendrá que establecer en la sentencia cuáles son los hechos que han sido probados”. En nuestro sistema “en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado” y respecto de los demás “su valoración en libre”.

479 VILLAMIEL PORTILLO, EDUARDO. “Congruencia y Sentencias”. Octubre 2004, consultado 18 de Mayo de 2009, a las 22:00Hrs. 480 VILLAMIEL PORTILLO, EDUARDO. “Congruencia y Sentencias”. Octubre 2004, consultado 18 de Mayo de 2009, a las 22:00Hrs.

317

El juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica. La sana crítica es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio481 .

No obstante lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado. El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un hecho y el modo en que se produjo.

La inspección del hecho será de manera probatoria, la norma será aplicable en los casos en que fueren alterados o modificados los rastros o efectos materiales, dado que se hace difícil concebir un registro del estado actual de los rastros ante la ausencia de ellos.

Cuando más de una prueba hubiera sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas pruebas deberán valorarse en común, con especial motivación y razonamiento.

El valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio. Por lo tanto, el fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la que pertenecen los hechos comprendidos en el objeto de la prueba.

Prueba en conciencia: apreciar la prueba en conciencia no importa la facultad o autorización para que los jueces se limiten a hacer mera enumeración de los elementos de juicio que sirvan de base para arribar a una determinada conclusión, ni tampoco para hacer una estimación arbitraria482 .

481 SALGADO FERNÁNDEZ, LILIANA XIMENA. Ob. Cit. Pág. 74. 482 SALGADO FERNÁNDEZ, LILIANA XIMENA. Ob. Cit. Pág. 70.

318

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Criterios de Valoración: A los fines de una correcta valoración de los dictámenes periciales se han enunciado una serie de pautas y advertencias. a) Se ha recomendado, desde un punto de vista subjetivo, la valoración éticopsicológica de la personalidad del perito, pues “no es difícil intuir... si el perito se encuentra en relación con el imputado... si solo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, más o menos hábilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones mendaces o artificiosas; si está dotado de suficiente astucia y poder crítico... (Ya que es notoria la característica ingenuidad de los científicos puros); si pertenece a sectas o escuelas... que profesan a las meras hipótesis un culto igual al que sólo merece la verdad aplicada a todos”.

Se ha señalado también como fuente de posibles errores del perito los defectos de percepción de los hechos sobre los cuales basará sus conclusiones, sus deficiencias de raciocinio (las conclusiones lógicamente correctas pueden no ser verdaderas), su oscilación entre posiciones científicas diversas y el nivel de sus conocimientos.

b) Desde el punto de vista objetivo se señalan, como pautas de valoración, el sustento de los métodos científicos empleados, el grado de desarrollo alcanzado por la respectiva ciencia, arte o técnica, “si entre las premisas y conclusiones hay un necesario nexo lógico, si el informe -es en sí mismo preciso o indeciso, coherente o contradictorio, concluyente o in concluyente”. También podrá atenderse a la firmeza o calidad de los fundamentos, la uniformidad o disconformidad de las conclusiones (si hubiese varios dictámenes) y los demás elementos’ de prueba obrantes en el proceso483 .

Sentencia

Art. 417 CPCM.- La sentencia, que habrá de resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso, deberá dictarse dentro de los quince días siguientes a la finalización de la audiencia y se notificará a las partes con la mayor brevedad posible, sin que el plazo de notificación exceda los cinco días desde que se dictó.

El incumplimiento de los plazos anteriormente establecidos hará incurrir al juez o tribunal en una multa cuyo monto será de un salario mínimo, urbano, más alto

483 MONGE VALENTÍN, MANUEL y RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, EDUARDO. “Análisis comparativo de la Aplicación de los Medios de Prueba y la Valoración de la Misma en el Proceso Penal”. Tesis Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y

Ciencias Sociales. San Salvador, El Salvador. Págs. 58-59.

319

vigente por cada día de retraso.

Cuando se pretenda la condena al pago de prestaciones o de intereses que se devenguen periódicamente, la sentencia podrá incluir pronunciamiento obligando al pago de las que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte, siempre que así lo solicitare el demandante en la petición.

Excepcionalmente podrá pedirse la condena al pago de una cantidad sin especificar, caso en el que el juez dictará la sentencia con declaración de que no podrá determinarse la cantidad por la vía de la ejecución forzosa sino entablando el correspondiente proceso declarativo.

Declaración del juicio y resolución del Juez. Modo normal de extinción de la relación procesal. Acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento (Couture). Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado. (Ramírez Gronda)484 .

- Dictamen, Opinión, Parecer propio: Fallo en la cuestión principal de un proceso, resolución judicial en una causa485 .

“Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a un estadio del mismo (la instancia o la casación) -este es el principio general- Se trata de resoluciones fundamentadas, es decir, del pronunciamiento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso —el “fallo”—, que es el lugar, momento y manera de ejercitar la potestad jurisdiccional; el “juzgando”, de la Constitución y de la LOPJ, por excelencia —aunque el proceso sea una sucesión casi continua de juicios— el pronunciamiento debe ir precedido de una explicación de sus “razones”. Como el litigio es una figura que envuelve hechos y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero también puede ser extremadamente complicado) la fundamentación —al igual que en los autos, pero de manera más amplia, naturalmente, por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el

484 OSORIO, MANUEL. Ob. Cit. Pág. 912. 485 CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO. Ob. Cit. Pág. 362.

320

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

proceso—, debe referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o tácitamente un supuesto de hecho único (a diferencia de los contradictorios expuestos y alegados por las partes) y “sometiéndolo a una o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta ilación entre una materia y otra” (la “congruencia interna”). Y este “cuerpo” debe ser el antecedente necesario del pronunciamiento, del “fallo”. De ahí que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansión, que la sentencia constituye un silogismo —el silogismo judicial—. Pero quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo, Calamandrei)”.

En la sentencia concurren dos elementos: el elemento volitivo y el elemento lógico, el primero es la manifestación de la voluntad soberana del estado que tiene que cumplirse486 .

El segundo, es el más importante porque constituye el fundamento del fallo y debe contener los razonamientos legales en que se apoya pues no basta con que se exprese la voluntad del estado, si no se encuentra regida por una apreciación lógica y jurídica de los hechos487 .

Modernamente se define como “el acto procesal del juez (unipersonal) o del tribunal (colegiado) en el que se decide sobre la estimación o desestimación (total o parcial) de la pretensión ejercitada por el actor, con base en su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico. Se trata, pues de la clase de resolución judicial que se prevé para decidir sobre el fondo del asunto.” Superando la clasificación actual: que las clasifica en decretos de sustanciación, autos y sentencia definitiva, sub clasificándose los autos en “interlocutorias simples, con fuerza de definitiva, que pone fin al proceso y la que causa un daño irreparable por la definitiva.” Similar, o peor, situación se verifica en el Derecho Procesal Mexicano. Sin embargo, como afirma Fix-Zamudio “Las resoluciones más importantes son las sentencias, entendiendo como tales de manera exclusiva, como se señaló en el párrafo anterior, a las que deciden el fondo del asunto…”. En el mismo sentido Tarigo “La sentencia es, naturalmente, un acto procesal y dentro de las diversas categorías de actos procesales cabe encuadrarlo, desde luego, entre los actos provenientes del tribunal, del órgano jurisdiccional, a tal punto que bien puede considerársele el más característico de ellos. Dentro de la clasificación de los actos procesales que distingue actos de iniciación, de desarrollo y de terminación del

486 CHIOVENDA, JOSÉ. Ob. Cit. Pág. 113. 487 GONZÁLEZ BUSTAMANTE, JUAN JOSÉ. “Principios de Derecho Penal”. ed. segunda. ED Mexicano, México. Pág. 348.

321

proceso, cabe situar a la sentencia entre estos últimos”.

El juez o tribunal deberá valorar la prueba en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica.

No obstante, lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre el valor tasado.

El juez o tribunal deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un hecho y el modo en que se produjo.

Cuando más de una prueba hubiera sido presentada para establecer la existencia o el modo de un mismo hecho, dichas pruebas deberán valorarse en común, con especial motivación y razonamiento.

El valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio. Por lo tanto, el fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la que pertenecen los hechos comprendidos en el objeto de la prueba.

RECURSO DE REVOCATORIA

Procedencia

Art. 503 CPCM.- Los decretos de sustanciación y los autos no definitivos admitirán recurso de revocatoria, el cual será resuelto por el mismo juzgador que dictó la resolución recurrida.

En este caso nos dice que todos los decretos de sustanciación, y los autos no definitivos pronunciados con su debida resolución por el juez, los cuales llevarán consigo agravio alguno, la revocatoria es el recurso que se impondrá precisamente ante el mismo juez que ha emitido la resolución, para que este mismo resuelva,

488 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

322

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

relacionando el artículo con los artículos del Código de Procedimientos vigente que son los arts. 425, 426, 436488 . El art. 425 C.Pr.C. nos dice ¿cuándo se trata de un decreto de sustanciación? Aquí no es necesario oír a la parte contraria, en este caso el juez por la simple petición de la parte a quien perjudique aquella resolución puede o no revocar el decreto de sustanciación.

Es el remedio que se concede a las partes para obtener del mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane las deficiencias materiales o conceptuales que contenga.

En primer lugar, porque el art. 425 C.Pr.C. no dice que se deba escuchar a la parte contraria y en segundo lugar el Art. 1270 del C.Pr.C. dice que las solicitudes sobre revocación y explicaciones de sentencias se sustanciaran oyendo a la parte contraria para la siguiente audiencia, bajo pena de nulidad y como los decretos de sustanciación no son sentencias tal como lo dicen los arts. 417, 418, 419 C.Pr.C. Cuando se refiere a las otras providencias que expide el juez este arts. 419 se está refiriendo a los decretos de sustanciación, diciendo que estas ya no son sentencias.

Concluyendo con esta explicación nos recordamos que el recurso de revocatoria se interpondrá ante el mismo Juez o tribunal que dictó la sentencia en cuanto a los decretos de sustanciación y los autos no definitivos que si tienen calidad de sentencias

Plazo y forma

Art. 504 CPCM.- El recurso se interpondrá por escrito en el plazo de tres días, y en él se hará constar la infracción legal que se estime cometida, con una sucinta explicación. Si el recurso no cumple con los requisitos anteriores, el tribunal lo rechazará por improponible sin ningún otro trámite.

Los recursos son procedimientos técnicos de revisión surgidos a raíz de la impugnación formulada por la parte lesionada. El recurso debe interponerse y fundamentarse por escrito ante la misma autoridad. Igual derecho tiene la parte contraria, cuando la resolución modificare o dejare sin efecto la recurrida, tal como

323

establece el artículo en comento dando como plazo tres días haciendo constar los agravios y las infracciones y violaciones que se cree han sido violentadas por el juez que ha emitido la resolución pero todo lo narrado dentro del recurso tendrá que ser fundamentado y argumentado legalmente cuanto lo establece la ley para que sea válido ese recurso489 .

De no ser así el juez emitirá la resolución diciendo no ha lugar del recurso o declarándolo improponible el cual también tendrá que fundamentar y argumental con base legal el porqué está declarado nulo el recurso interpuesto por la parte que se cree que le han violado los derechos490 .

Aquí nos dice que, si el Juez ha declarado improponible el recurso por no cumplir con los requisitos como fundamentar y argumentar legalmente, recurso que el juez está rechazando por incumplimiento de requisitos quedando improponible sin ningún otro tramite.

Tramitación y decisión

Art. 505 CPCM.- Del recurso interpuesto se oirá a la parte contraria dentro de tres días siguientes a la notificación, a fin de que formule su oposición.

El juez o tribunal dictará auto, para resolver sobre la revocatoria en el plazo de tres días contados desde el siguiente al de conclusión del señalado en el artículo anterior, independientemente de que las partes hubieran hecho uso de sus derechos.

Este artículo se relaciona con el art. 1270 C.Pr.C.491 el cual establece que para las solicitudes de revocaciones o explicaciones de sentencias, se sentenciaran oyendo a la parte contraria para la siguiente audiencia como regla especial para estos casos.

Se oirá a la parte contraria dentro de tres días siguientes a la notificación, también relacionando estas palabras con el art. 426 del Código de Procedimientos Civiles termino que servirá para que esta parte formule su oposición que crea conveniente.

489 ARRIETA GALLEGOS, FRANCISCO. Ob. Cit. Pág. 20, 21. 490 http://www.monografias_com.htm. Consultada el 16 de mayo de 2009 a las 23:19 horas. 491 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

324

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

El segundo inciso nos dice que el Juez o tribunal para resolver sobre la revocatoria tendrá un plazo de tres días contados después de ser notificadas las partes, el juez aquí actuará de oficio la revocaciones que sean justas y legales tal como nos lo expresa el Art. 426 del Código de Procedimientos Civiles492, pero a petición de partes si es hecha en el mismo día o siguiente al de la notificación podrán hacer mutaciones o revocaciones dentro de tres días desde la fecha en que hubiere sido devuelto el traslado por la parte contraria, quedando a las partes en uno u otro caso expeditos sus recursos.

Entonces al juez no le importará que las partes hubieren hecho uso de su derecho, porque él puede actuar de oficio en este caso cuando las causas sean justas o legales, entonces, al Juez no le importará si hacen uso o no de sus derechos las partes, siempre y cuando sea apegado a la ley su actuar.

Para revocar una sentencia interlocutoria, de cualquier naturaleza que fuere, si se hace de oficio por el juez, solamente podrá hacerlo dentro de tres días siguientes desde la fecha en que se notifique.

Irrecurribilidad

Art. 506 CPCM.- La resolución que resuelva sobre la revocatoria no admitirá ningún otro recurso, sin perjuicio de que se pueda reproducir la petición en el recurso contra la resolución que ponga fin al proceso de manera definitiva.

Una resolución hecha por el Juez resolviendo sobre la revocación, no admite ningún otro recurso, pero dejando la opción que resuelto el recurso de revocatoria las partes pueden interponer los otros recursos legales, como el de apelación. Sucede que algunos litigantes, por malicia, con el fin retardar los procedimientos, o por decidía o ignorancia, piden la revocatoria de una interlocutoria, vencido el término que para tal fin les concede la ley493 .

Algunos lo hacen creyendo que al declarar el juez sin lugar la revocatoria pedida, por haber presentado su petición extemporáneamente, podrán después apelar de la interlocutoria, pero si se puede porque es apelable en virtud de que en el art. 426 C.Pr.C. en su parte final, dice que les queda a las partes en uno o en otro caso

492 Ib ídem. Art. 246. 493 ARRIETA GALLEGOS, FRANCISCO. Ob. Cit. Pág. 20, 21.

325

expeditos sus recursos.

En el art. 436 C.Pr.C. igualmente después de resolver el Juez la revocatoria pedida, ya sea concediéndola o denegándola, pueden apelar de la sentencia principal. De dicho recurso hacen uso algunos litigantes cuando ya no pueden apelar de la sentencia principal, y entonces creen que pidiendo revocatoria de la interlocutoria al resolverles el juez dicha petición, podrán pedir después la apelación de la sentencia principal.

Creyendo de buena o mala fe que en el término para apelar se suspende o rehabilita por la petición de la revocatoria. Ciertamente el término para apelar se suspende cuando la revocatoria se pide en tiempo, más no cuando dicha petición se hace extemporáneamente494 .

Revocatoria oral

Art. 507 CPCM.- Contra las decisiones que adopte el juez o el tribunal en el curso de las audiencias orales procederá recurso de revocatoria, el cual deberá formularse verbalmente en el mismo acto.

El juez o tribunal resolverá en forma inmediata lo que proceda, sin más recurso, y la audiencia continuará su curso. A instancia de la parte interesada se podrá pedir revocatoria cuando ésta sea desestimada.

Este artículo hace mención que contra las decisiones que adopte el juez o tribunal en el transcurso de las audiencias orales tendrá lugar la interposición del recurso de revocatoria, el cual debe formularse precisamente en el momento que el juez esté dando resolución.

En el mismo acto que precisamente el juez tome una decisión en la audiencia oral será allí precisamente cuando se interponga el recurso de revocatoria el cual deberá hacerse de manera oral tal como lo está expresando este artículo. Este artículo hace relación a que en todos los procesos que se quiere interponer un recurso la regla general es que tendrá que hacerse la petición por escrito, pero cuando se esté en las audiencias orales hay una regla especial descrita en este artículo en comento cuando dice que la petición del recurso de revocatoria se hará

494 http://www.monografias_com.htm. Consultada el 16 de mayo de 2009 a las 23:19 horas.

326

verbalmente.

Otro punto es que por regla general hay un plazo determinado para interponer este recurso el cual es de tres días, lo que en este caso para que tenga lugar el recurso se deberá hacer frente al juez, precisamente cuando esté dando la resolución, de igual manera tendrá que ser verbal. Retomando lo que dice el inciso anterior, el cual dice que se interpondrá el recurso de revocatoria verbalmente y que tendrá lugar únicamente cuando el juez este dando la resolución.

Lo que nos dice este inciso es que el juez está obligado igualmente de forma inmediata resolver este recurso de revocatoria, sin más recursos el juez continuará con el transcurso del proceso495. Recalcando que el proceso no se detiene al interponer el recurso de revocatoria porque el juez tendrá que resolver de inmediato el recurso, el juez resolverá de inmediato lo que proceda. A instancia de la parte interesada se podrá pedir revocatoria cuando esta sea desestimada496 .

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

RECURSO DE APELACION

Resoluciones recurribles en Apelación. Competencia

Art. 508 CPCM- Serán recurribles en apelación las sentencias y los autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, así como las resoluciones que la ley señale expresamente.

Tendrán competencia para conocer del recurso de apelación el tribunal de la jurisdicción a la que pertenezca el juzgado en el que se hubiera dictado la resolución de la que se recurre.

En este trabajo lo que trato es de hacer más fácil el entendimiento de este recurso como ya sabemos el recurso de apelación es aquel recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para clamar de ella y obtener una enmienda por el juez superior.

495 ARRIETA GALLEGOS, FRANCISCO. Ob. Cit. Pág. 19. 496 http://www.monografias_com.htm. Consultada el 16 de mayo de 2009 a las 23:19 horas.

327

Estas sentencias según mi opinión resuelven un incidente e impulsan el proceso con fuerza definitiva. Lo primero que tenemos que saber es ante qué tribunal se impone este recurso, ante el mismo tribunal, sin que esto no signifique que no pueda sentirse agraviada. El recurso de apelación lo podemos conocer como el prototipo de los recursos ordinarios, recurso que a su vez causa instancia, es decir un grado de conocimiento superior el cual tiende a corregir un daño causado por una resolución judicial pronunciada por un juez inferior, acá en este recurso se da la intervención de dos tribunales un inferior y un superior, el A quo y el Ad quem, en donde este último es el tribunal colegiado.

Esto es en razón de que al resolver una controversia sometida a su conocimiento por tener aptitud legal para conocer de este litigio. Es por ello que resuelve más de una persona. En nuestro ordenamiento jurídico encontramos en dicho tribunal Ad quem o tribunal superior a los magistrados propietarios: Al presidente y segundo Magistrado. Sobre este recurso podemos hablar que son tres las providencias que un juez pronuncia.

Estos son los decretos de sustanciación.

• Las sentencias interlocutorias y • Las sentencias definitivas, estas son las que resuelven definitivamente el litigio sometido a su conocimiento.

Este fallo es el que resuelve sobre lo principal y lo accesorio, esto entonces a que el punto apelado puede ser lo principal y lo accesorio es aquella resolución que admita tal recurso. El agravio y la necesidad de la reparación de este, constituye entonces el objeto de la apelación, proveniente dicho agravio de una resolución judicial, hasta cierto punto calificada como injusta por la parte agraviada, el objeto de la apelación es entonces la operación de revisión a cargo del superior sobre la resolución de la sentencia injusta y que no se trata de recurso de revisión propiamente es un recurso distinto.

En qué casos procede este recurso: el recurso de apelación según entendemos procede contra las sentencias definitivas, las interlocutorias que causen gravamen irreparable o decidan algún artículo y en los casos expresamente determinados por la ley. El recurso de apelación -añade- comprende el de nulidad. La modificación substancial que se introduce con la reforma, es la de este segundo apartado, al considerar implícito en el recurso de apelación el de nulidad. El recurso procedente

328

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

contra las sentencias definitivas, entendiéndose por tales las que ponen fin al litigio, ya sea en juicio ordinario o especial, con las limitaciones que en este segundo caso establece el código en los títulos respectivos. Para la admisión del recurso basta que el apelante se considere agraviado, sin que tenga que justificarlo, y de ahí la prohibición de fundar el recurso cuando se interpone. Procede también el recurso contra las sentencias interlocutorias que deciden algún artículo. Serán apelables las resoluciones que recaigan en las excepciones, rebeldías, negligencias, levantamiento de embargo y todas aquellas que resuelvan una cuestión debatida entre partes. Bastará para la admisión del recurso que el recurrente se considere agraviado por la resolución.

Son apelables los autos que, aun cuando no resuelvan una incidencia, causen gravamen irreparable para la definitiva. No bastará que el apelante se considere agraviado, sino que exista realmente un agravio y que este sea irreparable, es decir, que no pueda repararse en la sentencia definitiva; pero esa calificación no puede hacerla el recurrente, desde que no le está permitido fundar el recurso, sino el juez, y, en caso de negarlo, puede interponerse el recurso de queja. Cuando hubiere duda sobre su procedencia debe de concederse el recurso.

Son inapelables las interlocutorias simples que no causen gravamen irreparable, de las cuales solamente podrá pedirse reposición. Existen otras resoluciones que son inapelables por disposición expresa de la ley, entre ellas, las que rechaza la recusación de los peritos; las de los jueces federales cuando el monto litigioso no excede de quinientos pesos; las de los jueces de paz letrados cuando el monto no exceda los doscientos pesos. Puede suceder que el inferior acuerde el recurso cuando no proceda; en tal caso se pedirá al superior que declare mal concedido el recurso y así debe hacerlo, sin conocer del mismo. La cuestión de saber si una resolución es o no apelable, tiene también importancia desde el punto de vista de su cumplimiento, porque, en tanto que la primera no puede ejecutarse sino después de consentida, la segunda, en cambio, puede cumplirse de inmediato, aunque no haya sido notificada. Por lo tanto:

Los decretos no son apelables en cuanto a que, respecto de ellos procede la revocación:

497 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pág. 207-208.

329

- No son apelables los autos contra los que expresamente se determina que no procede recurso alguno497 , - No son apelables las sentencias pronunciadas en juicios que versen sobre la propiedad y demás derechos reales; - No son apelables los autos y sentencias interlocutorias cuando la sentencia definitiva no sea apelable; - No son apelables las sentencias de segunda instancia; - No son apelables las sentencias que resuelvan una queja, dado que éstas causan ejecutoria por ministerio de ley; - No son apelables las sentencias que dirimen o resuelvan una competencia; - No son apelables las resoluciones que se declaren irrevocables, por prevención expresa de la ley. - No son apelables las resoluciones respecto de las que la ley dispone que no haya más recurso que el de responsabilidad; - No son apelables las sentencias consentidas expresamente por las partes o por sus mandatarios con poder o cláusula especial; - No son apelables las sentencias y los autos respecto de los cuales ya transcurrió el término para interponer recurso de apelación; - No son apelables las sentencias de que se interpuso recurso, pero no se continuó en forma y término legales o se desistió de él la parte o su mandatario con poder o cláusula especial; - No son apelables las sentencias que son impugnables en apelación extraordinaria, que es un recurso diferente;

Respecto de la no apelación de sentencias según su cuantía y materia, señalamos que en la parte final del citado dispositivo se exceptúan los interdictos, los asuntos de competencia de los jueces de lo familiar, los reservados a los jueces del arrendamiento inmobiliario y de lo concursal. - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de revocación; - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de reposición; - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de queja; - No son apelables los autos contra los que procede el recurso de responsabilidad.

Los sujetos que pueden apelar: Este derecho de apelar corresponden a todo aquel que haya sido parte, y sea perjudicado por la sentencia, incluyendo el sustituto procesal, y además al coadyuvante adhesivo y al obligado. El perjuicio de que nace el interés de apelar está contenido, sobre todo, en la sentencia de fondo, que sea

330

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

no solo teórica sino prácticamente desfavorable, esto es, que niegue a uno de los litigantes, en todo o en parte, un bien de la vida; o que se le reconozca al contrario (una sentencia que rechaza una excepción, pero estima otra, con tal de que sea con el mismo resultado práctico, no podrá ser apelada por el demandado).

Pueden apelar. El recurso de apelación se concede únicamente a las partes del litigio, pero que también se acuerda a los que no revistiendo esa calidad pudieran resultar afectados por el mismo, derecho que ya estaba reconocido por la ley.

Casos de apelación por terceros:

- El vendedor, de la sentencia que condena al comprador a entregar a un tercero la cosa vendida, cuando dicho comprador se niega a ejercitar ese derecho, lo que se funda en que recae sobre el vendedor la condena por evicción;

- El acreedor pignoraticio, de la sentencia pronunciada en contra del deudor sobre la cosa que le dio en prenda;

- El fiador, de la sentencia dada contra el fiado sobre la cosa objeto de la fianza;

- El hijo que está en patria potestad, de la sentencia que se diere contra su padre sobre los bienes de su peculio que éste tenía en su poder;

- Los legatarios, de la sentencia que se diere contra el heredero en pleito sobre nulidad de testamento promovido por los parientes del testador, si el heredero no apela, o en los casos en que pueda sospecharse connivencia del heredero y de los parientes para defraudar a aquéllos. Pero es de advertir que todos estos casos son de intervención voluntaria y que por el hecho de interposición del recurso se constituyen partes en la litis.

No basta ser parte, sino que es necesario tener interés en la interposición del recurso; y, por consiguiente, no apelar aquel para quien la resolución es favorable, como tampoco puede hacerlo el que ha renunciado al derecho de apelar. Los procuradores tienen la obligación de interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en

498 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pág. 209-210.

331

contrario de su respectivo comitente498 .

La Admisión del recurso de apelación es:

Una resolución que pronuncia el juzgador ante quien se interpone el recurso de apelación. En esta resolución ha de determinarse el efecto en que se admite el recurso.

A la determinación del efecto en el que se da por admitida la apelación es a lo que nosotros determinamos la calificación del grado.

Es importante saber en qué grado ha de admitirse la apelación, o expresado en diverso tenor: es importante que se determine el efecto en que ha de admitirse la apelación pues, variará el trámite y además, habrá una determinación sobre la ejecución del auto o sentencia antes de que se resuelva la apelación. Sobre este particular, el artículo 694 del citado ordenamiento procesal marca dos efectos de la sentencia:

- El efecto devolutivo, denominado “en un solo efecto”, en el que no se suspende la ejecución de la sentencia o auto;

- El efecto suspensivo, denominado “en ambos efectos”, en el que se suspende la ejecución de la sentencia o la tramitación del juicio.

La apelación es la que produce ambos efectos, devolutivo y suspensivo, porque devuelve la jurisdicción al superior y suspende la ejecución de la resolución apelada. Excepcionalmente la ley permite que se conceda con sólo efecto devolutivo, ejecutándose la sentencia mientras no sea revocada por el superior. El efecto suspensivo es pues, una consecuencia normal de la devolución de jurisdicción y de aquí que, pendiente la apelación, nada pueda hacer de nuevo en la causa el inferior.

La suspensión se refiere sólo a la resolución apelada, pues el juez continúa ejerciendo la jurisdicción respecto de las demás cuestiones, mientras no se eleven los autos al superior para la substanciación del recurso, siempre que para ello no

499 ALSINA HUGO. Ob. Cit. Pueden apelar las partes, los terceros llamados a juicio y todos los demás interesados a quienes perjudique la resolución judicial; por lo tanto, no puede apelar el que obtuvo lo que pidió, a menos que no haya logrado la restitución de los frutos, la indemnización en daños y perjuicios o el pago de costas. Pág. 211.

332

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

deba fundarse en dicha resolución; así, por ejemplo, la apelación de una medida de prueba no suspende la recepción de las pruebas restantes499 .

El trámite del recurso en segunda instancia varía según que se le conceda libremente o en relación. En el primer caso, la cuestión resuelta por inferior se discute nuevamente por las partes ante el superior, hasta puede producirse prueba respecto de la misma dentro de ciertas restricciones. En el segundo, el tribunal se pronuncia. Apelación proviene del latín appellare, que significa pedir auxilio. Es el medio impugnativo ordinario a través del cual una de las partes o ambas (Apelante) solicita que un tribunal de segundo grado (Ad quem) examine una resolución dictada dentro del proceso (materia judicandi) por el juez que conoce de la primera instancia (a quo), expresando sus inconformidades al momento de interponerlo (agravios), con la finalidad de que el superior jerárquico, una vez que las analice y sin que pueda suplir sus deficiencias (en estricto derecho), corrija sus defectos (errores in procedendo) modificándola o revocándola500 .

- Personas que pueden interponer el recurso.

Pueden apelar las partes, lo terceros llamados a juicio y todos los demás interesados a quienes perjudique la resolución judicial; por lo tanto, no puede apelar el que obtuvo lo que pidió, a menos que no haya logrado la restitución de los frutos, la indemnización en daños y perjuicios o el pago de costas.

- Formas de interponer el recurso:

Debe hacerse valer por escrito, debiéndose expresar los agravios que considere le cause la resolución recurrida, usar moderación y absteniéndose de denostar al juez, ya que en caso contrario se aplicará una multa, que en los de primera instancia podrá ser fijada hasta de ciento veinte días de salario mínimo al momento de la comisión de la falta ; esta cantidad puede duplicarse en caso de reincidencia, sin perjuicio de proceder penalmente contra el infractor si se llega a tipificar algún ilícito.

Para una mayor comprensión del procedimiento de la apelación ordinaria en materia civil separaremos las distintas cuestiones que deban ser tratadas, para su

500 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. Pág. 243.

333

mayor claridad.

Quienes pueden apelar: Como ya se ha mencionado antes, pueden apelar: el litigante, si creyere haber recibido algún agravio, los terceros que hayan salido al juicio y los demás interesados a quienes perjudique la resolución.

Adhesión a la apelación: La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta al notificarse su admisión, dentro de las veinticuatro horas siguientes a ésta notificación. La adhesión a la apelación es considerada como una especie de reconvención.

Interposición: La apelación debe interponerse por escrito o verbalmente, en el acto de notificarse, ante el juez que pronunció la sentencia, dentro de cinco días improrrogables si fuere definitiva, o dentro de tres días, si fuere auto o interlocutoria, salvo cuando se trate de la apelación extraordinaria. Interpuesta una apelación, el juez la admitirá sin substanciación alguna si fuere procedente, expresando si la admite en ambos efectos o en uno solo.

El recurso de apelación procede en un solo efecto o en ambos efectos. En el primer caso no se suspende la ejecución del auto o sentencia, y si ésta es definitiva se dejará en el juzgado, para ejecutarla, copia certificada de ella y de las demás instancias que el juez estime necesarias, remitiéndose desde luego los autos originales al Tribunal Superior de Justicia. La apelación admitida en ambos efectos suspende desde luego la ejecución de la sentencia, hasta que ésta cause ejecutoria o la tramitación del juicio, cuando se interponga contra auto501 .

De los autos y de las sentencias interlocutorias de los que se derive una ejecución que pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación y la apelación proceda en el efecto devolutivo, se admitirán en ambos efectos si el apelante lo solicita al interponer el recurso. Si el Tribunal confirmare la resolución apelada, condenará al pago de dichas indemnizaciones, fijando el importe de los daños y perjuicios que se hayan causado, además de lo que importen las costas.

No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o providencia apelados, cuando

501 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o providencia apelados, cuando haya sido admitida la apelación en el efecto devolutivo. Pág. 245.

334

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

haya sido admitida la apelación en el efecto devolutivo. En este caso, si la apelación fuere sentencia definitiva, quedará en el juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla. Admitida la apelación en sólo el efecto devolutivo, no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza en legal forma.

Remisión de los autos al Tribunal Superior: Admitida la apelación en ambos efectos, el juez remitirá los autos originales, desde luego, a la sala correspondiente del tribunal superior dentro del tercer día, citando a las partes para que comparezcan ante dicho tribunal. En este caso se suspenderá la ejecución de la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo superior; mientras tanto, queda en suspenso la jurisdicción del juez para seguir conociendo de los autos principales desde el momento en que se admita la apelación en ambos efectos, sin perjuicio de que la sección de ejecución continúe en poder del juez para resolver lo concerniente al depósito, a las cuentas, gastos y administración y de que siga conociendo de las medidas provisionales decretadas durante el juicio.

Expresión de agravios: Llegados los autos, o el testimonio en su caso, al tribunal superior, éste sin necesidad de vista o informes dentro de los ocho días dictará providencia en la que decidirá sobre la admisión del recurso y la calificación del grado por el juez inferior. Declarada inadmisible la apelación, se devolverán los autos al inferior; revocada la calificación, se procederá en su consecuencia502 .

En el auto que decida sobre admisión mandará el tribunal poner a la disposición del apelante los autos, por seis días, en la secretaría, para que exprese agravios. Del escrito de expresión de agravios se corre traslado a la contraria por otros seis días, durante los cuales estarán los autos a disposición de ésta para que se imponga de ellos.

En caso de que el apelante omitiera en el término de ley expresar los agravios, se tendrá por desierto el recurso, haciendo la declaración el superior sin necesidad de acusarse rebeldía correspondiente.

- Prueba en segunda instancia: En los escritos de expresión de agravios y contestación, las partes deben ofrecer pruebas, especificando los puntos sobre que

502 CHIOVENDA, GIUSSEPE. Ob. Cit. Admitida la apelación en sólo el efecto devolutivo, no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza en legal forma. Pág. 246.

335

deban versar, que nunca serán extraños a la cuestión debatida.

Dentro del tercer día, el tribunal resolverá sobre la admisión de las pruebas. Solo podrá otorgarse el recibimiento de pruebas en la segunda instancia:

Cuando por causa no imputable al que solicitara la prueba, no hubiere podido practicarse en la primera instancia toda o parte de la que hubiere propuesto. Cuando hubiere ocurrido algún hecho que importe excepción superveniente. Cuando pida el apelante que se reciba el pleito a prueba, puede él apelado, en la contestación de los agravios, oponerse a ésta pretensión. En el auto de calificación de pruebas la sala ordenará se reciban en forma oral y señalará la audiencia dentro de los veinte días siguientes.

Contestando los agravios o perdido el derecho de hacerlo, si no se hubiera promovido prueba serán citadas las partes para sentencia. Cuando se ofrezcan pruebas en segunda instancia, desde el auto de admisión, se fijará la audiencia dentro de los veinte días siguientes, procediéndose a su preparación y desahogo.

- Normas especiales: La apelación interpuesta en los juicios especiales procederá en el efecto devolutivo y se dictará en el término de ocho días. Las apelaciones de interlocutoria o autos se substanciarán con sólo un escrito de cada parte y la citación para sentencia que se dictará en el término de ocho días. El procedimiento de la apelación extraordinaria es aquella que es admisible dentro de los tres meses que sigan al día de la notificación.

El juez podrá desechar la apelación cuando resulte de autos que el recurso fue interpuesto fuera de tiempo y cuando el demandado haya contestado la demanda o se haya hecho expresamente sabedor del juicio. En todos los demás casos el juez se abstendrá de calificar el grado y remitirá inmediatamente, emplazando a los interesados, el principal al superior, quien oirá a las partes con los mismos trámites del juicio ordinario, sirviendo de demanda la interposición del recurso que debe llenar los requisitos exigidos para la demanda en el juicio ordinario. Declarada la nulidad, se volverán los autos al inferior para que se reponga el procedimiento en su caso. 503La sentencia que se pronuncia resolviendo la apelación extraordinaria,

503 COUTURE, EDUARDO. Ob. Cit. El procedimiento de la apelación extraordinaria es aquella que es admisible dentro de los tres meses que sigan al día de la notificación/ediciones de palma. Pág.351. 504 El efecto suspensivo tiene por objeto hacer perder al tribunal de primera instancia su competencia para seguir conociendo del asunto, paralizándose la tramitación o el cumplimiento.

336

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

no admite más recursos que el de responsabilidad504 .

Efecto suspensivo

Art. 509- CPCM. Las resoluciones definitivas recurridas en apelación no serán ejecutadas, sin embargo, de conformidad con las previsiones de este código, las sentencias condenatorias podrán ser ejecutadas provisionalmente.

Explicaré sobre el objeto del efecto suspensivo y sus consecuencias. El efecto suspensivo puede faltar en una apelación; no es imprescindible como el devolutivo. El efecto suspensivo tiene por objeto hacer perder al tribunal de primera instancia su competencia para seguir conociendo del asunto, paralizándose la tramitación o el cumplimiento del fallo. Toda la competencia pasa, sin restricciones, al tribunal superior.

Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, hay dos tribunales competentes para conocer:

- El de primera y el de segunda instancia.

Se produce excepción a esta regla cuando el tribunal de alzada dicta orden de no innovar, con lo cual se suspenden los efectos de la resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento, según veremos. Si la apelación se concede. En ambos efectos, se paraliza la competencia del tribunal inferior y sólo es competente el superior. Así lo dice Art. 983 C.Pr.C: Dos son los efectos que produce la apelación: el uno suspensivo y el otro devolutivo. Por el segundo se da únicamente conocimiento de la causa al superior, sin quedar embarazado el inferior para llevar adelante la ejecución provisional de sus providencias505 .

Pero esta suspensión no es tan absoluta como para que el tribunal de primera instancia no pueda realizar ciertas gestiones, derivado esto de la parte final del art. 983 C. Pr. C.

505 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881; fecha de publicación 1° de enero de 1882.

337

- La manera de conceder la apelación

Puede ser concedida en ambos efectos o sólo en el efecto devolutivo.

Cuando simplemente se otorga apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo. Para que la apelación se entienda concedida en el solo efecto devolutivo, el tribunal debe limitar expresamente el recurso a ese único efecto. Por regla general, cuando se concede el recurso en contra de una sentencia definitiva, él se da en ambos efectos. Respecto de otras resoluciones —desde la modificación que la Ley-, él se concede en el solo efecto devolutivo.

La disposición dice que: Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación en el solo efecto devolutivo: - De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. El legislador presume que en estos juicios el demandado apela con el único propósito de retardar la marcha normal del proceso; - De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; - De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria; - De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y - De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

Por ejemplo, la resolución expedida por el tribunal que rechaza las excepciones dilatorias es apelable en el solo efecto devolutivo. Es en donde el juez inferior queda inhibido para tramitar todo lo que es ajeno a la apelación. El efecto que produce la apelación una vez alegada es la creación de segunda instancia ya que en el derecho procesal la inconformidad del perdedor en el juicio o del vencedor se expresa por medio de la apelación, por lo que el inconforme perdedor por una sentencia concurre a invocar justicia, a que se le resarza el daño causado ante el juez de mayor capacidad, es decir, ante Cámara de Segunda Instancia aun y cuando el recurso de apelación, ello desde luego la concesión del recurso, no queda al arbitrio del juez que dictó la sentencia o resolución en su caso, si así fuere quedaría por orgullo del juzgador negar la admisión del recurso, es por ello que

338

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

la ley procesal en los Art. 989 y 1028 del Código Procesal Civil antiguo, regula la interposición del recurso de hecho.

Los efectos de la apelación, gramaticalmente la palabra efecto implica un resultado, una consecuencia. Implica que lo que se va a suspender es la capacidad cognoscitiva del juez, a contrario sensu, así una vez admitida la apelación en efecto suspensivo, el juez queda inhibido, queda suspendida su capacidad de conocimiento por lo que el competente de conocer será el tribunal superior, es decir, la cámara de segunda instancia, por lo que el juez inferior a quo solo se le permite realizar aquellos actos tendiente enviar el proceso al tribunal superior506 .

Efectos por los cuales podemos admitir el recurso de apelación es aquella que procede en un solo efecto, devolutivo o en ambos, suspensivo, apelación, devolutivo. No se suspende la ejecución de la sentencia, auto o decreto apelado y se admite en los casos en que la ley no prevé que se haga en ambos efectos. La apelación interpuesta en los juicios sumarios y especiales contra la sentencia definitiva o cualquier otra determinación, procede siempre en efecto devolutivo. En este caso, hay que tener en cuenta que, si la apelación se refiere a sentencia definitiva, se remite el expediente original a la Sala, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dejándose en el juzgado testimonio de ejecución y si se refiere a auto o sentencia interlocutoria, se continúa la tramitación en el tribunal y sólo se remite al superior un testimonio de apelación.

Apelación suspensiva en este caso se suspende la ejecución de la sentencia o la tramitación del juicio. Cuando se tratare de un auto, incluye los interlocutorios que por contenido impidan la continuación del procedimiento ya que, en caso contrario, solo se suspenderá el punto que sea objeto de auto apelado continuándose el procedimiento. Admitido el recurso de apelación el efecto devolutivo no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza pudiendo el ejecutado exhibir, a su vez, contra fianza para evitarlo507 .

Finalidades del recurso de apelación

Art. 510 CPCM.- El recurso de apelación tendrá como finalidad revisar: 1. La aplicación de las normas que rigen los actos y garantías del proceso.

506 ALSINA, HUGO. Ob. Cit. Pág. 220. 507 Admitido el recurso de apelación el efecto devolutivo no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza.

339

2. Los hechos probados que se fijen en la resolución, así como la valoración de la prueba. 3. El derecho aplicado para resolver las cuestiones objeto de debate. 4. La prueba que no hubiera sido admitida.

El fundamento filosófico de carácter Universal, que es el principio de legalidad el cual une todo lo que sucederá en la actividad jurídica, siempre que resuelva algo estará plasmado en la Constitución de la República. El principio y el derecho son de carácter sustantivo, es de carácter general por determinar los derechos y deberes de la obligación de una persona. Acá se dan los principios de defensa y contradicción, principio de igualdad, acá se dan todos los actos que realiza el juez, deben ser por igual.

Explicaremos la característica del recurso de apelación que tiene las siguientes características: - Es un recurso ordinario, es decir, procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, sin haberse señalado, taxativamente, las causales de procedencia, salvo los casos exceptuados de manera expresa por el legislador; - Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución, para ser fallado por el superior jerárquico respectivo; - El superior jerárquico conoce del recurso y lo falla, lo cual quiere decir que se impone de todas las cuestiones de hecho y de derecho promovidas en el pleito; - El legislador no ha señalado, taxativamente, las causas específicas que autorizan la procedencia de la apelación; sólo indica su causa originaria: el agravio que el fallo infiere a cualquiera de las partes508 .

El objeto de la apelación es aquel que persigue como finalidad de obtener del tribunal superior que enmiende, con arreglo a derecho, el agravio que el tribunal inferior, al fallar, les haya producido a las partes. Por “enmendar” entenderemos que es sinónimo de “deshacer” en una nueva sentencia los agravios que el tribunal de primera instancia infiere con su fallo a las partes. Por la apelación sólo se corrige o enmienda el fallo; pero no se invalida, como ocurre en la casación. A virtud de la apelación puede hacerse una nueva sentencia, aprovechando de la apelada todo lo que se estime conveniente; pero, repetimos, ello no significa que desaparezca la sentencia de la cual se recurre. Con la casación, en cambio, se borra

508 BENAVENTE, DARÍO. Ob. Cit. Pág. 173.

340

la sentencia casada.

El recurso de apelación entendemos que puede renunciarse porque desde el momento que la ley procesal ha actuado en el pleito, se incorpora al patrimonio de las partes, y como quiera que se trate de un derecho privado establecido en su beneficio, nada obsta a su renuncia. Esto no puede ser de otra manera, especialmente, cuando quien deba resolver la revisión es un tribunal colegiado. En tales casos son aplicables las normas propias de la deliberación y sentencia. La parte que ha ofrecido prueba tiene el deber de hacerla concurrir a la audiencia oral. En este caso, por su cuenta corre la carga de la prueba. El secretario del Tribunal auxiliará al oferente de prueba expidiendo las citaciones u órdenes necesarias para que aquel las diligencie509 .

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Interposición del recurso

Art. 511 CPCM.- El recurso de apelación deberá presentarse ante el juez que dictó la resolución impugnada y a más tardar dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la comunicación de aquella.

En el escrito de interposición del recurso se expresarán con claridad y precisión las razones en que se funda el recurso, haciendo distinción entre las que se refieran a la revisión e interpretación del derecho aplicado y las que afecten a la revisión de la fijación de los hechos y la valoración de las pruebas. Los pronunciamientos impugnados deberán determinarse con claridad.

Si se alegare la información de formas o garantías procesales en la primera instancia, se deberán citar en el escrito las que se consideren infringidas y alegar en su caso, la indefensión sufrida.

Al escrito de interposición podrán acompañarse los documentos relativos al fondo del asunto que contuviesen elementos del juicio necesario para la decisión del pleito, pero solo en los casos en que sean posteriores a la audiencia probatoria o a la audiencia del proceso abreviado; y también podrán acompañarse los documentos anteriores a dicho momento cuando la parte justifique que ha tenido conocimiento

509 PALLARES, EDUARDO. Ob. Cit. Al momento de la interposición de la resolución entendemos que es donde se tienen que expresar los agravios, y se interpone ante el mismo juez que dicto la resolución. Págs. 86 a 88.

341

con posterioridad a él. Es entonces en este momento del proceso que se expresan los agravios al tribunal y fundamentar los agravios, los daños, el perjuicio que le causó esta resolución judicial. Al momento de la interposición de la resolución entendemos que es donde se tienen que expresar los agravios, y se interpone ante el mismo juez que dictó la resolución. El plazo para interponer este recurso es a más tardar dentro de cinco días contados de la interpretación de aquella, este recurso debe contar con todas las formalidades del caso, este recurso debe ser claro y preciso. Claro es que no debe ser confuso, precisión es que debe ser directo. Las razones y fundamentos son los hechos y derechos. Los jueces no pueden variar los hechos y si lo modifica este es un gran motivo para interponer recurso de apelación.

El plazo que la ley señala para interponer el recurso es de cinco días para apelar, contado este término desde la notificación a la parte que lo entabla, plazo que se aumenta a 10 días tratándose de sentencias definitivas.

Hay, sin embargo, algunas excepciones. Así, por ejemplo, el plazo para apelar de un laudo u ordenara es de quince días, el recurso de amparo debe interponerse dentro de las 24 horas; la apelación subsidiaria de la reposición de la sentencia interlocutoria que declara desierto o prescrito el recurso de alzada y de la resolución que recibe la causa a prueba, debe hacerse valer en el término de tres días510 .

La interposición del recurso.

Es un plazo fatal, porque se entiende irrevocablemente extinguido por el solo ministerio de la ley si no se ejerce “en” o “dentro de” el plazo que prescribe la ley: cinco o diez días, según el caso.

- Es individual. En efecto, el término de cinco días corre, para cada parte, desde que se le notifica. - Es improrrogable. Si bien no lo dice la ley, el término para apelar no puede ampliarse por motivo alguno. Es de días hábiles, lo que equivale a decir que se suspende por la interposición de feriados, y no se suspende por causa alguna, ni siquiera por la interposición de los recursos de reposición, aclaración, rectificación o enmienda.

510 GIL SÁEZ, JOSÉ MARIA. “Cuestiones del derecho procesal civil” Consejo General del Poder Judicial Madrid Mayo 1995. Pág. 128. El recurso de apelación es aquel acto por el que la parte perjudicada por una resolución judicial, pide un nuevo examen del asunto y la reforma de aquella por el órgano jurisdiccional superior inmediato del que la dicto, esta interposición puede ser debida a la propia iniciativa, apelación principal o de forma subordinada, apelación adhesiva.

342

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Algunas formas de interposición de este recurso son:

El recurso se interpone por escrito, al igual que todas las presentaciones en nuestro procedimiento ordinario.

El cual debe contener: - Los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya el recurso, y - Las peticiones concretas que se formulan.

El recurso de apelación es aquel acto por el que la parte perjudicada por una resolución judicial, pide un nuevo examen del asunto y la reforma de aquella por el órgano jurisdiccional superior inmediato del que la dicto, esta interposición puede ser debida a la propia iniciativa, apelación principal o de forma subordinada, apelación adhesiva.

Este recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado, ante el mismo juez que dictó la resolución dentro del término de cinco días; teniendo la obligación el juez de informar de la interposición del recurso al juzgado de instrucción o al tribunal de sentencia, en su caso, si ya le hubiere remitido el expediente. Cuando el tribunal de segunda instancia tenga su sede en un lugar distinto al de radicación del procedimiento, los recurrentes fijarán, en el escrito de interposición, nuevo lugar para recibir notificaciones. Cuando el recurrente intente producir prueba en la segunda instancia, la ofrecerá junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende probar.

En general los recursos deben interponerse por escrito, es decir, mediante un documento suscrito por el recurrente. Por tanto, no constituye un escrito un telegrama u otro modo indirecto de documentación. La parte recurrente tiene la obligación de fundamentar el recurso, indicando los puntos de la decisión que se impugna. La no fundamentación del recurso esta sancionada con in admisibilidad. Esto acorde a las disposiciones generales sobre la materia. Acá el juez debe de informar la interposición del recurso al juzgado de instrucción o al tribunal de sentencia.

Se trata de una excepción por la cual se permite que la apelación de una resolución pueda ser deducida oralmente. Para que esto ocurra se requiere:

343

- Que quien la interponga sea el imputado a quien la resolución le causa agravio; - Que la interposición del recurso sea en el acto mismo de la notificación.

Esto es exigible cuando el tribunal de alzada resida en lugar distinto, en tal supuesto el recurrente debe fijar nuevo sitio dentro del circuito territorial del ad quem para ser notificado. El lugar indicado en la primera intervención del procedimiento tendrá vigencia si la sede del ad quem está en el mismo lugar de la sede a quo. Si al haberse interpuesto el recurso, al contestarlo o adherirse a él, alguna parte (no exclusivamente al recurrente), ofrece prueba, tiene el deber de hacerla concurrir a la audiencia oral, si es que se declara pertinente su producción Para ello el Secretario del Tribunal auxiliara al oferente expidiendo las citaciones u órdenes necesarias para que el interesado las diligencie511 .

Encontramos también los términos del emplazamiento y la elevación que se da: Presentado el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que en el término de cinco días, contesten el recurso y, en su caso, ofrezcan prueba. Luego, sin más trámite e inmediatamente, remitirá las actuaciones al tribunal de segunda instancia para que resuelva. Sólo se remitirá copia de las demás actuaciones, se formará un legajo especial, para no demorar el trámite del procedimiento. El tribunal de segunda instancia podrá solicitar otras copias o el expediente principal, para resolver el recurso; ello no implicará la paralización de la marcha del procedimiento. Requisitos condicionantes del acto impugnativo, tales como: lugar, tiempo y forma.

Conforme al nuevo sistema los recursos deben interponerse ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, cualquiera que sea el medio o recurso que se utilice. El emplazamiento, que será dispuesto por el tribunal a quo, consiste en el llamamiento a las otras partes, para que, ante el mismo tribunal cuya resolución ha sido impugnada, tomen participación en el trámite del recurso. El decreto que dispone el emplazamiento se debe conocer dentro de las 24 horas de dictado. Dentro del término del emplazamiento el imputado o las partes, según el caso, que no recurrieron habiendo tenido el derecho a hacerlo pueden adherirse al recurso interpuesto. Un trámite sui generis que estipula la ley cuando la apelación es deducida contra la resolución judicial que impone como medida cautelar la

511 GIL SÁEZ, JOSÉ MARIA. Ob. Cit. Pág. 129. El emplazamiento, que será dispuesto por el tribunal a quo, consiste en el llamamiento a las otras partes, para que, ante el mismo tribunal cuya resolución ha sido impugnada, tomen participación en el trámite del recurso/Madrid mayo1995 consejo general del poder judicial.

344

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

detención o interacción provisional, o la que sustituye medidas de esta naturaleza. En estos casos, si bien la interposición del recurso no suspende el incumplimiento de la medida por la cual se apela, el tribunal a quo debe remitir el escrito de apelación y las copias necesarias dentro de las 24 horas a la Cámara de Segunda Instancia respectiva, la cual debe resolver dentro de los 3 días siguientes, sin más trámite.

Esta disposición tiene su base en el principio de celeridad procesal mediante el cual se pretende no ocasionar atrasos en el procedimiento. Por consiguiente, cuando se apele de una resolución interlocutoria debe hacerse llegar al tribunal superior únicamente las piezas que interesan y no todo el expediente. Excepcionalmente el tribunal ad quem puede solicitar otras copias o el expediente principal, para resolver el recurso, sin que eso implique la paralización del procedimiento. El recurso de apelación para hacerlo valer lo interpondremos ante el juez que pronunció la resolución, expresando los agravios que le cause la resolución recurrida, en el entendido de que si el apelante omite expresar sus agravios al interponer el recurso, sin necesidad de que se acuse su rebeldía o declaración judicial a excepción de sentencias definitivas se tendrá por precluido su derecho512 .

Resoluciones que no admiten recurso de apelación:

En principio, la sentencia y todos los autos que causan un gravamen irreparable en todos los procesos son impugnables en el recurso de apelación a acepción de aquellos recurribles o a los que el código les concede otros recursos en virtud de que ya hemos analizado las resoluciones que no admiten ningún medio de impugnación solo mencionaremos las determinaciones que no admiten la apelación debido a que la ley es con sentencia, autos y decretos dictados en segunda instancia.

Contra las sentencias solo puede interponerse el recurso de aclaración y contra autos y decretos. El de reposición, sentencia, autos, decretos dictados por el juez de paz, ya que estos solo admiten el recurso de responsabilidad. Sentencia que se resuelve una apelación extraordinaria, por haberse emplazado por edictos, con personas incapaces o sin cumplir los requisitos legales, o como cuando el juicio se

512 El recurso de apelación para hacerlo valer lo interpondremos ante el juez que pronunció la resolución, expresando los agravios que le cause la resolución recurrida, en el entendido de que si el apelante omite expresar sus agravios al interponer el recurso, sin necesidad de que se acuse su rebeldía o declaración judicial a excepción de sentencias definitivas se tendrá por precluido su derecho.

345

siguió ante el juez incompetente, si se tramito en rebeldía del demandado.

Todos los decretos judiciales (Simples determinaciones) dictados por el juez de primera instancia, ya que en su contra procede el recurso de revocación.

Autos dictados en primera instancia cuando la sentencia definitiva no es apelable, ya que sólo admiten el recurso de revocación. Tiempo de interposición se debe realizar en el acto de notificarse o dentro de los nueve días hábiles siguientes a aquel en que surtan efecto la notificación de la resolución impugnada, si se trata de sentencia definitiva, o dentro de seis si se refiere a auto, incluyendo a los interlocutorios513 .

513 ALSINA, HUGO. Ob. Cit. Pág. 222.

346

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

347

Este documento se termino de imprimir en CHAVEZ IMPRESORES

San Salvador El Salvador 2ª Edición Diciembre de 2017 El tiraje consta de 1,000 ejemplares

348

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

349