DIRECTUM núm. 9 by FORUM ADVOCACIA GENERALITAT DE CATALUNYA

DIRECTUM

REVISTA D’ANÀLISI I ACTUALITAT JURÍDICA NÚM 9

a propòsit de L’Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat de Catalunya

Joan Domènec Abad i Esteve

comentaris NOVA ROMA: en defensa de la creació d’una organització Euromediterrània

Jean Michel Nogueroles

La inadmissió a limine de les sol·licituds de revisió d’oficis

Anna Maria Burgués Pascual

transparència i bon govern L’espectre administratiu i constitucional del govern obert com a forma de democràcia participativa

Francesc Mancilla i Muntada

noves tecnologies Blockchain e conservazione dei documenti digitali: nuovi possibili scenari di applicazione per le Pubbliche Amministrazioni

Carmen Visone

dret animal La situació jurídica de la caça d’ocells fringíl·lids

Lluís Xavier Toldrà Bastida

drets humans Transversalitat de gènere: expectatives i resultats en la producció i l’aplicació normativa Berta Bernad Sorjús

a propòsit de

L’Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat de Catalunya

La raó de ser de l’Entitat D’acord amb la Llei 24/1987, de 28 de desembre, l'Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat de Catalunya, (en endavant, l’Entitat), és un organisme autònom de caràcter comercial1 que té per funcions principals la publicació oficial, la difusió del dret aplicable vigent a Catalunya, l’activitat editorial i la distribució i comercialització de les publicacions de la Generalitat de Catalunya en el seu conjunt. L’Entitat està adscrita al Departament de Presidència a través de la Secretaria del Govern, amb un equip de 54 professionals, i disposa d’un pressupost per a aquest exercici 2022 de 6.714.000 euros. Com a antecedent històric immediat de l’Entitat, trobem l’Ordre de 7 de gener de 1978, de restitució del Diari Oficial com a publicació oficial de les disposicions de la Generalitat de Catalunya. Rellevant jurídicament la continuïtat que aquesta Ordre de Presidència estableix amb la legalitat de la Generalitat de Catalunya republicana (“Primer.- Es reprèn la publicació del “Diari Oficial de la Generalitat” donant-li el caràcter d’òrgan d’edifici oficial...), en línia del restabliment de del Govern de la Generalitat de Catalunya mitjançant el Reial Decret de 29 de setembre de 1977. En relació amb la publicació oficial de la Generalitat de Catalunya, correspon a la Secretaria del Govern, d’acord amb l’art. 39.1, lletra f), del Decret 19/2022, de 8 de febrer, de reestructuració del Departament de la Presidència, vetllar per la correcta publicació de les disposicions i actes al DOGC. D’acord amb els articles 65 i 68 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya és l’instrument de publicitat per a l’entrada en vigor de les Lleis de 1Article

1.1 Es crea l'Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat de Catalunya, de caràcter comercial, adscrita al Departament de la Presidència, amb personalitat jurídica, patrimoni propi i plena capacitat d'obrar per al compliment de les seves funcions. (...) Article 3 Correspon a l'Entitat: a) Exercir les funcions tècniques, econòmiques i administratives relacionades amb: a) L'edició, la distribució i la difusió del DOGC. b) Difondre el dret vigent a Catalunya i elaborar les versions consolidades de les normes. c) Editar les publicacions de l'Administració de la Generalitat i del seu sector públic institucional. d) Distribuir i vendre totes les publicacions de la Generalitat i del seu sector públic institucional.

Catalunya i de les disposicions i les normes jurídiques que emanen del Govern o de l’Administració de la Generalitat. Aquests mandats estatutari i legal determinen que l’Entitat, com a organisme gestor del DOGC, i en col·laboració amb l’Oficina del Govern, faci efectiva la publicació en el Diari d’un significatiu nombre de disposicions jurídiques que acaba integrant el cos normatiu multisectorial vigent d’aplicació a Catalunya.2 En aquest sentit, el DOGC és un reflex de les circumstàncies socials, econòmiques, culturals i sociològiques que han determinat la voluntat reguladora del legislador i el Govern en cada espai de temps concret3. Aquesta és la naturalesa jurídica i el mandat legal que regeix sobre l’Entitat. No obstant, centrarem l’article en els serveis que l’Entitat presta a la comunitat d’institucions, actors públics i privats, professionals i ciutadans a qui s’adreça. Allò que dona sentit a la pròpia existència de l’Entitat no és la seva condició, sinó el valor que aporten els seus productes i servei públic.

Els serveis de l’Entitat La Carta de Serveis el Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat de Catalunya, aprovada per Ordre PRE/61/2019, de 3 d'abril4, configura el dret a la bona administració en els àmbits de responsabilitat i obligacions de servei atribuïts a l’Entitat, d’acord amb allò que disposen la Llei 26/2010, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i la Llei 10/2014, de transparència, accés a la informació pública i bon govern5. D’acord amb el contingut de la Carta, els serveis que presta l’Entitat s’agrupen en quatre àmbits funcionals principals: → Servei de publicació oficial. Publicació oficial de les lleis de Catalunya i de les normes, les disposicions de caràcter general, els acords, les resolucions, els edictes, les notificacions, els anuncis i els altres actes del Parlament, del Govern, de l'Administració de la Generalitat, de l'Administració de justícia i d'altres administracions, ens i organismes públics, i també dels anuncis de particulars, en els supòsits en què ho determini l'ordenament jurídic. → Servei de difusió del dret vigent aplicable a Catalunya. Consulta de les normes publicades, i els seus textos consolidats, i un seguit de serveis d'informació que en faciliten l'accés.

Nombre de lleis, decrets-llei, decrets o ordres publicats (disposicions normatives) anualment: Any 2019: 343. Any 2020: 366 Any 2021: 260 3 A tall d’exemple, la llarga lluita contra la COVID-19, que ha requerit l’aprovació i publicació de 706 disposicions i resolucions en els exercicis 2020-2021. 4 https://portaljuridic.gencat.cat/ca/document-del-pjur/?documentId=846289&language=ca 5 La Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, mitjançant el Dictamen 281/2018, va posar de manifest que la referida Ordre fou la primera disposició general de l’Administració de la Generalitat de Catalunya que aprovava una carta de serveis des de l’entrada en vigor de l’esmentada Llei 19/2014. És especialment significatiu el pronunciament efectuat per la Comissió en el seu dictamen sobre l’obligació jurídica del contingut de la Carta de Serveis per a l’EADOP, de manera que pot ser invocat en via de recurs o reclamació per qualsevol persona interessada.

→ Servei de publicacions de la Generalitat de Catalunya. Coordinació editorial, difusió i comercialització de les publicacions de la Generalitat de Catalunya. → Servei de producció d'encàrrecs editorials. Prestació de serveis editorials integrals a l'Administració de la Generalitat de Catalunya i les entitats que integren el seu sector públic, així com, sempre que els mitjans disponibles ho permetin, per a les altres administracions públiques i les entitats sense ànim de lucre.

La publicitat normativa i la difusió del dret vigent d’aplicació a Catalunya: serveis essencials Els serveis de publicació oficial i de difusió del dret vigent aplicable a Catalunya són serveis d’informació i assistència jurídica-legal. El primer d’ells, la publicitat de la norma, és un principi general del dret, d’arquitectura fonamental en l’estructuració d’un Estat democràtic i de Dret. A efectes d’ordenament jurídic intern, aquest principi està recollit tant a la Constitució espanyola (article 9.3), com a l'Estatut d'Autonomia de Catalunya (articles 65 i 68.5). L’Entitat és l’organisme de la Generalitat de Catalunya responsable del compliment d’aquest mandat i ho fa través del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC). El DOGC és el mitjà de publicació oficial de les lleis de Catalunya i les normes, les disposicions de caràcter general, els acords, les resolucions, els edictes, les notificacions, els anuncis i els altres actes del Parlament, el Govern i l’Administració de la Generalitat, així com d’altres administracions i organismes públics, i també de particulars, quan així ho determina l’ordenament jurídic. El DOGC es publica de forma ordinària de dilluns a divendres, llevat els dies festius. De manera extraordinària, el DOGC es publica quan ho ordena la Secretaria del Govern, ja sigui en dia festiu o en forma d’annex del Diari principal, els dies que ja ha estat publicat ordinàriament. El DOGC té dues edicions separades en català i en castellà. Les normes amb rang de llei s'hi publiquen també en occità, així com les disposicions i els actes que afecten exclusivament l'Aran. La Llei 2/2007, del 5 de juny, del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya suposa el reconeixement del DOGC com a servei públic universal i gratuït, lliurement accessible per Internet a tots els ciutadans mitjançant l'edició en suport digital, edició que la pròpia llei oficialitza i dota de plena autenticitat i validesa jurídica. El Portal del DOGC, en funcionament des dels anys noranta del segle XX, passa a ésser amb la Llei l’eina d’accés principal, lliure, gratuïta i digital de la ciutadania als continguts del Diari Oficial. En el Portal del DOGC, s’hi poden consultar, totes les normes amb rang de llei, els decrets i les ordres publicades a la Secció I "Disposicions" del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya des del núm. 1 (segona època), així com totes les resolucions, edictes i anuncis de les administracions

de la Generalitat i local de Catalunya i administració de justícia a Catalunya. També es pot consultar la normativa publicada en el butlletí/diari (segons les etapes) Oficial de la Generalitat de Catalunya en el període republicà (primera època), des de la proclamació de l’Estat Català pel President Francesc Macià, el 16 d’abril de 1931, fins al 26 de gener de 1939, dia de la caiguda de Barcelona a mans de les tropes franquistes6, així com la publicació del diari oficial de la Generalitat a l’exili. A l'exili (1939-1977) es publicaren tres números a França, amb les dates següents: núm. 1, juny de 1956; núm. 2, maig de 1977, i núm. 3, agost de 1977. La recuperació d’aquest fons de publicació oficial, així com facilitar-ne l’accés i consulta per la ciutadania, és un acte de memòria institucional que enforteix la línia de continuïtat de la màxima institució política i de Govern del nostre país al llarg dels darrers 90 anys i n’acredita la fortalesa dels seus valors democràtics i anhels de llibertat. Des d’una perspectiva històrica i de legitimitat democràtica de la Generalitat de Catalunya com a institució de Govern del nostre país, destaca la data de represa de la segona època de DOGC, el 5 de desembre de 1977, un any abans de l’aprovació i entrada en vigor de la Constitució espanyola. El conjunt de disposicions normatives i actes administratius publicats en el DOGC d’ençà aquesta data són consultables i accessibles des del propi Portal del DOGC. Així mateix, les disposicions normatives publicades a la Secció I "Disposicions" del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya són accessibles a través del Portal de Dades Obertes de la Generalitat7. En relació amb la difusió del dret vigent aplicable a Catalunya, cal remarcar que aquesta funció rep la consideració de servei públic per la pròpia Comissió Europea8. A casa nostra, aquest servei públic es configura com una obligació dels poders públics a partir de l’aprovació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern9. Cal entendre, així, l’accés de la societat (col·lectiu d’operadors jurídics i gestors, administracions públiques, inclusiva la de justícia, empreses, acadèmia i ciutadania en general) a la normativa vigent com un principi bàsic de qualitat democràtica que obliga a anar més enllà de la publicitat formal de la norma i evolucionar cap a un concepte més ampli, complet i aprehensible del dret vigent.

https://dogc.gencat.cat/ca/serveis/dogc-republica-i-exili/ https://analisi.transparenciacatalunya.cat/Legislaci-just-cia/Normativa-de-Catalunya-publicada-al-DOGC/n6hn-rmy7 8 L’Informe Mandelkern sobre millora de la regulació (Comissió Europea, 2001), afirma expressament que “la difusió i disponibilitat pública de la normativa hauria de ser considerada un servei públic” (pàg. 65) i recomana que “els Estats membres i la Comissió han d’intentar establir (...) un servei públic (gratuït o mitjançant el pagament d’una taxa raonable) que doni accés als textos de les lleis i els reglaments dels seus àmbits respectius” (pàg. 9). 9 D’acord amb l’article 10 de la Llei, en aplicació del principi de transparència, l’Administració ha de publicar: o Les normes aprovades per l’Administració pública –de les quals hi ha d’haver disponibles les versions en el format originari i, en el cas de les normes que hagin estat modificades, les versions consolidades; o Els dictàmens de la Comissió Jurídica Assessora i dels altres òrgans consultius. 7

La Generalitat de Catalunya atén aquest mandat de transparència, bon govern i qualitat democràtica a través del Portal Jurídic de Catalunya, eina tecnològica que ofereix el dret vigent a Catalunya i un seguit de serveis d’informació amb la finalitat de facilitar l’accés i la consulta de la normativa actualitzada. De les normes amb rang de llei i dels decrets, se n’ofereix, a més del text publicat, el text consolidat10, que incorpora, en un document únic, les modificacions (o afectacions passives) i correccions que hagi tingut aquella norma al llarg del temps. El Portal Jurídic de Catalunya és una eina de la Generalitat de Catalunya, impulsada pel Departament de Presidència la Generalitat de Catalunya i executada per l’Entitat. En el seu disseny i desenvolupament hi van participar el Parlament de Catalunya, el Consell de Garanties Estatutàries, la Comissió Jurídica Assessora, el Departament de Justícia, el Gabinet Jurídic i la Direcció General d’Atenció Ciutadana. La seva posada en funcionament, l’any 2010, va suposar un abans i un després en l’àmbit de la cerca i la consulta avançada de disposicions normatives d’aplicació a Catalunya així com en la difusió del Dret a Catalunya en català. En el Portal Jurídic s’hi troba:  Dret de Catalunya  Dret estatal  Dret de la Unió Europea  Dret Internacional (tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol) En relació amb aquesta darrera categoria normativa, la Secretaria del Govern, a través de l’Entitat i en col·laboració amb la Direcció General de Serveis Consultius i Coordinació Jurídica de Gabinet Jurídic i la Direcció General de Defensa i Promoció dels Drets Humans del Departament d’Igualtat i Feminismes, ha identificat, relacionat i publicat11 en el PJC el conjunt de tractats internacionals signats per l’Estat espanyol en matèria de Drets Humans. Ha estat una acció recent, que posa en valor aquest cos normatiu de dret internacional públic i en reivindica el seu rang constitucional. Es tracta d’un compendi de 60 tractats internacionals relatius a drets 10

Article 63.2 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre: "l’Administració, per a facilitar el coneixement del dret vigent, ha d’elaborar textos consolidats de les normes quan s’hagin modificat. Els textos consolidats tenen valor informatiu i han d’indicar clarament llur naturalesa i quines normes consoliden”. 11 https://portaljuridic.gencat.cat/ca/normativa/dret-eu-i-internacional/Drets_humans_civils_politics_socials_culturals/

fonamentals i les llibertats que, d’acord amb la pròpia Constitució, integren directament l’ordenament jurídic espanyol (article 96.1) i apliquen a l’Estat en el rang superior de jerarquia normativa, a partir del reconeixement que en fa la pròpia Norma Fonamental (article 10.2). És per tot el que acabem d’exposar que hom no exagera quan identifica el Portal Jurídic de Catalunya i el Portal DOGC com a veritables estructures de país i referents de la imatge institucional de la Generalitat de Catalunya.

Dret en català El servei públic que la Generalitat presta a través dels portals DOGC i Jurídic de Catalunya ho és en la difusió del dret vigent d’aplicació a Catalunya en català. Ateses les dificultats que l’ús de la llengua catalana ha trobat històricament i segueix trobant en l’àmbit de l’estudi, divulgació i aplicació del Dret a Catalunya (Administració de justícia, publicacions especialitzades...), el Diari Oficial esdevé un instrument fonamental del prestigi del català en el camp de la ciència jurídica i una garantia de respecte als drets lingüístics del conjunt de ciutadans de Catalunya. En atenció a la rellevància institucional, lingüística i jurídica del Diari Oficial, la Secretaria del Govern ha prioritzat com a política inherent a la publicitat normativa garantir la idoneïtat lingüística i formal dels documents per publicar. D’aquesta priorització ha resultat un projecte compartit entre l’Entitat i la Secretaria de Política Lingüística del Departament de Cultura que permetrà reforçar l’aplicació de coneixements i assessorament lingüístic en el conjunt de departaments i organismes de la Generalitat de Catalunya perquè puguin atendre allò que disposa l’article 16.1 del Decret 152/2020, de 29 de desembre, pel qual es regula el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya12.

Publicació de normes jurídiques al DOGC D’acord amb els articles 65 i 68 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya és l’instrument de publicitat per a l’entrada en vigor de les Lleis de Catalunya i de les disposicions i les normes jurídiques que emanen del Govern o de l’Administració de la Generalitat. Aquest imperatiu legal determina que l’Entitat, com a gestora del DOGC, gestioni la publicació en el Diari del significatiu nombre de disposicions jurídiques que cada any van conformant la regulació normativa derivada de les diferents matèries i aspectes propis d’un país avançat.13 En aquest sentit, el DOGC reflecteix també la repercussió social de determinades qüestions en períodes concrets, com podria ser, a tall d’exemple, la llarga lluita contra la COVID-19, que ha 12

Article 16. Revisió prèvia de la publicació. 16.1 El subjecte emissor ha de vetllar per l’adequació jurídica, lingüística i formal dels documents per publicar, aquesta darrera d’acord amb els criteris difosos a la pàgina web de l’entitat gestora del DOGC. 13 Nombre de lleis, decrets-llei, decrets o ordres publicats anualment: any 2021: 260 disposicions normatives ; any 2020: 366 disposicions normatives; any 2019: 343 disposicions normatives.

requerit l’aprovació i publicació de 706 disposicions i resolucions, algunes de les quals actualment derogades.

L’accés a la informació jurídica i legal: una comunitat d’usuaris rica i diversa Prenent en consideració el conjunt de destinataris i destinatàries (comunitat) dels serveis d’accés a la informació jurídica-legal que presta l’Entitat, un dels reptes de present i futur del Portal Jurídic és i serà l’orientació de l’eina cap als segments de demanda especialitzada dels col·lectius a qui s’adreça. Així, sobre la base d’una necessària i imprescindible difusió del dret vigent d’aplicació a Catalunya adreçada a la ciutadania, entesa com l’accés de l’usuari generalista a la informació i el coneixement del conjunt de normativa aplicable a Catalunya, element essencial de la caracterització del servei com a públic, és oportú que el Portal apliqui solucions i utilitats pensades pels grups i col·lectius següents:    

comandaments, tècnics i gestors de les administracions públiques catalanes; professors, investigadors i estudiants del món acadèmic (jurídic, sociològic, politòleg, econòmic...); operadors i professionals directament o indirecta relacionats amb l’univers jurídic; entitats i empreses.

Per establir una relació més estreta amb la comunitat jurídica de l’Entitat, més enllà dels portals l’organisme disposa d’una recursos tecnològics específics que no han de fer sinó créixer en qualitat i quantitat els propers anys:    

Sistema d’alertes i subscripcions Suplement d’anuncis de notificació @DOGCdeldia CQS/Enquestes

Els reptes de futur de l’Entitat En el camp de publicitat de normativa i l’accés a la informació i difusió del dret aplicable a Catalunya, des de la seva conceptualització com a servei públic, l’Entitat, en el marc de les polítiques i actuacions fixades per la Secretaria del Govern, pot i ha de jugar un rol protagonista i necessàriament diferenciat del que poden arribar a prestar editorials jurídiques de l’àmbit privat. Davant aquest escenari, podem enunciar 4 àmbits propis de l’acció de l’Entitat en aquest camp de la consulta, assistència i accés a la informació jurídica-legal:

 Suport a l’acció de Govern, departaments i sector públic de la Generalitat de Catalunya: 

Garantir la publicitat normativa, sempre i en tot cas, a través dels plans de continuïtat de l’activitat (front contingències, incidències i riscos de qualsevol tipus).



A través de la difusió i divulgació estructurada, accessible, efectiva i no formalista de les normes jurídiques emanades de les institucions catalanes.



Satisfacció dels requisits i necessitats de la publicitat de la normativa i de totes aquelles disposicions i actuacions que puguin requerir o sigui oportú publicar.



L’explotació dades d’interès normatiu i el seu impacte.



La consolidació de textos legals.

 Govern obert i transparència: 

Promoure l’obertura de dades de l’Entitat a través del Portal de Dades Obertes.



Facilitar la publicitat efectiva i completa de la documentació que acompanya la normativa en tràmit, en el marc del Pla de Govern Obert (empremta normativa).



Facilitar la consulta de les avaluacions ex-post de l’impacte normatiu.



Integrar la perspectiva de procediment d’elaboració de normes en la consulta de textos legals.



Assolir la plena integració dels apartats de normativa dels webs departamentals amb els continguts del Portal Jurídic



Elaborar i publicar codis de legislació sectorial en el Portal Jurídic.



Millorar la qualitat lingüística dels documents que es publiquen en el DOGC.



Incrementar la qualitat i capacitat de difusió i divulgació del dret aplicable.

 Consolidació del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i el Portal Jurídic de Catalunya com a referents institucionals: 

Millora del posicionament a Internet del Portal Jurídic de Catalunya.



Millora del rendiment dels Portals DOGC i Jurídic de Catalunya.



Explotació i publicació de dades integrades de l’activitat normativa de les institucions catalanes.



Avançar cap al web semàntic al Portal del DOGC i al Portal Jurídic de Catalunya i en mètodes de cerca avançada de processament del llenguatge natural.



Afavorir la interacció i comparativa de textos legals, tant des del punt de vista d’ordenament intern com de dret comparat amb l’aplicació d’estàndards d’identificació normativa com l’ELI (Identificador Europeu de Legislació - UE) i Akoma Ntoso (estàndard d’XML).

 Bon govern: 

Actualització de la Carta de serveis de l’Entitat.



Adequació de l’estructura de l’Entitat als nous reptes i nova composició de l’òrgan rector (consell d’administració), en atenció als objectius i la diversificació.



Aprovació el contracte programa 2023-2027.



Revisió de la qualitat de les dades de l’Entitat i impuls de la seva explotació intel·ligent, tant des de la perspectiva interna de l’Entitat com externa de la comunitat.

Una especial referència a la recerca i innovació aplicades en el camp de l’assistència i cerca jurídica El Pla d’actuacions de l’EADOP pel període 2022-2023 preveu com a projecte autònom dins l’eix de recerca i innovació avançar cap al web semàntic en el Portal del DOGC i en el Portal Jurídic de Catalunya. El repte del web semàntic és la interoperabilitat de múltiples i diverses fonts d’informació normativa. La novetat aquí és que aquesta L’entitat pot i ha interoperabilitat no juga exclusivament en el pla tecnològic, sinó que es dona a nivell jurídic, també. El web semàntic es de jugar un rol basa en conceptes i descriptors que han de ser identificats i protagonista i reconeguts. Amb el web semàntic, les pàgines web esdevenen necessàriament més comprensibles per a les màquines, i així aquestes poden diferenciat del que cercar llocs webs d’informació i publicació de legislació i normativa i realitzar diferents accions d’integració, consulta i poden arribar a anàlisi comparativa d'una forma totalment estandarditzada i, prestar editorials en conseqüència, molt més eficaç i exhaustiva.

jurídiques de

l’àmbit privat.

Amb la descripció semàntica dels documents jurídics, els portals podran beneficiar-se de:



La interoperabilitat amb sistemes tant a nivell nacional com internacional (principalment, països de la Unió Europea) de temàtica similar a la del Portal Jurídic, per exemple: projecte Openlaw, interconnexions amb DOUE, BOE i altres diaris oficials del l’àmbit europeu i mundial.



La millora dels serveis d’informació a l’usuari mitjançant l’explotació de les metadades per oferir productes més pertinents a les seves necessitats.



La cerca dels documents de textos consolidats indexats seguint estàndards del web semàntic a través de punts de consulta de tripletes RDF.



La creació de nous serveis per part d’empreses de reutilització de la informació del sector públic o del propi organisme (integració de les pàgines de normativa dels departaments, de la normativa en tràmit, etc.).



Facilitar l’accés a la informació d’usuaris amb dificultats d’accessibilitat, atès que la informació i el contingut del web es troba descrit seguint estàndards que les màquines poden interpretar i adaptar a necessitats específiques.



Participar en projectes de dades obertes amb el nivell de 5 estrelles que descriu la classificació de BernersLee.14

FASE European Legislation Identifier (ELI): La Unió Europea ha posat de manifest com el procés de cooperació dins de la Unió Europea ha augmentat la necessitat de conèixer i intercanviar la informació jurídica procedent de les autoritats nacionals i estatals a Europa. Per tal de facilitar el posterior desenvolupament de legislacions estatals interrelacionades i servir als professionals del dret i als ciutadans en l’ús de les bases de dades de legislació, ha promogut (2012) un sistema comú d’identificació de la legislació i de les seves metadades, l’European Legislation Identifier (ELI)15. L’EADOP ha implantat aquest identificador europeu de legislació en les referències normatives del Portal Jurídic, amb la finalitat de facilitar l’accés al dret vigent i la interoperabilitat amb altres bases de dades jurídiques que al seu torn hagin implementat també l’estàndard.

FASE Akoma Ntoso: Akoma Ntoso és un estàndard obert d’abast mundial i origen en el continent africà que fa que l'estructura i el significat dels documents legals siguin “llegibles per màquina”. Amb les utilitats que ofereix aquest estàndard, un ordinador pot analitzar la informació utilitzant processos similars als de raonament i inferència deductius humans, però de manera massivament més ràpida per aconseguir serveis avançats intel·ligents (com ara la consolidació puntual de la legislació). A partir del mes de juny de 2019, l’EADOP ofereix els documents publicats tant al Portal del DOGC com al PJC, en els formats PDF, XML Akoma Ntoso, RDF i Turtle i l’esquema de metadades ELI.

Joan Domènec Abad i Esteve Director general de l’Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat de Catalunya

14 15

Les 5 estrelles de les dades obertes enllaçades: https://inkdroid.org/2010/06/04/the-5-stars-of-open-linked-data/ http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52012XG1026(01)

comentaris

NOVA ROMA: en defensa de la creació d’una organització euromediterrània Fundador del nou think tank francès NOVA ROMA, Jean Michel Nogueroles advoca per la creació d’una organització política internacional dedicada al desenvolupament sostenible, a la seguretat interior i a la defensa dels països europeus riberencs del Mediterrani o euromediterranis. Aquesta nova organització tindria vocació d’associar les nacions euromediterrànies i permetria, en el si de la Unió Europea i de l’OTAN, donar un impuls comú per aplicar una visió estratègica pròpiament euromediterrània, en particular en matèria d’immigració i de lluita contra el terrorisme, però també amb vista a fer front a qualsevol possible amenaça militar al Mediterrani. Jean Michel Nogueroles també defensa la idea que, en aquest sentit, serà absolutament necessari que les nacions euromediterrànies es converteixin en la punta de llança europea d’un pla Marshall per a Àfrica, cogestionat amb els països interessats i que es finançaria parcialment amb el suport del Banc Europeu d’Inversions, que actua en coordinació amb el Banc Central Europeu. Com molts ciutadans, no sense desil·lusió vaig haver d’adonar-me progressivament que l’ampliació de la Unió Europea, en les dècades de 1990 i 2000, ens va fer entrar en una nova fase de la construcció europea: la d’una Europa política paralitzada, en molts aspectes massa dispar ─dominada per Alemanya─, l’immobilisme de la qual davant de les superpotències s’ha convertit en font d’autodestrucció. Aquest entorn jurídic i polític europeu ha esdevingut progressivament, fins i tot des del transcurs de la primera dècada del nostre segle, en un obstacle als diferents intents de renovació de les polítiques públiques, ja siguin nacionals o europees. A aquest respecte, es podrien assenyalar, a títol d’exemple, alguns moments polítics recents que són altres tants moments fallits per la Unió Europea amb la història: -

un, la falta d’aplicació d’un gran pla d’inversions europeu en matèria d’infraestructures i de transició energètica (preconitzada especialment pel Premi Nobel d’Economia Joseph Stiglitz) en el moment de la crisi de les subprimes ─un pla així hauria estat sens dubte la millor resposta política europea des d’un punt de vista econòmic i estratègic; o fins i tot

les mesures financeres excessivament dràstiques i econòmicament contraproduents, infligides per la Unió Europea a Grècia (preses contra l’opinió del director general del FMI i d’una bona part de la classe política francesa). Cal assenyalar que el deute públic grec relacionat amb el seu PIB era del 103,70% en 2007 (abans de la crisi de les subprimes), va aconseguir un nivell del 180,30% en 2014 (després de la crisi de les subprimes) i representava cada vegada més del 180% del PIB grec en 2019 (és a dir, abans de la crisi sanitària ─però després de l’aplicació durant gairebé una dècada─ de mesures polítiques molt pesades i inadequades).

Lamentablement, aquests moments han estat indicadors emblemàtics dels límits intrínsecs de la Unió Europea i demostren la flagrant inadequació de les polítiques europees aplicades a principis de la dècada de 2010. No hi ha dubte que, en els anys que van seguir a la crisi de les subprimes, els països europeus es van empobrir globalment (apartaments substancials en termes de creixement del PIB) en comparació amb altres potències econòmiques, com els Estats Units i la Xina, que van saber dur a terme, molt més ràpidament que Europa, polítiques monetàries complaents que permetin reprendre més fàcilment el creixement i l’ocupació. Aquesta manifesta falta de pragmatisme europeu de principis de la dècada de 2010 ha estat el producte d’una inclinació excessiva a principis rigoristes d’economia clàssica, erigits en dogma absolut, per una tecnocràcia dominant amb una forma de psicorigiditat bastant poc llatina (ni tan sols anglosaxona). És cert que la crisi sanitària ha canviat una mica les coses: l’aplicació el 2021 d’un gran pla de recuperació europeu destinat a ajudar els estats membres a fer front a la crisi sanitària i a fer-se més resilients (en el marc d’una transició ecològica) ha estat indubtablement un pas endavant. No obstant això, Europa continua estant molt polaritzada, i fins i tot molt dividida en alguns temes fonamentals, en particular en matèria de política d’immigració, de política energètica, de seguretat i de defensa. El Brexit és sens dubte un símptoma i una conseqüència directa d’aquest fracàs relatiu de la construcció europea. La Unió Europea s’ha tornat massa tecnocràtica i no ha sabut dotar-se ni posar-se d’acord sobre els veritables mitjans de les seves ambicions inicials. El seu marc institucional es percep cada vegada pels ciutadans dels estats membres com un obstacle a l’exercici de les seves sobiranies nacionals. Lamentablement, la Unió Europea, tal com funciona avui, ja no està a l’alçada dels desafiaments geopolítics als quals hem d’enfrontar-nos. Europa encara no és la gran potència política que la seva economia hauria pogut permetre-li arribar a ser. L’Europa política ha mancat substancialment de cohesió entre els seus estats membres: les visions geopolítiques i estratègiques d’uns són, molt sovint, poc convergents amb les dels altres. A títol d’il·lustració d’aquesta insuficiència crònica de convergència europea, es podria assenyalar el desinterès que s’ha traduït en una falta de solidaritat d’una part dels països europeus amb els estats membres, en particular els euromediterranis, que s’enfronten directament a una immigració il·legal massiva, que arriba per onades procedents sobretot de l’altre costat del Mediterrani o del continent africà. Lamentablement, els noms de les illes de Lampedusa, de Lesbos o de Canàries s’han fet famosos pels seus fluxos d’immigrants incontrolats, que la Unió Europea

El Brexit és sens dubte un símptoma i una conseqüència directa d’aquest fracàs relatiu de la construcció europea.

ha intentat de manera púdica contenir, deixant als països afectats fer front per si sols a aquestes crisis recurrents. En un altre àmbit, també podria citar-se el recent exemple d’Alemanya, que, com altres països d’Europa central, i per fer front a l’amenaça russa, va decidir el 2022 duplicar el seu pressupost de defensa invertint en l’adquisició d’armes estatunidenques en lloc de llançar-se ─per exemple, amb França i altres─ a una nova cooperació industrial europea. Finalment, es podria recordar, sense voler ser cruel, l’opció estratègica poc cartesiana (encara que es va fer abans de la guerra a Ucraïna) d’un cert nombre de països d’Europa central ─entre els quals es troba Alemanya─, destinada a sortir de l’energia nuclear civil, al mateix temps que es tria una dependència energètica preeminent respecte a Rússia (a més de la reobertura de nombroses centrals de carbó!). En vista d’això, sembla necessari que trobem un nivell suficient de convergència política amb socis que ens són més pròxims, a fi de poder aplicar, entre nacions sobiranes associades, polítiques de cooperació reforçada en el si d’un nucli dur compost de països les visions i els interessos geopolítics dels quals són més compatibles. Això no ens obligaria a sortir de la Unió Europea. Per contra, podríem decidir comprometre’ns més en una nova organització que associaria a les nacions euromediterrànies, que són històrica i culturalment les més pròximes. No som, els països euromediterranis, els més antigament romans? Aquest nivell de cooperació reforçada entre estats geopolíticament i culturalment més compatible ens permetria col·lectivament adquirir una talla crítica suficient per a l’aplicació de les polítiques internacionals pertinents que necessitem. En aquest sentit, advoco per la creació d’una nova organització que involucri els estats euromediterranis i que estigui dedicada al desenvolupament sostenible (inclosos els intercontinentals), a la seguretat interior i a la defensa. Aquesta nova organització que associaria les nacions euromediterrànies permetria, dins de la Unió Europea, però també en el si de l’OTAN, donar un impuls comú per aplicar una visió estratègica pròpiament euromediterrània: en particular en matèria d’immigració i de lluita contra el terrorisme i l’islamisme, però també amb vista a fer front a qualsevol possible amenaça militar al Mediterrani. Una vegada més, a títol d’il·lustració, es podria subratllar el caràcter realista d’aquesta visió estratègica i geopolítica euromediterrània (que no podria reduir-se a una referència històrica postromana de caràcter romàntic). Tots recordem les maniobres amenaçadores de la flota turca (per ser membre de l’OTAN) i el principal suport, juntament amb Qatar, de la confraria dels Germans Musulmans (l’objectiu dels quals era promoure l’islamisme radical a tot el món) al voltant de les illes gregues durant l’estiu de 2020, que feien pesar un risc per a l’estabilitat de les

fronteres en aquesta regió. Aquest risc es va poder eliminar gràcies al suport conjunt de les flotes francesa, italiana i espanyola que van creuar amb la marina grega i que van produir un efecte dissuasiu. S’ha fet evident que els reptes i desafiaments econòmics i geopolítics als quals s’enfronten específicament els països euromediterranis no són exactament els mateixos que aquells que afronten específicament les nacions del nord i centre d’Europa. Amb l’ampliació de la Unió Europea, hem oblidat una mica les realitats de la geografia i el pes de la història i de les diferències culturals. És necessari tornar a integrar avui aquests elements, encara que molt tangibles, en el nostre enfocament d’una visió estratègica i geopolítica de la defensa de la nostra civilització i dels nostres interessos en el món. Aquesta constatació, que convindria fer ara, no significa que no tinguem ja una visió convergent amb els altres estats europeus, en particular en temes importants com la protecció del nostre mercat interior, la política monetària, la seguretat a les fronteres de l’est de la Unió Europea o el respecte dels compromisos internacionals en matèria de transició ecològica i energètica. No obstant això, seria oportú abans recuperar una bona part de la nostra sobirania nacional perduda en alguns àmbits: mitjançant la renegociació dels Acords de Schengen amb la finalitat de preservar millor les opcions sobirans de cada estat membre en matèria de fronteres i d’immigració. Però també reprenent la nostra sobirania militar dissolta en el comandament integrat de l’OTAN. A través d’aquestes opcions prèvies (que estarien a compartir amb unes altres) podríem decidir associar-nos sobiranament amb vista a establir cooperacions reforçades en el si d’una organització dels països euromediterranis que convindrà crear (sense abandonar la Unió Europea ni l’OTAN). La divisió de defensa d’aquesta nova organització podria fins i tot convertir-se en un pilar autònom, euromediterrani, dins de l’OTAN. Aquesta divisió de defensa també tindria vocació de dirigir l’aplicació de les polítiques de cooperació industrial i tecnològica reforçada en matèria de defensa. Això també facilitaria el finançament i estimularia la recerca i el desenvolupament d’innovacions (utilitzables per a la ciberseguretat i la defensa) per part d’empreses del sector privat, alhora que generaria creixement i ocupació en les nostres economies, com el model israelià (anomenat d’start up nació) o el model americà (encara que això no és conegut). A més, aquesta nova organització també podria convertir-se en la punta de llança i el promotor, a la Unió Europea, d’una proposta de Pla Marshall per a Àfrica. Es tractaria de portar la idea d’un projecte d’inversions massives en infraestructures mancades per facilitar el desenvolupament sostenible del continent africà: es fa essencial que la realització d’aquesta idea sigui un objectiu polític primordial de les nostres nacions euromediterrànies si es vol realment garantir l’estabilitat futura del Mediterrani i del nostre continent. En efecte, Àfrica té aproximadament 1,3 miliards d’habitants. Segons les previsions de l’ONU, l’evolució demogràfica africana serà de més del 90%: el continent hauria de comptar

aproximadament 2,5 mil milions d’habitants en l’horitzó de 2050 i l’ONU preveu igualment que comptarà amb més de 4.000 milions d’habitants en 2100. Tot el repte d’aquesta projecció per a nosaltres, els euromediterranis, serà garantir que aquest creixement demogràfic sense precedents vagi acompanyat d’un creixement econòmic si més no equivalent, i preferiblement superior (si es vol que els estats africans superin el seu retard econòmic i que els africans en general puguin beneficiar-se d’un nivell de vida més acceptable). Si a això afegim: -

un major risc ecològic que pot comportar, segons el cas, la desertització o la inundació d’algunes zones, que provocaran moviments de poblacions desocupades i sens dubte nous conflictes (per al control de l’aigua o d’altres recursos);

però també un risc de desestabilització terrorista islamista incrementat, com es veu des d’ara mateix al Sahel, en particular, on les nostres forces armades intervenen al costat de les forces armades africanes;

ja no podrem desinteressar-nos, com a europeus i com a mediterranis, d’aquesta perspectiva que es converteix també en la nostra, tenint en compte la nostra història però també simplement tenint en compte la nostra geografia. Ara bé, l’aplicació d’aquest Pla Marshall haurà de promoure’s i defensar, en el si de la Unió Europea, en particular, per les nostres nacions euromediterrànies associades, més directament interessades, que podran actuar conjuntament per convèncer els seus altres socis europeus. Cal preveure que un pla d’aquest tipus haurà de ser, en qualsevol cas, cogestionat amb els països interessats, encara que sigui parcialment finançat si es vol garantir l’èxit d’aquest pla amb el suport del Banc Europeu d’Inversions, que podria actuar en relació amb el Banc Central Europeu. El creixement i l’ocupació que generaria tant a Europa com a Àfrica el benefici d’aquest nou Pla Marshall, haurien, en qualsevol cas, de beneficiar també a les empreses i als ciutadans europeus. Aleshores, per què no obrir avui el camp de les possibilitats i procedir finalment a la renovació indispensable dels nostres paradigmes polítics, reintegrant una visió estratègica euromediterrània que tant necessitem per poder fer front als grans desafiaments del segle XXI?

Jean Michel Nogueroles Advocat internacional – doctor en dret - economista

La inadmissió a limine de les sol·licituds de revisió d’ofici La revisió d’ofici16 constitueix el remei últim que ha establert el legislador per deixar sense efecte actes i disposicions que, tot i haver assolit fermesa, estan viciats de nul·litat de ple dret, fet que determina que la mateixa administració que els va dictar pugui deixar-los sense efecte ajustantse al procediment que estableix la llei, per bé que amb subjecció a determinats límits i condicionants, en tant que l’exercici d’aquesta potestat comporta de manera indefectible una afectació a la seguretat jurídica i a l’eficàcia mateixa de l’activitat administrativa. En aquest sentit, l’article 106 de la Llei 39/2015 d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (anterior article 102 de la Llei 30/1992), 17 regula el procediment de revisió de disposicions i actes nuls i estableix com a tràmit essencial d’aquest procediment el dictamen preceptiu de l’òrgan consultiu competent, que, en el cas dels expedients de l’Administració de la Generalitat i de l’Administració local de Catalunya, és la Comissió Jurídica Assessora18. La revisió contra els actes administratius nuls de ple dret pot ser iniciada per la mateixa Administració o a sol·licitud de la persona interessada (article 106.1), mentre que, en el cas de les disposicions, el procediment l’ha d’iniciar d’ofici l’Administració que n’és l’autora (article 106.2). En aquest sentit, és constant el criteri jurisprudencial segons el qual la llei no confereix legitimació als interessats per exercir una acció de nul·litat adreçada a obtenir la revisió d’ofici de disposicions generals, sinó solament d’actes administratius19. El Tribunal Suprem ha descartat que la inadmissió es pugui basar en els límits a la revisió de l’article 110 de la Llei 39/2015

Tanmateix, en línia amb el caràcter excepcional d’aquest procediment, la llei permet que, un cop presentada una sol·licitud de revisió, l’Administració pugui fer un judici preliminar sobre la pertinència del procediment i, si s’escau, inadmetre la sol·licitud sense necessitat de demanar prèviament el dictamen a l’òrgan consultiu.

En concret, l’article 106.3 de la Llei 39/2015 determina que l’òrgan competent per a la revisió d’ofici pot acordar motivadament la inadmissió a tràmit de les sol·licituds formulades pels interessats, sense necessitat de sol·licitar el dictamen del Consell d’Estat o òrgan consultiu de la

Tot i que, en un sentit ampli, es poden encabir en el concepte de “revisió d’ofici” tots els procediments regulats al capítol I del títol V de la Llei 39/2015, en aquest article ens referirem al procediment de l’article 106, que correspon a la revisió de disposicions i actes nuls. 17 Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. 18 Així ho determinen l’article 72 de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i l’article 8.2 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora. 19 En la STS d’1 de desembre de 2020 (Rec. 3857/2019) el TS ha reiterat la seva doctrina consolidada entorn d’aquesta qüestió en els termes següents: el art. 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no otorga legitimación a los interesados para ejercer una acción de nulidad dirigida a obtener la declaración de revisión de oficio de disposiciones generales. En el mateix sentit s’expressa la recent STS de 20 de gener de 2022 (Rec. 7473/2020).

comunitat autònoma, quan aquestes no es basin en alguna de les causes de nul·litat de l’article 47.1 o manifestament no tinguin fonament, així com en el supòsit que s’hagin desestimat pel que fa al fons altres sol·licituds substancialment iguals. Cal apuntar que el precepte transcrit, en tant que es refereix a la inadmissió a tràmit de les sol·licituds formulades pels interessats20, entra en joc quan la sol·licitud de revisió d’ofici es formula en relació amb un acte administratiu, atès que, com s’ha indicat, si es tracta d’una disposició, la llei no atribueix a l’interessat una acció de revisió per obtenir la declaració de nul·litat contra les normes reglamentàries (article 106.2 de la Llei 39/2015), sinó que aquesta correspon en exclusiva a l’Administració que n’és l’autora. Feta aquesta observació, cal fer avinent que el Tribunal Suprem21 ha perfilat i delimitat els supòsits que habiliten l’Administració per declarar la inadmissió a limine d’una sol·licitud de revisió d’ofici. En aquest sentit, cal partir de la premissa que el pronunciament d’inadmissió comporta un judici anticipat que, com determina l’article 106 de la Llei 39/2015, només resulta procedent en els tres casos següents:   

Quan la revisió no es basi en alguna de les causes de nul·litat (en concret, de l’article 47.1 de la Llei 39/2015, aplicable als actes administratius). Quan la sol·licitud manqui manifestament de fonament. Quan s’hagin desestimat, pel que fa al fons, altres sol·licituds substancialment iguals.

D’entrada, cal remarcar que es tracta de supòsits taxats, fet que impedeix a l’Administració declarar la inadmissió a limine per qualsevol altra causa que no hi tingui encaix. En particular, cal fer avinent que el Tribunal Suprem ha descartat que la inadmissió es pugui basar en els límits a la revisió de l’article 110 de la Llei 39/2015 (anterior article 106 de la Llei 30/1992). Aquest precepte determina que les facultats de revisió que estableix aquest capítol no es poden exercir quan, per prescripció d’accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici sigui contrari a l’equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis. Nogensmenys, el Tribunal Suprem ha fixat doctrina en la STS de 24 de febrer de 2021 (Rec. 8075/2019) en el sentit que aquestes limitacions no poden justificar la inadmissió del procediment, en tant que és certament complex apreciar la concurrència d’alguna d’aquestes circumstàncies sense tramitar

El concepte d’interessat inclou no només els particulars (persones físiques o jurídiques), sinó també les administracions o entitats públiques, que poden instar la revisió d’ofici d’actes administratius dictats per altres administracions (així, STS de 26 de octubre de 2020, rec. 1443/2019, que remet a la doctrina fixada en la STS de 12 d’abril de 2016, rec. 3550/2014). 21 Entre d’altres, en la STS de 8 d’abril de 2019 (Rec. 687/2015), de 5 de desembre de 2012 (Rec. 6076/2009) i de 27 de novembre de 2009 (Rec. 4389/2005).

el procediment de revisió, en particular, els tràmits d’audiència als afectats i la possibilitat d’aportar proves22. Al seu torn, cal prendre en consideració que, malgrat el seu caràcter taxat, l’aplicació de les causes d’inadmissió de l’article 106.3 Llei 39/2015 no sempre resulta diàfana i ha requerit el concurs de la jurisprudència a l’efecte de delimitar-ne els supòsits d’aplicació, sempre partint de la base que els supòsits d’inadmissió s’han d’interpretar de manera estricta per no buidar de contingut el procediment de revisió d’ofici23. En tot cas, cal tenir en compte que la inadmissió sempre s’ha d’acordar de manera motivada, requisit que l’article 106.3 configura com a transversal als tres supòsits d’inadmissió.

La no invocació d’una causa de nul·litat, o l’absència manifesta de motivació de la causa al·legada El primer pressupòsit essencial per admetre una sol·licitud de revisió d’ofici és la necessitat d’invocar una causa de nul·litat de ple dret, de tal manera que si la sol·licitud no es basa en alguna de les causes de l’article 47.1 de la Llei 39/2015, s’haurà d’inadmetre a tràmit. En aquest sentit, escau recordar que la finalitat del procediment de l’article 106 de la Llei 39/2015 no és cap altra que evitar que actes nuls, que presenten vicis que no es poden convalidar ni esmenar, perdurin en el temps pel sol fet de no haver estat impugnats en temps i forma per les persones que estaven legitimades per fer-ho. La voluntat del legislador és, doncs, arbitrar un mecanisme que, tot i ser extraordinari i subsidiari respecte dels procediments d’impugnació ordinaris, possibiliti que l’acte nul desaparegui del món jurídic. En aquest sentit, cal assenyalar que la jurisprudència ha advertit sobre el risc que pot comportar una interpretació àmplia dels articles 47.1 i 106.3 de la Llei 39/2015 i ha insistit en el fet que l’acció de nul·litat no s’ha concebut per canalitzar qualsevol infracció de l’ordenament jurídic en què pugui incórrer un acte administratiu, sinó només les que constitueixin un supòsit de nul·litat de ple dret, és a dir, que revesteixin una gravetat qualificada.

En paraules del TS: para apreciar que una revisión de oficio es contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, debe realizarse en una resolución tras la incoación del correspondiente administrativo, de conformidad con los principios generales que al respecto se establecen en la Ley de Procedimiento Administrativo. 23 STS de 14 d’abril de 2010 (Rec. 3533/2007), entre d’altres.

Així, tal com ha declarat el Tribunal Suprem24 la llei permet rebutjar a limine la sol·licitud de la persona interessada en els casos següents:   

Quan no s’invoqui cap causa de nul·litat de l’article 47.1 de la Llei 39/2015. Quan el discurs argumental no tingui res a veure amb les causes de nul·litat invocades. Quan, tot i al·ludir a aquestes causes, el desenvolupament que se’n faci resulti aliè al seu contingut pel fet de centrar-se en causes d’anul·labilitat.

Així, en la recent STS de 23 de maig de 2022 (Rec. 741/2021), el Tribunal Suprem ha recordat que qui sosté la nul·litat de ple dret d'un acte administratiu té la càrrega d’assenyalar amb precisió en quin supòsit de nul·litat es troba incurs i que el fet de no fer-ho és motiu suficient per rebutjar la sol·licitud de revisió d'ofici. En tot cas, cal tenir present que, d’acord amb la jurisprudència, per poder admetre una sol·licitud de revisió d’ofici, no només s’hi ha invocar una causa de nul·litat de ple dret, sinó que cal que es faci motivadament, de manera que, si s’adverteix una absència manifesta de motivació, la sol·licitud s’haurà d’inadmetre a tràmit. Al fil de la qüestió, esdevé pertinent precisar en quins casos la jurisprudència ha considerat que la invocació d’una causa de nul·litat s’ha fet de manera motivada. En aquest sentit, el Tribunal Suprem ha emfasitzat que en la sol·licitud s’ha de raonar o explicar per què és aplicable la causa de nul·litat que s’invoca en el supòsit concret, amb el benentès que no s’exigeix una motivació exhaustiva, sinó, en paraules del Tribunal Suprem, que no exista una palmaria, ostensible, apreciable sin esfuerzo alguno, ausencia de razonamiento, de falta de explicación, sobre la concurrencia, al supuesto de autos, de la causa invocada, lo cual requiere no solo invocar el derecho, la causa de nulidad, sino, de manera trascendente, los hechos en que se funda dicha causa en el caso concreto (STS de 24 de febrer de 2021, rec. 8075/2019). En concret, la doctrina que ha fixat el Tribunal Suprem en aquesta sentència és la següent: las solicitudes de revisión de oficio han de contener con claridad la invocación de una causa concreta de nulidad de las establecidas legalmente, así como los hechos en que se funda dicha causa, los fundamentos para considerar aplicable la causa de nulidad invocada y la petición concreta de iniciar el procedimiento de revisión de oficio. Per tant, a sensu contrario, la sol·licitud s’haurà d’inadmetre a tràmit quan no s’hi invoqui una causa de nul·litat (per exemple, quan el vici que s’al·legui sigui d’anul·labilitat), i també quan, tot i invocar-s’hi formalment una causa de nul·litat de ple dret, no es justifiqui la seva aplicació al cas mitjançant l’exposició dels fets en què es basa i els fonaments per considerar-la aplicable. En tot cas, com ha remarcat el Tribunal Suprem, no es tracta de decidir, en aquesta fase inicial d’admissió, sobre la qüestió de fons que es planteja, és a dir, sobre la concurrència efectiva de la causa de nul·litat invocada, en la mesura que, per fer-ho, s’hauria de tramitar el procediment de revisió amb tots els tràmits legals, àdhuc el dictamen de l’òrgan consultiu competent. En aquesta fase es tracta només de comprovar si les circumstàncies que s’al·leguen en la sol·licitud tenen relació o connexió amb alguna causa o causes de nul·litat de ple dret (que s’han d’invocar en la 24 Entre

d’altres, STS de 27 de novembre de 2009 (Rec. 4389/2005), STS de 26 de novembre de 2010 (Rec. 5360/2006), STS de 28 d’abril de 2011 (Rec. 2309/2007), STS de 5 de desembre de 2012 (Rec. 6076/2009) i STS de 27 de febrer de 2020 (Rec. 350/2018).

D’acord amb la jurisprudència, per poder admetre una sol·licitud de revisió d’ofici, no només s’hi ha invocar una causa de nul·litat de ple dret, sinó que cal que es faci motivadament, de manera que, si s’adverteix una absència manifesta de motivació, la sol·licitud s’haurà d’inadmetre a tràmit.

sol·licitud) i si aquesta connexió té l’entitat suficient per justificar-ne un examen més aprofundit. És a dir, s’ha de poder constatar, en aquest moment inicial, la versemblança i consistència de la causa de nul·litat invocada, sense perjudici de la decisió que escaigui adoptar un cop tramitat el procediment de revisió a la llum de tots els elements de què es disposi, tant els que resultin de l’expedient administratiu com de les al·legacions i proves aportades per les persones interessades i dels informes emesos en el procediment, en particular, en el cas dels actes emanats dels òrgans de l’Administració de la Generalitat i de les entitats locals catalanes, el dictamen preceptiu de la Comissió Jurídica Assessora. Així, en la Sentència de 25 de gener de 2017 (Rec. 4569/2019), el Tribunal Suprem es va pronunciar en els termes següents:

Lo que el artículo 102 exige para rechazar a limine la solicitud de revisión de oficio es que la misma "no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62" de la LRJPA; en consecuencia, no se exige una acabada exposición de hechos que, sin ningún género de dudas, ya determine la concurrencia de la causa, pues para ello habrá de seguirse el procedimiento de revisión. Como antes hemos expuesto, lo que se precisa es la aportación de unos datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. No es cierto, pues, que en este momento del examen ab initio de la solicitud se requiera un examen acabado sobre la segura concurrencia de las causas de nulidad, pero sí, al menos, de una concreción de los elementos fácticos, lógicos y jurídicos de los que ---tras un examen más pormenorizado y contando con el dictamen del órgano consultivo correspondiente--poder deducir la causa de nulidad. I també: Obvio es, que no nos encontramos, pues, todavía, en este momento, ante una cuestión de fondo en la que debamos decidir sobre la real y efectiva concurrencia de la citadas causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la LRJPA, sino tan solo en la situación, inicial, de comprobar si, de los hechos o circunstancias alegadas en el escrito de solicitud dirigido por el recurrente al Consejo de Ministros, puede, ab inicio , deducirse una relación o conexión de tales hechos o circunstancias con alguna de las mencionadas causas de nulidad de pleno derecho, que cuente con entidad suficiente para merecer una más detallada consideración y examen, sometiéndola, en consecuencia, a los trámites esenciales del procedimiento de revisión de oficio; debe, por tanto, existir, una cierta consistencia en la citada relación entre las circunstancias o hechos narrados y el elemento determinante de la causa de nulidad, o, dicho de otra forma, debe aparecer ya, desde esta perspectiva inicial, una apreciable configuración fáctica de la que poder deducir, con los habituales criterios de la lógica jurídica, la posibilidad de integrar o acreditar, a lo largo del procedimiento que se inicia, los diversos requisitos que las causas de nulidad requieren; ha de contarse, en

consecuencia, con algún dato relevante del que poder deducir, con un cierto grado de certeza, la concurrencia de los elementos determinantes de las causas de nulidad alegadas. No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que, no obstante la provisionalidad que debe caracterizar tal examen inicial, se cuente, al menos, con datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. Debe, por ello, desde este momento inicial, poder contrastarse la verosimilitud y consistencia de la causa de nulidad alegada. En tot cas, cal tenir present que no invocar una causa de nul·litat en la sol·licitud és un vici no esmenable en la mesura que afecta un requisit essencial, i, en conseqüència, no s’aplica el tràmit d’esmena i millora de la sol·licitud de l’article 68 de la Llei 39/2015. Així ho ha confirmat el Tribunal Suprem en la Sentència de 24 de febrer de 2021 (Rec. 8075/2019), en la qual ha declarat que, tot i que en principi el tràmit d’esmena de la sol·licitud també s’aplica a les peticions de revisió d’ofici, aquest tràmit no abasta els elements essencials que, si manquen, han de comportar la inadmissió del procediment d’acord amb la llei. Així esdevé quan no s’invoca una causa de nul·litat de ple dret o quan no s’identifiquen els actes presumptament viciats de nul·litat. Parafrasejant la sentència referida: [...] el trámite de subsanación y mejora de solicitudes, con las condiciones señaladas, debe aplicarse a las peticiones de revisión de oficio; sin que exista, en principio, especialidad alguna por el hecho de que quien solicita dicha revisión sea una Administración pública (la sentencia que se cita en el escrito de conclusiones -de 20 de julio de 2005- nada trasciende al caso de autos) en cuanto las exigencias formales del procedimiento, salvo cuando se establezcan normas especiales en base a dicha intervención, deben ser las generales del procedimiento. Así pues, debemos señalar que, en principio, es aplicable el trámite de subsanación de solicitudes a las peticiones de revisión de oficio, trámite que no abarca a los elementos esenciales que la norma exige para su tramitación y habilitan la inadmisión del procedimiento.

L’absència manifesta de fonament de la sol·licitud En relació amb aquest segon supòsit d’inadmissió de la sol·licitud, cal fer avinent que no es pot invocar per anticipar, en aquesta fase inicial, una decisió que només s’hauria d’adoptar després de tramitar el procediment de revisió d’ofici amb totes les seves fases. En aquest sentit, no es pot obviar que una interpretació excessivament àmplia d’aquest supòsit podria desnaturalitzar la figura de la inadmissió i revestir com a tal un pronunciament que, en rigor, hauria de ser de desestimació, pel fet de requerir una anàlisi de fons per descartar la causa de nul·litat invocada. En conseqüència, la decisió d’inadmissió només es pot basar en aquest supòsit quan la manca de fonament sigui “manifesta” en el sentit definit per la jurisprudència.

En aquest sentit, el Tribunal Suprem ha declarat (entre d’altres, en la STS de 8 d’abril de 2019, rec. 685/2017), que aquesta causa d’inadmissió ha de permetre rebutjar d’entrada la tramitació de procediments basats en sol·licituds que siguin inconsistents per temeràries, en el sentit que la seva manca de viabilitat sigui ostensible i palmària. En paraules del Tribunal Suprem: La carencia de fundamento, como causa de inadmisión, como ya adelantamos, ha de ser "manifiesta", según exige el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, lo que supone que el órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias. Pues bien, esa carencia de fundamento de la solicitud de revisión de oficio puede y debe ser apreciada en casos como el presente, donde la persona que la postula carece manifiestamente de legitimación para ello y, más concretamente, cuando esa falta de legitimación ya fue apreciada respecto del mismo acto administrativo y pretensión por una resolución judicial firme.

La inadmissió a tràmit per absència manifesta de fonament de la sol·licitud no ha de suposar que s’avanci una decisió que s’hauria de prendre després de substanciar el procediment de revisió d’ofici.

En efecte, la inadmissió a tràmit per absència manifesta de fonament de la sol·licitud no ha de suposar que s’avanci una decisió que s’hauria de prendre després de substanciar el procediment de revisió d’ofici. En aquest tràmit d’admissió només es permet, doncs, un judici anticipat negatiu quan la manca de fonament de la sol·licitud aparegui com a "manifesta", en el sentit que aquesta causa d’inadmissió resulti evident i certa. I perquè això sigui possible, cal que, per apreciar-la, no s’hagin d’esmerçar grans esforços d’argumentació (STS de 6 de juliol de 2021, rec. 560/2020)25. Per contra, si la manca de fonament no apareix com a evident o palmària, el principi pro actione hauria d’inclinar la balança a favor de la tramitació del procediment, sense perjudici que, en la resolució que li posi fi, la sol·licitud es desestimi per motius de fons, això és, pel fet de no 00

Així, la Comissió Jurídica Assessora (Dictamen núm. 329/2018) ha rebutjat que la manca de fonament de la petició de revisió d’ofici sigui manifesta en un cas que va requerir l’emissió de dos informes jurídics.

D’altra banda, el Tribunal Suprem ha declarat que l’ús d’aquest procediment no resulta viable quan, per fer valer la nul·litat d’un acte, ja s’han utilitzat prèviament les vies procedimentals ordinàries, és a dir, quan l’acte s’ha impugnat davant la jurisdicció contenciosa administrativa i el procés jurisdiccional ha finalitzat amb una resolució ferma (entre d’altres, STS de 12 de juliol 2012, rec. 2358/2009 i STS de 7 de febrer de 2013, rec. 563/2010). Així, el Tribunal Suprem ha confirmat l’adequació a dret de la inadmissió de la sol·licitud per absència manifesta de fonament quan s’insta la revisió d’ofici d’un acte administratiu que prèviament va ser impugnat en via jurisdiccional, i això encara que en la sol·licitud de revisió d’ofici s’invoquin causes de nul·litat que no es van plantejar en via contenciosa administrativa i sobre les quals la jurisdicció no es va arribar a pronunciar. En aquest cas, la inadmissió es vincula a l’efecte de la cosa jutjada (entre d’altres, STS de 18 de maig de 2010, rec. 3238/2007; STS de 20 de maig de 2013, rec. 779/2011, i STS de 27 de febrer de 2020, rec. 350/2018). En canvi, si es va desistir del recurs contenciós administratiu, sí que es podrà instar amb posterioritat la revisió d’ofici de l’acte en qüestió, ja que el desistiment no equival a la renúncia de l’acció (STS de 18 de desembre de 2007, rec. 9826/2003). I tampoc s’impedeix la revisió d’ofici en el supòsit d’inadmissió del recurs, ja que no es va arribar a emetre un pronunciament sobre la validesa de l’acte impugnat i, en conseqüència, no opera el límit de la cosa jutjada (STS de 17 de novembre de 2021, rec. 3772/2020).

La desestimació, per raons de fons, de sol·licituds substancialment iguals Finalment, l’article 106.3 de la Llei 39/2015 també autoritza l’Administració a inadmetre a tràmit la sol·licitud quan s’hagin desestimat, pel que fa al fons, sol·licituds substancialment iguals. Així, per mor del principi d’economia processal, és raonable que no s’imposi a l’Administració la càrrega de tramitar de bell nou un procediment de revisió que, en altres casos idèntics o substancialment iguals, ja va culminar amb un resultat desestimatori. Nogensmenys, perquè la decisió d’inadmissió es pugui emparar en aquest supòsit, és necessari que aquelles sol·licituds anteriors s’hagin arribat a tramitar i, com exigeix el precepte, s’hagin desestimat per raons de fons i no simplement inadmès.

D’altra banda, en tant que l’apreciació del pressupòsit de la identitat substancial entre ambdues sol·licituds requereix un judici valoratiu, recau sobre l’Administració la càrrega de justificar-ne i motivar-ne adequadament la concurrència en la resolució que disposi la inadmissió. En el moment d’apreciar aquest pressupòsit, no es poden deixar de valorar factors com ara la mobilitat de les normes o l’evolució jurisprudencial, que poden exigir un canvi en el criteri aplicat prèviament26 i, en aquest cas, no seria procedent inadmetre la sol·licitud. Al capdavall, en cas de dubte i en virtut del principi pro actione, la sol·licitud s’hauria d’admetre a tràmit, sense perjudici de, si s’escau, desestimar-la per raons de fons un cop tramitat el procediment de revisió.

Efectes de la impugnació judicial de la resolució d’inadmissió: possibles riscos A l’últim, cal fer referència a les possibles conseqüències de l’estimació d’un recurs contenciós administratiu que s’interposi contra una resolució d’inadmissió a tràmit d’una sol·licitud de revisió d’ofici. En aquest supòsit, el Tribunal Suprem ha declarat que l’òrgan judicial que conegui el recurs ha de circumscriure l’enjudiciament a la decisió d’inadmissió i, si la considera no ajustada a dret, no pot entrar a analitzar el fons de l’assumpte (és a dir, no es pot pronunciar sobre la procedència o no de la revisió de l’acte per la causa de nul·litat invocada en la sol·licitud), sinó que s’ha de limitar a ordenar la retroacció de les actuacions fins a la fase d’admissió, a l’efecte que l’Administració prossegueixi la tramitació del procediment fins a dictar resolució sobre el fons de la qüestió. Aquest criteri s’ha reiterat en pronunciaments posteriors, dels quals és exponent la STS de 12 de febrer de 2021 (Rec. 229/2019)27. Amb tot, no es pot desconèixer el risc que l’òrgan judicial que estimi el recurs interposat contra una resolució d’inadmissió no es limiti a anul·lar-la i a ordenar la retroacció de les actuacions, sinó que entri a enjudiciar el fons de l’assumpte, encara que l’Administració no s’hi hagi pronunciat prèviament en haver-la rebutjat de manera prematura. Així ho ha admès el Tribunal Suprem quan sigui evident prima facie l’aplicació d’una causa de nul·litat radical i absoluta que aconselli, a l’empara del principi d’economia processal, que el tribunal es pronunciï directament sobre la validesa o nul·litat de l’acte impugnat (STS de 21 de maig de 2009, rec. 5283/2006). Al seu torn, enfront de supòsits d’inadmissió basats en la causa d’haver-se desestimat quant al fons sol·licituds substancialment iguals, el Tribunal Suprem ha declarat que l’estimació del recurs 26 27

Vegeu, en aquest sentit, el Dictamen del Consell Consultiu de Castella i Lleó núm. 494/2004. Aquesta sentència s’expressa en els termes següents: En consecuencia, el examen que corresponde a este Tribunal es decidir si tal inadmisión a trámite resulta ajustada o no a derecho con base en las circunstancias alegadas por el recurrente. No corresponde, pues, a este Tribunal pronunciarse en este momento procesal sobre la nulidad o no del citado Real Decreto que dispuso el cese del recurrente como consejero de la Comisión Nacional del Sector Postal.

contenciós administratiu no s’havia de limitar a retrotreure actuacions a la fase d’admissió de la sol·licitud a l’efecte de prosseguir-ne la tramitació, sinó que el tribunal podia entrar directament a resoldre sobre la procedència de la revisió d’ofici, en considerar desproporcionat sotmetre els interessats a un nou procediment quan la posició de l’Administració respecte al fons de l’assumpte era clara, en tant que, en casos substancialment idèntics, havia desestimat la sol·licitud (STS d’1 de desembre de 2020, rec. 3857/201928 i, recentment, la STS de 20 de gener de 2022, rec. 7473/2020). Així, parafrasejant la STS de 5 de desembre de 2011 (Rec. 5080/2008), citada per la STS de 17 d’octubre de 2014 (Rec. 4923/2011):

Tal decisión inadmisoria puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero en el caso de estimarse el recurso por la improcedencia de la decisión la consecuencia no puede ser, aunque lo haya solicitado la parte, resolver sobre el fondo del asunto pues ni la Administración se ha podido pronunciar previamente, ni se ha oído al Consejo de Estado, cuyo dictamen es preceptivo. También se impide a la Administración en el caso de estimación de alguno de los motivos de nulidad pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una indemnización, supuesto contemplado en el apartado 4 del art. 102.

Igualment, cal tenir present que, en alguns supòsits, els tribunals han considerat que, si les parts han aportat al procés judicial tots els elements necessaris per resoldre la qüestió de fons, no tindria sentit que, un cop anul·lada la inadmissió, s’ordenés la retroacció de les actuacions per tornar a tramitar el procediment, i, per això, amb fonament en els principis d’economia processal i el dret a la tutela judicial efectiva de la part actora, els tribunals han entrat a examinar si l’acte incorria o no en els vicis de nul·litat invocats.29

Vistes les circumstàncies exposades, cal ser especialment cautelós a l’hora d’aplicar els supòsits legals d’inadmissió de l’article 106.3 de la Llei 39/2015, que en cap cas han de ser objecte d’una interpretació extensiva,

En paraules del Tribunal Suprem: Ningún sentido tiene reclamar que se le permita tramitar de nuevo aquello que, en otros casos idénticos, dice que ya hizo con resultado desestimatorio. Aunque la resolución administrativa no hace identificación precisa de aquellas otras resoluciones, no hay duda de lo que se afirma, esto es, que se han rechazado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales y, obviamente, para rechazar en cuanto al fondo, es preciso que aquellas hubieran sido tramitadas. En todo caso, si aquellas otras solicitudes fueron rechazadas en cuanto al fondo sin la debida tramitación y, en particular, sin el dictamen del órgano consultivo, lo cierto es que ello no afecta en nada al presente litigio, puesto que la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha ha tenido la oportunidad de tramitar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, recabar el informe del órgano consultivo y adoptar la decisión de fondo procedente. Que no lo haya hecho no justifica que la parte recurrente deba soportar un nuevo procedimiento que se revela absolutamente inútil, pues la posición contraria que sostiene la Administración ya está perfectamente establecida, hasta el punto de que no consideró ni tan siquiera necesario tramitar el procedimiento de revisión de oficio. La doctrina que fixa el Tribunal Suprem és la següent: ii) en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea. 29 En aquest sentit, podem fer esment de les sentències del TSJ del País Basc d’11 de desembre de 2012 (Rec. 395/2012) i de 17 de juliol de 2013 (Rec. 945/2012).

sinó estricta i ajustada als termes i pressupòsits que ha perfilat la jurisprudència, de tal manera que, en cas que sorgeixi un dubte raonable sobre l’aplicació d’una causa legal d’inadmissió, d’acord amb el principi pro actione, la sol·licitud s’hauria d’admetre i tramitar el procediment de revisió amb totes les seves fases, preservant la intervenció de les persones interessades.

Anna Maria Burgués Pascual Advocada de la Generalitat de Catalunya

transparència i bon govern

L’espectre administratiu i constitucional del govern obert com a forma de democràcia participativa

Històricament, des de la perspectiva de la ciència política, a l’Estat liberal l’Administració pública, seguint un model burocràtic, es legitimava en el compliment de la legalitat i, posteriorment, ja en l’Estat social, es va anar legitimant en la seva condició de prestadora de serveis públics, mentre que, en l’actualitat, a través del paradigma de la governança, observem que la participació de la ciutadania en la determinació de l’interès general i en l’exercici de les potestats discrecionals seria un element cabdal per legitimar la seva actuació i existència. El punt de partida és, doncs, considerar que actualment la participació de la ciutadania en els afers públics constitueix, per se, una nova font de legitimitat de l’Administració pública. Tanmateix, per assolir aquesta anhelada participació, no resulta suficient amb la mera existència de canals de relació, que, d’altra banda, són molt més àgils i menys costosos en l’era de la informàtica, internet, les tecnologies de la informació i comunicació (TIC), la generalització de les xarxes socials (web 2.0) i, més recentment, amb la generalització de l’ús de les apps per als smartphones. En efecte, i més enllà del canal tecnològic de relació, per tal de fer efectiva aquesta participació, la ciutadania ha de tenir un coneixement cabdal de les matèries sobre les quals es prenen les decisions. I no només això, sinó que aquesta elemental exigència de transparència, en tant que pressupòsit d’una participació voluntària de la ciutadania, requerirà d’una credibilitat imprescindible, que adoptarà la forma de noves exigències de responsabilitat, és a dir, el que associem a l’accountability o retiment de comptes30. En altres paraules, no podem esperar que la ciutadania participi si no té coneixement de causa i, alhora, no podem confiar que aquest mecanisme de participació resulti creïble si, juntament amb la transparència, no hi incorporem un règim de responsabilitat adequat. No obstant això, les exigències de transparència, bona administració, bon govern i retiment de comptes haurien de ser sempre exigibles, amb independència del model de governança, ja que en una societat democràtica els ciutadans som els veritables titulars de les administracions, de la informació pública i perquè, en darrera instància, els ciutadans són els contribuents que, amb els

D’altra banda, un dels problemes que ha assenyalat encertadament la doctrina és el com plantejar la determinació i exigència de la responsabilitat de tots els agents que intervenen en les xarxes de governança (VALLÈS, Josep Ma.; MARTÍ i PUIG, Salvador. Ciencia política. Un manual. Ariel. Barcelona. 2020, pàg. 433; CHAQUÉS BONAFONT, Laura; PALAU ROQUÉ, Anna; CAMINAL BADIA, Miquel; Manual de ciencia política. Tecnos. Madrid. 2008, pàg. 544). En aquest sentit, resulta molt pertinent l’aproximació sobre la responsabilitat dels grups d’interès en aquestes xarxes de governança feta per BERNADÍ i GIL, Xavier; CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí. “Transparència, integritat i grups d’interès. Deu lliçons apreses de l’aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre”. Revista Catalana de Dret Públic, núm. 55 (desembre 2017), pàg. 1-22.

seus impostos, sufraguen la integritat d’aquest sistema institucional. El problema és que, tot i que les normes jurídiques ja preveuen aquests deures de transparència, responsabilitat, bon govern i bona administració, la realitat ens demostra que, malgrat una hiperregulació de principis, deures ètics i normativa diversa, i malgrat la proliferació d’organismes independents de tot tipus, c’è qualcosa che non va... D’ençà del Llibre Blanc de la Governança Europea de 2001, s’ha anat configurant un marc conceptual respecte a la idea de la governança, concepte provinent de la ciència política, que propugna una major participació de la ciutadania en les decisions públiques, la qual cosa, juntament amb la garantia de transparència i de retiment de comptes, reverteix –per tancar el cercle─ en una nova font de legitimitat dels poders públics. En la darrera dècada s’han incorporat diversos conceptes al dret administratiu, en molts casos a partir de les experiències del dret comparat, com també des de propostes acadèmiques, ja sigui des de branques jurídiques com de ciències polítiques que, finalment, s’han anat incorporant a diverses iniciatives legislatives i reglamentàries, en alguns casos sense que ni tan sols el legislador tingués una gran certesa del seu significat31. Entre aquests conceptes i categories podem destacar la governança, el govern obert, el bon govern, la bona administració, l’empoderament, el procés participatiu, la transparència, el retiment de comptes, “la traçabilitat, la petjada digital, el nudging, els grups d’interès i, més recentment, amb motiu de la pandèmia COVID-19, s’ha generalitzat l’ús del concepte de cogovernança. Precisament per l’origen concret de la regulació del govern obert, en lloc d’iniciar el seu estudi a partir de les bases constitucionals, es considera més adient, en primer lloc, fer una delimitació conceptual, en segon lloc, efectuar una anàlisi des del dret administratiu i, finalment, abordar quina és la seva concreta incardinació constitucional. Per abordar aquest nou paradigma en el qual ha entrat el dret públic, resulta útil emprar la metodologia socràtica32, és a dir, a partir de la formulació de preguntes i l’elaboració de respostes que, al seu torn, es converteixin en nous interrogants, per assolir, almenys en aquestes poques pàgines, alguna conclusió que sigui un punt de partida per fer-nos noves preguntes. Al capdavall, aquesta és la substància de la ciència jurídica.

Un exemple paradigmàtic d’aquest fenomen el trobem en la manca de definició de la bona administració en l’article 30.2 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya i en l’article 58 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. D’altra banda, el revers d’aquest fenomen és la disparitat conceptual i terminològica sobre la bona administració, el bon govern o el govern obert a les diferents normes autonòmiques que s’han aprovat en la seqüència de lleis de transparència autonòmiques dels darrers anys. 32 El mètode socràtic es va utilitzar per primera vegada com a tècnica d’ensenyament jurídic per part de Christopher Columbus Langdell, degà de la Harvard Law School (1870-1895).

El concepte de la governança: de la ciència política al dret públic Concepte doctrinal de governança Amb caràcter preliminar a una ulterior anàlisi jurídica, resulta imprescindible interrogar-nos sobre l’abast del concepte de la governança, és a dir, en què consisteix la governança i el govern obert. En primer lloc, cal contextualitzar aquest debat en el sentit que les idees de bon govern i governança no són en absolut exclusives del sector públic, car des de 2001 –per fixar, a títol exemplificatiu, una data relativament pròxima–, arran d’escàndols com fou el cas Enron i les grans fallides empresarials als Estats Units d’Amèrica, així com posteriorment amb les fallides del sector assegurador, financer i bancari durant la crisi de 2008, es va posar en relleu l’extraordinària importància del corporate governance o bon govern corporatiu. I més recentment, hem vist com s’han anat concretant fórmules de governança empresarial i responsabilitat social corporativa, de més transparència en les retribucions dels directius. Al capdavall, la governança, com també ha succeït amb la bona administració, en els seus àmbits respectius, s’ha situat en el centre del debat públic i ha interessat de manera creixent la ciència política i la ciència jurídica. Un concepte doctrinal que pot resultar força orientatiu seria el que ofereix el professor Agustí Cerrillo: la governança com a guia de la interacció entre actors interdependents suposa una modificació de les relacions entre l’Estat i la societat que ha de permetre fer front als nombrosos interessos, recursos i visions que tenen els diferents actors, tota vegada que sosté que El sorgiment de la governança suposa un canvi en les maneres tradicionals de procedir dels poders públics. L’assignació imperativa, la direcció jeràrquica i el control dels processos polítics estan sent substituïts per noves formes de regulació basades en la negociació i la coordinació, i fins i tot la persuasió, mitjançant la qual els responsables públics tracten de mobilitzar els recursos polítics dispersos entre actors públics i privats33. Crec que aquest concepte es pot complementar amb la incisiva aportació del professor Juli Ponce en el sentit que l’Administració no és un actor més en les xarxes de governança: el paper de l’Administració és singular en les xarxes de governança, tant pel que fa a la seva responsabilitat en promoure la igualtat inclusiva dels interessos com pel fet que en aquesta recau la competència per resoldre de manera irrenunciable34. Essencialment, com ja deia Antoni Rovira35, podem afirmar que en la societat actual la governança esdevé un autèntic “sistema operatiu” democràtic, de manera que la qüestió que es planteja 33

CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí; Gobernanza, instituciones y desarrollo: homenaje a Joan Prats. Tirant lo Blanch, València, 2012, pàg. 137; CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí (coord.); Governança i bona administració a Catalunya. Escola d’Administració Pública de Catalunya. Barcelona, 2007, pàg. 9; i CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí; “Derecho Administrativo y gobernanza democrática de las redes.” 34 PONCE SOLÉ, Juli; Dret, bona administració i bona governança; CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí (coord.). Governança i bona administració a Catalunya. Escola d’Administració Pública de Catalunya. Barcelona, 2007, pàg. 52. 35 En aquest sentit, he intentat incorporar de la manera més fefaent possible, la brillant aportació feta pel Dr. Antoni Rovira, president del tribunal qualificador de la meva tesi doctoral.

arreu, tant des del sector públic com des del sector privat, és com organitzar un “sistema operatiu” global. Però, a hores d’ara, em permeto anticipar que aquesta construcció teòrica haurà de ser contrastada amb resultats concrets i, com resulta jurídicament exigible, ha de ser inserida en un marc jurídic en el qual no podem deixar de tenir en compte quin és el marc constitucional previst precisament per a la relació entre l’Administració i la ciutadania.

Concepte legal de govern obert com a traducció jurídica del concepte de governança In primis, hem de destacar la dificultat que ha experimentat el legislador –ja sigui estatal o autonòmic─ al moment de concretar i delimitar en la norma jurídica un concepte provinent de la ciència política. Això, i el poc temps transcorregut des de l’aparició d’aquest concepte, de la mateixa manera que ha succeït amb el de la bona administració, explica que no hi hagi uniformitat en les definicions i terminologies legals ja sigui en l’àmbit autonòmic com estatal i supraestatal, o que fins i tot s’opti per proclamar el concepte legal sense entrar a definir-lo. Si observem el dret positiu, l’article 2.e de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (en endavant, LTAIPBG) defineix el govern obert com les mesures per a establir una relació i un diàleg permanents i bidireccionals entre l’Administració i les persones a l’hora de definir i aplicar les polítiques públiques, i per a introduir i desenvolupar instruments de participació i col·laboració ciutadana en els assumptes públics. Aquest concepte legal de govern obert el podem identificar, en sentit propi i estricte, amb tots els procediments participatius que es regulen per fer possible la participació de la ciutadania en la presa de decisions administratives i singularment en l’àmbit de la participació ciutadana en l’elaboració de disposicions reglamentàries i avantprojectes legislatius. I més enllà del dret administratiu, aquesta figura se situaria en l’àmbit constitucional de la democràcia participativa. Altrament, des d’una visió més àmplia, es podria arribar a considerar com a govern obert moltes altres manifestacions de la participació de la ciutadania, ja sigui mitjançant iniciativa legislativa popular pel que fa a les lleis o la iniciativa popular reglamentària, o molts altres tipus de participació directa, com pot ser l’àmbit de les consultes populars referendàries i no referendàries. Des d’aquest punt de vista, tots aquests fenòmens podrien qualificar-se de governança, de govern obert i de democràcia participativa, directa o semidirecta, i tenen en comú que no es poden qualificar com a manifestacions de democràcia representativa. Ara bé, aquesta no és l’opció que considero més idònia si partim del concepte legal de govern obert com a relació i diàleg permanent i bidireccional entre l’Administració i la ciutadania. Així les coses, en endavant, ens centrarem en l’anàlisi de la participació ciutadana com a mecanisme definitori del govern obert, alhora que és la concreció del concepte doctrinal de la governança. Això sens perjudici del tractament colateral dels altres mecanismes de democràcia participativa que coexisteixen i, en alguns casos coadjuven, amb la participació ciutadana definida com a govern obert. Així mateix, quan analitzem la legislació de responsabilitat o de

transparència, que tenen una projecció certament autònoma i molt més àmplia, ho farem des de la perspectiva d’aquest nou paradigma relacional entre la ciutadania i el poder polític.

Distinció entre els conceptes de governança, cogovernança, govern obert, grups d’interès, bon govern i bona administració Arribats a aquest punt, vist el panorama general de multiplicitat de denominacions que inunden el debat sobre aquestes matèries, convé delimitar els conceptes que estem tractant. De fet, i conscient d’aquesta confusió terminològica, la mateixa LTAIPBG conté un seguit de definicions legals que ens ajuden a delimitar l’abast d’aquest treball. Així doncs, quan parlem de governança estem referint-nos a un concepte de la ciència política que, traslladat a l’àmbit jurídic, ha estat concretat pel legislador amb el concepte de govern obert (art. 2.e LTAIPBG). Article 41 En connexió amb la governança, l’art. 2.g introdueix un 1. Tota persona té dret al fet que les concepte interessant, en referència als lobbies, en definir institucions i òrgans de la Unió els grups d’interès com les persones físiques o jurídiques de tractin els seus assumptes imparcial caràcter privat que fan actuacions de participació activa en i equitativament i dins d'un termini polítiques públiques o en processos de presa de decisions a raonable. Catalunya amb la finalitat d’influir en l’orientació d’aquestes polítiques en defensa d’un interès propi o de 2. Aquest dret inclou en particular: tercers, o d’un interès general”. Com sostenen els -el dret de tota persona a ser sentida professors Bernadí i Cerrillo, els grups d’interès són un abans que es prengui en contra seva actor més de les xarxes de governança en què es produeix una mesura individual que l'afecti la interacció entre actors interdependents, administracions desfavorablement, públiques i entitats privades i socials, que comparteixen els recursos que aporten36. -el dret de tota persona a accedir a El bon govern, en canvi, és definit per l’art. 2.c LTAIPBG com els principis, les obligacions i les regles sobre la qualitat dels serveis i el funcionament de l’Administració, i els principis ètics i les bones pràctiques d’acord amb els quals han d’actuar els alts càrrecs de l’Administració, els càrrecs directius i la resta de personal al servei de l’Administració, amb l’objectiu que aquesta funcioni amb la màxima transparència, qualitat i equitat, i amb garantia de retiment de comptes.

l'expedient que l'afecti, dins del respecte dels interessos legítims de la confidencialitat i del secret professional i comercial, -l'obligació que incumbeix l'administració de motivar les seves decisions

Quant al concepte de bona administració, reconeguda formalment com a dret subjectiu en l’article 41 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea i proclamada per l’article 30.2 EAC, i posteriorment en l’article 22 de la Llei 26/2010 del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, ha estat més difícil de definir

BERNADÍ i GIL, Xavier; CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí; “Transparència, integritat i grups d’interès. Deu lliçons apreses de l’aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre”. Revista Catalana de Dret Públic núm. 55 (desembre 2017), pàg. 3.

conceptualment per al legislador estatal i autonòmic, però tanmateix podem definir-la com aquella que actua d’acord amb les normes i principis preestablerts en la norma constitucional –i al sistema constitucional multinivell– i a l’ordenament jurídic a què està subjecta, que aplica sempre l’estàndard jurídic de protecció més elevat dels diferents nivells d’ordenaments jurídics en benefici de la persona amb qui es relaciona l’Administració i que, en tot cas, es caracteritza per una actuació d’acord amb els principis de legalitat, objectivitat, imparcialitat, eficàcia, eficiència, transparència, motivació dels seus actes, accessibilitat, adaptació a les noves tecnologies, de servei, d’ obertura i de no exclusió a reconsiderar la seva actuació, de responsabilitat, ple respecte i reconeixement per la llengua pròpia de la persona i el territori amb independència del seu caràcter estatal o subestatal, i amb esperit de servei, amb cortesia, i absolut respecte als drets de les persones i amb incorporació transversal de la perspectiva de gènere37. Last but not least, cal dir que ens trobem davant d’una realitat canviant i dinàmica, on amb més o menys rigor es va canviant constantment la terminologia d’aquests conceptes. Per exemple, amb la crisi de la COVID-19 s’ha obert pas la denominació de cogovernança, que apareix –en el segon estat d’alarma─ en el preàmbul del Reial decret 926/2020, de 25 d’octubre, pel qual es declara l’estat d’alarma per contenir la propagació d’infeccions causades pel SARS-CoV-2, per referir-se a la gestió integrada de la pandèmia per part dels governs autonòmics i el Govern estatal, és a dir, per referir-se a la clàssica tècnica de cooperació entre administracions públiques dels articles 141 i 142 LRJSP38.

L’espectre administratiu del govern obert Els principis del govern obert: transparència, retiment de comptes i participació pública El govern obert, configurat legalment com el reconeixement d’una relació bidireccional entre ciutadania i Govern a l’hora de definir, aplicar i col·laborar amb les polítiques públiques, té com a principis la transparència, el retiment de comptes i la participació pública. I per què aquests principis i no uns altres? La resposta la trobem, en primer lloc, en el Llibre blanc de la governança europea de 2001, que establia precisament aquests principis. I perquè, amb més o menys fortuna, la Unió Europea i les diferents administracions públiques autonòmiques han anat assumint aquests principis en les seves definicions de governança. De fet, la Recomanació del Consell de la OCDE sobre govern obert de 14 de desembre de 201739 defineix el govern obert com una cultura de governança que promou els principis de transparència, integritat, retiment de comptes i participació de les persones interessades en suport de la

MANCILLA MUNTADA, Francesc. “Breves reflexiones sobre la buena administración y el buen gobierno”. Diario la Ley, núm. 9689, de 4 de setembre de 2020. 38

Sobre aquestes tècniques de cooperació interadministrativa, veure MANCILLA i MUNTADA, Francesc; “Comentaris als articles 141 i 142” a RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel (dir.). Régimen jurídico del sector público y procedimiento administrativo común. Aranzadi, 2016, pàg. 1730-1755. 39 Accessible en una traducció no oficial al web següent: https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/Gobierno-abierto/que-es_organizacion.html.

democràcia i el creixement inclusiu, concepte que permet igualment d’extreure els principis de transparència, retiment de comptes i participació, alhora que n’aporta un de complementari: el principi d’integritat. En aquest sentit, el IV Plan de Gobierno Abierto de España (2020-2024)40, aprovat el 29 d’octubre de 2020, i connectat amb l’Agenda 2030, reconeix també aquests principis de govern obert41. I en el mateix sentit ens podem referir al Pla de Govern obert 2019-202042 de la Generalitat de Catalunya, a la pàgina web de la qual s’assenyala literalment que el govern obert es fonamenta en atorgar un paper central a la ciutadania mitjançant: el diàleg permanent; la presa de decisions públiques segons les seves necessitats i preferències; la participació i la col·laboració en la definició de les polítiques públiques; la transparència i la informació pública; la millora continuada de la qualitat dels serveis; l’avaluació permanent de la gestió administrativa i dels processos de participació; el retiment de comptes43. Per tant, si analitzem aquests principis del govern obert, veurem amb més claredat quin ha estat el programa legislatiu dels darrers anys, apreciarem amb més precisió per què la legislació de transparència ha incorporat sovint normativa relativa al govern obert, com també al bon govern o a la bona administració. Al cap i a la fi, el legislador ha estat molt conscient que no només estava incorporant una regulació sobre transparència, sinó que, alhora, estava “juridificant” els principis que conformen el govern obert. No és per casualitat que ens trobem amb denominacions omnicomprensives com la Llei 19/2013, del 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern o la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. Així doncs, quan parlem de govern obert, podem establir-hi relació amb els principis de transparència, d’integritat, de bona administració, de participació i de retiment de comptes. Són conceptes diferents però que s’interrelacionen quan actuen com a principis que fan possible la idea de la governança.

La participació pública de la ciutadania en el govern obert El principi essencial del govern obert és la participació pública de la ciutadania. En aquest sentit, l’article 3.1.c de la Llei 40/2015, de l’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP) reconeix la participació com a principi general de l’actuació administrativa. Però de quina participació estem parlant? Qualsevol participació és susceptible de formar part del govern obert? En primer lloc, hem d’aclarir si es tracta d’una participació diferent a la dels clàssics tràmits d’audiència i informació pública. Ara bé, també ens hem de preguntar si, malgrat les diferències, 40

Accessible al web següent: https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/Gobierno-abierto/planesaccion/documentos_IVPlan.html. 41 Vid. pàg. 11 del el IV Plan de Gobierno Abierto de España (2020-2024). 42 Accessible al web següent: https://govern obert.gencat.cat/ca/transparencia/Que-es-transparencia-gencat/pla-estrategic/. 43 Accessible al web següent: http://www.transparenciacatalunya.cat/ca/pla-govern- obert/.

difereix gaire de la tipologia de participació que es donava en els tràmits d’informació pública i audiència, és a dir, si es participa de la mateixa manera sense un text normatiu sobre el qual opinar o amb un text ja en tramitació. En definitiva, hem de concretar quina és la modalitat de participació característica del govern obert. En segon lloc, si partim de la premissa que des del dret administratiu s’està operant un canvi de paradigma en el qual situem la persona en el centre gravitatori, ens hem de preguntar si, des de la perspectiva del ciutadà, aquesta participació es concreta en un dret subjectiu. Perquè des de l’òptica de l’Administració pot ser molt rellevant que la manca de participació sigui una causa de nul·litat de ple dret d’un reglament, però des de l’òptica del ciutadà les coses es veuen molt diferents quan se li reconeix un dret subjectiu i, més encara, si –com analitzarem ulteriorment─ aquest dret té o no el rang i les garanties d’un dret fonamental. Per tant, primer analitzarem la naturalesa jurídica d’aquesta participació com a tràmit i després intentarem dilucidar l’existència del dret subjectiu immanent en aquest principi del govern obert.

La configuració legal de la participació pública de la ciutadania en el govern obert L’article 133 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP), regula la participació dels ciutadans en el procediment d’elaboració de normes amb rang de llei i reglaments, i el seu apartat primer estableix que, amb caràcter previ a l’elaboració del projecte o avantprojecte de llei o de reglament, s’ha de substanciar una consulta pública, mitjançant el portal web de l’Administració competent, en la qual s’ha de demanar l’opinió dels subjectes i de les organitzacions més representatives potencialment afectats per la futura norma sobre els problemes que es pretenen solucionar amb la iniciativa, sobre la necessitat i oportunitat de la seva aprovació, sobre els objectius de la norma, i sobre les possibles solucions alternatives (reguladores i no reguladores). Per la seva banda, en el dret autonòmic, observem que l’article 66 bis de la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, estableix un tràmit de participació pública per a l’elaboració de les normes reglamentàries i estableix una consulta pública a la ciutadania amb relació a l’avaluació preliminar de la iniciativa, la qual ha de tenir el contingut mínim següent: els problemes que es pretenen solucionar; els objectius que es volen assolir; les possibles solucions alternatives normatives i no normatives; així com els impactes econòmics, socials i ambientals més rellevants de les opcions considerades. A més, l’article 69 LTAIPBG preveu un tràmit de participació ciutadana en l’elaboració de les normes que promou l’Administració pública. Val a dir que l’article 69.1 preveu que aquest dret es

pot exercir amb relació a les iniciatives normatives en què, per la importància que tenen o per la matèria que regulen, l’Administració pública considera pertinent obrir aquest procés participatiu des de l’inici de la tramitació del procediment administratiu. I alhora, en el seu apartat 4, es distingeix clarament aquesta participació dels tràmits d’audiència i d’informació pública.

Naturalesa jurídica de la participació ciutadana. El reconeixement de la participació com a dret subjectiu Fins ara hem vist com, des de la perspectiva de l’Administració pública, la participació ciutadana es configura legalment com un tràmit que es duu a terme L’article 69 LTAIPBG mitjançant el Portal de la transparència i que permet que introdueix la els ciutadans puguin formular propostes i emetre opinions. Es tracta, doncs, d’un tràmit qualificat construcció jurídica l’incompliment del qual pot dur a la nul·litat de ple dret d’un dret subjectiu a de la norma reglamentària. A la vegada, suposa també favor de la ciutadania, una manifestació del principi de bona administració en el en sentit ampli, en sentit que resulta exigible un estàndard superior en reconèixer el dret de l’avaluació i ponderació de les decisions administratives les persones a en el marc de les potestats discrecionals. I, connectada amb això, emergeix la idea de governança o govern obert com a participació de la ciutadania, juntament amb l’Administració pública, en la determinació de l’interès general.

participar, per mitjà de propostes i suggeriments, en les

iniciatives normatives Ergo, mentre per a l’Administració pública aquesta que promou participació es configura com un tràmit que cal garantir i l’Administració pública. dur a terme a través del Portal de la transparència, per al ciutadà no pot ser vist com una mera possibilitat o liberalitat de l’Administració que li “permet” participar en l’elaboració de polítiques públiques, o fins i tot de normes, sense garantir-li cap “retorn” a aquesta participació. En efecte, aquesta és precisament la qüestió. I per això no resulta estrany que la regulació administrativa del tràmit de participació pública s’acompanyi d’una retòrica conceptual sobre la democràcia participativa. I és en aquest punt on ens hem de preguntar en què consisteix la participació de la ciutadania. Així, mentre que en el tràmit d’audiència es pot participar com a titular d’un interès legítim o com a persona que tingui algun tipus de relació amb el sector sobre el qual es projecta una normativa o una decisió política, la participació ciutadana en el marc del govern obert és, sens dubte, alguna cosa més. És, essencialment, passar del “jo” al “nosaltres”, de l’interès particular a l’interès general, el que en termes anglosaxons –parafrasejant les primeres paraules de la cèlebre constitució nord-americana─44 es coneix com We the people, transcendint del dret administratiu per situar-nos en el dret constitucional.

Accessible al web següent: https://www.archives.gov/founding-docs/constitution-transcript.

És precisament en aquest context que resulta extraordinàriament interessant que l’article 69 LTAIPBG introdueixi la construcció jurídica d’un dret subjectiu a favor de la ciutadania, en sentit ampli, en reconèixer el dret de les persones a participar, per mitjà de propostes i suggeriments, en les iniciatives normatives que promou l’Administració pública45.

Límits i mancances de la participació ciutadana La participació configurada com a mecanisme de relació entre la ciutadania i el poder públic té també uns límits derivats de tres categories: Pel que fa al seu abast, la participació haurà d’estar prevista per al tipus de reglaments o disposicions legals que poden ser tramitades a iniciativa del Govern. I això ens porta a considerar el primer límit immanent a aquesta forma de participació, que no és altre que l’abast de les matèries sobre les quals es pot participar. I és clar que no és el mateix participar en un avantprojecte de llei de regulació de la pesca en aigües interiors que no pas, per exemple, participar en un avantprojecte de modificació del Codi penal. Tanmateix, aquesta limitació no pot fer una esmena a la totalitat a la validesa i eficàcia de la participació ciutadana, però sí que ens serveix per tal de contextualitzar-la i valorar-ne les xifres de participació en funció del tipus d’iniciativa legislativa o reglamentària en què es participa. I en connexió amb aquest límit, la doctrina ha assenyalat que una de les mancances d’aquest mecanisme participatiu és, precisament, el seu origen, atès que es tracta d’una participació que s’ha configurat paradoxalment “des d’amunt”46 i no “des de la base”. En segon lloc, un límit immanent al principi de transparència afecta el nivell d’informació pública de què disposen els ciutadans per tal de poder-se posicionar i participar. I això té relació directa amb la llista de límits i excepcions previstos en la legislació de transparència. Si es tracta d’una matèria excepcionada, el nivell de coneixement que té la ciutadania cridada a participar és inversament proporcional al que té l’Administració pública. En tercer lloc, i encara que això sol requeriria una anàlisi ad hoc, que no és possible en aquest treball, sí que convé assenyalar que el dinamisme social i tecnològic, amb la irrupció d’internet, les xarxes socials i, més recentment, de la intel·ligència artificial, ens podrien dur a un escenari en el qual la gestió de dades a través d’algoritmes pogués condicionar d’alguna manera els models de participació ciutadana en la presa de decisions administratives. Només cal 45

Tanmateix, segons el mateix precepte, aquest dret queda delimitat respecte de les iniciatives normatives sobre les quals, per la seva importància o matèria, l’Administració consideri pertinent obrir un procés participatiu des de l’inici de la tramitació. 46 PÉREZ ALBERDI, Ma. Reyes; “El modelo autonómico de democracia participativa: la situación a partir de la aprobación de los nuevos Estatutos de Autonomía”. Oñati Socio-legal Series, v. 7, n. 5, 2017, pàg. 1074.

imaginar com pot gestionar la intel·ligència artificial una participació ciutadana massiva en la qual, en lloc de ponderar adequadament l’interès general, de caràcter immanent, a partir d’una articulació algorítmica, només es fes una operació sumatòria de diferents interessos particulars. I aquest és un límit material, de fons, que pot afectar i condicionar essencialment el contingut i la finalitat de la participació ciutadana en el marc del govern obert. En aquest sentit, només cal veure com els algoritmes condicionen la gestió de les dades que són tingudes en compte per tal d’adoptar decisions econòmiques i empresarials, avançant a una velocitat que el dret no havia previst. I tanmateix el dret administratiu disposa d’una eina jurídica no prou valorada: els principis generals. D’altra banda, com anys enrere advertia Sánchez Morón, hi ha el problema de la “bretxa informàtica”47, és a dir, nodrides bosses de població que no fan ús d’internet i que, per tant, difícilment podran participar a través dels canals informàtics dels portals de la transparència. En aquest punt, val la pena reflexionar en el sentit que les tecnologies són un instrument al servei de la persona i no a l’inrevés, almenys si ho considerem des de la perspectiva del principi de bona administració i d’una concepció del dret administratiu que situa la persona com a centre gravitatori. Finalment, també haurem de tenir en compte que, considerada la participació com a dret subjectiu, aquesta té, com tots els drets, els seus límits. I aquí caldrà estar amatents a la consideració d’aquest dret com a dret fonamental o com a dret de configuració legal o, fins i tot, com a mer principi general.

Alguns reptes de la participació ciutadana: la igualtat de gènere, la participació infantil i la participació sènior Conjuntament amb les mancances que hem assenyalat, i que esdevindran reptes futurs a encarar, val la pena assenyalar alguns aspectes concrets sobre els quals convindria articular un disseny acurat dels mecanismes legals de participació ciutadana. En primer lloc, hem de tenir en compte que, d’acord amb l’article 12 de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, la transversalitat de les polítiques d’igualtat i perspectiva de gènere ha de tenir la seva translació en l’estructura i contingut del mecanisme de participació ciutadana. En aquest sentit, l’article 3 de la Llei 17/2015, de 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes, introdueix, entre d’altres, tres principis de l’actuació dels poders públics que tenen una incidència essencial en el contingut i exercici de la participació ciutadana: l’apoderament de les dones, la democràcia paritària i participació paritària de dones i homes en els afers públics, i la perspectiva de les dones. Escau destacar la definició que fa el principi de l’esmentat article 3 sobre la democràcia paritària i la participació paritària de dones i homes en els afers públics: els poders públics han de promoure la participació dels grups i les associacions que defensen els drets de les dones en l’elaboració i l’avaluació de les polítiques públiques, i també la representació paritària en la composició dels òrgans col·legiats, de direcció, de participació, de representació, consultius, tècnics i científics, en 47

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “Reflexiones sobre la participación del ciudadano en las funciones administrativas en el sistema constitucional español”. Revista catalana de dret públic, núm. 37, 2008, pàg. 234.

els tribunals i en els espais de presa de decisions, definició que es complementa amb el deure que estableix el principi sisè, relatiu a la perspectiva de les dones: els poders públics han de fer valer les aportacions de les dones en la construcció, el manteniment i la transformació de la societat; fer visibles i reconèixer les diferències, les singularitats i les particularitats territorials, culturals, ètniques, religioses, personals, d’edat, estat de salut, socioeconòmiques i d’orientació i identitat sexuals de dones i homes sense exclusions; reconèixer les dones com a subjectes socials, econòmics i polítics, i destacar les experiències vitals tant de dones com d’homes. Així mateix, i en connexió amb aquests principis d’indubtable projecció en la participació ciutadana, cal destacar l’article 19 de la llei, que introdueix el deure dels poders públics de procurar d’atenir-se al principi de presència paritària de dones i homes en el repartiment del poder polític, i fomentar la participació de les dones en àrees o càrrecs en què són poc presents. En segon lloc, malgrat les dificultats implícites en la seva articulació, hi hem de situar la participació de la infància, en ordre al que preveu l’article 12 de la Convenció de drets dels infants de 198948, el dret de llibertat d’expressió reconegut per l’article 10 del Conveni europeu de drets humans i l’Estratègia del Consell d’Europa per als drets dels nens i les nenes (2016-2021)49, que reconeix el dret dels infants a ser escoltats i a participar en les decisions que els afecten, com a persones i com a grup. I això enllaça amb el rol previst a l’article 48 CE respecte de la joventut i en l’article 27.5 i 27.7 CE pel que fa a la participació dels alumnes en el control i en la gestió de tots els centres sostinguts per l’Administració amb fons públics, en els termes que la llei estableixi. En aquest sentit, un exemple de previsió de participació dels infants, en el dret positiu, el trobem en l’exposició de motius i en l’article 54 de la Llei 7/2017, de 27 de desembre, de participació ciutadana d’Andalusia, que estableix un seguit de mesures de participació de la infància, entre les quals hi ha mesures de foment de la participació en el sistema educatiu, la creació d’òrgans de participació formats per nens i nenes, així com enquestes sobre les opinions i el benestar subjectiu de nens, nenes i adolescents, per tal de poder identificar els problemes i expectatives de la població infantil. En tercer lloc, cal afrontar un dels grans col·lectius silenciats de la nostra època: la tercera edat o, dit en termes anglosaxons, la participació del col·lectiu “sènior”. Si socialment es pot constatar 48

BOE núm. 313, de 31 de desembre de 1990, pàg. 38897 a 38904. Accessible al web següent: https://rm.coe.int/estrategia-del-consejo-de-europa-para-los-derechos-de-los-ninos-y-las-/1680931c9a. 49

la seva injusta marginació, de la qual no es parla tan sovint com caldria, l’expansió de les tecnologies de la informació i comunicació (TIC) han posat en evidència aquesta realitat punyent de la societat contemporània. No deixa de ser significatiu que la Llei 7/2017, de 27 de desembre, de participació ciutadana d’Andalusia, que citem sempre de forma elogiosa, situa aquest col·lectiu dins l’article 2.g, dedicat a les finalitats de la norma, en els termes següents: Fomentar especialmente la participación social de las mujeres, de las personas menores de edad, de las personas mayores y de los colectivos en situación de vulnerabilidad50. I per què ens fixem en aquests col·lectius? Per quina raó han de tenir un tractament diferenciat? Per quin motiu hi hem de desplegar una diligència superior, un dret de deguda cura, de bona administració? Sens perjudici de les moltes o poques normes que així ho preveuen, la darrera resposta, que és l’essencial, es troba en l’article 1 de la Declaració universal dels drets humans de 1948: Tots els éssers humans neixen lliures i iguals en dignitat i en drets. La dignitat de l’ésser humà51, proclamada abans que el dret a la vida, és precisament el fonament dels drets humans i el seu reconeixement és la pedra angular a partir de la qual interpretar l’ordenament jurídic.

Conclusions Atesa l’escassa regulació normativa sobre la participació ciutadana en les potestats administratives discrecionals, que com hem vist no passa de ser un tràmit en què es possibilita la participació a través del Portal de la transparència de l’Administració pública corresponent, caldrà estar molt atents a les dades concretes de com es realitza aquesta participació, de les estadístiques que es publiquin sobre el grau de participació i la qualitat d’aquesta i, en conseqüència, anar veient com s’obre pas aquest mecanisme de participació. Si tenim en compte que en els darrers anys les administracions públiques s’han centrat en la implementació de la legislació de transparència, que és un requisit sine qua non del govern obert, resulta lògic que no hi hagi encara prou dades significatives sobre la implantació del govern obert. Tanmateix, comencen a aflorar algunes dades: en dates recents, l’Alianza para el Gobierno Abierto ha publicat un informe52 d’avaluació del III Pla de govern obert a Espanya, finalitzat el 2019, en què es limita a avaluar determinats indicadors, dels quals podem destacar-ne el relatiu a l’educació en govern obert, és a dir, les accions de sensibilització de la ciutadania per impulsar aquesta eina de participació. Ens trobem, doncs, en un moment incipient d’implementació dels mecanismes de govern obert que encara no permet oferir-nos dades estadístiques concloents sobre el seu abast real ni, el que és més important, aclarir-nos quina és la seva incidència en les decisions administratives i de política governamental que han estat objecte de participació o si, per contra, ha acabat

Addicionalment, tot això ens portarà, posteriorment, ja en un pla constitucional, a plantejar-nos l’estatut jurídic de les minories i la seva protecció en el marc dels instruments de democràcia participativa. 51 Escau fer un merescut elogi de les classes del curs de drets humans que, fa trenta anys, impartia el vicepresident emèrit del Tribunal Constitucional, Eugeni Gay Montalvo, i en les quals ens explicava de manera emfàtica l’extraordinari valor jurídic del reconeixement de la dignitat de l’ésser humà que es conté a l’article 1 de la Declaració universal dels drets humans de 1948. 52 L’informe publicat el 7 de febrer de 2022 és accessible al web següent: https://www.opengovpartnership.org/es/documents/spain-implementation-report-2017-2019/.

convertint-se en una pseudoparticipació pública o audiència ampliada, per més essencial que pugui ser des de l’òptica del control de legalitat administrativa. Després d’analitzar quin és l’espectre administratiu del govern obert, i encara que hem constatat que som just a les beceroles del recorregut jurídic d’aquesta nova tècnica participativa, escau analitzar en l’epígraf següent quin és el seu espectre constitucional.

L’espectre constitucional del govern obert Una anàlisi multinivell La projecció constitucional del govern obert ha de ser abordada des de la perspectiva del constitucionalisme multinivell53, això és, analitzant tant la Constitució estatal com aquelles normes institucionals bàsiques que ostenten funcions materialment constitucionals, que en el nivell supraestatal és el dret originari de la Unió Europea i que, en l’àmbit subestatal és el dret estatutari, en el nostre cas, l’Estatut d’autonomia de Catalunya. Aquesta aproximació metodològica constitucional impulsada des de fa dues dècades per la professora Teresa Freixes és, d’altra banda, força coherent amb el que la ciència política analitza des de la perspectiva de la governança multinivell, o el terme que –conscientment o no─ s’ha vingut a significar com a cogovernança. En altres paraules, si estem analitzant un nou model relacional que afecta la forma de governar, no podem ignorar, ans al contrari, que les decisions polítiques i legislatives més importants tenen un vessant multinivell i que, al seu torn, la seva materialització constitucional ha de ser coherent i ha de respondre a unes mateixes coordenades i principis constitucionals. Amb tot, i resulta notori, els problemes de legitimitat democràtica de la Unió Europea tenen unes particularitats que els diferencien de la problemàtica en l’àmbit estatal i subestatal, per bé que la qüestió essencial sobre la fonamentació constitucional de la governança com a expressió de la democràcia participativa és comuna en els tres àmbits analitzats.

L’Estat democràtic i la democràcia representativa Si examinem aquest nou model relacional que proposa la definició legal de govern obert des de la perspectiva constitucional, observem que, certament, l’article 1 de Constitució espanyola defineix l’Estat com a social i democràtic de dret, que propugna, entre d’altres, el pluralisme polític com a valor superior del seu ordenament jurídic. Acte seguit, però, l’article 6 circumscriu l’expressió del pluralisme polític als partits polítics. I, encara que en termes diferents, l’article 10.4 del Tractat de la Unió Europea (TUE) preveu que els partits polítics a escala europea contribuiran a formar la consciència política europea i a expressar la voluntat de la ciutadania de la UE.

Sobre el constitucionalisme multinivell i la seva relació amb el Llibre blanc de la governança europea de 2001, vid. FREIXES SANJUÁN, Teresa; “Constitucionalismo multinivel: España y la Unión Europea”. PENDÁS, Benigno (Dir.); España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas. Tomo II. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2018. Pàgs. 1935-1949.

I aquest pluralisme polític, circumscrit constitucionalment al sistema de partits polítics, s’expressa, d’acord amb l’article 66.1 CE, a les Corts Generals, que representen el poble espanyol, titular de la sobirania nacional, així com, en les matèries en què tenen competència, a les Corts Generals i a les assemblees legislatives de les comunitats autònomes. És el que la doctrina ha vingut a definir com a sistema de democràcia representativa, en el qual el Govern és conformat per una relació fiduciària amb el poder legislatiu. Aquest mateix esquema es reprodueix, mutatis mutandi, en l’ordenament estatutari de les comunitats autònomes. En canvi, en el dret europeu, l’article 10 del Tractat de la Unió Europea (TUE) disposa de manera clara que el funcionament de la UE es fonamenta en la democràcia representativa, si bé la representativitat es bifurca en dos sentits: per una banda, els ciutadans són representats directament en el Parlament Europeu, mitjançant eleccions per sufragi universal directe; d’altra banda, els governs dels estats membres queden representats en el Consell. Pel que fa a les garanties de la participació política, l’article 23.1 CE garanteix el dret fonamental dels ciutadans a participar, directament o a través dels seus representants, en els assumptes públics. En aquest aspecte, l’article 10.3 TUE preveu que tot ciutadà europeu té dret a participar en la vida democràtica de la Unió, així com es preveu que les decisions seran adoptades de la forma oberta i més propera possible als ciutadans. I en l’àmbit autonòmic, cal destacar que a l’article 29 EAC es reconeix de forma molt àmplia el dret de participació, ja sigui de manera directa o per mitjà de representants, en els termes establerts per l’Estatut i les lleis, destacant-ne, als efectes que aquí analitzem, el dret a promoure iniciatives legislatives, a participar, directament o per mitjà d’entitats associatives, en el procés d’elaboració de les lleis del Parlament, així com dret a promoure la convocatòria de consultes populars per la Generalitat i els ajuntaments, en matèria de les competències respectives, en la forma i amb les condicions que les lleis estableixen. Així mateix, i des d’un enfocament més general –que va més enllà de la participació política stricto sensu─, l’article 9.2 CE disposa que correspon als poders públics promoure les condicions per tal que la llibertat i la igualtat de l’individu i dels grups en els quals s’integra siguin reals i efectives. Aquest és un mandat que suposa una condició necessària per, al seu torn, fer efectiu el deure constitucional de facilitar la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social. Consegüentment, situats en el marc constitucional de democràcia representativa, és el Parlament qui té assignada, entre d’altres, la funció de formació del Govern, i és el Govern qui, investit amb la confiança del Parlament, dirigeix la política general i l’Administració pública. És aquest, doncs,

el marc constitucional que habilita el Govern per aprovar el seu Pla de Govern, és a dir, quines seran les directrius del poder executiu durant la legislatura i el marc que, en definitiva, marcarà l’exercici de les potestats administratives atribuïdes al Govern. Fora d’aquest marc, certament el principi democràtic és molt més ampli que la seva manifestació representativa i, de fet, la mateixa Constitució preveu teòricament possibles mecanismes participatius de democràcia directa, com ara la possibilitat prevista per a la reforma constitucional que requereix d’un referèndum, sens perjudici que sobre aquesta qüestió hi ha altres enfocaments jurídics en el sentit de considerar el referèndum com a manifestació de democràcia semidirecta, perquè el poble no tria les preguntes, mentre que democràcia directa serien els governs assemblearis dels consells oberts en l’àmbit local i dels landgeminde suïssos. Situats en el context constitucional de democràcia representativa, hem de preguntar-nos, en primer lloc, quin és l’espai constitucionalment possible per tal que puguin articular-se mecanismes de democràcia participativa.

La “crisi” de la democràcia representativa Un dels motius que expliquen la irrupció de les noves formes de governança pública és, sens dubte, la crisi experimentada pel model de democràcia representativa arreu, ja sigui en l’esfera local, autonòmica, estatal i supraestatal. Una de les crítiques més unànimes ha estat adreçada al sistema de partits polítics i a la llarga llista de casos de corrupció que han jutjat els tribunals, alhora que ha anat acompanyada d’una gairebé constant en les ràtios d’abstenció a tota mena d’eleccions. En aquest sentit, escau citar el que Garrorena denomina “deslegitimació del sistema democràtic”54. Cal advertir que si la crisi està en el model de democràcia representativa, això no només afecta el poder executiu i el legislatiu, sinó que també afecta directament el sistema institucional, la multiplicitat d’òrgans la formació dels quals requereix el nomenament per part del que s’anomena “sistema de partits”. Per això, difícilment podran tenir gaire credibilitat la conformació de nous marcs legislatius que repeteixen sempre l’esquema de “nova regulació” i “òrgan supervisor independent” (vegi’s la legislació de protecció de dades, de transparència, etc.), perquè retornem sempre al punt de partida del sistema representatiu. Des d’aquesta perspectiva, resulta comprensible que des dels poders públics s’estigui apostant darrerament per oferir uns nous estàndards de transparència, codis ètics, mesures de retiment de comptes i que, a través del govern obert, es creïn mecanismes per vehicular la participació de la ciutadania en les decisions governamentals. Tanmateix, crec que tota reacció a una crítica del sistema de democràcia representativa, per més justificada que estigui, no ens pot portar a incrementar la deslegitimació institucional del sistema, ja que les conseqüències serien devastadores i segurament acabarien per deslegitimar irresponsablement fins i tot qualsevol proposta alternativa. La qüestió és examinar 54

GARRORENA MORALES, Ángel; “Democracia, participación y representación. La crisis actual de la democracia participativa. ¿Qué hacer?” Participación, representación y democracia: actas del XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. València, 2016, pàg. 70.

detingudament quins són els principis jurídics constitucionals que permetin enfortir i millorar l’Estat social i democràtic de dret.

La concentració de la potestat legislativa en el model de democràcia representativa: govern representatiu i govern obert No descobrim cap novetat si constatem que, malgrat l’aparent divisió de poders que preveu la Constitució, pel que fa a la potestat legislativa s’ha experimentat en les darreres dècades una progressiva vis atractiva del poder executiu, fins al punt que la immensa majoria de lleis que s’aproven55 ho són a conseqüència de la iniciativa legislativa governamental, a través dels projectes de llei. A aquest fenomen, que s’ha normalitzat sense gaires escarafalls, hi hem d’afegir una certa anomalia constitucional pel que fa a la proliferació de l’ús de la figura del decret llei, inicialment a l’àmbit estatal i, posteriorment, amb la seva incorporació als estatuts d’autonomia, també a l’autonòmic, cosa que ha motivat una interessant doctrina del Tribunal Constitucional que ve a posar ordre i estableix un seguit de requisits per exercir aquesta potestat. Sigui en un o altre cas, la qüestió principal és que, per més que es respecti escrupolosament el procediment de debat i tramitació parlamentària, l’autèntic debat sobre aquests projectes de llei o decrets llei es produeix abans d’arribar al Parlament, és a dir, es tracta d’un procés d’elaboració i debat que té lloc en l’esfera governamental, moltes vegades donant peu fins i tot a concertació amb els agents socials i grups més representatius. La qual cosa situa el poder legislatiu més aviat en una posició de quasi “contrapoder”, i converteix el Parlament en un participant ex post del procés de presa de decisions legislatives que li ha vingut prèviament elaborat, debatut i fins i tot pactat per part del poder executiu. I si hi afegim el funcionament del sistema de partits polítics, veurem com moltes vegades la majoria parlamentària que dona suport al govern de torn actua merament com a “corretja de transmissió” de l’executiu. Dit això, hem de reconèixer que el mateix marc legislatiu també pot donar lloc a períodes en els quals, per raó de la fragmentació política, els governs no ostentin majoria absoluta o suficient i les seves iniciatives legislatives acabin experimentant importants vicissituds en la tramitació parlamentària56. En conclusió, ens trobem davant d’un model governamental de matriu representativa que es veu en la necessitat d’implementar mecanismes de participació de la ciutadania. És doncs en aquest context que hem de situar, precisament, la dimensió constitucional del govern obert i l’esforç governamental per legitimar democràticament l’exercici de la seva potestat normativa.

Cal aclarir que el fet que la majoria de lleis aprovades provinguin de projectes de llei no vol dir que sigui per la inexistència de proposicions de llei. Al contrari, si fem una ullada als webs del Parlament de Catalunya o del Congreso de los Diputados, s’adverteix que hi ha moltes més proposicions de lleis en tràmit que no pas projectes de llei. 56 Sobre aquest fenomen, i en una comparativa entre els sistemes constitucionals italià i espanyol, vid. MANCILLA i MUNTADA, Francesc; “Le radici che cambiano – Parte I:Prospettive Giuridiche ed Economiche della Riforma Costituzionale in Italia”. 2017. Diritto.it (https://www.diritto.it/le-radici-cambiano/).

La Constitució i les formes de democràcia participativa L’aposta del legislador constituent per la democràcia representativa i una certa desconfiança respecte dels mecanismes participatius ha fet que, si bé apareixen dispersos a la Constitució un seguit de mecanismes participatius, a la pràctica han acabat essent residuals o, com a molt, essent considerats com a mecanismes complementaris respecte del sistema de democràcia representativa. Així mateix, també podríem interpretar que el dret de petició previst a l’article 29 CE, i a l’article 29.5 EAC és un mecanisme participatiu, si bé no hi ha unanimitat doctrinal en aquesta matèria. Un altre exemple de participació ciutadana és el cas dels jurats populars regulat a l’article 125 CE, i desenvolupat per la Llei orgànica 5/1995, de 22 de maig, del Tribunal del Jurat. En l’exposició de motius de la Llei del Jurat s’hi fan algunes reflexions que, sense més comentaris, val la pena reproduir en la seva literalitat, quan es diu que nos encontramos, de una parte ante una modalidad del ejercicio del derecho subjetivo a participar en los asuntos públicos, perteneciente a la esfera del «status activae civitatis», cuyo ejercicio no se lleva a cabo a través de representantes, sino que se ejercita directamente al acceder el ciudadano personalmente a la condición de jurado. De ahí que deba descartarse el carácter representativo de la Institución y deba reconocerse exclusivamente su carácter participativo y directo i s’afirma que la Ley parte de la concepción de que el Estado democrático se caracteriza por la participación del ciudadano en los asuntos públicos. Entre ellos no hay razón alguna para excepcionar los referidos a impartir justicia, sino que por el contrario se debe establecer un procedimiento que satisfaga ese derecho constitucional de la forma más plena posible. No se trata, en definitiva, de confiar en la capacidad de los ciudadanos, como si fuera tolerable en un sistema democrático la alternativa negativa. Se trata sólo de tener por superadas cualesquiera razones explicativas no ya de su discutible fracaso histórico, sino de su autoritaria y antidemocrática suspensión57. Un altre dels tradicionals mecanismes participatius de democràcia participativa previstos a la Constitució és el cas de la iniciativa legislativa popular, prevista a l’article 87.3 CE, que requereix 500.000 signatures per a la seva formulació. Mecanisme que ha estat replicat en l’àmbit autonòmic, per exemple, en l’article 62.1 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC), o l’europeu mitjançant el procediment previst en l’article 11.4 del Tractat de la Unió Europea (TUE) i a l’article 24 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE). Teòricament, la iniciativa legislativa popular té la potencialitat de permetre que sigui la ciutadania la que decideixi directament quina concreta decisió política vol que es tramiti com a proposició de llei, per bé que, d’acord amb els articles 126 i 137 del Reglament del Congrés, no hi ha dret que s’aprovi la llei amb aquella redacció i fins i tot el Congrés pot rebutjar la seva presa en consideració.

En el mateix sentit, no podem deixar de recordar la memorable exposició de motius, signada per Alonso Martínez del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ara bé, la realitat és que el seu ús ha estat francament escàs i això, almenys en part, la doctrina 58 ho atribueix a les moltes limitacions a què la Constitució ha sotmès aquesta iniciativa legislativa, ja que en queden excloses, en primer lloc, la reforma de la Constitució i pràcticament les decisions legislatives més transcendentals: les lleis orgàniques, la regulació dels drets fonamentals, sens perjudici de l’elevada xifra de firmes que es requereix ─500.000 signatures que l’any 1978 amb una població de 37 milions de persones representaven un percentatge superior respecte de la població quaranta-quatre anys més tard.

El govern obert com a forma de democràcia participativa Situats en un marc constitucional en el qual es privilegien els mecanismes de democràcia representativa, des de posicions doctrinals diverses s’ha vingut a reconèixer una funció complementària al que el Tribunal Constitucional ha denominat com a fenòmens de democràcia participativa. En aquest context, i situats en el segle xxi, amb la perspectiva d’un futur plausible en què es generalitzi el sistema de vot electrònic en les eleccions al Parlament europeu, a les Corts Generals, als parlaments autonòmics i a les corporacions locals, hem de preguntar-nos, des de la perspectiva del ciutadà, quina seria la diferència entre emetre un vot electrònic per a uns comicis parlamentaris i emetre la seva opinió, per mitjà digital, i amb les mateixes garanties, en el marc d’un procés participatiu a través del Portal de la transparència. Una primera resposta està en què si hi ha algun frau en el recompte per part d’un hacker, és molt més greu si això passa en unes eleccions, mentre que si això passa en un procés participatiu seria un problema important però no afectaria de manera tant rellevant el funcionament del sistema. Deixant de banda aquesta primera eventualitat, i entrant al fons de la naturalesa de la participació, per al ciutadà la diferència pot residir bàsicament en què, mentre en un cas està escollint els seus representants, en l’altre cas, està participant en una decisió que durà a terme el Govern o l’Administració pública. Però el fonament de la seva participació és essencialment el mateix: es tracta d’una participació democràtica. En conseqüència, si des de l’esfera del dret administratiu s’ha construït un procés participatiu de la ciutadania i s’ha configurat com a dret públic subjectiu, cal preguntar-nos quina és la seva transcendència constitucional.

PRESNO LINERA, Miguel Ángel; “La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control”. Participación, representación y democracia: actas del XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. Valencia, 2016, pàg. 213.

Certament, una majoria de la doctrina –i fins ara la jurisprudència del Tribunal Constitucional– ha delimitat el dret fonamental a la participació política de l’article 23 CE a l’àmbit de la democràcia representativa. Tanmateix, si la participació ciutadana en el govern obert es pot qualificar de participació essencialment política, no veiem quin argument pot negar-li el seu reconeixement i empara dins l’espectre d’aquest dret fonamental. D’altra banda, si abordem aquesta qüestió des de la doctrina del constitucionalisme multinivell, i examinem, juntament amb la Constitució, les altres normes que, en els diferents subordenaments europeu, estatal i autonòmic, regulen aquesta participació, podem observar que en el marc europeu i autonòmic s’està obrint pas un estàndard comú de reconeixement del dret a la participació de la ciutadania com a dret polític. Així ho reconeix la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea, que és dret intern, i molts dels estatuts d’autonomia de segona generació, singularment el cas de l’Estatut d’autonomia de Catalunya. En efecte, l’article 29.1 EAC, relatiu al dret de participació, ha estat força més explícit, en preveure que els ciutadans de Catalunya tenen dret a participar en condicions d’igualtat en els afers públics de Catalunya, de manera directa o bé per mitjà de representants, en els supòsits i en els termes que estableixen aquest Estatut i les lleis. En aquest sentit, una interpretació constitucional multinivell ens porta a considerar que la participació ciutadana en què s’expressa el govern obert ha de tenir rang i empara constitucional més enllà de l’article 105 CE, tot passant a integrar-se en el dret fonamental de participació política de l’article 23.1 CE.

Conclusions i algunes propostes La configuració jurídica del govern obert i la seva aplicació per part de les diverses administracions públiques en els diferents nivells en què s’estructuren els àmbits competencials local, autonòmic, estatal i de la Unió Europea, han posat de manifest que des del dret administratiu s’està transcendint a una esfera constitucional, sense que disposem d’una arquitectura jurídica constitucional i multinivell que hi pugui donar una resposta plenament satisfactòria. En aquest sentit, caldrà observar quines són les tensions del sistema constitucional quan s’enfrontin models de presa de decisions essencialment participatius amb unes estructures dissenyades des d’una òptica merament representativa. La qual cosa ens pot dur a un escenari on, per contrast, resulti inversament més fàcil operar canvis de calat constitucional en el si de la regulació administrativa, que no pas en el seu marc propi, que és la interpretació o fins i tot l’eventual reforma constitucional, per tal d’evitar hipotètics escenaris de bloqueig institucional, en els quals ni es pugui canviar ni es vulgui continuar com abans. Per concloure, cal dir que si bé estem encara en una fase de construcció dels models de participació ciutadana en el marc del govern obert, és a dir, essencialment en el territori del dret administratiu, i mentre en la societat s’està sedimentant la cultura de la governança i la bona administració, haurem de plantejar-nos de manera realista quin és el rol de la democràcia participativa en el nostre sistema constitucional.

No voldria finalitzar aquest treball sense formular dues propostes: La primera proposta seria la promoció de la cultura de la participació ciutadana en els afers públics, juntament amb una cultura de valors de bona administració, transparència i bona governança. En definitiva, es tracta de potenciar el “ciutadà actiu” al qual es referia Norberto Bobbio. Una bona manera de començar seria impulsar un programa de participació escolar, i de fet, l’article 27.5 i 27.7 CE ja ens dona una cobertura per actuar en aquest sentit. La segona proposta incideix més en la concreta regulació del govern obert. Tenint en compte la naturalesa essencialment voluntària de la participació ciutadana i atès que es tracta d’una relació bidireccional entre ciutadania i poder públic, és a dir, entre dos extrems molt diferenciats, penso que un excés de regulació administrativa no fora el camí més indicat per tal de fer prosperar aquesta xarxa relacional i obtenir-ne resultats positius. En canvi, sí que seria indicat avançar a nivell constitucional en el reconeixement de drets fonamentals que emparin i “apoderin” realment la ciutadania en la seva voluntat de participació democràtica. Un primer pas seria el reconeixement de la transparència i la bona administració com a drets fonamentals, un segon pas podria ser l’ampliació de l’espectre del dret de participació política de l’article 23.1 CE per emparar el govern obert, i un tercer pas seria articular una reforçada protecció constitucional dels drets de les minories i del deure de consideració transversal de la perspectiva de gènere com a part integrant del deure de bona administració. En altres paraules, en l’esdevenidor immediat caldria reforçar bé els drets fonamentals que realment “apoderin” la ciutadania i, mentre es va desenvolupant el govern obert, aplicar un criteri de flexibilitat regulatòria. En aquest sentit, només cal recordar que la Unió Europea no ha regulat encara una normativa general de procediment administratiu i no per això es deixa d’impulsar la governança. En conclusió, l’espectre relacional del govern obert requereix, primer, de protecció constitucional per a la ciutadania i de flexibilitat en la regulació procedimental i, a mitjà termini, quan disposem de dades més significatives sobre com evoluciona aquesta governança, tant pel que fa a la participació com del resultat del seu control jurisdiccional, estarem en condicions d’abordar de manera realista l’encaix de la democràcia participativa en el sistema constitucional.

Francesc Mancilla i Muntada Advocat de la Generalitat de Catalunya BIBLIOGRAFIA - ARAGUÀS GALCERÀ, I; “La consulta previa en el procedimiento de elaboración de reglamentos autonómicos”. Revista Catalana de Dret Públic. (58). 2019. pàgs. 97-111. - APARICIO PÉREZ, Miguel A; BARCELÓ SERRAMALERA, M. (Coords.); Manual de Derecho Constitucional. 3a ed. Atelier. Barcelona. 2016. - BERNADÍ i GIL, X; CERRILLO i MARTÍNEZ, A; «Transparència, integritat i grups d’interès. Deu lliçons apreses de l’aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre». Revista Catalana de Dret Públic, núm. 55 (desembre 2017). P. 1-22, DOI: 10.2436/rcdp.i55.2017.3017.

- CAMINAL BADIA, M; Manual de ciencia política. Tecnos. Madrid. 2008. - CASTEL GAYÁN, S; “Descentralización política, participación ciudadana y renovación jurídica: ¿hacia una democracia participativa?”. Revista Catalana de Dret Públic. Núm. 43. 2011. Pàgs. 279-316. - CERRILLO MARTÍNEZ, A; Gobernanza, instituciones y desarrollo: homenaje a Joan Prats. Tirant lo Blanch. València. 2012. - DÍEZ PICAZO, LM; “Apología de la deomocracia representativa”. BAÑO LEÓN, José Mª (Coord.). Memorial para la reforma del Estado. Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado. Tomo I. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2016, pàgs. 103-113. - FREIXES SANJUÁN, T; “Constitucionalismo multinivel: España y la Unión Europea”. PENDÁS, Benigno (Dir.) España constitucional (1978-2018) Trayectorias y perspectivas. Tomo II. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2018. Pàgs. 1935-1949. - GARCÍA HERNÁNDEZ, JR; “La mala salud de hierro de la democracia representativa en la España constitucional”. PENDÁS, Benigno (Dir.) España constitucional (1978-2018) Trayectorias y perspectivas. Tomo II. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2018. Pàgs. 1497-1510. - GARCÍA GARCÍA, MJ; Democracia participativa y elaboración de normas europeas en el contexto de una legislación inteligente. Comares. Granada. 2019. - GARRORENA MORALES, Á; “Democracia, participación y representación. La crisis actual de la democracia participativa. ¿Qué hacer?” Participación, representación y democracia: actas del XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. Valencia. 2016. Pàgs. 67-92. - GIL ROBLES, JMª; “Democracia representativa y democracia participativa”. Tiempo de paz. Verano 2017. Núm. 125. Pàgs. 5-11. https://revistatiempodepaz.org/revista-125/. - MALARET, E; “Bon govern, transparència i rendició de comptes. Reforçant i completant la legitimitat democràtica dels poders públics”. Revista Catalana de Dret Públic. Núm. 55 (desembre 2017). P. 23-47. DOI: 10.2436/rcdp.i55.2017.3062. - MANCILLA i MUNTADA, F; “Breves reflexiones sobre la buena administración y el buen gobierno”. Diario LA LEY. Núm. 9689, de 4 de setembre de 2020; núm. 9689, 4 de setembre de 2020. - MANCILLA i MUNTADA, F; La recepció a Catalunya del dret a una bona administració. La governança i el bon govern. Institut d’Estudis Autonòmics. Barcelona. 2014. - PÉREZ ALBERDI, MR; “El modelo autonómico de democracia participativa: la situación a partir de la aprobación de los Nuevos Estatutos de Autonomía”. Oñati Socio-legal Series. V. 7. N. 5, 2017. - PONCE SOLÉ, J; Manual de Fonaments del Dret Administratiu i de la Gestió Pública. 2ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2021. - PONCE SOLÉ, J; El deber de buena administración y el derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y el ejercicio de la discrecionalidad. Lex Nova. Valladolid. 2001. - PRESNO LINERA, MÁ; “La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control”. Participación, representación y democracia: actas del XII de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. Valencia. 2016. Págs. 201-234.

- RAMÍREZ NÁRDIZ, A; “¿Más participación igual a mejor democracia? Acerca de la crítica a la democracia participativa. Revista de Derecho Público. UNED. Núm. 94. Setembre-desembre 2015. Pàgs 183-218. - SÁNCHEZ MORÓN, M; Derecho administrativo. Parte general. 16a Ed. Tecnos. Madrid. 2020. - SÁNCHEZ MORÓN, M; “Reflexiones sobre la participación del ciudadano en las funciones administrativas en el sistema constitucional español”. Revista catalana de dret públic. Núm. 37. 2008. P. 223-245. - RODRIGUEZ-PIÑERO i altres; Comentarios a la Constitución Española. BOE-Wolters Kluwert. Madrid. 2018. - VALLÈS, J.M.; MARTÍ i PUIG, S;. Ciencia política. Un manual. Ariel. Barcelona. 2020.

noves tecnologies

Blockchain e conservazione dei documenti digitali: nuovi possibili scenari di applicazione per le Pubbliche Amministrazioni

LA CONSERVAZIONE DEI DOCUMENTI DIGITALI: IL PARADIGMA DEL SETTORE PUBBLICO

Digitalizzazione e ciclo di vita del documento amministrativo informatico “L’innovazione e la digitalizzazione devono far parte di una riforma strutturale dello Stato che promuova più democrazia, uguaglianza, etica, giustizia e inclusione e generi una crescita sostenibile nel rispetto dell’essere umano e del nostro pianeta”59. La Strategia per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione del Paese, definita a fine dicembre 2019 dal Ministro per l’innovazione digitale in collaborazione con diversi stakeholder istituzionali, si basa sugli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile delle Nazioni Unite, la cui analisi ha portato all’individuazione di azioni prioritarie per il raggiungimento di tre sfide principali: 1. la digitalizzazione della società; 2. l'innovazione del Paese; 3. lo sviluppo sostenibile ed etico della società nel suo complesso. La Strategia descrive un processo di trasformazione strutturale e radicale dell'Italia: dalle infrastrutture digitali, ai servizi della Pubblica Amministrazione, alla collaborazione tra pubblico e privato nel generare innovazione. Nell’ambito della prima sollecitazione - la digitalizzazione - il documento programmatico evidenzia che “il Pubblico è volano di digitalizzazione del privato. Attraverso una efficace integrazione dei servizi pubblici con i servizi privati, il miglioramento del procurement e le politiche di open innovation, la Pubblica Amministrazione diventa un elemento abilitante della crescita dei servizi digitali del mondo privato” 60. Il documento, nell’ambito del programma “Ristrutturazione digitale” si prefigge di valorizzare il patrimonio informativo pubblico e di incentivare l’utilizzo e la condivisione dei dati da parte delle 59

Italia 2025. Strategia per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione del Paese. In https://docs.italia.it/italia/mid/piano-nazionale-innovazione-2025-docs/it/stabile/index.html. 60 (cit). Italia 2025.

amministrazioni e dei privati: “Viene valorizzato il patrimonio di open data della Pubblica Amministrazione, per permettere efficienza e trasparenza nei servizi esistenti, sviluppare nuovi servizi, attrarre nuove realtà imprenditoriali. L’uso del patrimonio informativo pubblico viene usato anche per lo sviluppo e il monitoraggio di strategie e decisioni informate e mirate da parte della Pubblica Amministrazione”61. Dunque, in uno a entusiastici obiettivi, pare diffusa la consapevolezza che calarsi nella ‘digitalizzazione’ dei processi e dei servizi significa aver ben chiare le ricadute sulle dimensioni umane collegate alla politica, all’economia e alla sociologia. Non sembra casuale che, nei documenti sopra citati, si parli di ‘ristrutturazione’ a proposito di patrimonio informativo pubblico; in effetti nell’ultimo ventennio si è provato a costruire edifici digitali negli spazi di azione della PA spesso solo sulla spinta delle necessità, omettendo progettazioni predittive, ma producendo al contempo un’abnorme quantità di dati e documenti digitalizzati, in larghissima parte non valorizzati e non immediatamente disponibili62. Mutuando i concetti dal campo edilizio63, risulta necessario quindi ripartire dalle fondamenta e iniziare a razionalizzare la gestione dei flussi documentali, evitando la frammentazione delle soluzioni tecnologiche adottate (il che necessariamente comporta “l’eliminazione” di software e dispositivi in uso) e ripensando al ciclo di vita del documento amministrativo informatico in una logica archivistico-conservativa, come si raccomandava Vint Cerf, uno dei padri di internet in occasione di uno dei meeting della American Association for the Advancement of Science, per evitare di lasciare “dietro di noi un deserto digitale, un altro Medioevo”, aggiungendo: “A meno che il concetto di conservazione digitale non entri alla svelta nei nostri cervelli”64. Il centro dello scenario di una possibile ristrutturazione digitale in ambito documentale si sposta quindi dall’obbligo di produrre solo e soltanto documenti e informazioni digitalizzati 65 alla imprescindibile urgenza di rendere questa produzione fruibile anche negli anni a venire: il focus diventa la conservazione del patrimonio documentale digitale delle amministrazioni pubbliche.

https://assets.innovazione.gov.it/1610546390-midbook2025.pdf, pag. 9. Il capo V del Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 - Codice dell'amministrazione digitale dedicato ai “Dati delle pubbliche amministrazioni e servizi in rete”, già recepiva la necessità di valorizzare i dati pubblici raccolti ed elaborati dalle pubbliche amministrazioni consentendone esplicitamente il riutilizzo. 63 Il dispositivo dell'art. 3 Testo unico edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) definisce al comma 1 lett. d) gli "interventi di ristrutturazione edilizia" quali interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi altresì gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, con le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, per l'applicazione della normativa sull'accessibilità, per l'istallazione di impianti tecnologici e per l'efficientamento energetico. 64 Ruggeri, F. (2019). Dietro di noi un deserto digitale? In https://www.techeconomy2030.it/2019/11/20/dietro-di-noiun-deserto-digitale/. 65 L’art. 40 del CAD, rubricato “Formazione di documenti informatici”, stabilisce che i documenti delle pubbliche amministrazioni devono essere prodotti esclusivamente in modalità informatica. La dematerializzazione dei flussi documentali all’interno delle Pubbliche Amministrazioni non rappresenta solo un’opportunità o un percorso volto al raggiungimento di livelli di maggior efficienza, efficacia, trasparenza, semplificazione e partecipazione, ma rappresenta anche un preciso ed improrogabile precetto normativo (cfr. DPCM 3 dicembre 2013 “Regole tecniche in materia di sistema di conservazione”). 62

L’evoluzione tecnologica nella pubblica amministrazione si può dire che abbia prevedibilmente avuto inizio dalla necessità di trasporre in digitale i documenti e i servizi resi in modalità analogica e deve sempre più orientarsi alla ridefinizione dei processi di conservazione del patrimonio documentale digitale prevedendo, altresì “conseguenze organizzative indotte, nei rapporti interorganici, nelle imputazioni e nelle responsabilità”66. “Per garantire la corretta formazione dell’archivio digitale si deve agire sin dalla fase della produzione dei documenti, intervenendo al momento della definizione del loro contenuto, tipo e struttura, sulla base di modelli di riferimento (template) opportunamente disegnati, con un approccio progettuale che regolamenti tutte le attività inerenti alla loro acquisizione, registrazione, classificazione, archiviazione e conservazione, assegni le responsabilità e garantisca il coinvolgimento attivo degli archivisti, del personale tecnico-amministrativo, ma anche del management e dell’alta direzione” 67. Nel ciclo di vita del documento informatico le tre fasi formazione, gestione e conservazione risultano sempre più connesse, poiché solo una corretta formazione del documento è in grado di garantirne un’efficace gestione e una valida conservazione a lungo termine; ma la conservazione non può essere considerata un’attività ex-post, essa deve necessariamente costituire una componente irrinunciabile della fase di formazione dei documenti stessi. Già nella fase di formazione dei documenti si dovranno adottare tutti gli accorgimenti e gli strumenti opportuni per la corretta produzione, anche in ragione delle diverse tipologie documentali, della loro differente natura e contenuto o della loro destinazione. Dovrà essere garantita l’integrità, immodificabilità, identificazione, classificazione, fascicolazione, leggibilità, memorizzazione e conservazione in conformità alle norme e alle regole tecniche che presidiano la corretta tenuta e gestione dei documenti di una Pubblica Amministrazione, tenendo in debito conto le esigenze e i bisogni pratici del lavoro quotidiano.

66 67

Giannini, M.S. (1986). Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche. Bologna, nota 3. Pigliapoco, S. (2018). Progetto archivio digitale. Metodologia, sistemi, professionalità. Civita Editoriale, pag.12.

Di seguito lo schema di sintesi del ciclo di vita del documento informatico così come riportato nelle Linee Guida emanate da AgID in esecuzione al DPCM 3 dicembre 2013, par. 1.7:

Per il legislatore inoltre la fase della conservazione digitale va applicata e regolamentata anche in riferimento ai documenti nativi analogici e, a questo punto, per l’archivio storico degli enti pubblici; difatti l’art. 42 del CAD rubricato “Dematerializzazione dei documenti delle pubbliche amministrazioni” prevede la predisposizione da parte delle PA di piani di sostituzione degli archivi cartacei con quelli informatici all’esito di una valutazione costi/benefici. “La conservazione dei dati della Pubblica Amministrazione avviene ormai solamente in formato digitale, in ossequio al principio digital first. L’art. 40 del Codice dell’Amministrazione Digitale prevede che le PA formino gli originali dei propri documenti con mezzi informatici, e l’art. 43 chiarisce che gli obblighi di conservazione dei documenti si intendono soddisfatti a tutti gli effetti di legge con i documenti informatici, se conformi agli originali e alle linee guida. Di conseguenza ad oggi gli archivi cartacei sono sottoposti ad un regime che potremmo definire “ad esaurimento”68.

Quadro normativo Con l’entrata in vigore, dal 1 gennaio 2022, delle Linee Guida AgID 202069 è stato abrogato il DPCM 3 dicembre 2013 “Regole tecniche in materia di sistema di conservazione”, nonché il DPCM 14 novembre 2014 “Regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici” e quasi integralmente il DPCM 3

Pagnanelli, V. (2021). Conservazione dei dati e sovranità digitale. Una rilettura della (big) data governance pubblica alla luce delle nuove sfide globali. In Rivista italiana di informatica e diritto. ISSN 2704-7318 Fascicolo 1-2021, pag. 16. 69https://www.agid.gov.it/it/agenzia/stampa-e-comunicazione/notizie/2022/01/03/gestione-conservazionedocumentale-vigore-linee-guida-regolamento-online-il.

dicembre 2013 “Regole tecniche per il protocollo informatico” fatti salvi gli articoli riferiti al DPR 445/2000 inerenti la registrazione e segnatura di protocollo. Le Linee Guida rappresentano un corpus unico di regole che coniugano in un unico documento i principi in materia di gestione documentale, codificati dal DPR 445/2000, con le regole tecniche necessarie per la gestione e conservazione dei documenti informatici. Con la nuova disciplina si è formalizzata l’integrazione tra il sistema di gestione e il sistema di conservazione dei documenti, concentrando in un unico documento le regole tecniche che devono necessariamente presidiare una gestione digitale e le regole archivistiche la cui applicazione consente di supportate la creazione ordinata del sistema documentale di un Ente pubblico70. Le Linee Guida definiscono il sistema di conservazione quale insieme di regole, procedure e tecnologie strutturate in modo tale da garantire le caratteristiche di autenticità, integrità, affidabilità, leggibilità, reperibilità dei documenti informatici singoli o organizzati all’interno di fascicoli, serie o interi archivi. Evidenziano pertanto che il sistema di conservazione non si limita a conservare documenti singoli ma deve essere strutturato per conservare anche aggregazioni documentali unitamente ai loro vincoli archivistici71. L’aspetto a questo proposito più innovativo delle Linee Guida riguarda la precisazione del set di metadati idonei a descrivere il fascicolo, le serie di fascicoli e le serie di documenti 72. Questa previsione si collega all’obbligo per il settore pubblico di adottare il piano delle aggregazioni documentali strettamente collegato al piano di classificazione e al piano di conservazione, al fine di definire i principi di organizzazione dei documenti, assicurando la corretta gestione dei flussi documentali73. Questi strumenti, propri del sistema archivistico analogico, sono stati riconosciuti dalle Linee Guida come strumenti fondamentali anche per la gestione dei documenti digitali. Per una corretta ed efficace procedura di conservazione documentale risulta dunque decisivo che gli Enti pubblici si avvalgano di un valido e completo manuale di gestione documentale, di workflow documentali e di applicativi informatici progettati e realizzati specificamente su elevati livelli di automazione ed interoperabilità. L’adozione del manuale di gestione risponde dunque ad esigenze pratico-operative oltre che normative. In un contesto in continua trasformazione il manuale di gestione dovrà poi essere sottoposto a continuo aggiornamento, in ragione

Gli strumenti, propri del sistema archivistico analogico, sono stati riconosciuti dalle Linee Guida come strumenti fondamentali anche per la gestione dei documenti digitali.

Al par. 1.1 è spedicato che lo scopo delle Linee guida è duplice: a) aggiornare le attuali regole tecniche concernenti la formazione, protocollazione, gestione e conservazione dei documenti informatici; b) incorporare in un’unica linea guida le regole tecniche e le circolari in materia, addivenendo ad un “unicum” normativo che disciplini gli ambiti sopracitati. 71 (cit) Cap. 4, par. 4.1 Sistema di conservazione. 72 (cit) Cap. 2, par. 2.1.1 Formazione del documento informatico. 73 L’art. 64, comma 4, del DPR 445/2000 prevede che: “Le amministrazioni determinano autonomamente e in modo coordinato per le aree organizzative omogenee, le modalità di attribuzione dei documenti ai fascicoli che li contengono e ai relativi procedimenti, definendo adeguati piani di classificazione d'archivio per tutti i documenti, compresi quelli non soggetti a registrazione di protocollo”.

dell’evoluzione tecnologica e dell’obsolescenza degli oggetti e degli strumenti informatici utilizzati. Allo stesso modo i processi e le attività che governano la fase di formazione dei documenti informatici dovranno essere sottoposti ad un costante lavoro di valutazione, monitoraggio, ri-progettazione e reingegnerizzazione: potrebbe innescarsi in questi spazi la prospettiva dell’utilizzo di nuove tecnologie, anche perché “i dati messi a disposizione dalle amministrazioni possono favorire sia nuove forme di partecipazione e di controllo diffuso sull'operato dell'amministrazione che di discriminazione. Tali ambivalenze evidenziano come il rapporto tra informatizzazione e decisioni amministrative si presenti come un interessante laboratorio di indagine per capire come potrà operare nel prossimo futuro l'amministrazione”74.

BLOCKCHAIN E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Blockchain: definizioni e tipologie Per poter rappresentare il funzionamento della blockchain si può provare a immaginare “un enorme quaderno che tutti possono leggere liberamente e gratuitamente, su cui tutti possono scrivere ma che è impossibile cancellare e distruggere”75. Per poter invece definire la blockchain bisogna necessariamente ricorrere alla sintesi concettuale di tre tecnologie distinte: la tecnologia blockchain, le reti peer-to-peer e i meccanismi di consenso, come di seguito evidenziato76: 



blockchain: in sostanza una blockchain è semplicemente un modo per acquisire dati, un blocco virtuale che si riempie di dati, ad esempio le transazioni. Una volta riempito, il blocco ottiene un timestamp ed è collegato all'ultimo blocco della catena. Questo processo si ripete più e più volte e così si forma una catena di blocchi o "libro mastro". Ogni blocco è protetto crittograficamente una volta aggiunto e farà parte della blockchain per sempre. il ruolo delle reti P2P: affinché la blockchain sia di uso pubblico, deve essere completamente immutabile e disponibile pubblicamente. Le reti peer-to-peer entrano in gioco per rendere chiara la conoscenza dello stato della blockchain (capire se una transazione o un blocco in essa è legittimo). Lo stato della blockchain è sincronizzato su una grande rete di computer, indicati come nodi: una copia completa e aggiornata della blockchain si trova sempre su ciascuno di questi nodi. Questa rete peer-to-peer rende quasi impossibile modificare un blocco nella catena in quanto non esiste un punto centrale di errore. Un hacker non solo dovrebbe attaccare il blocco specifico della transazione mirata, ma anche ogni blocco mai creato prima di esso - e dovrebbe farlo su ogni nodo della rete contemporaneamente;

Costantino, F. (2017). Lampi. Nuove frontiere delle decisioni amministrative tra "open" e "big data". In Diritto amministrativo, (4), pagg. 799-836. 75 Delahaye, J.P. (2014). La puissance de la blockchain. In Complexites, 15 novembre 2014. In https://scilogs.fr/complexites/la-puissance-de-la-blockchain/. 76 (estratto) Maas T., (2017). What is Blockchain Technology? Law&blockchain. In http://www.lawandblockchain.eu/post-template/.



il ruolo dei meccanismi di consenso: sebbene non esista un punto centrale di fallimento, potrebbe verificarsi una situazione in cui alcune copie della blockchain differiscano dalle altre, intenzionalmente o meno. Pertanto, è necessario un meccanismo per decidere quale sia il "vero stato" della rete. Il vero stato della rete è un record di dati di chi possiede cosa, che consente di determinare la validità delle transazioni in blocchi. Decidere il vero stato della rete avviene attraverso un protocollo di consenso, che definisce le regole che assicurano che un nuovo blocco sia completamente valido e l'unica versione della verità. In un certo senso, un tale protocollo è solo una teoria dei giochi intelligente.

Le definizioni e le ambiziose illustrazioni tecniche come sopra riportate, per quanto suggestive, si infrangono dinanzi alla serie eterogenea di applicazioni e protocolli informatici ai quali è stato attribuito, spesso per motivi di marketing, il nome “Blockchain”, causa soprattutto l’enorme interesse economico sviluppatosi negli anni con riguardo al fenomeno Bitcoin. Più utile appare dunque, ai fini della presente riflessione, un’esegesi concettuale dal connotato antropologico per cui, attraverso un puro determinismo meccanico, si può affermare che “la blockchain, con un atto tecnico, lega a una situazione un regime di verità. Come il linguaggio in generale e il concetto in particolare, stabilisce tramite un atto pubblico ciò che sarà d'ora in poi considerato come reale, ma invece di nominarlo, lo codifica. La blockchain è pertanto un linguaggio senza rappresentazione del mondo, a differenza del linguaggio ordinario, ma che svolge le sue stesse funzioni (dare un nome e giudicare). Come i concetti e il diritto, la blockchain ci permette di essere sicuri delle cose e delle persone mediante il contratto”77.

Blockchain: aspetti normativi Il favore verso lo sviluppo e l’utilizzo della tecnologia blockchain, e dunque verso una compiuta disciplina normativa in materia, si rinviene nella “Risoluzione del Parlamento europeo del 3 ottobre 2018 sulle tecnologie di registro distribuito (DLT) e blockchain: creare fiducia attraverso la disintermediazione”78.

77 78

Garapon, A., Lassègue, J. (2021). La giustizia digitale. Determinismo tecnologico e libertà. Il Mulino, pagg. 119-120. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2018-0373_IT.html.

La risoluzione sottolinea che le blockchain per il settore pubblico dell’UE consentirebbero una maggiore trasparenza, una maggiore razionalizzazione nel trattamento delle informazioni e la messa a punto di servizi più sicuri per i cittadini europei, pone l’accento sulla possibilità di concepire una rete blockchain privata (permissioned) condivisa tra gli Stati membri e intesa a memorizzare i dati dei cittadini in modo sicuro e flessibile, invita la Commissione a valutare la sicurezza e l’efficienza dei sistemi di votazione elettronica, inclusi quelli che utilizzano le DLT, sia per il settore pubblico che per quello privato e incoraggia l’ulteriore studio di casi d’uso79. Il considerando E sottolinea che trattasi di tecnologia in continua evoluzione che necessita di un quadro favorevole all'innovazione che consenta e incoraggi la certezza del diritto e rispetti il principio della neutralità tecnologica, promuovendo nel contempo la protezione dei consumatori, degli investitori e dell'ambiente, aumentando il valore sociale della tecnologia, riducendo il divario digitale e migliorando le competenze digitali dei cittadini. In Italia un evidente segnale della complessa relazione tra diritto e tecnica è rappresentato dalla progressiva destrutturazione del sistema delle fonti in materia di digitalizzazione de ll'amministrazione pubblica in favore di strumenti normativi atipici e flessibili. A partire dalla riforma del CAD del 201680, le linee guida dell'Agenzia per l'Italia digitale rappresentano, infatti, lo strumento più idoneo a garantire una disciplina tecnico-operativa e che meglio può garantire un adeguamento continuo e neutrale all'evoluzione tecnologica: è assoluta la rilevanza che tale fonte assume nel delicato rapporto tra indirizzo politico e disciplina tecnica81. Il CAD dunque, la "magna charta"82 della riforma digitale, inizia il processo di digitalizzazione della funzione amministrativa in ogni sua articolazione, qualificando la pubblica amministrazione come parte attiva della società cibernetica, in cui alla realtà cartolare si sostituisce e la realtà digitale, ma soffre della stratificazione normativa, delle difficoltà definitorie e applicative e, da ultimo, della resistenza interna alle modifiche organizzative imprescindibili laddove si voglia approfittare dei vantaggi semplificatori degli strumenti tecnologici. L'introduzione delle nuove tecnologie nell'ambito del diritto della pubblica amministrazione è ad ogni modo un passaggio ritenuto necessario dal legislatore, dall'Europa e da tutti gli addetti ai lavori, sebbene la concretizzazione di questo processo passi attraverso studi e analisi di fattibilità impegnativi, oltre che da sforzi necessari a colmare alcune carenze strutturali e l'assenza di un quadro regolatorio definito. La "blockchain", quale strumento innovativo di comunicazione e di conservazione dei dati su rete informatica, presenta numerosi aspetti vantaggiosi laddove applicata stabilmente all'attività della pubblica amministrazione italiana, in particolare in termini di velocità, riduzione dei costi, efficienza dei procedimenti, ma, almeno per ora, si rinvengono nel panorama italiano iniziative perlopiù sperimentali83.

Risoluzione del Parlamento europeo del 3 ottobre 2018 sulle tecnologie di registro distribuito e blockchain: creare fiducia attraverso la disintermediazione (2017/2772(RSP)). Importanza strategica delle DLT per le infrastrutture pubbliche: parr. 47-54. 80 Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice dell'amministrazione digitale. 81 Falletta, P. (2021). Le linee guida dell'Agenzia per l'Italia digitale. Giornale di diritto amministrativo, (2). pagg. 163171. 82 Di Salvatore, P. (2005). La" Costituzione del mondo digitale". Comuni d'Italia, (9), 54-58. 83 Rubechini, P. (2021). "Blockchain" e pubblica amministrazione italiana: i primi passi di un cammino ancora lungo. Giornale di diritto amministrativo, (3), pagg. 298-299.

Il riconoscimento giuridico del fenomeno e i tentativi di La "blockchain", quale definizione normativa della tecnologia blockchain si strumento innovativo di rinvengono nella L. 11 febbraio 2019, n. 12 (di comunicazione e di conversione del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, recante conservazione dei dati su rete disposizioni urgenti in materia di sostegno e informatica, presenta numerosi semplificazione per le imprese e per la pubblica aspetti vantaggiosi laddove amministrazione) che, all’art. 8 ter, comma 1, fornisce applicata stabilmente una definizione di “tecnologie basate su registri all'attività della pubblica distribuiti” alla stregua di “tecnologie e protocolli amministrazione italiana, in informatici che usano un registro condiviso, distribuito, particolare in termini di replicabile, accessibile simultaneamente, velocità, riduzione dei costi, architetturalmente decentralizzato su basi efficienza dei procedimenti, crittografiche, tali da consentire la registrazione, la ma, almeno per ora, si convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione di dati sia rinvengono nel panorama in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia italiano iniziative perlopiù verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non sperimentali modificabili”. Il cd. Semplificazioni bis, adottato D.L. n. 76/2020 convertito nella L. n. 120 dell’11 settembre 2020, intitolato “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, con riguardo al processo di semplificazione tecnologica in tema di notificazioni digitali, fa riferimento a “tecnologie basate su registri distribuiti”84, al fine di superare le criticità connesse all’obbligo di inserire nel procedimento di notifica di verbali relativi a sanzioni amministrative, accertamenti tributari e ingiunzioni fiscali, l'utilizzo dei domicili digitali delle persone fisiche85. In questo modo il legislatore ha posto le basi per la notificazione con valore legale mediante blockchain di atti, provvedimenti, avvisi e comunicazioni della pubblica amministrazione, con risparmio di spesa pubblica e minori oneri per i cittadini, appostando delle specifiche risorse economiche per la sua implementazione. A tale iniziativa non è stato però dato un seguito immediato anche a causa dell’emergenza pandemica. Era stato istituito altresì un Fondo (di cui all’art. 1, comma 226, L. 30 dicembre 2018, n. 145, legge di bilancio 2019) nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico per favorire lo sviluppo delle tecnologie e delle applicazioni di intelligenza artificiale, blockchain e internet of things, ma la disciplina relativa a tale fondo è stata successivamente modificata dall’art. 39-ter, del D.L. n. 76/2020. L’attuale regime prevede l’emanazione di un decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze per l’emanazione della disciplina attuativa86.

L’art. 26 specifica che «ai fini della notificazione di atti, provvedimenti, avvisi e comunicazioni, in alternativa alle modalità previste da altre disposizioni di legge, anche in materia tributaria, le amministrazioni possono rendere disponibili telematicamente sulla piattaforma i corrispondenti documenti informatici. […] Eventualmente anche con l’applicazione di «tecnologie basate su registri distribuiti». 85 Carpenedo, C. (2018). La notifica via PEC delle ingiunzioni di pagamento. Finanza e tributi locali, (6). pagg. 21-25. 86 Macchia, M. (2021). Blockchain e pubblica amministrazione. In federalismi.it - ISSN 1826-3534 (2/2021), pagg. 125126.

Ipotesi applicative della tecnologia blockchain – Casi di interesse Le figure più evocative in merito alle potenzialità della tecnologia blockchain potrebbero essere ricomprese tra l’entusiastica definizione di “protocollo di Dio”87 e la pragmatica caratterizzazione di “megadatabase distribuito, decentralizzato, trasparente, che tiene traccia di tutto quello che succede e (...) lo puoi usare dove ti pare”88. Nel campo di applicazione pubblico i vantaggi dell’utilizzo della blockchain si possono così sintetizzare89: a. sul piano prestazionale assicura una maggiore efficienza di flusso nella gestione dei dati, consentendo l’eliminazione delle duplicazioni, dei dati ridondanti e degli errori accidentali, limitando al contempo la perdita e/o l’alterazione, anche fraudolenta, del dato stesso; b. sul piano organizzativo migliora la qualità prestazionale delle infrastrutture serventi, riducendo i costi e i tempi della manutenzione, in quanto “sostanziandosi in una rete di computer indipendenti, è il singolo nodo a curare l’aggiornamento tecnico e a gestire il rischio di obsolescenza dei dispositivi impiegativi”; c. dal punto di vista funzionale, oltre alla natura certificatoria dell’esistenza dei dati, con marcatura temporale, e della veridicità del relativo contenuto, senza l’intervento di un soggetto terzo, la blockchain si caratterizza per “l’agevole navigabilità dei dati, permettendo a ciascuno dei partecipanti la loro consultazione e analisi”. Laddove si intenda tracciare alcune tra le più significative linee evolutive del percorso di introduzione pervasiva della tecnologia blockchain in ambito pubblicistico, si possono rinvenire interessanti spunti di riflessione, oltre che nei procedimenti di natura strettamente certificativa, anche in ambiti differenti, caratterizzati dalla specificità della disciplina del settore.

E-Procurement - Sistemi di negoziazione telematica La spinta alla completa digitalizzazione delle procedure di gara avviene con la Legge 28 gennaio 2016, n. 11 che delega il Governo per l'attuazione delle direttive europee 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. L’articolo 58 del decreto legislativo n. 50/2016 (attuale Codice dei Contrati), rubricato “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione” dispone che le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni del Codice, sancendo che l’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto.

Casey, M.J. e Vigna, P. (2018). La macchina della verità. La blockchain e il futuro di ogni cosa. Milano. Montemagno, M. (2021). Bitcoin, NFT, Crypto. Riassunto delle puntate precedenti. Su https://www.youtube.com/watch?v=RGYYuxubUGE&t=140s. 89 Gallone, G. (2019). Blockchain, procedimenti amministrativi e prevenzione della corruzione. In «Il diritto dell’economia» ISSN 1123-3036, anno 65, n. 100 (3/2019), pagg. 193-194. 88

La progressiva digitalizzazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, attraverso la promozione di reti e sistemi informatici, viene prescritta dal legislatore per garantire una maggiore trasparenza e pubblicità delle gare e una pregnante e rapida diffusione di informazioni. L’attuazione dell’intento normativo, sancito all’art. 44 (Digitalizzazione delle procedure) del Codice dei Contratti, ha visto di recente la sua formalizzazione con il decreto 12 agosto 2021 n. 148 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 256 del 26 ottobre 2021, che approva il “Regolamento recante modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici” contenente le regole tecniche per la definizione delle modalità di digitalizzazione. Il potenziale utilizzo della tecnologia blockchain nell’ambito dell’e-procurement si rinviene proprio nel citato Regolamento che, all’art. 9 rubricato “Sicurezza informatica e protezione dei dati personali” prescrive che il sistema telematico di negoziazione debba assicurare agli utenti autenticati la disponibilità dei dati e dei documenti gestiti “la cui integrità e segretezza è garantita anche attraverso l’uso di idonee tecniche di crittografia e offuscamento, mantenendo anche la tracciabilità degli accessi secondo quanto previsto dall’articolo 6 e garantendo la terzietà del gestore del sistema telematico anche mediante l’impiego di tecnologie basate su registri distribuiti, come definite dall’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12”. La digitalizzazione dei registri pubblici connessi alle anagrafiche degli operatori economici concorrenti e alle relative offerte nelle procedure di gara si caratterizza uno degli ambiti di applicazione della blockchain che è “senza dubbio rappresentato dalla notarizzazione, che include tutti i casi in cui tale tecnologia viene impiegata per registrare in modo immutabile l’hash di un documento o di un database in un momento stabilito certificando che non possano avvenire modifiche successive”90. Il citato Regolamento, nelle conclusioni, definisce le “Migliori pratiche”91 connesse alle procedure di acquisto e di negoziazione telematiche, ampliando lo scenario applicativo di nuove e 90

Battiston, S. (2020). Spunti di riflessione sulle potenzialità e opportunità della Blockchain applicata alle procedure di gara per appalti e concessioni. In Appalti e Contratti, 12_2020, pagg. 46-51. 91 DPCM 12 agosto 2021 n. 148 - Articolo 28 Migliori pratiche. 1. Al fine di rendere più efficiente ed efficace l’azione della stazione appaltante nello svolgimento delle attività connesse alle procedure di acquisto e di negoziazione, il sistema telematico è realizzato tenendo conto delle migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, nonché’ alle soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto, tra le quali: a) redazione in modalità informatica della documentazione utile nell’espletamento delle procedure di gara; b) integrazione con i sistemi di gestione dei documenti informatici e di conservazione degli archivi digitali dei fascicoli di gara; c) scambio di dati in interoperabilità sia con i sistemi contabili delle stazioni appaltanti sia con i sistemi rilevanti ai fini della semplificazione delle procedure per gli operatori economici; d) utilizzo di strumenti per la comunicazione, il coordinamento e la collaborazione anche per la gestione di scadenzari per il rispetto degli obblighi e degli adempimenti normativi; e) adozione di strumenti innovativi per lo scambio di comunicazioni da e verso gli operatori economici; f)

performanti tecnologie attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati, unitamente a innovative metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto. Alla luce di tali prescrizioni si può facilmente ipotizzare l’utilizzo della blockchain con l’obiettivo di semplificare le procedure di gara e promuovere la completa digitalizzazione delle stesse; del resto anche la giurisprudenza, de iure condendo, ha riconosciuto il valore e l’affidabilità dei sistemi telematici in ambiti sensibili come quelli collegati alla trasparenza e alla segretezza delle offerte. Interessante in tal senso il Consiglio di Stato92 che, nel rammentare l’orientamento consolidato in materia di pubblicità delle operazioni di gara93, ribadisce l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti la documentazione amministrativa e le offerte, tecniche ed economiche, ma riconosce che “Nel caso di specie, la modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consentiva di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un'immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica”. L’adozione di una blockchain di tipo privato potrebbe inoltre essere la soluzione delle problematiche connesse all’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive delle certificazioni e dell’atto di notorietà in una prospettiva di ulteriore semplificazione “per la implementazione di un sicuro sistema di banche dati interoperabili a registro distribuito che garantirebbe la certezza temporale delle transazioni effettuate sul sistema come, ad esempio, l’inserimento dei dati a cura delle Amministrazioni e degli operatori economici oppure la acquisizione dei certificati da parte del responsabile della gara”94. Infine l’utilizzo di sistemi telematici “evoluti” dovrebbe consentire di superare/limitare gli errori formali compiuti dagli operatori durante la fase di presentazione offerta impedendo l’inoltro di un’offerta incompleta con inevitabili riflessi positivi per la stazione appaltante in termini di risparmio del tempo necessario per l’esame della documentazione amministrativa 95.

adozione di procedure di gestione della vulnerabilità e degli aggiornamenti, nonché’ di gestione degli incidenti di sicurezza (security incident management), formalizzati in conformità agli standard internazionali; g) integrazione degli strumenti per la pianificazione degli acquisti e la raccolta dei requisiti utili all’indizione delle gare. 2. L’AgID, ai sensi dell’articolo 71 del CAD, detta, con proprie linee guida, le regole tecniche per la definizione delle migliori pratiche di cui al comma 1. 92 Consiglio di Stato, sez. V, 1 marzo 2021, n. 1700. 93 da ultimo: Consiglio Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627 che collega l’obbligo della seduta pubblica “tradizionale” alla finalità tutta pubblicistica di “assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell'integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, con l’ulteriore precisazione, tuttavia, che i suddetti principi vanno necessariamente verificati in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l'effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare”. 94 Battiston, S. (cit.) in riferimento all’adozione della banca dati prevista dall’art. 81 del d.lgs. n. 50 del 2016, con possibilità per le Amministrazioni di ottenere in via telematica ogni certificazione necessaria all’espletamento della gara superando l’obbligo in capo ai singoli operatori economici di presentare il DGUE (Documento di gara unico europeo che rappresenta la autodichiarazione relativa al soddisfacimento delle condizioni di accesso alla gara da parte del singolo operatore economico ai sensi dell’art. 85 del d.lgs. n. 50 del 2016). 95 Sorrentino G. (2021). Il nuovo schema di Bando-tipo per le procedure telematiche di acquisto di forniture e servizi: analisi operativa. In Appalti e Contratti, 3_2021, pagg. 10-34.

Pianificazione del cantiere BIM oriented Il Decreto Ministeriale n. 560 del 1 dicembre 2017, noto anche come “Decreto BIM” o “Decreto Baratono”, ha definito le modalità e i tempi di progressiva introduzione dell’obbligatorietà di metodi e strumenti di gestione e modellazione informativa per l’edilizia e le infrastrutture presso le stazioni appaltanti, le amministrazioni concedenti e gli operatori economici, nelle fasi di progettazione, costruzione e gestione delle opere pubbliche nonché delle relative verifiche. Il recente Decreto n. 312 del 02/08/2021 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Mobilità Sostenibile prevede l’individuazione di regole e specifiche tecniche per l’uso dei metodi e strumenti elettronici, in coordinamento con il precedente DM n. 560/2017, con l’obiettivo “di riformare il sistema delle stazioni appaltanti e delle amministrazioni e procedere con la digitalizzazione della amministrazione pubblica”96. Con il citato decreto vengono integrate e modificate le “Definizioni” di cui all’articolo 2 del DM 560/2017, in particolare, nell’ambito dell’interoperabilità viene definito il Modello Informativo come un “insieme di contenitori di informazione strutturata, semistrutturata e non strutturata” con chiarimenti desumibili dalla norma ISO EN UNI 19650; vengono inoltre modificate le tempistiche di adozione obbligatoria del BIM con la finalità di tener conto del periodo pandemico, che ha impattato anche sul processo di strutturazione della digitalizzazione nelle Amministrazioni, nonché della complessità dell’adozione del BIM nel caso di interventi di manutenzione su opere esistenti. I nuovi tempi di adozione obbligatoria del BIM, in relazione alle diverse tipologie di opere ed interventi nonché tenendo appunto conto della specificità delle manutenzioni, sono: 

1 gennaio 2022: per le opere di nuova costruzione ed interventi su costruzioni esistenti, fatta eccezione per le opere di ordinaria manutenzione di importo a base di gara pari o superiore a 15 milioni di euro;  1 gennaio 2023: per le opere di nuova costruzione, ed interventi su costruzioni esistenti, fatta eccezione per le opere di ordinaria e straordinaria manutenzione di importo a base di gara pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35 del codice dei contratti pubblici;  1 gennaio 2025: per le opere di nuova costruzione, ed interventi su costruzioni esistenti, fatta eccezione per le opere di ordinaria e straordinaria manutenzione di importo a base di gara pari o superiore a 1 milione di euro. Da questo quadro normativo si evince la candidatura del BIM a diventare lo strumento fondamentale per la gestione informativa dei progetti di opere pubbliche, ma anche il volano all’interno della strategia di digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche. Il BIM dunque è prima di tutto un sistema di progettazione che, attraverso una rappresentazione predittiva e tridimensionale dell’opera, consente di avere una visione di insieme di tutti gli elementi che compongono l’opera e delle informazioni apportate dagli attori coinvolti; ma v’è di

Il Decreto n. 312/2021 è stato emanato in attuazione all’articolo 48, c. 6, del Decreto Legge n. 77/2021 (cd. Semplificazioni 2021), che introduce le “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC”.

più, “l’utilizzo di questa tecnologia pluridimensionale, unitamente alla implementazione di piattaforme condivise per la gestione della commessa, comporta importanti cambiamenti anche nella fase esecutiva dell’appalto in cui il facility management, quale approccio integrato volto ad implementare l’efficacia organizzativa, riveste un ruolo fondamentale”97. La struttura della blockchain si adatta perfettamente alla condivisione dei dati presenti nel modello BIM, supportando la creazione di un sistema decentralizzato contenente tutte le informazioni delle singole opere ed accessibile a tutti, in un’ottica di

“L’obiettivo finale cui tendere è dunque il cantiere cognitivo, realizzato attraverso la gestione omogenea dei dati di cantiere grazie agli strumenti di interoperabilità e di rappresentazione grafica propri della tecnologia dei sistemi informativi. Il cantiere cognitivo, che racchiude al suo interno il concetto di cantiere digitalizzato e digitale, è un cantiere che - a differenza di quello tradizionale - non si arrende alla complessità organizzativa e all’alea fenomenologica insita in ogni progetto e non intende usufruire degli alibi forniti da queste circostanze, puntando invece ad una gestione automatizzata della imprevedibilità e alla riduzione delle stesse a monte dell’affidamento dell’opera”98.

maggiore trasparenza e

In questo contesto, le caratteristiche che maggiormente connotano la tecnologia blockchain, con riferimento ai trasparenza e certezza dell’integrità dei contenuti, potrebbero supportare la gestione degli appalti e compiti ed agli utili delle risolvere le maggiori disfunzioni del sistema, collegate singole parti, e dunque soprattutto alla necessità di coordinare gli attori con esiti migliori in tema coinvolti nel processo. “La struttura della blockchain si di certezza del risultato adatta perfettamente alla condivisione dei dati presenti nel modello BIM, supportando la creazione di un sistema decentralizzato contenente tutte le informazioni delle singole opere ed accessibile a tutti, in un’ottica di maggiore trasparenza e chiarezza del processo, con riferimento ai compiti ed agli utili delle singole parti, e dunque con esiti migliori in tema di certezza del risultato”99. Ed è proprio la conoscenza dei dati di inventario e di ispezione delle opere a essere il cuore di un sistema integrato attraverso la tecnologia, in modo da giungere alla creazione di una piattaforma di condivisione delle informazioni oggettive che possono essere utilizzate ciclicamente ed in modo automatizzato, con la possibilità di registrare le condizioni e il tasso di deterioramento delle opere. “Ad esempio in Italia, il cui patrimonio artisticoarchitettonico supera quello di ogni altra nazione, la conoscenza e la gestione del patrimonio culturale potrebbe essere condotta in tal senso. Si potrebbero creare dei modelli informativi degli edifici di elevato pregio storico-architettonico e inserirvi tutto il patrimonio di informazioni a disposizione. Questo potrebbe diventare il punto di riferimento non solo per il monitoraggio e chiarezza del processo,

97 Nardelli

G., Repaci C.B., Piselli P. (2021). Il cantiere edile cognitivo: la tecnologia a servizio degli appalti. In Rivista trimestrale appalti, art. 7-2021-2, pagg. 633-635. 98 Nardelli G., Repaci C.B., Piselli P. (cit). 99 Piselli P. (2021). Public procurement 4.0: i nuovi strumenti digital al servizio della contrattualistica pubblica. In Rivista trimestrale appalti art. 4-2021, pagg. 927-928.

per la gestione, ma anche per la pianificazione di eventuali interventi sull’edificio e potrebbe costituire un vero e proprio libretto del fabbricato, in blockchain, che racconti la storia dell’edificio racchiudendo anche tutti gli interventi a cui è stato sottoposto nel passato”100.

BLOCKCHAIN E CONSERVAZIONE DEI DOCUMENTI DIGITALI

La funzione certificatrice della tecnologia blockchain Nel mondo digitale non esiste il concetto di univocità, un file infatti può essere duplicato più e più volte e il concetto di originale digitale è semplicemente la trasposizione di un concetto analogico. La catena di blocchi rende univoco e non duplicabile il mondo digitale101. Satoshi Nakamoto102 intuì subito che la blockchain Bitcoin avrebbe potuto essere usata al di là delle registrazioni delle transazioni di BTC e lo dimostró nel Blocco Genesi (il primo blocco della blockchain Bitcoin) dove lascio inciso per sempre un titolo del The Times del 3 gennaio 2009 in merito alla disastrosa situazione finanziaria delle banche: quest'azione fu il primo utilizzo non monetario della blockchain103. È difficile parlare di storia e filosofia della blockchain senza coinvolgere i Bitcoin, in quanto sono due facce della stessa medaglia, ma è possibile creare una blockchain alternativa, con nuove regole e per nuovi utilizzi, in quanto il software che concretizza la blockchain Bitcoin è stato rilasciato con licenza MIT104, quindi il codice è open-source, di libero utilizzo, permettendo di derivare versioni commerciali a codice chiuso. “L'impiego della tecnologia blockchain nella sua funzione di certificazione sembra essere quello attualmente più diffuso105, se non altro nel settore giuridico”106. Con ciò si intende dire che blockchain, tramite il sistema di hash, emette il certificato di autenticità, garantendo l'integrità del documento e la certezza del momento temporale di salvataggio di dati nel blocco. Blockchain in funzioni certificatrice può essere dunque impiegata per conferire data certa al documento,

100 Piselli

P. (cit.). Perna, A. (2019). Le origini della blockchain. In Blockchain e Smart Contract (a cura di Battaglini Raffaele, Giordano Marco Tullio). Giuffrè Francis Lefebvre, pagg. 4-12. 102 Pseudonimo dell'ignoto padre della valuta digitale Bitcoin. 103 (cit.). 104 https://opensource.org/licenses/MIT. 105 Perna, A. (cit.). 106 Ex multis, cfr. https://www.bernstein.io/white-label. 101

scrittura privata o atto pubblico, nonché al contratto, digitale o smart, ivi registrato” 107 al pari della firma digitale, ma senza l’intevento di un terzo certificatore. Il già citato Semplificazioni bis108 ha introdotto importanti novità in tema di conservazione digitale rispetto alla figura del terzo certificatore: all'art. 25 si interviene ad eliminare la procedura di accreditamento dei conservatori, in ossequio alle indicazioni della Commissione europea che “ha invitato l'Italia a rimuovere gli ostacoli all'esercizio dell'attività dei fornitori dei servizi di conservazione in uno Stato membro (Notifica 2019/0540/I), tenuto conto che nella disciplina comunitaria, i servizi di conservazione non figurano inclusi tra quelli fiduciari qualificati, quali previsti dal Regolamento (UE) n. 910/2014 (eIDAS)”109. La nuova formulazione modificata dell'art. 34 del CAD con riguardo ai conservatori di documenti non fa più riferimento a un meccanismo di accreditamento, ma soltanto al possesso di specifici requisiti e a criteri di fornitura del servizio di conservazione dei documenti. Invero, il Regolamento che definisce i nuovi criteri per la fornitura del servizio di conservazione dei documenti informatici, adottato da AgID con Determinazione n. 455/2021, presenta diversi punti controversi e difficoltà applicative e molto probabilmente decreterà, nel lungo periodo, la distruzione del mercato della conservazione in favore di soggetti pubblici110. In prospettiva, l’ausilio di tecnologie innovative potrebbe rivelarsi utile e vantaggioso per le amministrazioni pubbliche, soprattutto nell’implementazione di un percorso che conduca alla gestione della conservazione documentale all’interno della propria struttura organizzativa111. I vantaggi che tale modello applicativo apporterebbe in termini di trasparenza, efficienza e neutralità nella digitalizzazione dei processi e dei servizi delle pubbliche amministrazioni sono indubbi. La memoria digitale, infatti, viene assicurata da un sistema complesso che parte dalla formazione coerente dei documenti informatici ed è in grado di preservare il vincolo archivistico per tutto il tempo di conservazione previsto ex lege. La funzione certificativa scaturente dall’utilizzo delle blockchain, digitalmente distribuita, nello scardinare la figura di un soggetto istituzionalmente fidefaciente e nell’ideale di creare “fiducia attraverso la disintermediazione”, segnerebbe il definitivo passo di transizione da un sistema “analogico” al nuovo mondo digitale112, 107

Cappiello, B. Palombo, A. (2019). La tecnologia blockchain applicata ai procedimenti giuridici tradizionali. Focus su un caso pratico: deposito prove. In Blockchain e Smart Contract (a cura di Battaglini Raffaele, Giordano Marco Tullio). Giuffrè Francis Lefebvre, p. 459. 108 Adottato con D.L. n. 76/2020 e convertito nella L. n. 120 dell’11 settembre 2020 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”. 109 Come testualmente riportato nel dossier redatto dal servizio studi del Senato e della Camera allegato al D.L. 76/2020 sopra citato. In https://www.senato.it/leg/18/BGT/Schede/Ddliter/dossier/53158_dossier.htm#. 110 https://www.agendadigitale.eu/documenti/conservazione-perche-il-regolamento-agid-distrugge-il-mercato/. 111 Il comma 1bis dell’art. 34 del CAD (Norme particolari per le pubbliche amministrazioni) prescrive che le pubbliche amministrazioni possono procedere alla conservazione dei documenti informatici: a) all'interno della propria struttura organizzativa; b) affidandola, in modo totale o parziale, nel rispetto della disciplina vigente, ad altri soggetti, pubblici o privati che possiedono i requisiti di qualità, di sicurezza e organizzazione individuati, nel rispetto della disciplina europea, nelle Linee guida di cui all’art 71 relative alla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici nonché in un regolamento sui criteri per la fornitura dei servizi di conservazione dei documenti informatici emanato da AgID, avuto riguardo all’esigenza di assicurare la conformità dei documenti conservati agli originali nonché la qualità e la sicurezza del sistema di conservazione. 112 Befani, G. (2021). Certezza, consenso e certificazioni informatiche: problemi e prospettive di un approccio giuridico al fenomeno delle tecnologie basate sui registri distribuiti. Il diritto dell'economia, (2). In http://www.ildirittodelleconomia.it, pag. 79.

ancorandosi pienamente, e legittimamente, alla funzione di certezza pubblica che si connota per alcuni elementi in modo specifico: la destinazione erga omnes dell’informazione contenuta nell’atto di certezza; la peculiare stabilità di quanto dichiarato, assistito da una fede privilegiata; la situazione di oggettiva conoscibilità delle informazioni medesime113. Ad ogni modo, in mancanza di una regolamentazione normativa che ne disciplini nel dettaglio l’impiego, la presunzione di certezza di cui godono le tecnologie basate su registri distribuiti pone inevitabili interrogativi sull’ammissibilità di un assunto teorico così innovativo nelle strategie di conservazione digitale e nello sviluppo di un piano di gestione documentale che riconosca effetti giuridici a un simile “sigillo digitale”114. Sicuramente il valore da attribuire alla “certificazione” informatica offerta dalle blockchain può essere rinvenuto riprendendo la scelta legislativa offerta dal D.L. 135/2018: “gli effetti giuridici prodotti dalle tecnologie basate su registri distribuiti sono gli stessi della validazione temporale elettronica di cui all’articolo 41 del regolamento (UE) n. 910/2014, e cioè: 1. non possono essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali; 2. godono della “presunzione di accuratezza” della data e dell’ora che indicano e di integrità dei dati ai quali tale data e ora sono associate” 115.

Potenzialità e limiti dell’utilizzo della blockchain nell’ambito della conservazione dei documenti digitali116 In un’ottica puramente teorica, l’applicazione della tecnologia blockchain al sistema di conservazione digitale nelle pubbliche amministrazioni presuppone la consapevolezza giuridica che i files possano essere qualificati come ‘beni materiali’117, in quanto “con la blockchain si assiste al ritorno alla forma classica del diritto di proprietà dovuta proprio all’inalterabile registrazione delle informazioni” 118. L’identificazione e la caratterizzazione quale ‘bene’ comporta, in estrema sintesi, che il file può formare 113

L’archivio digitale avrebbe la caratteristica di un ‘ecosistema’, nel quale viene ridotta al minimo la possibilità di duplicazione, ridondanza e inutilità dei documenti, superando le questioni di obsolescenza tecnologica dei formati

https://www.treccani.it/enciclopedia/certezza-pubblica-dir-amm. Befani, G. (cit.). pag. 78. 115 Befani, G. (cit.). pagg. 89-90. 116 Gli spunti e le fonti del presente paragrafo sono stati in larga parte forniti dall’ing. Franco Ortosecco, titolare della Posizione Organizzativa denominata “Gestione e sviluppo Risorse Applicazioni” nell’ambito del Settore Affari Generali della Città Metropolitana di Napoli. la sintesi e le rilfessioni sul sistema adottato nell’Ente sono stati formulati grazie alla preziosa collaborazione della dott.ssa Francesca Donato, Posizione Organizzativa “Segreteria Direzione, Adeguamento Regolamenti, Archivio” nell’ambito del Settore Affari Generali della Città Metropolitana di Napoli. 117 La Corte di Cassazione, con l’innovativa sentenza n. 11959/2020, si è pronunciata in merito alla possibilità di qualificare il dato informatico quale bene suscettibile di appropriazione ex articolo 646 c.p. Secondo la sentenza: “i dati informatici, contenenti files, sono qualificabili come cose mobili ai sensi della legge penale e, pertanto, costituisce condotta di appropriazione indebita la sottrazione da un personal computer aziendale, affidato per motivi di lavoro, dei dati informatici ivi collocati, provvedendo successivamente alla cancellazione dei medesimi dati ed alla restituzione del computer formattato”. 118 Garapon, A., Lassègue, J. (2021). La giustizia digitale. Determinismo tecnologico e libertà. Il Mulino, pagg. 120-121. 114

oggetto di diritti119 e che l’archivio dei documenti digitali e digitalizzati degli enti sarà formato, dal punto di vista materiale, da files ma, dal punto di vista giuridico, da “diritti sui files”, cioè dalla piena titolarità dei diritti su tali beni120, in quanto - come abbiamo illustrato - la blockchain offre una capacità di certificazione dei beni fisici tramite il digitale. La ricaduta di tale spinta interpretativa in termini di tutela giuridica e giurisdizionale e di protezione del patrimonio pubblico digitale, storico e futuro, è affascinante in quanto la riduzione dei livelli di intermediazione semplifica e abbatte le inefficienze. La tecnologia della blockchain assicura, inoltre, vantaggi assai significativi in termini di gestione documentale, in quanto “si può, in proposito, parlare di ‘green data’ in contrapposizione ai c.d. ‘big data’, a sottolineare come la blockchain possa aprire ad una “nuova ecologia” delle informazioni, più pulite e leggibili e, pertanto, sfruttabili nella definizione delle politiche pubbliche”121: l’archivio digitale avrebbe la caratteristica di un ‘ecosistema’, nel quale viene ridotta al minimo la possibilità di duplicazione, ridondanza e inutilità dei documenti, superando non solo le questioni di obsolescenza tecnologica dei formati e delle stesse applicazioni, ma anche, se non soprattutto, la perdita di conoscenza sia dei processi originari di produzione dei documenti e delle loro aggregazioni, sia delle forme concrete di ordinamento e sedimentazione degli archivi stessi, delle relazioni significative e persistenti che ne hanno determinato la struttura e la forma originaria122. L’assioma ‘ecologico’ è già evidente in rapporto alla tenuta degli archivi analogici:

La riflessione dottrinaria ha precisato che il modello di blockchain più confacente alle esigenze del settore pubblico, si rivela essere quella per le permissioned blockchain123. Esse, oltre ad 119

Cfr. art. 810 codice civile. Cfr. Gazzoni, F. (1994). Manuale di Diritto Privato. Cap. XIV – I beni, pag. 185. Hoepli. 121 Gallone, G. (2019). Blockchain, procedimenti amministrativi e prevenzione della corruzione. In «Il diritto dell’economia» ISSN 1123-3036, anno 65, n. 100 (3/2019), pag. 194. 122 https://www.agid.gov.it/it/piattaforme/conservazione/poli-conservazione . AgID (2021) Progetto Poli di Conservazione. 123 Da https://blog.osservatori.net/it_it/blockchain-spiegazione-significato-applicazioni: L’Internet of Value è definita come una rete digitale di nodi che si trasferiscono valore attraverso un sistema di algoritmi e regole crittografiche che permette di raggiungere il consenso, anche in assenza di fiducia, sulle modifiche da apportare a un registro distribuito che tiene traccia dei trasferimenti di asset digitali univoci. All'interno di quest'Universo orbitano dunque diverse galassie, o meglio diverse piattaforme che permettono lo sviluppo di soluzioni Blockchain. Queste piattaforme possono essere categorizzate all'interno di due grandi gruppi: permissionless e permissioned. Le Blockchain permissionless sono quelle in cui chiunque può partecipare al processo di validazione delle transazioni e chiunque può diventare un nodo della rete. Tra le permissionless le più famose sono Bitcoin ed Ethereum, tuttavia ne esistono molte altre che hanno generato una propria moneta crittografica (oltre 900). Le Blockchain permissioned al contrario sono caratterizzate da un accesso alla rete ristretto ad alcuni partecipanti autorizzati e da un processo di validazione demandato a un gruppo ristretto di attori. Tra queste si ricordano Corda e Hyperledger. In questa classificazione si inseriscono alcune soluzioni ‘ibride’ come Ripple che per esempio permettono a chiunque di partecipare alla rete, ma solo ad alcuni di occuparsi della validazione delle transazioni. 120

esprimere una migliore performance tecnica, non soffrono della volatilità – legata alle logiche speculative del mining e dei tokens – proprie delle reti aperte. Va aggiunto che l’architettura permissioned meglio si concilia con le esigenze di tutela della privacy, limitando l’accessibilità dei dati ai soli partecipanti preventivamente autorizzati dal manager del network124.

125

Questo tipo di soluzione potrebbe fugare anche i dubbi che vengono avanzati sull’applicabilità delle tecnologie blockchain a causa del vuoto normativo e in ragione dell’assunto per il quale la regola tecnica non potrebbe mai sostituire la regola giuridica sulla produzione di certezze legali. “In questo senso, un tentativo di soluzione intermedia per salvare le “capre” della crittografia informatica, con i “cavoli” della certezza ordinamentale, può essere la predisposizione di una blockchain “giuridicamente pubblica”, nel senso di statale, vigilata e garantita – in una parola: permissioned, cioè privata in senso informatico – e che operi come ‘pubblica depositaria’ della funzione certificatrice nel senso proprio del termine, soggetta alla regolamentazione mista tra tecnologia e diritto. In attesa di un provvedimento legislativo che attribuisca ‘fede pubblica fino a querela di falso’ ai fatti giuridicamente rilevanti che vengano trascritti nella blockchain, appare per il momento sufficientemente bastevole concentrarsi sulla individuazione normativa delle modalità di scelta dei soggetti coinvolti nel processo di verificazione, sulle modalità di scrittura delle regole matematico-informatiche di operatività e sulla garanzia di tracciabilità dei flussi di informazioni” 126. L’utilizzo di una rete pubblica di computer che certifichi legalmente la formazione, e la veridicità dei documenti amministrativi può essere vista come la naturale prosecuzione ed evoluzione del paradigma Open Source nella PA che ha esteso l’utilizzo di soluzioni software a codice aperto e riuso delle applicazioni mettendo a valore le best-pratices di ciascuno. Restano i limiti di tecnologia e di processo. Se non si vuole optare, allo stato dell’evoluzione, per il caricamento dei files e dei relativi fascicoli sulla catena di blocchi, creando un problema di dimensionamento e di costi molto elevati e vanificando parte dei benefici della tecnologia, è necessario auspicarsi un intervento del legislatore che disciplini la materia attribuendo all’hash valenza legale. Nelle more sarà necessario un sistema documentale di supporto alle blockchain, che abbia le caratteristiche di sicurezza necessarie a garantire che quel documento/file non sia perso, corrotto o modificabile e che assicuri la validità legale nel tempo allo stesso documento. 124

Gallone, G. (cit). pag. 194. In https://www.blockchain4innovation.it/esperti/blockchain-perche-e-cosi-importante/ 126 Gallone, G. (cit). pagg. 112-113. 125

La Corte di Cassazione ha più volte chiarito l’importanza della conservazione a norma basandosi sull’aderenza al dettato normativo; già con l’importante sentenza n. 12939 del 23 maggio 2017 si è pronunciata sulle regole in materia di conservazione digitale dei documenti informatici: in un caso di prova della data certa, relativamente ai documenti inerenti lo stato passivo del fallito, ha elaborato l’importante principio per cui l’operazione di conservazione – se effettuata da un conservatore accreditato – si presume conforme alle pertinenti regole tecniche. Il documento digitale conservato a norma dunque fa piena prova in giudizio sia del corretto processo di formazione del pacchetto di conservazione, sia della datazione (che sarà opponibile ai terzi) e diverrà onere di controparte dar prova contraria del mancato rispetto della normativa tecnica prevista dal legislatore per le procedure di conservazione, e, in difetto, l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta ed il suo valore probatorio saranno liberamente valutabili in giudizio127.

La blockchain presenta dunque apprezzabili limiti in termini di sostenibilità ambientale, temporale ed informatica, che vale la pena tenere in debito conto, specie laddove si affronti un’ipotesi di applicazione all’ambito della conservazione dei documenti. Trattasi invero di problematiche di carattere generale che, nel mondo pubblico, sarebbero agevolmente superabili a fronte del percorso virtuoso verso una P.A. 4.0. Di seguito, ad ogni buon fine, la sintesi di autorevole studio128. Un primo problema è che la blockchain, essendo un complesso network tecnologico di computer, consuma un’enorme quantità di energia elettrica. Per approvare ogni nuova operazione, la maggioranza dei nodi del network, rappresentati appunto da computer, deve verificare l’integrità dei dati e la conformità alle regole blockchain, col cosiddetto meccanismo di “Proof of Work”. Ogni computer svolge milioni di operazioni di controllo e crittografia dei dati, un compito che in gergo viene definito “hashing”, che consiste nella trasformazione di grandi moli di informazioni in un solo codice alfanumerico criptato, di 160 o 256 bit. Quanto più numerosi sono i soggetti che utilizzano la blockchain, tanto più il sistema di hashing diventa complesso, lento e dispendioso di energia. Secondo alcune stime, il solo sistema di blockchain applicato ai bitcoin, dato il dispendio di energia elettrica, comporta un’emissione di CO2 pari alla città di Singapore, ovvero più di Sri Lanka, Nigeria e Norvegia; e solo 38 Stati al mondo consumano più elettricità rispetto a quella necessaria per il processo di creazione del sistema Bitcoin129.

127

L’art. 20 del CAD, rubricato “Validità ed efficacia probatoria dei Documenti informatici”, al comma 2bis recita: “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”. 128 (cfr.) Cascavilla A. Galli G. (2020). La blockchain: possibili utilizzi per l'efficienza delle pubbliche amministrazioni. In https://osservatoriocpi.unicatt.it/cpi-archivio-studi-e-analisi-la-blockchain-possibili-utilizzi-per-l-efficienza-dellepubbliche#_ftn7. 129 https://powercompare.co.uk/bitcoin-mining-electricity-map/.

Un secondo problema è che il sistema decentrato diventa sempre più complesso all’aumentare dei nuovi utenti, perciò il sistema di hashing (criptazione) diventa sempre più lento nell’effettuare i controlli per la scrittura dei nuovi blocchi. Un terzo problema è che esiste un limite fisico dovuto alla capacità di gestione delle informazioni. Sappiamo infatti che le informazioni non vengono mai cancellate una volta inserite nella blockchain, perciò è lecito domandarsi fino a quando sarà possibile inserire nuovi blocchi alla catena, e quanti computer saranno necessari per supportare la crescita del network, in caso di una massiccia applicazione della blockchain. Perciò, saranno necessari strumenti hardware aggiuntivi per supportare la crescita del network, e questo potrebbe limitare fortemente le potenzialità di sviluppo della blockchain. Un altro limite della tecnologia blockchain è rappresentato dalla minaccia dell’“Attacco al 51%”. Gli altri network, diversi dal blockchain, tipicamente hanno un HUB centralizzato, che è necessario per mantenere in funzione la rete e che, nel caso di un attacco target, porrebbe fine al network intero (cosiddetto rischio sistemico). La blockchain invece è una rete decentrata e distribuita; perciò nessuno può impadronirsi di un nodo centrale e per far crollare il network. Esiste però un rischio, conosciuto come “51% attack”, che si potrebbe verificare nel caso in cui un soggetto, o un’organizzazione, prendesse il controllo della maggioranza dei nodi della catena, ovvero del 51 per cento. Si tratta di un’ipotesi abbastanza remota dal momento che la rete è molto estesa e non sarebbe comunque possibile per gli hacker modificare tutte le informazioni precedentemente registrate per appropriarsi, ad esempio, di informazioni e proprietà dagli altri nodi, considerato che queste sarebbero comunque criptate e accessibili solo tramite le chiavi private dei proprietari. Nel caso in cui questo accadesse, però, ci potrebbero essere problemi legati alle nuove regole di scrittura delle informazioni nei blocchi. Ci potrebbero inoltre essere problemi con la verifica e la scrittura di nuove informazioni sulla catena. Si potrebbe quindi bloccare il funzionamento del sistema e questo comporterebbe ingenti costi per chi dipendesse ormai dal sistema blockchain per le sue operazioni quotidiane. Questo tipo di rischi porta a considerazioni legate all’affidabilità dell’intero sistema, alla sicurezza delle chiavi di crittografia e della gestione dei dati, sebbene all’aumentare della dimensione del network sia più difficile creare dei problemi.

CONCLUSIONI “Se si desidera utilizzare nuovi mezzi, occorre conoscerne il funzionamento. Nelle scuole di notariato italiane si usa ricordare che un tempo la preparazione per l'esame di accesso alla professione comprendeva anche un'infarinatura sulle caratteristiche chimiche degli inchiostri. Qualunque notaio sa distinguere una penna da una matita e sa che la seconda non va impiegata per un atto pubblico: DNS e codici HTML fanno parte dell’abc del documento informatico in rete, sono la carta la penna e la matita di oggi. Con una decisiva riserva: la carta ha alle spalle un impiego stabilizzato nei secoli. Dinanzi a realtà così recenti e complesse e così in tumultuosa evoluzione, incertezze, prassi oscillanti o divergenti hanno dalla loro plausibilità e legittimità”130.

130

Bechini, U. (2019). Il notaio digitale. Giuffrè Francis Lefebvre. pagg. 16-17.

Con il presente studio si è voluti partire dalle legittime perplessità circa i possibili scenari di applicazione della tecnologia cd. Blockchain alle Pubbliche Amministrazioni per arrivare, attraverso l’approfondimento, alla consapevolezza che la scienza tecnica è in costante evoluzione: i rischi che oggi ci preoccupano saranno presto dimenticati, e forse altri rimpiazzeranno, ma il consolidarsi della prassi e del quadro normativo e giurisprudenziale offriranno nuovi punti di riferimento.

Kelly, K. (2017). L’Inevitabile

Coloro che lavorano nell’ambito pubblico non dovrebbero dimenticare che “al centro di ogni cambiamento significativo della nostra vita, oggi, c’è una tecnologia di qualche tipo. La tecnologia è l’accelerante dell’umanità. È grazie ad essa se ogni cosa che facciamo è sempre nella dimensione del divenire: ogni cosa sta diventando qualcos’altro, mentre si rimescola passando da ‘può’ a ‘è’”131.

La tecnologia è l’accelerante dell’umanità. È grazie ad essa se ogni cosa che facciamo è sempre nella dimensione del divenire: ogni cosa sta diventando qualcos’altro, mentre si rimescola passando da

..al centro di ogni

cambiamento significativo della nostra vita, oggi, c’è una tecnologia di qualche tipo.

L’esigenza di un focus sull’applicazione della blockchain alla conservazione dei documenti digitali nasce dall’osservazione della prassi archivista della produzione ‘può’ a ‘è’. digitale: i documenti digitali e le relative aggregazioni hanno continuato a essere mantenuti, ricercati, utilizzati nei sistemi di gestione documentale delle amministrazioni che, soprattutto nell’ultimo decennio, hanno accumulato una ingente e crescente quantità di documenti e fascicoli informatici, anche nei casi in cui si sono dotate in house o in outsourcing di sistemi conservativi dedicati e conformi alla normativa vigente. La patologia trova il suo fondamento nella miopia di voler trasporre al digitale le operazioni e i comportamenti posti in essere in ambito analogico: “I documenti analogici seguono un percorso che rispecchia le tre fasi di vita dell’archivio: durante lo svolgimento delle attività correnti essi si trovano fisicamente nei locali degli uffici di competenza, alla conclusione di queste attività sono versati nell’archivio di deposito dove rimangono per almeno un trentennio, poi sono oggetto di scarto archivistico o di selezione per la conservazione permanente nell’archivio storico. Questo schema procedurale poggia sul presupposto che i documenti analogici mantengono per parecchi anni le loro caratteristiche di autenticità, integrità, accessibilità e intelligibilità senza richiedere particolari accorgimenti, se non quello di utilizzare locali attrezzati con idonee scaffalature, impianti di deumidificazione, rilevamento fumi, antiincendio, ecc. Nel caso dei documenti informatici la situazione è molto più complessa; il mantenimento nel tempo delle loro caratteristiche richiede un impianto tecnologico affidabile, costantemente aggiornato e posto in

131

Kelly, K. (2017). L’Inevitabile. Milano.

sicurezza fisica e logica, nonché un’attività di controllo continua e l’esecuzione di operazioni di migrazione per prevenire i rischi connessi all’obsolescenza degli apparati hardware e software”132. Per la memoria digitale pubblica dovrà, invece, essere garantito in futuro il massimo livello di confutabilità, nel rispetto delle norme sulla tutela dei dati personali e della riservatezza: la conservazione dovrà infatti giungere a costituire per le pubbliche amministrazioni gli archivi storici del futuro e garantire la piena fruizione e valorizzazione del patrimonio documentale conservato133. Infine. La riflessione su un possibile e futuribile sistema da adottarsi in Città Metropolitana di Napoli è di certo un “lusso della fantasia” per chi scrive, ma risulta assolutamente inscindibile dal ruolo di pubblico dipendente, se si vuol essere efficienti in una PA efficace, in quanto “La scienza giuridica deve servire a rendere più agevole e più facile l’applicazione della norma al caso pratico, ad aumentare, colle sistemazioni razionali, il grado di certezza del diritto, cioè a rendere sempre più intelligibile la portata delle regole prestabilite dal legislatore all’agire umano ed a mettere il singolo in condizione di calcolare in anticipo, con previsioni sempre più sicure, le conseguenze giuridiche delle proprie azioni” 134.

Dott.ssa Carmen Visone Funzionario Amministrativo presso l’Ente Città Metropolitana di Napoli

FONTI BIBLIOGRAFICHE E SITOGRAFIA - Battiston, S (2020). Spunti di riflessione sulle potenzialità e opportunità della Blockchain applicata alle procedure di gara per appalti e concessioni. In Appalti e Contratti, 12_2020. - Bechini, U (2019). Il notaio digitale. Giuffrè Francis Lefebvre. - Befani, G (2021). Certezza, consenso e certificazioni informatiche: problemi e prospettive di un approccio giuridico al fenomeno delle tecnologie basate sui registri distribuiti. Il diritto dell'economia. (2). In http://www.ildirittodelleconomia.it - Calamandrei, P (1942). La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina. In Riv. dir. comm., I. - Cappiello, B, Palombo, A (2019). La tecnologia blockchain applicata ai procedimenti giuridici tradizionali. Focus su un caso pratico: deposito prove. In Blockchain e Smart Contract (a cura di Battaglini Raffaele, Giordano Marco Tullio). Giuffrè Francis Lefebvre. - Carpenedo, C (2018). La notifica via PEC delle ingiunzioni di pagamento. Finanza e tributi locali, (6).

132

Pigliapoco, S. (2019). La conservazione digitale in Italia. Riflessioni su modelli, criteri e soluzioni. JLIS.it 10, 1 ISSN: 2038-1026 online Open access article licensed under CC-BY DOI: 10.4403/jlis.it-12521. 133 In https://www.agid.gov.it/it/piattaforme/conservazione/poli-conservazione. AgID (2021) Progetto Poli di Conservazione. 134 Calamandrei, P. (1942). La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina. In Riv. dir. comm., 1942, I, pag. 345.

- Cascavilla A, Galli G (2020). La blockchain: possibili utilizzi per l'efficienza delle pubbliche amministrazioni. In https://osservatoriocpi.unicatt.it/cpi-archivio-studi-e-analisi-la-blockchain-possibili-utilizzi-per-lefficienza-delle-pubbliche#_ftn7. - Casey, MJ e Vigna, P (2018). La macchina della verità. La blockchain e il futuro di ogni cosa. Milano. - Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (2011). Dematerializzazione e conservazione digitale dei documenti. - Costantino, F (2017). Lampi. Nuove frontiere delle decisioni amministrative tra "open" e "big data". In Diritto amministrativo. (4). - Delahaye, JP (2014). La puissance de la blockchain. In Complexites, 15 novembre 2014. In https://scilogs.fr/complexites/la-puissance-de-la-blockchain/. - Di Salvatore, P (2005). La" Costituzione del mondo digitale". Comuni d'Italia, (9). - Falletta, P (2021). Le linee guida dell'Agenzia per l'Italia digitale. Giornale di diritto amministrativo, (2). - Gallone, G (2019). Blockchain, procedimenti amministrativi e prevenzione della corruzione. In «Il diritto dell’economia» ISSN 1123-3036, anno 65, n. 100 (3/2019). - Garapon, A, Lassègue, J (2021). La giustizia digitale. Determinismo tecnologico e libertà. Il Mulino. - Gazzoni, F (1994). Manuale di Diritto Privato. Hoepli. - Giannini, MS (1986) Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche. Bologna. - Guercio, M (2021). La formazione dell’archivio digitale: come funziona la classificazione. Le novità delle Linee guida AgID. In FPA Digital 360. - https://www.agid.gov.it/it/agenzia/stampa-e-comunicazione/notizie/2022/01/03/gestioneconservazione-documentale-vigore-linee-guida-regolamento-online-il. - https://www.agid.gov.it/it/piattaforme/conservazione/poli-conservazione . AgID (2021) Progetto Poli di Conservazione. - https://www.agid.gov.it/it/agenzia/responsabile-transizione-digitale - https://www.bernstein.io/white-label - https://blog.osservatori.net/it_it/blockchain-spiegazione-significato-applicazioni - https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2018-0373_IT.html - https://www.ionos.it/digitalguide/online-marketing/vendere-online/blockchain/ - https://powercompare.co.uk/bitcoin-mining-electricity-map/ - https://opensource.org/licenses/MIT - https://www.treccani.it/enciclopedia/certezza-pubblica-dir-amm

- Italia 2025. Strategia per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione del Paese. In https://docs.italia.it/italia/mid/piano-nazionale-innovazione-2025-docs/it/stabile/index.html e https://assets.innovazione.gov.it/1610546390-midbook2025.pdf - Kelly, K (2017). L’Inevitabile. Milano. - Lisi, A (2020). La conservazione dei documenti informatici non si fa in cloud o in blockchain. In https://anorc.eu/. - Maas T, (2017). What is Blockchain Technology? Law&blockchain. In http://www.lawandblockchain.eu/post-template/. - Macchia, M (2021). Blockchain e pubblica amministrazione. In federalismi.it - ISSN 1826-3534 (2/2021). - Marinucci G, Dolcini E, Gatta GL (2020). Manuale di Diritto Penale, Parte Generale. Giuffrè. - Montemagno, M, (2021). Bitcoin, NFT, Crypto. Riassunto delle puntate precedenti. Su https://www.youtube.com/watch?v=RGYYuxubUGE&t=140s. - Nardelli G, Repaci CB, Piselli P (2021). Il cantiere edile cognitivo: la tecnologia a servizio degli appalti. In Rivista trimestrale appalti, art. 7-2021-2. - Pagnanelli, V (2021). Conservazione dei dati e sovranità digitale. Una rilettura della (big) data governance pubblica alla luce delle nuove sfide globali. Rivista italiana di informatica e diritto. ISSN 2704-7318 Fascicolo 1. - Perna, A (2019). Le origini della blockchain. In Blockchain e Smart Contract (a cura di Battaglini Raffaele, Giordano Marco Tullio). Giuffrè Francis Lefebvre. - Pigliapoco, S (2019). La conservazione digitale in Italia. Riflessioni su modelli, criteri e soluzioni. JLIS.it 10, 1 ISSN: 2038-1026 online Open access article licensed under CC-BY DOI: 10.4403/jlis.it-12521. - Pigliapoco, S (2018). Progetto archivio digitale. Metodologia, sistemi, professionalità. Civita Editoriale. -Piselli P (2021). Public procurement 4.0: i nuovi strumenti digital al servizio della contrattualistica pubblica. In Rivista trimestrale appalti art. 4-2021. - Rubechini, P (2021). “Blockchain" e pubblica amministrazione italiana: i primi passi di un cammino ancora lungo. Giornale di diritto amministrativo, (3). - Ruggeri, F (2019). Dietro di noi un deserto digitale? In https://www.techeconomy2030.it/2019/11/20/dietro-di-noi-un-deserto-digitale/. - Sorrentino G. (2021). Il nuovo schema di Bando-tipo per le procedure telematiche di acquisto di forniture e servizi: analisi operativa. In Appalti e Contratti, 3_2021.

dret animal

La situació jurídica de la caça d’ocells fringíl·lids

Els ocells que pertanyen a la família Fringillidae són ocells de mida petita que es caracteritzen per tenir un bec adaptat a les llavors i a d’altres tipus de gra. A més, són espècies canores que d’antuvi havien estat mantingudes en captivitat perquè malgrat estar preses, conservaven aquesta característica. A l’època de cria alimenten els seus polls amb insectes, per la qual cosa esdevenen uns aliats importants en les lluites contra les plagues. Per exemple, resulta especialment notòria la predació que fa el pinsà comú (Fringilla coelebs) sobre la processionària del pi (Taumatopoea pytyocampa). Modernament, amb motiu de la seva minva sostinguda en el temps i la generalització del canari com a ocell canor domèstic per excel·lència (que a més es reprodueix bé en captivitat) aquests fringíl·lids han esdevingut tots espècies protegides des de la Llei catalana de protecció dels animals de 1988. No obstant això, a causa d’un cert arrelament dels concursos de cants, la mateixa llei establia que excepcionalment es poguessin agafar alguns ocells silvestres amb aquest exclusiu comès. A partir d’aquesta excepció, tal com ha passat en altres afers de caça, aquests ocellets van esdevenir de manera indirecta unes noves espècies cinegètiques que es capturaven en viu. El problema és que, a partir de la suposada tradició, aquesta modalitat de caça va rebre un impuls considerable, i en aquesta situació es deixaven agafar només mascles de quatre espècies: el pinsà comú (Fringilla coelebs), el passerell (Linaria cannabina), la cadernera (C.carduelis) i el verdum (C. chloris). El règim de captura era: -

Només per persones federades que acreditessin participar en concursos de cant.

Es podia caçar 45 dies a l’any repartits irregularment entre l’1 d’agost i el 15 de desembre de cada any.

Es permetien cinc ocells per dia de caça, si se n’agafaven de més d’una espècie (20 com a màxim), o 10 ocells/dia, si només n’era d’una.

Es prohibia la venda dels animals que es capturessin.

Es podia caçar amb vesc i amb xarxes abatibles.

A banda que s’haurien de pogut matissar moltes coses d’aquestes condicions, el problema real era el nombre d’autoritzacions que es donaven. L’any 2002 es van atorgar uns 7.000 permisos a Catalunya, 6.000 dels quals eren només a la província de Barcelona. Si es multiplicava 45 dies per

7.000 permisos per 10 ocells/dia (calculant que no se n’agafava el màxim de 20/dia) mostrava un producte potencial de 3.150.000 ocells any. Les xifres oficials de captures que publicava la Generalitat eren d’uns 150.000 ocells per any, xifres amb poca credibilitat. Segurament, els números reals eren molt més alts, però sí que era clar que tècnicament es donava permís per a un sostre de fins a tres milions d’ocells (població que probablement mai ha existit en realitat). Com a tècnica jurídica resultava poc comprensible. No s’ha d’oblidar que les poblacions totals d’aquestes quatre espècies eren desconegudes. Sense censos fiables era extremadament incomprensible aprovar a l’ordre de vedes, any rere any, aquestes quantitats d’uns ocells que, a sobre, eren i són espècies especialment protegides per la mateixa llei catalana. També era obvi que hi havia un mercat submergit de compravenda amb les espècies que es prenien a l’entorn. Es feia ulls clucs a una realitat, malgrat estar formalment “prohibida” la venda i una vigilància activa per part dels agents rurals de la Generalitat. Lluny de regular i de limitar aquest tema a una cosa puntual i restringida, es va assolir l’objectiu contrari amb l’increment d’afeccionats, quan en teoria era una activitat molt minoritària. Posteriorment, el Decret 139/2014, de 14 d’octubre, va establir el règim temporal per al període 2014-2018, de les autoritzacions excepcionals per a la captura en viu i tinença d’ocells fringíl·lids per a la cria en captivitat adreçada a l’activitat tradicional de concursos de cant. Apareixia, doncs, un nou horitzó temporal de les autoritzacions i les seves condicions. Les espècies a explotar seguien essent les mateixes. Aquest era conseqüència del Decret llei 2/2011, de 15 de novembre, que havia desprotegit aquestes aus per permetre la continuació de la seva explotació (art. 2). Malgrat la situació feble de les poblacions, després de 23 anys de protecció, es va decidir descatalogar-les. Aquesta era la situació de les quatre espècies amb dades de 2012135 (actualment en una línia més o menys equivalent):

135

Llista vermella elaborada al 2012 seguint criteris de la Unió Internacional per la Conservació de la Natura (UICN) per l’Institut Català d’Ornitologia (ICO), que és el referent científic de conservació de l’ornitofauna catalana.

“Pinsà comú Fringilla coelebs. LC136 Situació global i representativitat Llista vermella UICN: LC [...] Població nidificant 2012: 500.000-738.000 individus madurs; Atles de nidificants i aplicació tendència SOCC canvi 2002-2012: augment del 25-36%; SOCC canvi en la distribució respecte a la que es mostra en l’Atles d’ocells nidificants de Catalunya 19992002: 0 Avaluació estatus UICN a Catalunya Preocupació menor (LC). Població que actualment nidifica a Catalunya de més de 1.500 individus madurs i en increment. Correcció regional: 3c no se sap, per tant se li manté la categoria. Verdum Carduelis chloris. VU137 A2b138 Situació global i representativitat Llista vermella UICN: LC (...) Població nidificant 2012: 254.000-294.000 individus madurs; atles de nidificants i aplicació tendència SOCC Canvi 2002-2012: disminució del 23-31%; SOCC Canvi en la distribució respecte a la que es mostra en l’Atles d’ocells nidificants de Catalunya 1999-2002: 0 Avaluació estatus UICN a Catalunya Vulnerable (VU). VU per A2b, regressió superior al 30% en 10 anys sense que el declivi s’hagi aturat, es coneguin les causes o siguin reversibles. Correcció regional: 3a no se sap, per tant se li manté la categoria. La nostra població és tan gran que la possible arribada de propàguls no sembla que pugui alterar fàcilment la tendència poblacional. A França hi hagut una davallada del 29% en el període 2000-2010 i a Espanya un increment del 16% en el període 1998-2012. Cadernera Carduelis carduelis. VU A2b Situació global i representativitat Llista vermella UICN: LC (...) Dades de la població catalana Població nidificant 2012: 532.000-842.000 individus madurs; atles de nidificants i aplicació tendència SOCC Canvi 2002-2012: disminució del 25-32%; SOCC Canvi en la distribució respecte a la que es mostra en l’Atles d’ocells nidificants de Catalunya 1999-2002: 0 Avaluació estatus UICN a Catalunya Vulnerable (VU). VU per A2b, regressió superior al 30% en 10 anys sense que el declivi s’hagi aturat, es coneguin les causes o siguin reversibles. Correcció regional: 3a no se sap, per tant se li manté la categoria. La nostra població és tan gran que la possible arribada de propàguls no sembla que pugui alterar fàcilment la tendència poblacional. A França hi hagut una davallada del 49% en el període 2000-2010 i a Espanya del 12% en el període 1998-2012. Passerell comú Linaria cannabina. VU A2b Situació global i representativitat Llista vermella UICN: LC (...) Dades de la població catalana Població nidificant 2012: 152.000328.000 individus madurs; atles de nidificants i aplicació tendència SOCC Canvi 20022012: disminució del 20-33%; SOCC Canvi en la distribució respecte a la que es mostra en l’Atles d’ocells nidificants de Catalunya 1999-2002: 0 Avaluació estatus UICN a Catalunya Vulnerable (VU). VU per A2b, regressió superior al 30% en 10 anys sense que el declivi s’hagi aturat, es coneguin les causes o siguin reversibles. Correcció regional: 3a no se sap,

136

LC: Categoría UICN Least Concern, preocupació menor. Espècie sense signes de disminució o rarefacció ni a escala global ni local. 137 VU: Categoria UICN Vulnerable. Segons “Categorías y criteris de Lista Roja” donats per UICN a http://www.iucnredlist.org/documents/redlist_cats_crit_sp.pdf es defineix com: “Un taxón es vulnerable cuando la mejor evidencia disponible indica que cumple cualquiera de los criterios A a E para Vulnerable (véase Sección V) y, por consiguiente, se considera que se está enfrentando a un riesgo de extinción alto en estado de vida silvestre.” 138 Criteri A2b de l’ICO (pagina 7 i 8 estudi): A2 Descens poblacional observat, estimat, inferit o sospitat en el passat amb causes de la reducció que poden no haver cessat O no ser enteses O no ser reversibles. (b) disminució contínua.

per tant se li manté la categoria. La nostra població és tan gran que la possible arribada de propàguls no sembla que pugui alterar fàcilment la tendència poblacional. A França hi hagut una davallada del 39% en el període 2000-2010 i a Espanya del 9% en el període 1998-2012.”

En definitiva, el decret permissiu a dalt esmentat assegurava la continuïtat d’aquesta pràctica de captura quan les poblacions de fringíl·lids objecte d’aquell (si més no en tres de quatre de les espècies) mostraven una tendència clarament regressiva. La mateixa autoritat científica (l’ICO) concloïa en el seu informe que, demostrada l’evolució negativa de les poblacions, s’hauria de prohibir la seva extracció del medi natural. La cria en captivitat, que hauria de fonamentar la pràctica esmentada a partir del 2018, de moment no havia ni ha ofert encara resultats satisfactoris. Òbviament, les espècies en regressió (relativament abundants d’antuvi), no està causada únicament per aquesta modalitat de caça, sinó que ve a afegir-se a d’altres factors com la intensificació de l’agricultura, la desaparició de marges i ecotons, l’ús de pesticides i la transformació d’usos del sòl. Per aquest motiu, es recomanava tècnicament el seu abandonament. En aquell context, al 2016 es va rebre per part de les administracions competents carta d’emplaçament de la Comissió UE, a partir d’una queixa que va generar un procediment dels definits per l’art. 258 UE. La seva conclusió final era: Por todo lo expuesto anteriormente, España no dispone de las justificaciones adecuadas para aplicar las excepciones que permiten la captura i tenencia de aves fringílidas protegidas, ya que no parecen cumplir las estrictas condiciones establecidas en el artículo 9.1.c), de la Directiva sobre aves, concretamente la de inexistencia de “otra solución satisfactoria” y la de “explotación prudente”, y persisten algunas reservas respecto al cumplimiento de las de “condiciones estrictamente controladas”, “modo selectivo” y “pequeñas cantidades. En consecuencia, la Comisión Europea considera que teniendo en cuenta el régimen de derogaciones de todas las Comunidades Autónomas (con excepción de Asturias) y Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla para la captura de aves fringílidas de las especies jilguero (Carduelis carduelis), pardillo común (Carduelis cannabina), verdecillo (Serinus serinus), pinzón vulgar (Fringilla coelebs), verderón común (Carduelis chloris), canario (Serinus canaria) y lúgano (Carduelis spinus), el Reino de España incumple las obligaciones que impone el artículo 5, letras a) y e) y el artículo 8, apartado 1 en relación con el anexo IV, letra a), leídos en relación con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres. La Comisión invita al Gobierno español, de conformidad con el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a remitirle sus observaciones sobre los que antecede en un plazo de dos meses a partir de la recepción de la presente.

Una vez conocidas esas observaciones o si dichas observaciones no se le envían en el plazo prescrito, la Comisión se reserva el derecho de emitir, si procede, el dictamen motivado previsto en ese mismo artículo. Aquest element, unit a la perseverança de les actuacions del cos d’Agents Rurals, va a anar precipitant la desaparició d’aquesta pràctica del nostre ordenament. En data juliol de 2016, el llavors Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, va informar que no s’autoritzaria la captura de les quatre espècies de plumífers que ens ocupa: La decisió s’ha pres, com a mesura cautelar, en base a l’anunci de l’obertura d’un procediment d’infracció de la Comissió Europea contra l’Estat espanyol per quatre expedients informatius (EU PILOT) sobre protecció d’aus silvestres, des de l’any 2012 fins a inicis de 2016. La Comissió esgrimeix que els aclariments, respostes i explicacions argumentats no han permès constatar que es respecti el règim estricte i excepcional regulat a la Directiva Aus 2009/147/CE, que estableix que la captura al medi natural quedarà prohibida definitivament a partir del 2018. D’altra banda, la consulta efectuada als principals actors implicats ha posat de manifest que la regulació actual no dóna una resposta satisfactòria als dos objectius principals de la norma: el control efectiu per part de l’Administració i l’orientació de les captures cap a la cria en captivitat. Actualment no es permet extraure aquests animals de la natura, tot i alguns moviments per legalitzar-ho. La normativa estatal, la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat, en la seva modificació del 22 de setembre de 2015 va incloure l’art. 54.5, que estableix que queda prohibit donar mort, danyar, molestar o inquietar intencionadament els animals silvestres, sigui quin sigui el mètode utilitzat o la fase del seu cicle biològic, incloent aquesta prohibició la seva retenció i captura de viu en viu. Nogensmenys, es manté un camp d’il·legalitat i furtivisme que segueix essent perseguit pel CAR139, a banda d’altres comunitats autònomes on la situació tampoc no és especialment positiva.140 El catàleg de fauna salvatge autòctona amenaçada tancaria els dubtes jurídics sobre aquest afer, però continua com a projecte141 que no consta que hagi estat aprovat.

Lluís Xavier Toldrà Bastida Advocat de DEPANA

139

https://govern.cat/saladepremsa/notes-premsa/413218/els-agents-rurals-desmantellen-un-punt--de-vendaillegal-d-ocells-fringillids-a-osona 140 https://eldiario.es/sociedad/caza-furtiva-trafico-espana-adicta-pajaros-cantores_130_8839825.html 141 https://territori.gencat.cat/ca/inici/nota-premsa/?id=387762

drets humans

Transversalitat de gènere: expectatives i resultats en la producció i l’aplicació normativa

Aquest article té per objecte explicar com s’ha incorporat el principi de transversalitat de gènere –concepte clau en l’estratègia actual de lluita contra la discriminació de les dones– en l’ordenament jurídic català amb especial atenció a com aquest principi s’ha posat en pràctica en els processos d’elaboració i d’aplicació del dret. De manera concreta, en referir-me a les expectatives i als resultats de la transversalitat de gènere en la producció i l’aplicació normativa, m’interessa exposar, de manera descriptiva, quina és la configuració que el nostre ordenament jurídic atorga al principi de transversalitat de gènere per aconseguir la seva implementació en tots els àmbits d’actuació de les polítiques públiques, en el benentès, però, que no m’estendré a tot l’àmbit que pot abastar una política pública ni a totes les fases necessàries per a la seva posada en pràctica. Per contra, l’objecte de la meva exposició es circumscriu a un àmbit més limitat com és l’activitat normativa desenvolupada pel disseny de la política pública, centrant-me en la identificació dels mecanismes que tracten d’incorporar el dit principi en les normes jurídiques. És per això que parlo d’expectatives, ja que és un terme suggeridor que evoca la possibilitat raonable que passi quelcom i que em permet –com a criteri d’anàlisi– valorar si els resultats de l’aplicació del marc normatiu que conformen les dites expectatives i que es manifesten en els diversos processos de producció i aplicació normativa són els resultats esperats pel marc normatiu prèviament exposat. En qualsevol cas, el títol d’aquest treball142 és deliberadament intencionat, ja que en centrar-me en la norma jurídica amb l’anàlisi de com aquesta ha incorporat l’anomenat principi de transversalitat i alhora amb la identificació de quines són les seves manifestacions normatives, pretenc reflexionar sobre si el dret pot servir per a la consecució de la igualtat de dones i homes en tots els aspectes de la vida. Soc conscient que aquest plantejament que proposo –centrat en la norma jurídica– pot causar sorpresa, sobretot perquè hi ha una convicció arrelada en el moviment feminista – l’anomenada teoria feminista del dret– que afirma que el dret no respon a les necessitats reals de les dones, sinó a les necessitats que els homes consideren que tenen les dones i per això es qüestiona que l’ordenament jurídic pugui ser realment eficaç per solucionar els problemes reals de les dones. Tot això ens porta a fer-nos ressò de les crítiques que s’han fet al dret i a les normes jurídiques, tot afirmant que les normes jurídiques no són neutres al gènere –concepte al qual més endavant 142

Títol coincident amb la ponència en la qual vaig tenir l’honor de participar amb ocasió de la segona sessió del

XXX Seminari d’estudi i pràctica jurídica, organitzat en data 3 de desembre de 2021 pel Gabinet Jurídic de la Generalitat

i l’Escola d’Administració Pública de Catalunya, dedicat a “Les polítiques públiques de gènere i la seva aplicació jurídica a Catalunya”.

em referiré– sinó més aviat cegues al gènere, pel fet que es troben impregnades, tant en la seva elaboració com en la seva aplicació, per una perspectiva androcèntrica, entesa aquesta com una visió del món que situa l’home en el centre de totes les coses, de tal manera que la mirada masculina és l’única possible i, per això, resten invisibilitzades les dones, la seva visió del món i les aportacions que puguin fer. Aquest androcentrisme és fàcilment comprensible si es té present que el dret, com a ciència social que és, està format per normes que són escrites i aplicades per persones educades en una societat determinada, les quals, imbuïdes per aquesta visió androcèntrica del món, estan determinades pels anomenats rols i estereotips de gènere que de manera inevitable tenen el seu reflex en aquelles normes jurídiques. Els rols de gènere són el conjunt de comportaments que s’esperen d’una persona pel fet de ser home o dona. Per exemple, un dels rols assignats tradicionalment als homes és el de ser els responsables de les activitats productives que permeten guanyar diners, així com de les activitats de representació política. D’altra banda, un dels rols assignats tradicionalment a les dones és el de tenir cura de les persones dependents (mainada i persones d’edat avançada) i del manteniment de la llar, a banda de ser les responsables de les relacions afectives. En la mateixa línia que els rols de gènere es poden situar els estereotips de gènere que fan referència a idees preconcebudes o prejudicis acceptats i simplificats que s’han anat construint i transmetent en les societats amb el pas del temps basats en els atributs físics i psíquics de les persones, dividint-los en homes i dones. Alguns exemples d’aquests estereotips poden ser els adjectius qualificatius que s’afegeixen a cada gènere. Per exemple, socialment als homes se’ls vincula amb qualitats com la valentia, el caràcter dominant, la racionalitat, la fortalesa o l’eficàcia, entre d’altres. Per contra, la figura femenina és sinònim de substantius com la fragilitat, la inestabilitat, la submissió, la dependència, la manca de control en si mateixa, la passivitat o la frivolitat. Històricament, trobem molts exemples de normes jurídiques estereotipades i cegues al gènere, que ens demostren així que el dret té sexe, perquè no té en compte les experiències i les necessitats de les dones; és masculí –perquè tracta les dones com els homes veuen i tracten les dones–; i té gènere perquè en situar l’home en una situació de superioritat respecte de la dona origina la desigualtat que es reflecteix en la norma jurídica i que ha contribuït, per això, a perpetuar la desigualtat de dones i homes.

D’aquesta manera, com a exemples de normes estereotipades que es remunten al període abans de la promulgació de la Constitució espanyola es pot destacar la prohibició del treball remunerat a les dones casades; la coneguda llicència marital o autorització expressa del marit que necessitava una dona casada per obrir un compte corrent o per viatjar, entre d’altres, així com la tipificació com a delicte d’adulteri només el comès per la dona143. Amb posterioritat a la Constitució espanyola segueixen existint exemples de desigualtats presents a les normes. Per exemple, en l’àmbit del dret penal podem destacar la redacció que conté el Codi penal del delicte de mutilació femenina, que, malgrat ser un delicte exclusiu del sexe femení, es troba redactat en masculí144; també, per exemple, crida l’atenció que el delicte de revelació de secrets industrials tingui una pena de tres a cinc anys de presó145 mentre que el delicte de revelació d’imatges íntimes (l’anomenat sexting) només estigui castigat amb una pena de tres mesos a un any146. Això ens porta a preguntar-nos per què és més greu publicar a Internet un secret empresarial que les fotos d’una antiga xicota despullada? Així mateix, el Codi civil espanyol es refereix contínuament al “bon pare de família” per definir el model de conducta diligent; per la seva banda, el Codi civil català 147 estableix l’anomenada exceptio plurium concubentium148, que pot oposar l’home –en una reclamació de paternitat─ per acreditar que la mare ha tingut diverses relacions sexuals durant el període de concepció ─la qual cosa suposa criminalitzar la promiscuïtat d’una dona. En l’àmbit del dret laboral, tot allò que té a veure amb la dona és tractat com una excepció dins de la normalitat d’un mercat de treball sostingut sobre un concepte de productivitat que menysté tot allò relacionat amb tenir cura de familiars.

143

La tipificació del delicte d’adulteri reflectia clarament el tractament discriminatori de la infidelitat conjugal, ja que en el cas de la dona, era suficient que tingués relacions sexuals ocasionals o una sola vegada amb qui no era el seu marit per ser acusada i condemnada per adulteri. Per contra, la infidelitat conjugal de l’home −castigada pel delicte anomenat d’amistançament− requeria la convivència habitual de l’home infidel amb la dona que no era la seva muller a casa seva. 144 Article 149.2 Codi penal aprovat per Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre: El que causi a un altre una mutilació genital en qualsevol de les seves manifestacions [...]. 145 Article 278.2 Codi penal: S’imposarà la pena de presó de tres a cinc anys i la multa de dotze a vint-i-quatre mesos si es difonen, revelen o cedeixen a tercers els secrets descoberts. 146 Article 197.7 Codi penal Serà castigat amb una pena de presó de tres mesos a un any o multa de sis a dotze mesos qui, sense autorització de la persona afectada, difongui, reveli o cedeixi a tercers imatges o gravacions audiovisuals d’aquella que hagués obtingut amb la seva anuència en un domicili o en qualsevol lloc fora de l’abast de la mirada de tercers quan la divulgació menyscapti greument la seva intimitat personal. 147 L’any 2019 es va iniciar una reforma del Codi civil català per suprimir termes i conceptes masclistes. En data de 2 de desembre de 2021 es va publicar al DOGC el Decret llei 26/2021, de 30 de novembre, de modificació del llibre segon del Codi civil de Catalunya, en relació amb la violència vicària, que prohibeix als progenitors amb indicis fonamentats d’haver comès actes de violència familiar o masclista, les estades, les visites i les comunicacions amb els seus fills i filles. També queden prohibides les estades, comunicacions i relacions amb els fills i filles per al progenitor que es trobi en un procés penal per atemptar contra la vida, la integritat física o moral, la llibertat o indemnitat sexual de l’altre progenitor o els fills, i també en els casos que aquest estigui a presó pels mateixos delictes. En els processos civils de separació i divorci, el jutge podrà establir, de manera excepcional, un règim d’estades o comunicacions, en interès dels infants i adolescents, sempre que aquests hagin estat escoltats. 148 Art. 235-18 llibre segon del Codi civil Catalunya, aprovat per la Llei 25/2010, “Relacions sexuals de la mare amb altres homes”.

I finalment, en l’àmbit del dret tributari, trobem la figura de la tributació conjunta149 que estableix la Llei 35/2006, de l’Impost de la renda sobre les persones físiques, que pot implicar una desincentivació de la dona per accedir al mercat laboral. I aquesta llista d’exemples de normes jurídiques estereotipades podria malauradament continuar, amb la qual cosa semblaria que té raó qui crítica el dret com a instrument per aconseguir la igualtat real de dones i homes. Tanmateix, però, crec sincerament que val la pena apostar per la norma jurídica com a instrument de canvi per aconseguir la igualtat real de dones i homes. Com es veurà, la incorporació del principi de transversalitat de gènere en les disposicions normatives pot contribuir, i molt, a l’assoliment de la igualtat real esmentada; però és evident que la norma jurídica, per si mateixa, d’una banda, per la funció social que compleix –com a instrument de canvi social─ i d’una altra, pels atributs de què disposa ─com és l’obligatorietat en el seu compliment o el seu caràcter coercitiu─ la fan idònia per a la consecució d’una igualtat real de les dones i els homes en tots els aspectes de la vida i que, per això, explica que l’hagi pres com a nucli d’aquest treball. En definitiva, potser arribarem a la conclusió que la norma jurídica no és suficient per eliminar la situació de discriminació, però sens dubte es pot convertir en un instrument essencial per aconseguir-lo. Evidentment no pretenc fer una anàlisi exhaustiva de totes les normes de l’ordenament jurídic i de com aquestes normes han coadjuvat o no a la consecució de la igualtat real de dones i homes, sinó que la meva anàlisi –circumscrita a l’ordenament jurídic català i principalment a la Llei 17/2015– partirà d’un concepte, el principi de transversalitat de gènere, i de com aquest principi s’ha implementat en els processos normatius de l’elaboració i l’aplicació del dret, amb especial atenció a l’ordenament jurídic català.

Transversalitat de gènere La transversalitat de gènere es configura com un concepte revolucionari en el procés de lluita contra la discriminació de les dones, atès que va representar un punt d’inflexió o canvi de paradigma, una vegada constatat que la proclamació de la igualtat formal o de la igualtat d’oportunitats no era suficient per acabar amb les desigualtats entre dones i homes. Aquest concepte sorgeix arran de la “Quarta conferència mundial de les dones de Nacions Unides”, celebrada a Beijing150 l’any 1995151, que proclama la transversalitat de gènere 149 L’exposició de motius de la Llei 35/2006 justifica el seu manteniment d’aquesta manera:

Se mantiene su tratamiento actual en el impuesto para evitar numerosos perjudicados en los matrimonios en los que alguno de sus miembros no puede acceder al mercado laboral, y por tanto obtiene rendimientos solo uno de los cónyuges, como podrían ser los casos de determinados pensionistas con rentas de cuantía reducida, o de determinadas familias numerosas. En data 1 de maig de 2021 es va anunciar que el Govern d’Espanya suprimiria l’ajut fiscal per tributació conjunta; anunci, però, que va ser immediatament rectificat el dia 2 de maig de 2021. 150 S’han celebrat quatre conferències mundials de la dona en el si de Nacions Unides: Ciutat de Mèxic (1975); Copenhaguen (1980); Nairobi (1985) i Beijing (1995). 151 Cal recordar que al llarg de molts anys l’ONU ha estat l’organisme internacional encarregat de lluitar per a la promoció de la igualtat de gènere a tot el món, tant amb l’elaboració de textos internacionals com amb la realització de conferències mundials monogràfiques que han resultat molt efectives. Això no obstant, des de la celebració de la

entesa com la necessitat d’integrar la perspectiva de gènere, amb caràcter principal, en totes les disposicions jurídiques, polítiques, programes i projectes públics, per analitzar les conseqüències per a les dones i els homes i les relacions que s’estableixen entre ells en l’àmbit públic i el privat, abans de prendre decisions. Cal tenir en compte que tot el que aquest principi té de concepte revolucionari pel canvi de paradigma que va comportar, ho té també de concepte complex, ja sigui per raó del seu origen teòric ─que se situa en el moviment feminista, que al seu torn disposa de diverses corrents de pensament─ ja sigui perquè una comprensió adequada d’aquest concepte requereix uns coneixements interdisciplinaris presents en altres ciències socials, com la psicologia, la sociologia o l’economia, per exemple, que posen en evidència, més que en cap altre cas, que el dret no es pot permetre pecar d’autosuficiència si vol abordar integralment la regulació d’aquest principi. Com deia, estem davant d’un concepte complex, la qual cosa suposa aclarir, amb caràcter previ, què s’entén per gènere i què per transversalitat. Quant al gènere, cal dir que aquest no s’identifica amb el sexe i menys encara amb el sexe femení. D’aquesta manera mentre que el sexe faria referència a les diferències biològiques i fisiològiques entre dones i homes, el gènere és una construcció social que fa referència al conjunt d’atributs, actituds i conductes culturalment assignades a cada persona en funció del seu sexe. És el conjunt d’expectatives que la societat diposita en relació amb els diversos comportaments que haurien de tenir els homes i les dones. Com destaca la Guia per a l’avaluació de l’impacte en funció del gènere de la Comissió Europea (1999), mentre només les dones poden donar a llum (diferència determinada biològicament), la biologia no dicta qui ha de tenir cura dels nens (comportament sociològicament determinat).

Necessitat d’integrar la perspectiva de gènere, amb caràcter principal, en totes les disposicions jurídiques, polítiques, programes i projectes públics, per analitzar les conseqüències per a les dones i els homes i les relacions que s’estableixen entre ells en l’àmbit públic i el privat, abans de prendre decisions.

Quant a la transversalitat, és un concepte que admet diverses accepcions. D’una banda, pot ser entès com a enfocament de gènere, el qual suposa aplicar una nova manera de mirar la realitat que té en compte les diferències entre les condicions de vida, la situació social, econòmica i cultural i les necessitats de dones i homes en totes les fases de la intervenció pública (decisió, planificació, execució i avaluació). Aquesta pràctica es coneix en molts àmbits com “posar-se les ulleres violetes” (per identificar les situacions de discriminació o simplement introduir la perspectiva de gènere). Una vegada que s’incorpora no s’abandona mai. D’una altra banda, pot ser entesa com a estratègia política que persegueix fer efectiu l’enfocament de gènere mitjançant el dret i les polítiques públiques en tots els àmbits i en totes les etapes de les actuacions dels poders públics.

quarta conferència mundial no se n’ha celebrat cap més; només s’han fet avaluacions quinquennals de l’aplicació de la Declaració de Beijing.

En qualsevol cas, cal advertir que la transversalitat de gènere no substitueix, sinó que complementa les polítiques dirigides a garantir la igualtat d’oportunitats mitjançant accions positives que, si bé no incideixen en l’estructura que promou la desigualtat, sí que compensen els efectes que produeix152. Per això es parla d’una estratègia dual que inclou de manera complementària accions específiques, quan els desequilibris ho aconsellin, i mesures generals, que integren la igualtat. Així, aquest concepte de transversalitat de gènere comporta assumir que una legislació amb perspectiva de gènere no se centra només en les dones, sinó que té en compte les situacions específiques de dones i homes en un sector de la vida pública i la seva diferent situació de partida, pel que fa a les normes i valors socials, l’accés als recursos i als espais de presa de decisions i també a les discriminacions que limiten el gaudi dels drets. A la pràctica si es tracta igual a qui parteix d’una situació desigual es reprodueix la desigualtat. Per això, s’afirma també que el concepte o estratègia de la transversalitat de gènere s’identifica amb la paradoxa del feminisme, que es planteja el dilema de si els drets de les dones es troben millor protegits per normes generals o per normes especials aplicables només a les dones. D’aquesta manera, la idea clau és entendre que aquest nou principi no implica garantir a les dones un accés igual a tots els drets ─com propugnava la igualtat formal─ sinó repensar el contingut dels drets. A continuació esmentaré un parell d’exemples per il·lustrar què implica l’aplicació d’aquest principi. D’una banda, en l’àmbit laboral, l’aplicació d’aquest principi suposa acceptar que no és suficient que les dones treballin en el mercat laboral com els homes si no es modifica el fet que les dones són a dia d’avui qui s’encarreguen principalment del treball domèstic, de reproducció o de les tasques de cures dels menors i de les persones grans. Cal, per això, replantejar-se el repartiment del treball productiu i reproductiu. En aquest sentit, ens podem fer ressò del Reial decret llei 6/2019, d’1 de març, de mesures urgents per a la garantia de la igualtat de tracte i d’oportunitats entre dones i homes en el treball i l’ocupació, que garanteix l’anomenada corresponsabilitat dels progenitors pel naixement d’un fill mitjançant l’equiparació gradual i progressiva del permís de paternitat al de maternitat, que des de l’any 2021 tenen una durada de setze setmanes. Així mateix, aquesta norma va reforçar el principi de la igualtat de retribució i el dret a la conciliació de la vida personal, familiar i laboral de les persones treballadores, tot introduint la possibilitat que la persona treballadora sol·liciti les adaptacions de la durada i distribució de la jornada de treball.

152

Com a exemples d’accions positives es poden esmentar les següents:  Sistema de quotes en les llistes electorals que es completa amb les llistes cremallera;  subvencions que afavoreixen la contractació de dones en espais on no tenen la mateixa representació que els homes;  foment d’esdeveniments culturals i artístics on es doni visibilitat a l’aportació de la dona;  iniciatives judicials perquè no es discriminin les dones o per prevenir les situacions de discriminació i violència...

D’altra banda, en l’àmbit de la seguretat ciutadana, l’aplicació d’aquest principi suposa fer visibles les necessitats i les demandes específiques de les dones, que, per les experiències d’inseguretat viscudes, tenen unes percepcions de la seguretat diferents de la dels homes. I és que tradicionalment les polítiques públiques de seguretat s’han dissenyat per atendre la seguretat prototípica que necessitava un home burgès i, per això, se centraven tradicionalment en la prevenció de crims contra la propietat (furts o robatoris, entre d’altres) comesos per persones desconegudes. Per contra, la introducció de la perspectiva de gènere en les polítiques públiques de seguretat suposa prendre en consideració la percepció subjectiva d’inseguretat de les dones, que limita la seva llibertat de moviments –per exemple, les dones decideixen no sortir de nit o no transitar per determinats carrers– o modifica les seves conductes, itineraris o costums per por a les agressions sexuals (tot controlant la seva manera de vestir o dependent d’altres persones, generalment homes). Així mateix, la incorporació de la perspectiva de gènere en el disseny de les polítiques públiques de seguretat suposa tenir en compte que la percepció d’inseguretat prové no només dels espais públics, sinó també dels espais privats ─que tradicionalment es configuren com a espais segurs, però que en el cas de les dones poden ser l’escenari d’episodis de violència contra elles. Finalment, cal tenir present que el principi de transversalitat de gènere és una traducció d’un neologisme anglès (gender mainstreaming) i per això cal matisar que la traducció al castellà o al català d’aquesta expressió no aconsegueix transmetre el significat de corrent principal que conté el terme mainstreaming en anglès, el qual és traduït en el nostre idioma simplement com a incorporació o integració. La diferència de matís és, però, rellevant, perquè el terme incorporació pot limitar-se a una incorporació formal o accidental de la perspectiva de gènere en les propostes normatives i polítiques, mentre que el terme mainstreaming implica configurar la perspectiva de gènere com a instrument bàsic i essencial. És a dir, amb el mainstreaming les polítiques d’igualtat deixen de ser una àrea de política sectorial i la perspectiva de gènere esdevé un principi rector de tota l’acció pública. Així mateix, quant al terme utilitzat, jo mateixa, utilitzo el terme transversalitat ─que veurem també utilitza la Llei 17/2015 i que designa una qualitat─ quan, per contra, el terme mainstreaming fa referència a una acció: per això també es parla de transversalització. Exposat l’origen del concepte i el seu significat, cal indicar que el principi de transversalitat de gènere es va introduir en el marc jurídic europeu pel Tractat d’Amsterdam, per incorporar-se després als diversos ordenaments jurídics dels estats membres que el van recollir com a principi que obligava a la integració de la perspectiva de gènere en tots els àmbits d’actuació dels poders públics, la qual cosa requeria, al seu torn, que l’adopció de la decisió fos precedida d’un estudi previ sobre l’impacte diferencial que aquesta tindrà sobre dones i homes. Per tant, no es tracta d’elaborar noves normes adreçades de manera específica a les dones, sinó d’avaluar les conseqüències diferencials que pot tenir sobre les dones qualsevol actuació o projecte normatiu. Aquest és el canvi de paradigma que transforma la manera de treballar i que permet tenir una visió més acurada de la realitat, de les necessitats de les persones i de l’impacte diferencial que tenen les polítiques sobre homes i dones.

Expectatives A continuació passo a exposar com l’ordenament jurídic català ha incorporat el principi de transversalitat de gènere amb atenció, sobretot, al marc que estableix la Llei 17/2015. ► La primera llei catalana que va incorporar la transversalitat de gènere va ser la Llei 4/2001, de 9 d’abril, de modificació de l’apartat 2 de l’article 63 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, en virtut de la qual es va establir l’obligatorietat d’avaluar l’impacte de gènere de totes les polítiques i les mesures generals de la Generalitat de Catalunya. Aquesta Llei 4/2001 va ser una llei pionera a l’Estat espanyol, ja que no és fins al 2003 quan s’aprova la Llei estatal 30/2003, de 13 d’octubre, sobre mesures per incorporar la valoració d’impacte de gènere en les disposicions normatives que elabori el Govern. ► Posteriorment, l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 desenvolupa en detall la igualtat de gènere, tot aprofundint molt més en la defensa dels drets de les dones i la seva garantia, com també regulant les previsions d’inclusió de la perspectiva de gènere en les polítiques públiques i l’establiment d’accions positives quan siguin necessàries per eliminar les discriminacions per raó de sexe. Així, ja el seu preàmbul subratlla la importància de la igualtat entre dones i homes; el seu títol preliminar afirma que els poders públics de Catalunya han de promoure, entre d’altres, el valor de l’equitat de gènere; dins la part específica de drets i deures del títol i es regulen com a drets de les dones, per una part, els que es poden considerar com a drets d’autodeterminació personal, el lliure desenvolupament de la personalitat i capacitat, viure amb dignitat, seguretat i autonomia, sense cap tipus de discriminació, i per altra part, la participació, amb igualtat de condicions que els homes en tots els àmbits públics i privats. Aquesta regulació es complementa amb la corresponent a la paritat en el sistema d’elecció del Parlament de Catalunya. Segons l’article 37 de l’Estatut, aquests drets vinculen tots els poders públics de Catalunya i, segons la naturalesa de cada dret, els particulars. D’altra banda, al capítol v, sobre principis rectors que han d’orientar les polítiques públiques, informar la legislació positiva, la pràctica judicial i l’actuació dels poders públics, s’inclou la perspectiva de gènere. Aquests principis impliquen mandats o habilitacions de tasques per a les administracions públiques, les quals han de portar a terme polítiques públiques que tendeixin a desenvolupar i concretar els preceptes esmentats. Per últim, com a clàusula general, en el títol iv, relatiu a les competències, cal remarcar que, segons l’article 153, correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de polítiques de gènere, que inclou l’establiment d’accions positives per aconseguir eradicar la discriminació per raó de sexe que s’hagin d’executar amb caràcter unitari per a tot el territori de Catalunya. Quant a l’abast d’aquesta competència pot resultar interessant la Sentència del Tribunal Constitucional núm. 159/2016, de 22 de setembre, que va declarar la inconstitucionalitat de la part de la Llei 17/2015 relativa a la igualtat en l’àmbit de les relacions laborals per reiterar

previsions de la llei estatal153. El Tribunal Constitucional va declarar que la delimitació entre la política de gènere (competència de la comunitat autònoma) i altres matèries (com és el cas de la laboral, competència de l’Estat) pot resultar complexa, atès el caràcter transversal i intersectorial de la política de gènere, que es projecta d’una manera genèrica sobre totes les matèries que regula la Llei 17/2015. En aquestes circumstàncies, si existeix un títol específic que atribueix a l’Estat o a les comunitats autònomes competència sobre una determinada matèria, la competència sobre política de gènere passa a un segon pla, ja que, en cas contrari, quedaria desbordat l’àmbit i el sentit d’aquest títol competencial, que no pot operar com un títol capaç d’introduir-se en qualsevol matèria o sector de l’ordenament. Per tant, el Tribunal Constitucional conclou que el legislador autonòmic només pot dictar mesures relatives al títol competencial de polítiques de gènere en el cas que afectin sectors sobre els quals té competència. ► Posteriorment, es va dictar la Llei 5/2008, de 24 d’abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista154, que ha estat recentment modificada per la Llei 17/2020, de 22 de desembre. Resulta significatiu el títol de la llei, que, seguint les recomanacions internacionals, aposta per un concepte global de violència masclista en contraposició amb la Llei orgànica 1/2004, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere, que només té en compte la violència contra les dones i els menors en l’àmbit familiar. La Llei 5/2008 estableix com a principis que han d’orientar la intervenció dels poders públics per eradicar la violència masclista la integralitat i la transversalitat, entre d’altres, tot garantint el dret de les dones a no ser discriminades i a viure amb autonomia i llibertat, trencant la visió purament assistencialista. Com a conseqüència del principi de transversalitat es van incloure molts més àmbits on es produeix violència contra la dona; d’aquesta manera, a més de la pròpia de l’àmbit de la parella, es va incloure també la violència familiar, la violència en l’àmbit laboral (assetjament sexual i per raó de sexe) i la violència comunitària (agressions sexuals, assetjament sexual, tràfic i explotació sexual de dones i nenes, mutilació genital femenina, matrimonis forçats, violència derivada de conflictes armats i violència contra els drets sexuals i reproductius de les dones).

153

El Tribunal Constitucional va aplicar la doctrina de la lex repetida, que proscriu la reproducció de normes estatals per normes autonòmiques quan aquesta reproducció normativa es produeix en matèries on la comunitat autònoma no té competència (entre d’altres, sentències del TC 62/1991, de 22 de març; 341/2005 de 20 de desembre i 65/2020, de 18 de juny). 154 La llei utilitza l’expressió violència masclista perquè el masclisme és el concepte que de manera més general defineix

les conductes de domini, control i abús de poder dels homes sobre les dones i que ha imposat un model de masculinitat que encara és valorat per una part de la societat com a superior. Per això el dret no pot tractar aquest problema social des d’una perspectiva falsament neutral.

La reforma operada per la Llei 17/2020 va incorporar tanmateix noves formes de violència masclista, com ara la digital, referida als actes de violència masclista o misogínia comesos amb l’ús de tecnologies de la informació i de la comunicació; la violència obstètrica; la violència vicària, que és l’exercida contra els fills amb la finalitat de provocar dany psicològic a la mare, o la violència de segon ordre, que és l’exercida contra les persones que donen suport a les víctimes de violència masclista. Així mateix, es contemplen nous àmbits de les violències masclistes com l’àmbit de la vida política, l’institucional, l’educatiu o l’àmbit social comunitari, amb l’afegiment dels feminicidis, vexacions i agressions per raó de gènere, entre d’altres. Finalment, la reforma de l’any 2020 va incloure una definició del consentiment sexual en la qual es fixa com a requisit bàsic la necessitat de voluntat expressa155.

►D’aquesta manera, arribem ja a la Llei 17/2015, de 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes (d’aquí en endavant, Llei 17/2015), que segons la seva exposició de motius completa la normativa relativa a la paritat i s’emmarca dins la categoria de norma específica complementària de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes. Es pot afirmar que la Llei 17/2015 forma part de les normes que conformen l’anomenat dret antidiscriminatori, que, en tant que cobreixen una multiplicitat d’àmbits d’actuació, tenen un caràcter holístic, ja que pretenen una visió integral i completa de la realitat. Com a norma integrant del dret antidiscriminatori, la Llei 17/2015 hauria de poder complir les tres funcions pròpies de les normes antidiscriminatòries: una funció preventiva mitjançant la identificació de totes les conductes prohibides per discriminatòries ─funció que requereix claredat de les normes; una funció tutelar que comporta incorporar els instruments judicials o administratius per eliminar les actuacions discriminatòries i per aconseguir una reparació o rescabalament adequats per a les víctimes d’aquestes actuacions. Aquesta funció requereix que els procediments de tutela finalitzin amb la imposició de sancions proporcionals al dany infligit i suficientment dissuassòries. I finalment una funció promocional que comporta un foment proactiu de la paritat i de la remoció dels obstacles que impedeixen la igualtat dels individus. Per aconseguir aquesta finalitat, les mesures normatives haurien de ser raonables i adequades. Si bé excedeix de l’objecte d’aquest treball ─tal com he dit─ l’anàlisi del conjunt de la Llei 17/2015, sí que al final faré una petita valoració sobre el compliment d’aquestes funcions, sobretot pel que fa a la funció de tutela.

155 La Llei 17/2020 ha estat objecte de recurs d’inconstitucionalitat (núm. 1719/2021)

interposat pel Grup parlamentari popular del Congrés dels Diputats. Es qüestiona, entre d’altres, la definició de consentiment sexual per la seva divergència amb la definició que recull el Codi penal, o la inclusió de les dones, nenes i adolescents transgènere dins l’àmbit de la protecció envers la violència masclista de la llei.

Quant al principi de transversalitat de gènere, una primera lectura de la Llei 17/2015 deixa en evidència el paper central i rellevant que el legislador català vol atorgar a aquest principi per aconseguir la igualtat de dones i homes. Ho constatem ja a la seva exposició de motius quan declara que s’ha d’integrar la dimensió de gènere en totes les activitats i en totes les polítiques, en els mètodes i els instruments que afecten la vida quotidiana dels ciutadans. Així doncs la vida de les dones i homes s’ha d’analitzar tenintne en compte el context, les realitats, les necessitats i la posició social, política, econòmica que ocupen i s’han d’adoptar les mesures necessàries per a transformar oportunitats i institucions més enllà d’un sistema androcèntric. Com que es tracta d’un paradigma estructural que s’expressa transversalment en els sistemes polítics, jurídics, socials i econòmics actuals s’han d’establir mesures de diversos tipus i naturalesa. Dins del seu articulat, l’article 3 apartat primer estableix com a primer principi de l’actuació dels poders públics per aconseguir la igualtat efectiva entre dones i homes sense cap tipus de discriminació per raó de sexe o gènere el principi de transversalitat de la perspectiva de gènere i de les polítiques d’igualtat de gènere que es defineix, tot afirmant que els poders públics han d’aplicar la perspectiva de gènere i la perspectiva de les dones en les actuacions, a tots els nivells i a totes les etapes, reconeixent el valor que aporten dones i homes i aplicant de manera positiva els canvis necessaris per a millorar la societat i respondre a les realitats, les oportunitats, les necessitats i les expectatives dels dos sexes. Com a conseqüència d’aquest principi, la Llei 17/2015 regula les estructures administratives i els instruments o mecanismes per fer efectiu el dit principi; i alhora identifica els àmbits d’actuació en els quals cal desenvolupar actuacions específiques. Quant a les estructures administratives, la Llei 17/2015 enumera el òrgans responsables de l’aplicació del principi de transversalitat de la perspectiva de gènere en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat on ─evidentment, per raó temporal─ no figura el Departament d’Igualtat i Feminismes creat pel Decret 21/2021, de 25 de maig. Aquests òrgans responsables són l’Institut Català de les Dones (ara integrat en el Departament d’Igualtat i Feminismes), els òrgans i equips de cada departament responsables de les polítiques de gènere, el Consell Nacional de les Dones de Catalunya, la Comissió Nacional per a una Intervenció Coordinada contra la Violència Masclista; l’Observatori de la Igualtat de Gènere. Com a mecanismes per fer efectiu el principi de transversalitat de gènere, la Llei 17/2015 estableix els següents: D’una banda, es preveuen els plans, com el Pla estratègic d’igualat de gènere del Govern de la Generalitat156; també els plans operatius o programes d’actuació interdepartamentals, com és, per exemple, el programa de dones del món rural; plans de polítiques d’igualtat de gènere de les administracions locals de Catalunya; plans d’igualtat de dones i homes destinats al personal que

156

Actualment està vigent el Pla 2019-2022 aprovat per Acord de Govern de 9 de juliol de 2019 i que té els següents eixos: coeducació i promoció de valors i models igualitaris; promoció de l’equitat en el treball i corresponsabilitat en els usos del temps; prevenció i erradicació de les violències masclistes; participació política i social paritària i apoderament personal i comunitari; visibilització de les dones i comunicació no sexista; i multisectorial (transversalització de la perspectiva de gènere en les polítiques públiques).

presta serveis en el sector públic de Catalunya; o plans transversals de polítiques d’igualtat de gènere, com plans de suport a les empreses. També els informes d’impacte de gènere –en el cas d’elaboració de normes, disposicions i polítiques– i els informes anuals d’execució de la transversalitat de la perspectiva de gènere, que abasten tots els departaments de la Generalitat La Llei 17/2015 també es refereix al Pla director de formació en equitat de gènere i a certes previsions aplicables a la contractació del sector públic o ajuts públics. Finalment, com a àmbits d’actuació en els quals la Llei 17/2015 preveu que s’ha d’implementar el principi de transversalitat de gènere, es poden esmentar els següents: l’àmbit laboral i l’àmbit del treball, l’ocupació i empresa (àmbit on són tant nombroses les desigualtats per la manca de corresponsabilitat de l’home en el treball domèstic i cura de persones dependents o la segregació horitzontal157 o vertical o la bretxa salarial); l’àmbit del medi ambient, urbanisme, habitatge i mobilitat, ja que la manera en què es projecten els espais tenen un impacte diferent en les dones i els homes, així com les pautes de mobilitat de les dones158; àmbit de justícia i seguretat; polítiques socials (com és la relativa a la necessària reorganització del temps); suport a les famílies, benestar social, polítiques de salut, món rural, cooperació al desenvolupament); l’àmbit de l’educació ,amb la incorporació de la coeducació, la cultura i el coneixement; l’àmbit de la participació política, que suposa la introducció del concepte de democràcia paritària; i participació social. A continuació passo a desenvolupar el mecanisme de la Llei 17/2015 per a la integració de la transversalitat de gènere en el procediment d’elaboració de les normes159. Aquest mecanisme és “l’informe d’impacte de gènere” a què es refereix l’article 5.n de la Llei 17/2015, que es limita a dir que l’informe esmentat ha d’incloure la diversitat de les dones i l’adopció de les mesures correctores adequades perquè siguin presents en les normes que aprovi el Govern. Per la seva banda, la disposició final primera de la Llei 17/2015 va modificar l’article 3 de la Llei 11/1989, de 10 de juliol, de creació de l’Institut Català de les Dones, per tal d’atribuir-li la funció d’elaborar i emetre els informes d’impacte de gènere a què fan referència la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern (Llei 13/2008) ─pel que fa als avantprojectes de Llei─ i la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i procediment de les

157

Segregació horitzontal ─les dones són seleccionades per treballar en sectors d’activitat que presenten unes condicions laborals pèssimes─ i segregació vertical ─per la qual les dones es concentren en les categories professionals menys valorades i més mal retribuïdes dins d’una organització professional ( sostre de vidre). 158 La incorporació de la perspectiva de gènere en l’urbanisme suposa posar en primer pla la vida i les necessitats de les persones, això és, prestar atenció a la diversitat de tasques que realitzen les dones en la societat actual (feina externa, atenció de la casa, cura de menors, dependents gent gran) i a les necessitats que això comporta respecte l’espai urbà atenent entre d’altres als problemes de seguretat, transport, consum de temps en els trajectes o necessitat d’equipaments de cura de menors. Les dones tenen un menor accés al cotxe i per això depenen del transport públic en major proporció que els homes; realitzen més desplaçaments amb nens o van sovint més carregades i viatgen més fora dels horaris punta ( ja que moltes tenen treballs a temps parcial). Així mateix, atès que les dones són les majoritàriament assumeixen les tasques d’atenció a les persones, tenen més dificultat de desplaçament per a compatibilitzar el treball remunerat amb el domèstic i es troben amb més limitacions en el transport públic. 159 És essencial per aconseguir una igualtat material i no merament declarativa en una norma legal o reglamentària.

administracions públiques de Catalunya (Llei 26/2010) ─pel que fa als projectes de disposicions reglamentàries. Tanmateix, però, al marge d’aquestes dues disposicions no hi ha cap previsió més en la Llei 17/2015 sobre els informes d’impacte de gènere. Si consultem la Llei 13/2008 o la Llei 26/2010, que preveuen l’existència d’aquest informe amb caràcter preceptiu, però mai vinculant, en els procediments de tramitació dels avantprojectes de llei (art. 36.3.b Llei 13/2008) ─o de projectes de normes reglamentàries (art.64.3.d de la Llei 26/2010)─ tampoc trobem que hi hagi cap disposició concreta que defineixi aquests informes o que reguli, per exemple, quina és la seva finalitat o la seva estructura o contingut. Davant l’absència en els textos legals de qualsevol previsió sobre el seu contingut i estructura, cal tenir present que el mateix Institut Català de les Dones va elaborar l’any 2005 un document que defineix aquests informes i fixa quina ha de ser la seva estructura i la metodologia que s’ha de seguir. Quant a la definició, l’Institut Català de les Dones defineix els informes d’impacte de gènere com una tècnica d’avaluació prospectiva de les normes, és a dir, un estudi i anàlisi ex ante del projecte normatiu per verificar si afectarà les dones de manera diferent que els homes amb l’objectiu d’eliminar els possibles efectes discriminatoris i garantir la igualtat entre dones i homes. Aquesta valoració no es redueix a examinar si el projecte de disposició es dirigeix a dones i homes i per tant no exclou les dones, sinó que és un procés molt més complex, que té en compte especialment les desigualtats i discriminacions per raó de sexe indirectes amb la finalitat d’obtenir el major nivell d’informació sobre la realitat social des d’una perspectiva de gènere. Una anàlisi detinguda d’un projecte pot revelar que una norma que aparentment pot ser neutra en realitat afecta de manera diferent als homes i les dones per les diferències substancials que hi ha a la seva vida. Per exemple, si es decideix abaratir el transport públic, si bé en principi pot semblar una mesura neutra, ens adonarem que en general les dones tenen menys accés a disposar d’un cotxe propi i per tant utilitzaran més el transport públic pel que seran més beneficiades per la mesura. Aquesta acció augmentarà les possibilitats de mobilitat de les dones i per tant la seva accessibilitat al treball per la qual cosa podrem concloure que seria una mesura amb impacte de gènere positiu. Quant a l’estructura dels informes, l’Institut Català de les Dones es basa en les pautes establertes per la Comissió Europea en una Comunicació de l’any 1996 titulada “Integrar la política d’oportunitats entre homes i dones en el conjunt de les polítiques i accions comunitàries”. Posteriorment –l’any 1999─ la mateixa Comissió va publicar una guia per a l’avaluació de l’impacte en funció del gènere. D’acord amb aquestes indicacions, des de l’Institut Català de les Dones s’estructuren aquests informes en dues parts: ●

Revisió del llenguatge emprat per la proposta

●

Revisió de la part dispositiva de la proposta

Quant al llenguatge, cal recordar que la Llei 17/2015 estableix també com a principi d’actuació l’ús no sexista ni estereotipat del llenguatge que comporta proscriure l’ús del masculí amb valor genèric i l’assignació d’un valor inferior i pejoratiu a determinades paraules quan es refereixen a les dones160. L’Institut Català de les Dones acostuma a seguir La Guia d’usos no sexistes de la llengua en els textos de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, de l’any 2011, de la Direcció General de Política Lingüística, que proposa una sèrie de solucions per evitar que aquests textos incloguin formes androcèntriques i generin disfuncions. Si l’Institut Català de les Dones detecta que en el projecte normatiu sotmès a informe existeixen termes discriminatoris, en proposa la modificació.

Quant a la part dispositiva, la guia de l’Institut Català de les Dones identifica les fases següents a realitzar en l’avaluació de l’impacte del gènere. D’aquesta manera hi ha una fase prèvia que té per objecte una anàlisi i diagnosi de la situació de les dones i els homes en l’àmbit regulat per la proposta, tant de la situació de la qual es parteix com de les possibilitats que existeixen per treballar a favor de la igualtat de dones i homes des de l’àmbit d’aplicació del futur projecte normatiu. En aquesta primera fase serà important recollir tota la informació que serveixi per identificar les possibles desigualtats de gènere prèvies que puguin existir i obtenir-ne dades. Per això caldrà utilitzar els anomenats indicadors de gènere, que podran ser de tipus quantitatiu com les dades estadístiques bàsiques fiables, actualitzades i desglossades per sexes ─o de tipus qualitatiu─ que fan referència a les actituds, comportaments, els coneixements, les visions o les percepcions d’homes i dones, i les raons dels canvis, de les resistències i de les pervivències. La guia inclou una llarga llista exemplificativa d’indicadors de gènere qualitatiu (entre d’altres, aspectes familiars; de relació amb l’entorn; econòmics o laborals). Si per exemple, s’impulsés un projecte normatiu que pretengués regular els usos horaris, un indicador quantitatiu seria preguntar-se quantes hores al dia dediquen dones i homes a tenir cura de familiars? Per contra, un indicador qualitatiu seria com perceben les dones i els homes el repartiment entre els sexes de la tasca de tenir cura dels familiars. Una vegada obtinguda la informació sobre una realitat social concreta, hi ha una fase intermèdia en els informes d’impacte de gènere que té per objecte comprovar si és pertinent la realització d’una avaluació d’impacte de gènere en aquell cas concret. Per això, cal analitzar de manera

160

Per exemple, dir “plora com una dona”.

prospectiva com incidirà l’aplicació de la norma projectada sobre la situació de partida identificada. Cas que es conclogui que pot crear desigualtats entre dones i homes serà necessari fer un informe de valoració d’impacte de gènere que pot ser positiu o negatiu. Finalment, l’última fase recull les conclusions de tot el procés d’avaluació, que poden consistir en modificacions que s’han de realitzar en el text de la norma per evitar un impacte negatiu, com per exemple canvis en la seva redacció que evitin un us sexista, o enfortir els aspectes positius i recomanacions sobre l’aplicació de la norma. Si el projecte normatiu que es pretén avaluar té rang de llei, crec que pot ser un instrument útil la guia per incorporar la perspectiva de gènere al treball parlamentari publicada el mes de maig de 2021161, que es presenta com un document de referència perquè tots els diputats i diputades i el personal de la cambra incorporin la perspectiva de gènere de manera transversal en el seu treball quotidià. D’aquesta manera, la guia proporciona pautes, indicacions i eines concretes que responen, entre d’altres, qüestions com la implicació de la transversalitat de gènere en les cambres legislatives, tant en el seu entorn de treball com en l’activitat parlamentària, o quines són les eines i els processos que asseguren la incorporació de la perspectiva de gènere en la funció legislativa i en la funció de control i d’impuls polític o quina ha de ser la interacció del Parlament amb la societat civil organitzada ─principalment associacions feministes─ per enfortir el treball parlamentari. En concret, quant a la funció legislativa, la guia explica amb detall les diferents fases a través de les quals s’incorpora la perspectiva de gènere en el projecte de llei que es tramita, que ens recorden també a les fases vistes en parlar de l’informe d’impacte de gènere: fase de diagnosi i d’avaluació de la pertinença de gènere; fase d’avaluació de l’impacte de la llei proposada sobre la igualtat de gènere; i fase de revisió de la llei proposada amb perspectiva de gènere. La guia té una finalitat didàctica perquè incorpora un exemple de proposta de modificació d’una llei amb perspectiva de gènere com és la Llei 1/2003, d’universitats, respecte de la qual es constaten una sèrie de dèficits que serien expressius d’una desigualtat de gènere i per això es fan, a tall d’exemple, propostes com la definició de mesures de conciliació que s’adeqüin a les especificitats de la carrera acadèmica o mesures per promoure l’accés de més dones als estudis tecnològics i científics i alhora mesures que promoguin l’accés de més homes als estudis relacionats amb l’àmbit de la cura (magisteri, infermeria, educació social...). Així mateix, la guia presta atenció a la incorporació de la perspectiva de gènere a la llei més important que cada any aprova el Parlament, com és la Llei de pressupostos, per d’aquesta manera garantir que la distribució dels recursos econòmics (ingressos i despeses) tingui en compte les necessitats de les dones i dels homes. Finalment, la guia conté unes indicacions per a l’elaboració de lleis específiques d’igualtat que no necessiten d’un informe d’impacte de gènere ad hoc, atès que han estat dissenyades atenent les desigualtats de gènere i el seu objectiu és abordar-les, però respecte de les quals s’inclouen recomanacions, com per exemple, que en la redacció del text s’emprin verbs que subratllin la

161

Coordinada per la senyora Tània Verge, actualment Honorable Consellera d’Igualtat i Feminismes.

força normativa de les mesures o la inclusió d’un enfocament interseccional, que atengui la diversitats de les dones i les diverses situacions, necessitats i condicions de vulnerabilització. Finalment, la guia objecte de comentari conté a títol d’exemple una sèrie de temes de gènere rellevants per al treball de les diferents comissions parlamentàries. Per exemple, en el cas de la Comissió d’Agricultura, Ramaderia, Pesca i Alimentació, la representació paritària de dones i homes en els càrrecs de decisió de les organitzacions agràries o la cotitularitat de dones i homes a les explotacions agràries; en el cas de la Comissió de Cultura, equilibri de gènere en la concessió dels premis nacionals de cultura; en el cas de la Comissió d’Economia i Hisenda, l’impacte diferencial de gènere de les addiccions al joc i les apostes; en el cas de la Comissió de Justícia, la situació de les dones internes en els centres penitenciaris. La guia de contínua referència també incideix en la participació en la funció legislativa com un mecanisme per assegurar que el projecte de llei reculli les perspectives i les experiències de tots els grups socials directament o indirectament afectats per una llei i en aquest sentit es pronuncia a favor la compareixença en les comissions de persones, entitats i organismes amb expertesa de gènere (Institut Català de les Dones, Consell Nacional de les Dones de Catalunya; entitats de dones o grups de recerca en matèria de gènere de les universitats catalanes, entre d’altres). Aquesta afirmació crec que és rellevant als efectes de prendre en consideració que en l’àmbit dels processos normatius, a banda dels informes d’impacte de gènere, els tràmits de participació ciutadana de la Llei 26/2010162 també podrien ser, al meu entendre, un mecanisme per incorporar a l’activitat normativa el principi de transversalitat de gènere. Pel que fa a la consulta pública prèvia, resulta molt útil l’eina del Portal de participació ciutadana de la Generalitat de Catalunya, que permet comprovar les participacions en les consultes públiques prèvies de projectes normatius més recents. Aquest mateix portal fa referència als anomenats consells de participació, que són espais d’interlocució estable entre la ciutadania i l’Administració, on es poden aportar les opinions, necessitats, propostes i expectatives. Hi consta una relació de més de seixanta consells de participació, com poden ser, entre d’altres, el Consell de Salut Laboral, la Comissió Catalana de Trànsit de Seguretat Viària, el Consell de les Persones Consumidores de Catalunya, o el Consell Social de la Cultura de Catalunya Per garantir que la participació d’aquests consells de participació pugui incorporar la perspectiva de gènere en el procediment de tramitació de la disposició normativa, entenc que la seva composició hauria de respectar el principi de representació paritària als òrgans col·legiats de les administracions públiques previst a l’article 12.1 de la Llei 17/2015. Resulta evident que només d’aquesta manera la disposició normativa resultant pot garantir que s’han tingut en compte les necessitats de dones i homes.

162 Es tracta del tràmit d’audiència i d’informació pública −i sobretot penso en la idoneïtat del tràmit de consulta pública

prèvia que va introduir la Llei 39/2015 com a una eina de millora de la qualitat normativa i que ara es regula, pel que fa a l’àmbit de l’Administració de la Generalitat, a l’article 66 bis de la Llei 26/2010, com a conseqüència de la STC 55/2018, que va declarar que la regulació de les consultes prèvies prevista a l’article 133.1 de la Llei 39/2015 no era aplicable a les iniciatives legislatives del Govern, tot matisant el caràcter bàsic de la consulta en relació amb les iniciatives reglamentàries.

Tanmateix, però, malgrat aquesta previsió ─que es formula amb caràcter imperatiu− el cert és que a la pràctica costa que les composicions dels òrgans col·legiats vinculats a les administracions públiques siguin paritaris. Hi ha casos en què la mateixa disposició que crea l’òrgan i en regula la seva composició ja conté una previsió adreçada a garantir una composició equilibrada entre dones i homes ─com és el cas, per exemple, del Decret 149/2014, de 18 de novembre, del Consell Social de la Cultura de Catalunya. Però recentment, per exemple, es va publicar l’Ordre PRE/211/2021, de 12 de novembre, per la qual es crea el Consell Assessor per al disseny i l’organització del Pla pilot per implementar la Renda bàsica Universal, on, per contra, no hi ha cap previsió relativa a garantir, en la composició d’aquest consell, la representació paritària, malgrat que la renda bàsica universal pot ser un instrument per compensar possibles desigualtats de gènere mitjançant la retribució de treballs socialment valuosos com la cura dels nens o dels avis que són normalment realitzats per dones i no són pagats en una economia de mercat amb les corresponents penalitzacions per a les seves rendes i les seves carreres professionals. Finalment, quant a la participació en els processos normatius per incorporar la perspectiva de gènere, crec que també pot ser útil la Guia de transversalitat de gènere en els processos participatius de l’any 2020 editada en aquell moment pel Departament d’Acció Exterior, Relacions Institucionals i Transparència, que si bé té un abast molt més ampli que els processos d’elaboració de normes, té el valor d’oferir eines per garantir una participació més equitativa en el disseny de polítiques públiques. La guia posa un exemple interessant de les conseqüències que es poden derivar del fet de no tenir en compte les dones i les seves necessitats. En el cas, per exemple, d’un hipotètic procés de pressupostos participatius on s’ha d’escollir entre un centre de salut especialitzat en dones i la rehabilitació d’un equipament públic com ara un camp de futbol. Una visió de gènere incorporada al procés participatiu permetrà que ens adonem que mentre el primer equipament té un impacte sobre la salut de les dones, el segon serà preferit majoritàriament pels homes, els principals usuaris. Així la incorporació de la transversalitat no només ens alerta sobre els diferents resultats del procés participatiu en funció de la composició dels participants, sinó també d’un impacte diferencial entre la salut pública i el lleure.

Resultats de l’aplicació del principi de transversalitat de gènere en tots els processos normatius Una vegada exposat el marc del qual partim passem a valorar ─amb l’anàlisi d’exemples pràctics─ quins han estat els resultats de l’aplicació d’aquest marc normatiu en les fases de l’elaboració i l’aplicació de les normes.  Quant al resultat d’incorporar el principi de transversalitat en el procés d’elaboració de les normes, m’interessa analitzar quins han estat els pronunciaments de la jurisprudència relatius a l’informe d’impacte de gènere i les conseqüències que han atribuït als supòsits de la seva omissió o insuficiència. Així mateix, també pot resultar interessant copsar quin ha estat el sentit d’aquests informes en relació amb els projectes normatius que s’han impulsat en els darrers anys per valorar l’impacte que han tingut en les normes.

A. Aquesta informació es troba disponible en els diversos informes anuals de transversalització de gènere que l’Institut Català de les Dones publica anualment al seu web i que apleguen i avaluen els informes de transversalitat de gènere dels departaments que componen la Generalitat de Catalunya. Els informes disponibles al seu web actualment abasten el període que va de l’any 2014 al 2019. D’aquesta manera, pel que fa a l’any 2019, l’Institut Català de les Dones, fa una valoració positiva de la incorporació del gènere en la nostra normativa, ja que dels 175 informes que es van elaborar, 142 van ser favorables i només 33, desfavorables, perquè eren materialment rellevants quant al gènere i no van incloure clàusules específiques de gènere. Això contrasta amb els primers anys d’anàlisi disponible (2014-2016) on l’Institut es feia ressò d’una tendència iniciada l’any 2013 per la qual s’havia reduït notablement la quantitat de projectes que li arribaven per sotmetre’s al tràmit d’informe d’impacte de gènere, malgrat la seva preceptivitat. L’Institut Català de les Dones es fa ressò també d’algunes de les raons adduïdes pels diversos departaments per no incorporar les recomanacions realitzades en els informes d’impacte de gènere, si bé retreu que no sempre obté el retorn de quines són aquestes raons a què es refereixen, per exemple, a la incapacitat d’assumir l’increment de costos i recursos que algunes d’aquestes comportarien. En relació amb l’ús no sexista dels llenguatges, si bé s’observa una positiva evolució quant a la redacció dels textos normatius, segueixen havent reticències en la inclusió de la doble forma masculina i femenina pel que fa als càrrecs de determinats òrgans col·legiats, tot adduint que dificulta la comprensió del text i la seva llegibilitat. B. Quant a l’existència de pronunciaments jurisprudencials relatius als informes d’impacte de gènere, en general es pot afirmar que els tribunals han estat reticents a anul·lar una disposició general per la manca d’aquest informe d’impacte de gènere i prefereixen avaluar la importància que tindria aquest informe en relació amb el contingut material de la norma i negar transcendència invalidant a la manca d’aquest informe quan el contingut material de la norma aprovada no guarda relació directa i aparent amb mesures discriminatòries per raó de gènere. Un clar exponent d’aquesta jurisprudència seria la sentència del Tribunal Suprem de 16 de juliol de 2012 (recurs núm. 198/2010), que va resoldre un recurs contra el Reial decret 206/2010, sobre traspassos de funcions i serveis a la Generalitat de Catalunya en matèria de funció pública inspectora de la Inspecció de Treball i Seguretat Social . La sentència va estudiar el contingut de la norma i la finalitat pretesa i va arribar a la conclusió que l’informe no era necessari atès el caràcter organitzatiu de la norma. Per contra, la sentència del Tribunal Suprem de 16 d’abril de 2013 (recurs núm. 6740/2011) sí va atribuir transcendència invalidant a l’omissió de l’informe d’impacte de gènere. En aquest cas, s’impugnava una ordre d’atorgament de subvencions per desenvolupar polítiques actives d’ocupació i el Tribunal Suprem va considerar que el contingut material de l’ordre tenia un impacte de gènere per contribuir a augmentar la participació de les dones en el mercat de treball, millorant la seva ocupació i la seva permanència i potenciant el seu nivell formatiu i la seva adaptabilitat als requeriments del dit mercat.

També es troben molts exemples de pronunciaments jurisprudencials referents a les conseqüències de l’omissió dels informes d’impacte de gènere en les sentències dictades a propòsit de recursos contra plans urbanístics, que, com és sabut, tenen naturalesa de disposició de caràcter general. A continuació em referiré, a títol d’exemple, a dues sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) que, davant de la falta d’informe d’impacte de gènere, arriben a conclusions diferents. D’una banda, la sentència del TSJC núm. 4593/2020, d’11 de novembre (recurs núm. 112/2018) va desestimar el recurs contra el Pla especial urbanístic d’ordenació de les activitats de pública concurrència, comerços alimentaris, serveis turístics i altres activitats del districte Ciutat Vella de Barcelona. En aquesta sentència, el TSJC –davant l’al·legació d’omissió de l’informe d’impacte de gènere– va analitzar-ne la memòria i va arribar a la conclusió que, davant l’absència de qualsevol activitat probatòria per part del recurrent, els objectius del pla especial esmentat incorporaven la perspectiva de gènere prevista a la Llei 17/2015 i especialment l’article 53.1 de la Llei 17/2015,163 ja que pretenien garantir l’habitabilitat del districte i l’equilibri i compatibilitat dels usos residencials amb els serveis necessaris pels seus residents, equipaments i serveis comercials. Això, segons el TSJC atén a les necessitats i prioritats derivades de la feina de mercat i domèstica, facilita la incorporació de la dona al mercat de treball i la conciliació de la vida familiar i laboral, fent més lleu la responsabilitat de la conciliació que pesa sobre les dones. Així mateix, el pla es preocupa de garantir la seguretat de l’espai públic. Finalment, el TSJC subratlla que en aquest cas hi havia hagut un procés de participació ciutadana amb una presència paritària de dones fins al 50%. D’una altra banda, la sentència del TSJC núm. 4122/2021, de 22 d’octubre, (recurs 305/2017) va estimar, per contra, un recurs contra una modificació puntual del Pla general metropolità en l’àmbit discontinu Tres Molinos. En aquest cas, també es va al·legar l’omissió de l’informe d’impacte de gènere i el TSJC va estimar aquesta al·legació i conseqüentment va anul·lar la disposició impugnada, ja que, segons afirma, la memòria no efectua cap anàlisi de la modificació urbanística amb perspectiva de gènere. Si bé en aquest cas la modificació puntual impugnada responia de manera preferent a un interès privat com era la implantació d’un establiment comercial, el TSJC afirma que aquest interès privat podria coincidir amb un interès públic com l’eliminació de les desigualtats entre homes i dones en relació amb les necessitats i les prioritats derivades de la feina de mercat i del domèstic. Així mateix, a més de les El principi d’igualtat de tracte és un principi inspirador de la nova concepció del desenvolupament urbà que exigeix una ordenació adequada i adreçada, entre d’altres, a aconseguir la igualtat efectiva entre homes i dones. Aquesta nova doctrina suposa que l’omissió d’aquest mandat, per si mateix, pugui donar lloc a la impugnació del pla i al consegüent control judicial.

163

Segons aquest precepte, la incorporació de la perspectiva de gènere a l’urbanisme suposa posar en primer pla la vida i les necessitats de les persones, és a dir, prestar atenció a la diversitat de tasques que realitzen les dones en la societat actual (feina externa, atenció de la casa, cura de menors, gent gran) i a les necessitats que això comporta respecte de l’espai urbà atenent entre d’altres als problemes de seguretat, transport, consum de temps en els trajectes o necessitats d’equipaments de menors).

disposicions de la Llei 17/2015 infringides, el TSJC esmenta també l’article 4.1.c del Decret llei 1/2009, de 22 de desembre, d’ordenació dels equipaments comercials de Catalunya, que estableix que en la planificació dels equipaments comercials s’ha de tenir en compte la perspectiva de gènere. Cal tenir present que aquesta darrera sentència del TSJC esmentada es troba en línia amb la doctrina més recent del Tribunal Suprem continguda per exemple, a les sentències de 10 de desembre de 2018 (recurs núm. 3781/2017 ) i de 21 d’octubre de 2020 (recurs núm. 5915/2017), que comporta la superació del debat sobre la necessitat d’incloure o no l’informe d’impacte de gènere com a tràmit procedimental específic en l’elaboració d’un pla urbanístic per passar a afirmar que el principi d’igualtat de tracte és un principi inspirador de la nova concepció del desenvolupament urbà que exigeix una ordenació adequada i adreçada, entre d’altres, a aconseguir la igualtat efectiva entre homes i dones. Aquesta nova doctrina suposa que l’omissió d’aquest mandat, per si mateix, pugui donar lloc a la impugnació del pla i al consegüent control judicial. Finalment, en relació amb la mostra de pronunciaments jurisprudencials relatius a l’omissió o la insuficiència de l’informe d’impacte de gènere es pot esmentar una sentència de l’Audiència Nacional de 23 de juliol de 2009 (recurs 7/2007) que va resoldre un recurs contra una Ordre ministerial que regulava els processos electorals de les federacions esportives per vulneració del dret d’associació de l’article 22 de la Constitució espanyola i que va declarar la improcedència d’utilitzar un procediment per a la defensa de drets fonamentals per invocar la manca d’informe d’impacte de gènere, ja que va afirmar que aquesta omissió era una qüestió de legalitat ordinària.  Quant al resultat d’implementar la transversalitat de gènere en l’aplicació de les normes suposa fer referència al fenomen de jutjar amb perspectiva de gènere, el qual pretén un enfocament global i contextualitzat del conflicte jurídic per a la recerca de solucions justes davant de situacions desiguals de gènere. Aquest enfocament suposa deixar de banda criteris hermenèutics tradicionals com la formalitat, l’automaticitat o la literalitat, que són substituïts per criteris de comparació hipotètica per verificar si en una situació concreta un home hauria estat tractat de la mateixa manera que ho ha estat una dona. L’enjudiciament amb perspectiva de gènere s’està aplicant pels nostres tribunals en els diversos ordres jurisdiccionals, si bé on té més visibilitat és en l’ordre penal i social. A. En l’ordre penal164 s’ha utilitzat l’expressió “perspectiva de gènere” respecte de la circumstància de traïdoria i per precisar l’abast de l’agreujant de gènere.

164

Existeixen, per contra, exemples de sentències dictades sense tenir en compte la perspectiva de gènere: la coneguda “sentència de la minifaldilla” (STS 23/05/1990), que va absoldre a un acusat de maltractament per la manera en què vestia la víctima. I la mediàtica “sentència de la Manada” (Sentència Audiència Provincial Navarra de 20/03/2018, que va condemnar per abús enlloc d’agressió per no apreciar l’existència de violència ni intimidació malgrat el fet que la violació havia estat realitzada per un grup de quatre homes de nit en un lloc on quasi no cabien ni els acusats i la víctima, ignorant, d’aquesta manera la doctrina de la intimidació ambiental que en cas de violació múltiple havia estat reconeguda pel TS a la sentència de 30/11/2017. Aquesta sentència va ser confirmada pel TSJ de Navarra (sentència 30/11/2018), que van ser, però, revocades pel Tribunal Suprem a la sentència de 21/06/2019, que sí va reconèixer l’existència d’agressió sexual.

La primera sentència de la Sala Penal del Tribunal Suprem que al·ludeix expressament a la justícia amb perspectiva de gènere va ser la sentència de 24 de maig de 2018 (recurs núm.10549/2017)165, que va condemnar per intent d’assassinat enlloc d’homicidi un home que va etzibar vuit ganivetades a la seva parella davant la seva filla en apreciar l’existència de traïdoria en l’agressor per la nul·la capacitat de defensa de la dona166. Tanmateix, la sentència del Tribunal Suprem de 19 de novembre de 2018 (recurs núm. 10279/2018) va declarar que l’agreujant de gènere s’ha d’aplicar en tots els casos en què s’actuï contra la dona pel mer fet de ser-ho, encara que entre l’autor del delicte i la víctima no existeixi cap tipus de relació, tot afegint, a més, que aquesta agreujant és compatible amb la de parentiu. La sentència del Tribunal Suprem de 20 de desembre de 2018 (recurs núm. 1388/2018) va declarar que en cas d’agressió recíproca d’una dona i un home en una relació de parella o d’ex parella no és exigible l’ànim de dominació o masclisme en la conducta de l’home per apreciar objectivament el maltractament. També fixa doctrina per afirmar que en cas d’agressió mútua entre un home i una dona (parella o exparella) no poden degradar-se els fets de maltractament a delicte lleu. Per la seva banda, en matèria de violència masclista, els tribunals acostumen a introduir la perspectiva de gènere en la valoració de conductes per evitar així l’ús d’estereotips en la seva valoració com seria, per exemple, negar que hi hagut violència de gènere pel fet d’haver-se mantingut la convivència marital, d’haver retirat denúncies anteriors o no haver sol·licitat ajuda. Cal recordar que la Llei 5/2008, del dret a les dones per eradicar la violència masclista, possibilita la personació de l’Administració de la Generalitat com acusació popular en els procediments penals per violència masclista en els casos de mort o de lesions greus de dones en la forma i les condicions establertes per la legislació processal i sempre amb el consentiment de la dona víctima o de la seva família, sempre que això sigui possible. Aquesta personació com acusació popular també es troba recollida tant en la Llei orgànica 1/2004, de mesures contra la protecció integral de la violència de gènere, com en altres normes autonòmiques i té, a més, el suport del Tribunal Constitucional, que en dues sentències (SSTC 311/2006 i 8/2008) va atorgar empara a la Generalitat Valenciana i al Govern de Cantàbria respectivament, a qui havien denegat l’exercici de l’acció popular en un cas d’homicidi amb violència de gènere malgrat existir una norma autonòmica habilitant. El Tribunal Constitucional va considerar vulnerat el dret de tutela judicial efectiva i va afirmar que si una llei autonòmica vigent i no impugnada davant seu preveu la possibilitat de l’exercici de l’acció popular pel Govern respectiu, no li correspon fer un pronunciament sobre l’oportunitat d’aquesta previsió legal ni sobre la seva constitucionalitat. B. En l’ordre social es poden destacar les següents sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem en recursos relatius a prestacions de la Seguretat Social.

165

Que va resoldre un cas d’intent d’assassinat i maltractament d’un home a la seva parella. En aquest cas, el TS va estimar el recurs interposat per la víctima i el fiscal i va anul·lar la sentència de l’AP de Ciutat Real que havia imposat al condemnat una pena de 12 anys per un delicte d’homicidi dolós en grau de temptativa acabada i va elevar a 16 anys i 8 mesos de presó la pena imposada al processat en entendre que el delicte comès va ser realment un assassinat en grau de temptativa amb l’agreujant de parentiu, enlloc de l’homicidi intentat, en apreciar l’existència de traïdoria en l’agressor per la nul·la capacitat de defensa de la dona a qui va etzibar vuit ganivetades davant de la seva filla. 166 En aquesta sentència, el TS conclou: Esta anulación de la defensa de la víctima se ha considerado desde una perspectiva de género, ante la forma de ocurrir los hechos del hombre sobre su mujer y delante de sus hijos, lo que provoca un mayor aseguramiento de la acción agresiva sobre la víctima mujer por su propia pareja y en su hogar.

100

La sentència del Tribunal Suprem de 29 de gener de 2020 (recurs núm. 3097/2017) va reconèixer a una dona el dret a percebre una pensió a favor de familiars de la Seguretat Social (prestació per mort i supervivència) per la mort de la seva mare, pensionista del SOVI167 que li havia estat denegada adduint que les pensions SOVI no estaven incloses en l’àmbit de les pensions a favor de familiars. El Tribunal Suprem va reconèixer que deixar fora els titulars de pensions SOVI ─com a causants de la pensió a favor de familiars─ provocava un impacte negatiu sobre el col·lectiu femení, atesa l’aclaparadora feminització de les pensions SOVI. Aquesta sentència va aplicar també l’anomenada discriminació per associació, ja que es considera que l’efecte de la lesió patida per la pensionista morta recau sobre la seva beneficiària. Per la seva banda, la sentència del Tribunal Suprem de 6 de febrer de 2020 (recurs núm. 3801/2017) va declarar que el període en què l’actora havia realitzat el servei social de la dona havia de ser computat a efectes d’assolir el període mínim de cotització exigit per accedir a la jubilació anticipada. I és que la Llei general de la Seguretat Social només admetia ─als efectes d’acreditar el període mínim de cotització─ el període relatiu al servei militar obligatori o prestació social substitutòria, i guardava silenci en canvi respecte el servei social de la dona. La sentència del Tribunal Suprem de 10 de març de 2020 (recurs núm. 221/2018) va declarar que l’ús de les mesures de corresponsabilitat s’ha de fer facilitant que els homes puguin fer ús dels drets de conciliació de la vida familiar. Per això, en un conflicte col·lectiu suscitat perquè una empresa entenia que la reducció de jornada per lactància no es podia sol·licitar fins haver expirat el període de setze setmanes de permís de maternitat, el TS va declarar que aquesta previsió impedia que els treballadors homes poguessin acollir-se a aquesta possibilitat en finalitzar la seva baixa per paternitat (que encara no estava equiparada). Per al Tribunal Suprem el retard en l’inici de l’exercici del permís de lactància que postulava l’empresa resultava lesiu. La sentència del Tribunal Suprem de 2 de juliol de 2020 (recurs núm. 433/2016) dona resposta a la qualificació que han de rebre, des de l’òptica de la Seguretat Social, les lesions o seqüeles produïdes en el transcurs del part d’una treballadora que, a conseqüència d’elles, veu disminuïda la seva capacitat laboral. El Tribunal Suprem recorda que ni l’embaràs ni el part poden ser considerades una malaltia i que encara que el part es desenvolupi dins del sistema hospitalari no estem davant d’una amenaça patològica per a la salut, sinó que es tracta d’un procés biològic natural incontrovertible en què únicament s’hi poden trobar les dones, sense que existeixi cap circumstància comparable on s’hagi de requerir atenció sanitària per un fet biològic vinculat de manera essencial a la condició femenina. Per això, conclou que la pensió que rep la dona no es pot veure reduïda com sí passa quan la contingència es qualifica de malaltia. I la sentència del Tribunal Suprem de 14 d’octubre de 2020 (recurs núm. 2753/2018) aborda el supòsit d’una sol·licitud de pensió de viudetat de qui havia estat parella de fet del treballador mort amb qui no convivia en el moment de la mort. Constava igualment que després del cessament de la convivència, s’havia seguit causa penal contra el causant per denúncia de la dona 167

Assegurança obligatòria de vellesa i invalidesa, que si bé va desaparèixer a partir de 1970, s’ha mantingut en el sistema modern de la Seguretat Social a favor de qui va treballar abans de 1967 i no tenia dret a cap altra pensió.

101

víctima de violència. En aquest cas, el Tribunal Suprem prescindeix de la interpretació literal de la norma, que exigeix estar unit al causant en el moment de la mort, ja que quan és el membre de la parella qui exerceix la violència sobre la dona amb qui conviu, la protecció d’aquesta exigeix el cessament d’aquesta convivència.

C. Finalment, també resulta interessant analitzar l’aplicació de la perspectiva de gènere en l’enjudiciament portat a terme pel Tribunal Constitucional. D’una banda, s’ha de reconèixer, sens dubte, la gran tasca portada a terme pel Tribunal Constitucional en la delimitació de les nocions de discriminació directa, indirecta i acció positiva. D’aquesta manera, el Tribunal Constitucional va considerar discriminació directa el tracte desfavorable atorgat a la dona com a conseqüència d’una condició únicament femenina, com per exemple, tractar de manera desfavorable l’embaràs. És el cas de la sentència del Tribunal Constitucional 182/2005, que va reconèixer a una treballadora, advocada d’una important companyia elèctrica, relegada professionalment a causa dels seus successius embarassos i maternitats, el dret a no ser discriminada per raó de sexe. La sentència del Tribunal Constitucional 145/1991 va introduir la diferència entre discriminació directa i indirecta, que fa referència a aquells supòsits on una norma, clàusula, mesura o pràctica introdueix paràmetres de distinció formalment neutres (respecte del sexe) però dels quals deriven conseqüències desfavorables per a les dones, per, d’aquesta manera, concloure que era discriminació directa que es consideri que a efectes retributius un treball realitzat per dones (com poden ser les tasques de neteja) té menys valor que el treball realitzat per homes (com són les tasques de vigilància i seguretat), encara que la durada, atenció i esforç d’ambdós treballs o feines sigui equivalent. Així mateix, el Tribunal Constitucional ha distingit entre mesures promotores de la igualtat i les mesures “paternalistes”, que, emparades en la finalitat de protegir a la dona, especialment en l’àmbit laboral, contribueixen a consolidar la desigualtat estructural per consolidar estereotips sexistes, com la menor força física de les dones o la major vocació cap a les tasques familiars. Com a exemples de sentències que han declarat que són mesures d’acció positiva discriminatòries es poden esmentar les següents: La sentència del Tribunal Constitucional 207/1987, que es va pronunciar sobre la discriminació que suposava impedir que els auxiliars masculins de vol es poguessin jubilar anticipadament com sí podien les auxiliars dones. Com a causa de justificació d’aquesta distinció s’invocava que les condicions físiques de les dones imposaven, en l’exercici de les funcions d’auxiliar de vol, una presència atractiva que normalment demanava el personal receptor d’aquests serveis i que per contra no era requerit en el cas dels homes. El Tribunal Constitucional conclou que aquesta causa

102

de justificació de la distinció de tracte és inacceptable perquè la funció que correspon als auxiliars de vol és prestar determinats serveis que corresponen per igual a homes i dones sense tenir en compte la presència física. També es pot esmentar la sentència del Tribunal Constitucional 216/1991, que va declarar la inconstitucionalitat de la prohibició d’accés de les dones a l’Acadèmia General de l’Aire, o la sentència del Tribunal Constitucional 229/1992, que va declarar la inconstitucionalitat de la prohibició de treball a l’interior de les mines de les dones, basada en les condicions especials del treball i el perill dels accidents, ja que es fonamentava en un prejudici com la menor fortalesa física i major feblesa de la dona en relació amb l’home. Segons el Tribunal Constitucional no existeixen raons determinants que permetin concloure que les condicions de treball en l’interior de les mines o el risc per a la salut s’incrementin en tots els casos per les condicions de la dona respecte dels homes. Així mateix, també es pot destacar la sentència del Tribunal Constitucional 59/2008, que va confirmar la constitucionalitat de les mesures contingudes a la Llei orgànica 1/2004, que establia una pena diferent en funció del sexe de l’autor del delicte de maltractament, castigant de manera més severa l’home. El tribunal va considerar justificada la diferència de tracte introduïda per la llei esmentada per la necessitat de preservar la llibertat i la seguretat de les dones insuficientment protegides en l’àmbit de les relacions de parella. Tanmateix, esmentaré la sentència del Tribunal Constitucional 12/2008, que va confirmar les mesures de parificació en les llistes electorals introduïdes per la Llei orgànica 3/2007, d’igualtat efectiva de dones i homes, consistents en exigir una composició equilibrada de dones i homes com a condició de la formació de llistes electorals. El tribunal va considerar que aquesta previsió no vulnerava la llibertat ideològica i d’expressió, ja que no impedeix l’existència de formacions polítiques que defensin posicions masclistes o feministes, sinó que només suposa exigir a aquestes formacions que per a la defensa d’aquestes idees i per accedir a càrrecs públics ho facin amb candidatures que integrin persones d’un i altre sexe. També, però, es poden esmentar sentències del Tribunal Constitucional on es considera que no es va fer una correcta aplicació de la perspectiva de gènere. És el cas, per exemple, de la sentència del Tribunal Constitucional 99/2019, que es va pronunciar a favor del dret dels menors transsexuals a canviar en el registre el sexe amb què van ser inscrits en néixer i que no es correspon amb el sexe amb què s’identifiquen, sempre que tinguin prou maduresa i es trobin en una situació estable de transsexualitat. En aquesta sentència el tribunal no fa una construcció específica sobre el gènere, sinó que parla indistintament de sexe i de gènere, tot referint-se al sexe sentit, al gènere sentit i a la identitat de gènere sentida com a pròpia, però sense fer una delimitació clara dels dits conceptes. Així mateix, també es pot esmentar com a exemple de resolució del Tribunal Constitucional que no aplica correctament la perspectiva de gènere la interlocutòria del Tribunal Constitucional 119/2018, que inadmet a tràmit el recurs d’empara plantejat per una magistrada que qüestionava la infracció del principi d’igualtat en els nomenaments discrecionals efectuats pel Consell General del Poder Judicial ─en aquest cas era per ser ocupar la presidència del Tribunal Superior de Justícia de Múrcia. Si bé la magistrada recurrent comptava amb lloc en l’escalafó situat 1160 llocs per

103

sobre de l’altre aspirant, més antiguitat en la carrera judicial i més experiència en òrgans col·legiats, va ser designat president, però, un altre magistrat. El Tribunal Suprem va anul·lar el nomenament per manca de motivació i el Consell General del Poder Judicial va fer una proposta motivada, tornant a confirmar l’aspirant inicialment nomenat i transitòriament deposat. En aquest cas, l’absència de perspectiva de gènere es manifesta en la mera forma d’adopció de la resolució pel Tribunal Constitucional, que malgrat ser una interlocutòria d’inadmissió, va necessitar més de cent folis per argumentar-ho quan a vegades sentències sobre el fons tenen menys extensió, deixant per tant sense argumentar- malgrat la transcendència constitucionalperquè en aquest cas no es vulnerava el dret fonamental a la igualtat. Amb aquesta inadmissió el TC mostra també una desafecció per un problema que preocupa a més de la meitat de jutgesses i magistrades del Poder Judicial que aprecien l’existència de barreres en l’accés als llocs més elevats de la cúpula del Poder Judicial. Finalment, es poden esmentar les sentències del Tribunal Constitucional 111/2018, 117/2018, 138/2018 i 2/2019 van desestimar recursos d’empara plantejats per diversos pares reclamant la igualació dels permisos de maternitat i de paternitat. Això no obstant, en aquest cas, han quedat superades per la nova regulació introduïda pel Reial Decret Llei 6/2019 que va equiparar ambdós permisos.

Conclusions Si a l’inici de la meva intervenció em plantejava si la norma jurídica podia servir com a eina per aconseguir la igualtat efectiva de dones i homes, crec que és possible donar una resposta positiva, atesos els termes en què, tal com s’ha vist, ha estat recollit de manera expressa en l’ordenament jurídic català el principi de transversalitat de gènere. Hem vist també que l’Institut Català de les Dones valora positivament la incorporació de la perspectiva de gènere en la nostra normativa i que la nostra jurisprudència, cada vegada més, utilitza aquest principi com a cànon hermenèutic per evitar una interpretació automàtica, formal i literal de la norma, i aplicar d’aquesta manera un concepte de justícia equitativa que exigeix un enfocament global i contextualitzat del conflicte jurídic, d’acord amb el principi de pro persona, que garanteix la major protecció dels drets humans de les dones. Tanmateix, però aquesta valoració positiva no ens ha de portar a un fals triomfalisme sobre el nostre grau de satisfacció envers l’aplicació del principi de transversalitat de gènere en el nostre ordenament jurídic. Els informes d’impacte de gènere certament són una eina molt útil i necessària per incorporar la perspectiva de gènere en l’activitat normativa, però em temo que no són suficients, ja que no podem reduir el compliment de la finalitat transformadora predicable del principi de transversalitat de gènere a una qüestió formal i quasi burocràtica com és el fet d’emetre un informe d’impacte de gènere en el si de la tramitació d’un projecte de disposició normativa. Per això, perquè els informes d’impacte de gènere puguin ser realment útils han de concórrer altres elements com pot ser la sensibilització cap a la situació real de les dones com a subjectes

104

de drets, de necessitats i d’interessos i no com objectes problematitzats, i també cal formació. Com a exemple, cal recordar que la Llei 17/2015 imposa als poders públics l’obligació d’adoptar mesures per a una formació bàsica, progressiva i permanent de tot el seu personal. També cal, evidentment, compromís polític per aconseguir reconduir una disposició normativa que formalment incorpora una avaluació d’impacte de gènere en una realitat a favor de la igualtat. En aquest sentit, cal recordar que la crisi financera del 2008 i les conseqüents polítiques d’austeritat que es van portar a terme van impactar molt negativament en la posada en pràctica de les polítiques d’igualtat de gènere que van patir un gran retrocés. Així mateix, si bé he intentat defensar la norma jurídica com a eina per aconseguir la igualtat efectiva de dones i homes, el cert és que la generalització de l’anomenada governança com a expressió del bon govern i bona administració ha afeblit també l’efectivitat de l’aplicació del principi de transversalitat de gènere. En efecte, al llarg d’aquest article m’he referit a nombroses guies per a l’aplicació del principi de transversalitat de gènere que s’han elaborat i publicat en detriment de la regulació per normes. Per tant, si bé inicialment, el terme governança va ser acollit com una millora en ser entesa com una forma de govern oberta a la participació i a la transparència, a la pràctica ha estat qüestionada per enfocar-se més en les eines o instruments per aconseguir els fins, que en l’interès en els fins que es persegueixen. D’aquesta manera, els problemes polítics (com la desigualtat de gènere) passen a un camp gerencial o tècnic. D’altra banda, quan defensava la norma jurídica com a eina idònia per aconseguir la igualtat de dones i homes, al·ludia al seu caràcter sancionador com a garantia del seu compliment. I certament si observem el règim sancionador contingut a la Llei 17/2015, crida l’atenció que només es tipifiquin possibles infraccions comeses per particulars quan paradoxalment la llei s’aplica a tots els poders públics, que estan obligats a implementar la perspectiva de gènere en totes les polítiques públiques. En aquest sentit, he consultat el Pla normatiu del Govern de la Generalitat per als anys 2021 a 2023, aprovat per Acord de Govern de 19 d’octubre de 2021, i he constatat que està previst revisar l’obligatorietat de les mesures i el règim sancionador de la Llei 17/2015. Desconec el contingut de la proposta de reforma però sens dubte podria ser un bon paràmetre el règim sancionador de la Llei de transparència, que sí contempla la possibilitat de sancionar el personal i alts càrrecs de l’Administració per incompliment de les obligacions derivades de la Llei de transparència. Finalment, no puc acabar aquest treball sense fer referència a l’impacte de la crisi derivada de la pandèmia de la COVID-19 en l’assoliment de la igualtat de dones i homes. Els efectes d’aquest impacte s’han fet sentir en tots els àmbits de la vida ─especialment el sanitari, l’econòmic i el social─ i alhora han posat en evidència la centralitat de la cura de la vida com a valor fonamental de la nostra societat. Són les dones les que majoritàriament han assumit el pes d’aquestes cures, tal com demostra un estudi recent de la Universitat de València (Benlloc i Aguado)168 sobre la conciliació en el confinament per l’estat d’alarma, que acredita que la gestió domèstica principalment la van seguir portant les dones, que van assumir ─malgrat el teletreball─ la càrrega de la doble o triple 168

Benlloch, C. y Aguado, E. (2020). “Teletrabajo y conciliación. El estrés se ceba con las mujeres”. The Conversation [blog] 29-4-2020. Disponible en: https://bit.ly/389wJ0K

105

jornada fent de mestres dels seus fills en edat escolar i treballant fins i tot durant la nit o de matinada per aprofitar les hores de silenci i de concentració en les feines que ho requerien. Com a conseqüència d’aquesta assumpció per les dones de la responsabilitat d’una part important del treball de cura i professional, és evident que la pandèmia del COVID-19 ha afectat les dones i els homes de manera desigual, la qual cosa torna a col·locar les dones en una posició de desavantatge davant la recuperació econòmica i laboral. I és per això que penso que novament s’ha de confiar amb la transversalitat de gènere com a eina imprescindible per garantir una sortida de la crisi de la COVID-19 amb el reconeixement de les diferents situacions que viuen homes i dones. I d’això sembla que són conscients tant el legislador estatal i el català amb la incorporació, d’una banda, de la igualtat de gènere com a criteri d’adjudicació dels contractes que es licitin en el marc del Decret llei 5/2021, de 2 de febrer, pel qual s’aproven mesures urgents per a la implementació i gestió dels fons procedents del Mecanisme de Recuperació i Resiliència i del fons REACT-EU per a l’Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic (fons Next Generation); i d’una altra, amb la previsió per l’anomenat Pla estatal per a la recuperació, resiliència i transformació del Govern d’Espanya d’una sèrie de mesures transversals que, inspirades en la igualtat de gènere, pretenen augmentar la taxa d’ocupació femenina, millorar, enfortir i reorganitzar el sistema de cures de llarga durada, augmentar el potencial educatiu, la igualtat d’oportunitats i reduir la bretxa digital.

Berta Bernad Sorjús Advocada de la Generalitat de Catalunya

BIBLIOGRAFIA - ALONSO ALVAREZ, A; “Las políticas de igualdad en España: construyendo el liderazgo del nivel subnacional”. Administración&Desarrollo 38. 2010. pàgs. 57-69. - AMAT SALAS, O i FERRÀS, X; Renda bàsica universal: anàlisi d’una proposta disruptiva d’innovació social. Primera edició. Papers de l’Observatori de la Indústria Departament d’Empresa i Coneixement. - ANTONINO DE LA CÁMARA, R i SPUCHE CATALUNYA, A; “Impacto de género y urbanismo ¿cómo se materializa la integración de la perspectiva de género en el desarrollo urbano?” Práctica urbanística núm. 173. Novembre-desembre 2021. - ASCANIO SÁNCHEZ, C; “Transversalidad e impacto de género: De las políticas a los programas. Estudio de caso en las Islas Canarias”. Revista Cuestiones de género: de la igualdad y la diferencia. Núm. 12. 2017. pàgs. 287-306. - BODELÓN GONZÁLEZ, E; o

“Las leyes de igualdad de género en España y Europa. ¿Hacia una nueva ciudadania?” Anuario de filosofía del derecho núm. 26. 2010. pàgs. 85-106.

106

“Las mujeres y las nuevas legislaciones sobre sus derechos: el caso del derecho a la seguridad”. Revista Catalana de Seguretat Pública. Maig 2009.

- BOLDOVA PASAMAR, MÁ; “Presente y futuro de los delitos sexuales a la luz de la STS 344/2019, de 4 de julio, en el conocido como caso de La Manada. Diario La Ley núm. 9500. 17 d’octubre 2019. - CARUSO FONTÁN, V; “¿Sólo sí es sí? La reforma de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual”. Diario La Ley núm. 9594. 16 de març de 2020. - CHARLESWORTH, H; “No flotando, sino ahogándonos: la transversalidad de género y los derechos humanos”. Harvard Human Rights Journal 18. 2005. - CHIAROTTI, S; “Aportes al Derecho desde la Teoría del Género”. Otras Miradas Vol.6. núm. 1. 2006. - DIAZ DE TERÁN VELASCO, M; “La transversalidad de género. Valoraciones a partir de algunos documentos de las Naciones Unidas”. Anuario Español de Derecho Internacional Vol.31. 2015. pàgs. 323-347. - FERNANDEZ DE CASTRO, P; “El camino hacia la transversalidad de género, el empoderamiento y la corresponsabilidad en las políticas de igualdad de género”. Universitas Revista de Filosofía, Derecho y Política. núm. 16. Juliol 2012. pàgs. 79-104. - FERNANDEZ RUIZ-GÁLVEZ, E; “Mainstreaming de género y cambio social”. Anales de la Cátedra Francisco Suárez 49. 2005. pàgs. 333-365. - GARCÍA TESTAL, E i ALTÉS TÀRREGA, JA; “La discriminación por razón de género en relación con los permisos de maternidad y paternidad: La STC 111/2018, de 17 de octubre”. Diario La Ley núm. 9312. Secció Doctrina. 5 de desembre de 2018. - GIL RUIZ, JM; o

“Formación en Derecho antidiscriminatorio: carencias e incumplimientos institucionales” Revista Sobre Enseñanza del Derecho. Any 13. Número 26. 2015. pàgs. 49-77.

“La interpretación de las normas bajo una perspectiva de género Diez años de la Ley de Igualdad: avances normativos y cuestiones pendientes de desarrollo.” www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia_domestica_y_de_genero/actividad_del_observa torio. Gener 2018.

- GÓMEZ FERNÁNDEZ, I; “Perspectiva feminista en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional de España”. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 11/2019. - GOMEZ TORRALBO, R; “La estrategia de mainstreaming de género y claves para su desarrollo”. www.emakundi.euskadi.eus - LOUSADA AROCHENA, JF; “El informe sobre el impacto de género en la elaboración normativa” Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Núm.15, 2004. Pàgs. 39-46. - MARRADES PUIG, A; “Diseñando un nuevo modelo económico: propuestas desde el derecho constitucional y la economia feminista sobre el cuidado y la igualdad frente a la crisis COVID-19”. IgualdadEs 3, 2020. - MANTILLA FALCÓN, J; “La importancia de la aplicación del enfoque de género al derecho: asumiendo nuevos retos” THEMIS: Revista de Derecho. Núm. 63, 2013. Pàgs. 131-146.

107

- NAVAS CASTILLO, A; “La igualdad de género en la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña” a La reforma estatutaria y constitucional ( coords. José Manuel Vera Santos; Francisco Javier Díaz Revoiro). Editorial La Ley. Madrid. Novembre 2009. - OREJÓN SÁNCHEZ DE LAS HERAS, N; “Discriminación por razones de género: el concepto de “género” en el ordenamiento jurídico penal español”. IgualdadEs 2019 .159-163. - PÉREZ DEL RÍO, T; o

“Transversalidad de género y acción positiva en el ámbito comunitario” Lan harremanak: Revista de relaciones laborales. Núm. 13, 2005. Pàgs. 35-52.

“La discriminación por razón de género. Las fuentes reguladoras”. Actum Social. 2008.

- POYATOS MATAS, G; o

“Juzgar con perspectiva de género: una metodologia vinculante de justícia equitativa”. IQUAL Revista de género e igualdad. 2019. Pàgs 1-21.

“Juzgar con perspectiva de género: el camino judicial hacia la igualdad real”. Actum Social 131. 2018.

- RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S; “La perspectiva de género en la aplicación e interpretación de las normas por la Sala de lo Social del TS”. Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales. Núm. 76, 2021. - ROSADO VILLAVERDE, C; La regulación estatutaria de los derechos y libertades. 1ª edició Editorial DYKINSON, SL. 2012. Madrid. - RUZ GUTIERREZ, P i JIMÉNEZ MARTÍN, J; “La acusación popular en los delitos de violencia sobre la mujer: análisis legal y jurisprudencial. Especial referencia a la intervención de las Comunidades Autónomas”. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 23. Desembre 2010. - SÁNCHEZ DE MADARIAGA, I; “Poner la vida en el centro de las ciudades: género, igualdad y diferencia en tiempos de pandemia”. Práctica Urbanística núm. 164. Sección Estudios. Maig-juny 2020. - SÁNCHEZ QUIÑONES, L; “Perspectiva de género. Concepto y alcance”. Diario La Ley Núm. 9896. Juliol de 2021. - SALIDO CORTÉS, O; “El ingreso mínimo vital: una perspectiva de género”. Revista Española De Sociología, 30. 2021. - SERRANO HOYO, G; “Acerca de la acusación popular por parte de la Delegación del Gobierno para la violencia de género y de la administración autonómica en procesos por delitos de violencia de género.” Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura. núm. 28. 2010. Pàgs. 163-183. - TABLADO MARRÓN, P; “De la igualdad de oportunidades al gender mainstreaming”. Diario La Ley núm. 7757. 2011.

RECURSOS EN LÍNIA

108

      

CONSELL RELACIONS LABORALS DE CATALUNYA; Recomanacions per gestionar l’impacte de la COVID-19 en el mercat laboral des de la perspectiva de gènere. https://treball.gencat.cat/ca/consell_relacions_laborals/el_crl/activitat/activitat/covid-genere/ CHAVES, JR; Discreto pero ruidoso auto 119/2018 del TC sobre discrecionalidades y discriminaciones. https://delajusticia.com/2018/12/14/discreto-pero-ruidoso-auto-119-2018-del-tc-sobrediscrecionalidades-y-discriminaciones/ INSTITUT CATALÀ DE LES DONES; Guia Informes d’impacte de gènere Juny 2005. http://dones.gencat.cat/web/.content/03_ambits/docs/publicacions_eines01.pdf. VERGE, Tània; Guia per a incorporar la perspectiva de gènere al treball parlamentari (en línia). Maig 2021. file:///C:/Users/462405~1/AppData/Local/Temp/Guia%20per%20a%20incorporar%20la%20pers pectiva%20de%20g%C3%A8nere%20altreball%20parlamentari.pdf

109

Les nostres publicacions TEMARI D’OPOSICIONS PER A L’ACCÉS AL COS D’ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA:

Aquest llibre de dret administratiu abasta la totalitat de matèries del dret administratiu general: principis generals de l'Administració digital; ciberseguretat ; bona administració; transparència i l’accés a la informació; competència administrativa; principi de legalitat; acte administratiu; invalidesa; revisió d'ofici; procediment administratiu; recursos administratius; activitat administrativa d’intervenció, promocional o de foment, de servei públic, arbitral i mediació; concessions; i finalment, contractes de l’administració pública. Les autores són Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Francesc Mancilla Muntada, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Margarida Pascual Miranda, Sònia Petreñas Lucas, Montse Polidura Navío, Rubèn Ramírez Fernàndez, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

El llibre Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigirvos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Anna Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Maria

Burgués, Berta

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional. Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

TEMARI DE L'OPOSICIÓ PER A L'ACCÉS AL COS SUPERIOR DE JURÍDICA – VOLUM I, II I III

GENERALITAT DE CATALUNYA: OPCIÓ

Aquest llibre, que consta de tres volums ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya. El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el supòsit de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández, Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

CASOS

PRÀCTICS PER A L'OPOSICIÓ AL COS D'ADVOCACIA DE LA

GENERALITAT

CATALUNYA: ESCRITS

PROCESSALS I DICTÀMENS

Aquest llibre inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l'oposició d'accés al cos d’advocacia de la Generalitat de Catalunya que s’ajusten a l’estructura dels exercicis pràctics de l’oposició. En concret, l’aspirant haurà de redactar, segons el cas, un escrit processal de demanda o de contestació de la demanda, així com l’informe d’estratègia processal corresponent, o bé un dictamen en el qual haurà d’efectuar una anàlisi jurídica de les qüestions que es plantegin en l’enunciat del supòsit respectiu. A més, en cada cas es proporciona una possible solució que respon al criteri fonamentat del seu autor. Aquesta obra inèdita pretén ser una eina útil per a la preparació de la part pràctica de l’oposició. Les autores són: Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Montse Polidura Navío ,Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo. Coordinació: Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart Revisió: Mercè Covas Bernal i Eva Martínez Serrano

La nostra revista DIRECTUM

Anna Maria Burgues Pascual, Joan A. Llinares i Gómez, Yolanda Hernández i Darnés, Montserrat Polidura Navio, Aranzazu Colom Nart, Elisabeth Fernández Martínez, Alexandre Peñalver, Josep Pagès i Massó, Marc Marsal Ferret, Xavier Silvestre i Castejón, Lluís-Xavier Toldrà, Carles Serrano i Núñez.

Anna Valls Domingo, Rubén Ramírez Fernández, Anna Tayadella Prat, David Siuraneta Pérez, Diego Gómez Fernández, Tomàs Roy Català, Santi Romeu Sala, Carles Serrano Nuñez, Ricard Brotat i Jubert, Luis M. García Cantón.

Francesc Esteve Balagué, Yolanda Hernández i Darnés, Encarnació Grau i Corominas, Queralt Camps Pujol, Roser Martí i Torres, Anna Mulà Arribas, Maria del Mar Pérez Velasco , Òscar Roca Safont.

Dolors Feliu i Torrent, Narcís Mir i Sala, Arantza González López, Núria Romera Santiago, Gemma Capdevila Ponce, Anna Magnet Planas, Maite Català Pujol, Carles Solivia i Hernández, Beatriu Masià Masià

Ramon Riu Fortuny, Arantza gonzález López, Pere Farran Castellà, Anna Maria Burgués Pascual, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Lluís Florensa Labazuy.

Rosa Maria Díaz Petit, Laura Abelló Figueras, Sara Artigot Seoane, Jean M. Nogueroles Alberola, Carles Serrano Núñez, Tomàs Roy Català, Laura Mascaró Rotger , Marta Giné Padrós.

Ramon Riu Fortuny, Maria Neus Panyella Carbó, Núria Romera Santiago, Eva Martínez Serrano, Sílvia Masmitjà Rodríguez, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart.

Mercè Corretja Torrens, Montserrat Polidura Navío , Joan Miquel Roig Mestre , Roger Càmara Mas, Narcís Mir i Sala, Anna Maria Burgués pPscual, Ruth Molina Chércoles , Carles Serrano Núñez

Your World of Legal Intelligence

Descubre las ventajas de suscribir a vLex La suite legal más avanzada que integra una de las mayores colecciones de información jurídica del mundo en una plataforma de inteligencia artificial

Vincent, el asistente basado en IA

Eunomia, el asistente virtual de procedimientos

Prácticos  vLex

Transforma la búsqueda por palabras clave en una   búsqueda contextual, basada  en documentos y asistida por Inteligencia Artificial.

Permite gestionar y planificar procedimientos jurídicos de manera práctica y organizada.

Una obra de consulta para  cada ámbito del derecho.

Contenidos  internacionales

Funcionalidades  únicas

Diseño orientado  al resultado

Acceso a una amplia selección de textos legislativos refundidos y de resoluciones  de Tribunales de Europa.

Acceso a funcionalidades orientadas  a facilitar la comprensión del documento, reforzar la seguridad jurídica y reducir el trabajo de búsqueda al mínimo.

vLex es más fácil e intuitiva. Ahorra tiempo y amplia tus conocimientos fácilmente gracias a un diseño  orientado al resultado.

902 301 402

vlex.com

marketing@vlex.com

Joan Domènec Abad i Esteve Jean Michel Nogueroles Anna Maria Burgués Pascual Francesc Mancilla i Muntada Carmen Visone Lluís Xavier Toldrà Bastida Berta Bernad Sorjús

DIRECTUM núm. 9

Articles inside

Blockchain e conservazione dei documenti digitali: nuovi possibili scenari di applicazione per le Pubbliche Amministrazioni

La situació jurídica de la caça d’ocells fringíl·lids

Euromediterrània

L’espectre administratiu i constitucional del govern obert com a forma de democràcia participativa

La inadmissió a limine de les sol·licituds de revisió d’oficis

de la Generalitat de Catalunya