para construir los argumentos de prueba

en esta fase se debe acudir a métodos y técnicas de investigación auxiliándose de instituciones oficiales, documentos, pericias o fuentes legales que puedan corroborar la veracidad de un hecho obtenido de una fuente informal, esto en virtud del principio de libertad probatoria, regulado en el art. 330 CPCM, y de la carga de la prueba, establecida en los arts. 7 inc. 2º, 312 y 321 CPCM.

Por tanto, el abogado demandante deberá evaluar si cuenta con los medios de prueba, necesarios para construir los argumentos de derecho y acreditar los presupuestos procesales, tal como lo exige el art. 276 ord. 7º CPCM, de lo contrario deberá iniciar previo a la presentación de la demanda, las diligencias preliminares pertinentes con el fin de preparar el proceso, interponiendo en este caso, la correspondiente demanda en el plazo máximo de un mes, contado a partir de la conclusión de las diligencias preliminares, de lo contrario las diligencias practicadas perderán su eficacia y no podrán ser invocadas.

Dichas diligencias podrán tener por objeto cualquier pretensión y finalidad establecida en el catálogo de diligencias preliminares del art. 256 CPCM, sin perjuicio de las que específicamente puedan prever las leyes especiales materiales o procesales; entre aquéllas tenemos las siguientes: La acreditación de la capacidad, representación o legitimación del futuro demandado, la exhibición, acceso para examen o aseguramiento de cosas o documentos de actos de última voluntad, o de cuentas societarias, de contratos de seguro de responsabilidad civil, etc.15. De no seguir esta vía procesal, el demandante podría mirar frustrada sus pretensiones, ya que perdería la oportunidad de introducir estas pruebas por no constituir acreditaciones de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, ni tener justa causa de no haberlo efectuado en el momento de las alegaciones iniciales.

4.3.2 Reglas y requisitos legales para aportar y ofrecer los medios probatorios para construir los argumentos de prueba

La construcción de los argumentos de prueba de la teoría del caso, se realiza con los motivos extraídos de las distintas fuentes de prueba, para lo cual el Código Procesal Civil y Mercantil regula reglas de ofrecimiento, aportación, reproducción y valoración de los medios probatorios. En este sentido, la regla general establecida

15 El equivalente de las actuales diligencias preliminares reguladas del art. 255 y siguientes, del Código Procesal Civil y Mercantil, son los actos previos a la demanda establecidos del art. 134 en adelante, del Código de Procedimientos Civiles derogado.

26

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

en el art. 276 ord. 7º CPCM, es aportar junto a la demanda la prueba documental, incluyendo los informes periciales, con la cual se pretenda acreditar los presupuestos procesales y fundamentar la pretensión.

Ahora bien, el art. 288 CPCM, prescribe varias reglas especiales sobre la aportación de la prueba documental, pues de no disponerse de los documentos probatorios, se describirá su contenido, indicando con precisión el lugar en que se encuentra, y serán solicitadas las medidas pertinentes para su incorporación al proceso; entre estas medidas tenemos el aseguramiento de prueba, en virtud de la cual el abogado litigante solicita la adopción de medidas para proteger o conservar las fuentes de prueba relevantes, debiendo argumentar en el marco probatorio el riesgo de desvirtuarse por una conducta humana o acontecimiento natural, según el art. 323 CPCM, y especificar en qué consiste dicho riesgo, y de ser posible, aportar la prueba idónea para acreditarlo, o al menos dar los argumentos para tenerse por justificado.

De la misma manera, como medidas podría solicitar la exhibición de los instrumentos públicos o privados en poder de la parte contraria, según el art. 336 CPCM, o solicitar la reproducción de instrumentos, con base al art. 337 CPCM, debiendo en este último caso presentar junto a la demanda la prueba idónea para acreditar la circunstancia de no haberse tenido acceso, o se hubiere denegado éste o la copia. En todos los anteriores casos, el litigante tendrá que pedir en el escrito inicial la práctica de esas medidas por medio de auxilio judicial, de conformidad al art. 311 inc. 4º CPCM, determinando las que podrán hacerse con la presentación de la demanda, dentro del proceso, y las que deberán hacerse antes del proceso, por la vía procesal de las diligencias preliminares.

Asimismo, el art. 288 inc. 3º CPCM, regula el deber de aportar con la demanda, y la contestación, y con la reconvención y la contestación de ella, los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones. Esta clase de dictámenes periciales, son aquellos elaborados por perito de parte, según el art. 377 CPCM, que comprueben el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento, según el art. 288 inc. 1º CPCM, o bien, para fundamentar la pretensión, de conformidad al art. 276 ord. 6º CPCM. En cambio, los dictámenes periciales solicitados de consuno por las partes, no podrían ser presentados con las alegaciones iniciales, por tratarse de un caso especial en que las partes de común acuerdo proponen al perito y puntos de peritaje, no estando obligadas hacerlo

27

in limine litis, pudiendo solicitarlo ambas por escrito en cualquier momento del proceso, y hasta la audiencia preparatoria, según el art. 378 CPCM.

Además, en los casos en que la parte sea representada por la Procuraduría General de la República, no hay obligación de aportar el dictamen con los escritos iniciales, bastando con anunciarlo o solicitarlo, según el art. 288 inc. 3º CPCM. El dictamen de perito judicial debe proponerse en las alegaciones iniciales, para controvertirse en la audiencia preparatoria, sin perjuicio de solicitar su práctica por la urgencia del caso, identificando el objeto de la prueba, según lo prescribe el art. 381 CPCM. En todos los anteriores casos, al proponer la prueba pericial y el nombramiento de perito judicial, la parte indicará la especialización que ha de tener el perito y propondrá los puntos de pericia, según el art. 382 CPCM.

En relación a la proposición de la prueba en los escritos iniciales, el requisito establecido en el art. 310 inc. 1º CPCM, es el de singularizar el medio que habrá de ser utilizado, con la debida especificación de su contenido y finalidad a la parte contraria, y para el caso de la proposición de la prueba por interrogatorio, según el art. 359 CPCM, debe identificarse los testigos, con indicación, en lo posible, del nombre y apellido de cada uno, su profesión u oficio, así como cualquier otro dato que se repute necesario para su más completa identificación, el cargo que ocupare o cualquier otra circunstancia que permita identificarlo, y el lugar en el que pudiera ser citado.

Los efectos procesales de no aportar y ofrecer la prueba en los escritos iniciales, conforme a las reglas y requisitos legales antes esbozados, es la preclusión de la posibilidad de las partes para realizar este acto procesal, según el art. 289 inc. 1º CPCM, lo cual desacreditaría los argumentos de prueba expuestos en el marco probatorio de la teoría del caso planteada en la demanda, perjudicando de esta manera el elemento fáctico de la pretensión16 .

16 Este efecto procesal se fundamenta en el antiguo principio de preclusión, según el cual los actos procesales no efectuados en el momento señalado por la ley, pierden eficacia en el proceso, a propósito se cita lo siguiente: “Con respecto al orden en que deben cumplirse los actos procesales existen, en la legislación comparada, dos principios básicos: el de unidad de vista o de indivisibilidad y el de preclusión…Según el segundo, que tiene su raíz histórica en el proceso romano canónico…, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo que les está asignada…” PALACIO, Lino Enrique; Manual de derecho civil, 17ª ed., Buenos Aires, Argentina, Abeledo

Perrot, 2003, pág. 70

28

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

Esta preclusión no opera para los hechos nuevos o de nuevo conocimiento, puestos de manifiesto en la audiencia preparatoria por las partes, siempre que tales hechos hubieran ocurrido con posterioridad al momento en que se formularon las alegaciones iniciales o, de haber acontecido antes, se hubiesen conocido por las partes con posterioridad a dicho momento, o bien, se haya imposibilitado su conocimiento por fuerza mayor o por otra justa causa, según los arts. 289 inc. 1º y 307 CPCM; también no hay preclusión de esta oportunidad en la situación de hechos puestos de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación de la demanda; pudiendo en todos estos casos presentarse en la audiencia preparatoria los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, de conformidad al art. 289 inc. 2º CPCM; y en el caso de pretensiones accesorias o consecuenciales, es decir, sin relación con lo principal del asunto, las cuales de conformidad al art. 305 inc. 2º CPCM, puedan las partes añadir en la etapa de saneamiento de los defectos procesales de la audiencia preparatoria, regulada en el art. 292 CPCM.

5. Pretensión

La pretensión representa el objeto del proceso, según lo prescribe el art. 217 inc. 2° CPCM, al ordenar que en el encabezamiento de la sentencia se indicara la petición que conforma el objeto del proceso. Asimismo, según el art. 276 ord. 8º CPCM, la pretensión se formula en la sección petitoria como requisito de la demanda, lo cual es corroborado por el art. 276 inc. 3º CPCM, al establecer que cuando sean varias las pretensiones planteadas, se expresaran en la petición con la separación debida.

Ahora bien, atendiendo a su objeto la pretensión puede ser declarativa, ejecutiva y cautelar, según la clasificación establecida en el art. 90 CPCM, donde se estipula que las partes podrán pretender de los tribunales de justicia la mera declaración de la existencia o alcance de un derecho, obligación o cualquier otra situación jurídica; la declaración de condena al cumplimiento de una determinada prestación; así como la constitución, modificación o extinción de actos o situaciones jurídicas. También podrán pretender la ejecución de lo dispuesto en los títulos establecidos por la ley, la adopción de medidas cautelares17 .

17 La doctrina divide las pretensiones declarativas en las siguientes: meramente declarativas, declarativas de condena y declarativas constitutivas, esta sub clasificación es recogida por el art. 90 CPCM, cuando establece que las partes podrán pretender la mera declaración (meramente declarativas), la declaración de condena (declarativas de condena) y la constitución, modificación o extinción (declarativas constitutivas), al respecto se cita lo siguiente: “En la demanda del proceso declarativo…la pretensión del actor siempre es declarativa; el actor ha de proponer en todo caso un objeto de debate que suponga una declaración, o enjuiciamiento, cuyo fin es la preservación de derechos, intereses o situaciones jurídicas de derecho privado…Las pretensiones de declaración en el proceso civil, que se refieren necesariamente a los derechos, intereses o situaciones de Derecho privado, pueden ser meramente declarativas, declarativas de condena o constitutivas.”

CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch,

Valencia, España, 2010, pág. 129. 29

La pretensión de conformidad al art. 94 inc. 1º CPCM, se encuentra estructurada en tres elementos básicos, los cuales son: las partes, la petición y la causa de pedir configurada en la demanda18. La pretensión debe contener estos tres elementos para establecer el objeto del proceso, debiendo fundamentarse cada uno de ellos, según corresponda, en el marco fáctico, marco jurídico y marco probatorio, teniendo su integración como resultado la causa de pedir, que según el art. 91 inc. 1º CPCM, queda constituida por el conjunto de hechos de carácter jurídico que sirvan para fundamentar la pretensión, ya sea identificándola, ya sea dirigiéndose a su estimación.

De lo anterior, tenemos un buen ejemplo la situación regulada en el art. 1360 del Código Civil, que a su tenor dice:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios en uno u otro caso.”

En este ejemplo del art. 1360 del Código Civil, puede visualizarse sin dificultad el elemento subjetivo de la pretensión, identificado por el contratante que ha cumplido lo pactado, por su contraparte, el contratante que no lo haya cumplido, y por el juez que hará el enjuiciamiento o declaración de lo pedido. El objeto de la pretensión sería la declaratoria de la resolución o el cumplimiento del contrato, con

18 En la doctrina se habla de dos elementos, el subjetivo constituido por las partes y el juez; y el objetivo, por el objeto y la causa, al respecto se cita lo siguiente: “La pretensión se halla integrada por un elemento subjetivo (sujetos) y por dos elementos objetivos (objeto y causa), e involucra, necesariamente, por otro lado, una determinada actividad (lugar, tiempo y forma)… consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son los sujetos activo y pasivo de la pretensión (actor-demandado…), y la tercera está representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola. El objeto de la pretensión (petitum) es el efecto jurídico que mediante ella se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato y el mediato. El primero es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el segundo el bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble cuya restitución se solicita…etc.)… La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica…No debe confundirse la causa con los simples argumentos expuestos por el actor, ni mucho menos, con la norma o normas jurídicas invocadas, pues no son éstas las que individualizan la pretensión sino los hechos afirmados, en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico” PALACIO, Lino Enrique; Manual de derecho civil, 17ª ed.,

Buenos Aires, Argentina, Abeledo Perrot, 2003, pág. 96 y 97.

30

EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

indemnización de perjuicios en uno u otro caso, pedido al arbitrio del demandante; y la causa, es la verificación de la condición resolutoria de no haber cumplido lo pactado uno de los contratantes; debiendo el demandante probar como hechos esenciales, el cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo estipulado, así como el hecho de no haber cumplido el demandado lo pactado, y la constitución en mora del deudor19 .

En el debate sobre la fundamentación de la pretensión se han enfrentado dos posturas doctrinarias extremas, una llamada de la sustanciación, la cual propone que sirvan como fundamentos de la pretensión todos los hechos esenciales para identificarla, sin necesidad de alegarse la relación jurídica; y otra, llamada de la individualización, la cual propugna que la pretensión se fundamente en la relación jurídica de donde surge el derecho reclamado, siendo innecesario alegar los hechos constitutivos de esa relación.

Existe una tercera posición doctrinaria en este tema, representada por la escuela italiana, según la cual para fundamentar la pretensión es necesario atender caso por caso, teniendo como criterio la clase de pretensión tratada como objeto del proceso20

19 Este criterio judicial es aplicado por los tribunales superiores, que exigen de la teoría del caso el planteamiento de los presupuestos procesales del art. 1360 C.C., lo cual deberá hacerse en el marco fáctico, marco jurídico y marco probatorio de la demanda, para satisfacer las pretensiones fundamentadas en la referida disposición legal, esto puede constatarse en el antecedente jurisprudencial siguiente: “…el objeto de la pretensión contenida en la demanda es que se declare resuelto el contrato de promesa de venta, siguiendo el supuesto regulado en el artículo 1360 del Código Civil, dicha disposición contiene sustancialmente los presupuestos que procesalmente se requerirán para estimar o no la pretensión misma, debiendo probarse las circunstancias propias de la causa que produce el efecto de resolución de un contrato como lo es el incumplimiento de las partes.- Por lo que el incumplimiento de la obligación es lo que ha dé probarse para alcanzar la obtención estimativa de la pretensión de la actora que ha promovido; Siendo para ello atendible lo dispuesto en el

Art. 1422 C.C., en el sentido de cuando uno de los sujetos que formularon el negocio jurídico, se puede entender que ha incumplido con la prestación a la, que se obligó a realizar, y es precisamente la mora, por lo que ésta debe probarse dadas las circunstancias propias del tipo de relación contractual que se ha generado…, el cual como se puede apreciar en autos es un documento privado, que reúne las exigencias de legitimidad del Art. 1425 N° 1 C.C., de cuyas estipulaciones se aprecia la relación bilateral, del cual el Art. 1423 C.C., fija el momento de la mora, puesto que en este tipo de contratos bilaterales, es exigido determinar que una de las partes ha caído en la mora del cumplimiento de la prestación a la que se obligó, mientras que el otro contratante acredite que por parte de él, ha cumplido, por ende, no está en mora, pues la mora purga la mora.” –negrillas fuera del texto- Sentencia Definitiva, Ref. 106-17C1-08, de las 15:10 hrs. del 14/10/2008, emitida por la CÁMARA

PRIMERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR. 20 En la doctrina hay tres criterios en relación a este asunto, según lo siguiente: “…hay que alegar los elementos necesarios para concretar el objeto del proceso. Pero ¿todos?, ¿cuáles? La doctrina ha perfilado a lo largo del tiempo dos posibles soluciones al problema de la identificación del objeto del proceso. La solución que ha venido llamándose de la sustentación ha mantenido que basta para identificar la pretensión, el objeto del proceso, exponer todos y cada uno de los hechos que fundamentan la petición sin que sea necesario hacerlo así con la relación jurídica. Por su parte, la teoría de la individualización se sustenta en la idea de que basta expresar con concreción la relación jurídica de donde nace el derecho que se pide para que la demanda esté bien fundamentada e identificada…En realidad, la dificultad de una solución unitaria ha hecho (fue CHOVENDA el primero que lo hizo de forma sistemática) que la doctrina más solida haya buscado la solución caso por caso, intentado, tras la sistematización de las pretensiones procesales, buscar la fundamentación esencial de la pretensión para distinguirla de aquello que es simple prueba de ella.” CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y otro, DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General, 4ª edición, editorial tirant lo Blanch, Valencia, España, 2010, pág. 132.

31