Issuu

DIRECTUM Nº8

REVISTA D’ANÀLISI I ACTUALITAT JURÍDICA Nº 8

a propòsit de Crisi sanitària global, estat d’emergència i drets fonamentals: la sentència del Tribunal Constitucional sobre el primer estat d’alarma

Mercè Corretja Torrens

comentaris L’impost sobre les estades en els establiments turístics de Catalunya, l’impost que s’endinsa en el mar

Montserrat Polidura Navío

Algunes reflexions envers la selecció i la provisió de llocs de treball per a persones amb discapacitat en el sector públic. Especial referència als funcionaris locals amb habilitació de caràcter nacional

Joan Miquel Roig Mestre

Les matèries objecte de la negociació col·lectiva dels funcionaris públics de les entitats locals en l’àmbit retributiu

Roger Càmara Mas

transparència i bon govern “Més Europa?” Comentaris sobre el sistema institucional i jurídic de la Unió com a factor de recentralització en el sí dels seus estats membres: especial referència al cas de l’estat espanyol (I)

Narcís Mir i Sala

noves tecnologies Efectes de la declaració de l’estat d’alarma en el funcionament electrònic de l’Administració Anna Maria Burgués Pascual Ruth Molina Chércoles

dret animal Situació legal i règim jurídic dels gats de carrer a Catalunya. Responsabilitat i competència municipal en la seva protecció i benestar. Exigibilitat de la responsabilitat i col·laboració de la ciutadania. Necessitat d’actualitzar la normativa catalana sobre protecció dels animals 96 Carles Serrano Núñez

a propòsit de

Crisi sanitària global, estat d’emergència i drets fonamentals: la sentència del TC sobre el primer estat d’alarma

Resum La declaració per l’OMS de la pandèmia de la covid-19 i dels seus efectes globals, ha generat una crisi sanitària, social i econòmica sense precedents. No només per l’origen desconegut de la malaltia i la seva ràpida propagació, que amenaça la vida i la salut de moltes persones, sinó també per les mesures excepcionals i sense precedents que han anat adoptant els estats per evitar-ne la propagació i per protegir-les. Mesures com el confinament de la població, les distàncies i la protecció individual, les restriccions de la mobilitat i de la interacció social o la paralització de l’activitat productiva d’amplis sectors econòmics, amb importants repercussions laborals, han tingut a més a més un clar impacte en l’àmbit dels drets i de les llibertats de les persones i, per tant, un profund impacte jurídic i polític. Des d’aquest punt de vista, cal assenyalar que si bé les mesures adoptades pels estats de la Unió Europea són força similars i en molts casos es poden qualificar d’invasives, els marcs constitucionals, en canvi, presenten diferències importants alhora de regular els estats d’emergència1. En definitiva, com assenyala la Comissió de Venècia, la crisi sanitària global i la necessitat dels estats d’emprar instruments excepcionals també ha tingut efectes, en més o menys mesura, en la democràcia, en l’estat de dret i en els drets humans2. En el cas de l’Estat espanyol, el Govern va declarar l’estat d’alarma mitjançant el Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la covid-19. La declaració inicial abastava un període temporal de 15 dies que, posteriorment, es van anar prorrogant de 15 dies en 15 dies, fins a la finalització del primer estat d’alarma, a les 00:00 hores del dia 21 de juny3.

Veg. Informe del Parlament europeu: States of emergency in response to the coronavirus crisis: Situation in certain Member States. Així, per exemple, en l’informe s’esmenta que mentre alguns dels estats membres preveuen constitucionalment situacions d’estat d’emergència que permeten fins i tot alterar l’equilibri entre els poders legislatiu i executiu, no tots els estats van fer ús d’aquests mecanismes, ja sigui per motius històrics (cas d’Alemanya) o bé per considerar que eren excessivament repressius (cas de França) i, en canvi, van optar per mesures legislatives ordinàries. 2 Informe provisional aprovat en la 124a. sessió Plenària, octubre 2020, esmentat en el vot particular de la magistrada María Luisa Balaguer Callejón. 3 Les pròrrogues successives es van acordar mitjançant el RD 476/2020, de 27 de març; RD 487/2020, de 10 d’abril; RD 492/2020, de 24 d’abril; RD 514/2020, de 8 de maig, RD 537/2020, de 22 de maig i RD 555/2020, de 5 de juny. El RD 926/2020, de 25 d’octubre, va decretar de nou l’estat d’alarma.

Els articles 7, 9, 10 i 11 del Reial decret 463/2020, regulador del primer estat d’alarma, van ser impugnats davant del Tribunal Constitucional per més de 50 diputats del grup parlamentari VOX del Congrés dels Diputats. A més a més, el recurs també es va adreçar contra el Reial decret 465/2020, de 17 de març, pel qual es va modificar l’anterior; i els Reials decrets números 476/2020, de 27 de març; 487/2020, de 10 d’abril, i 492/2020, de 24 d’abril, pels quals es va prorrogar l’estat d’alarma declarat pel Reial decret 463/2020, i contra l’Ordre SND/298/2020, de 29 de març, per la qual es van establir mesures excepcionals en relació amb les vetlles i les cerimònies fúnebres per limitar la propagació i el contagi per la covid-19. El Tribunal Constitucional (en endavant, TC), en una decisió que podríem qualificar de quirúrgica, ha estimat parcialment el recurs mitjançant la sentència número 148/2021 (en endavant, STC), la qual no ha estat adoptada per unanimitat sinó per majoria i que té cinc vots particulars, entre els quals el del president. Els vots particulars qüestionen tant l’argumentació com la decisió de la sentència en termes força contundents i que fan palesa la profunda divisió del Tribunal tant en la fase deliberativa com en l’adopció de la decisió final. Tot i que només es declara la inconstitucionalitat de tres apartats de l’article 7 del Reial decret 463/2020, de 14 de març, i es desestimen la resta de pretensions, la decisió de la STC és molt rellevant ja que el que qüestiona no són les mesures estrictament, les quals en la seva majoria considera constitucionals i proporcionades, sinó l’instrument constitucional emprat pel Govern de l’Estat, és a dir, la declaració d’estat d’alarma, basant-se en una interpretació evolutiva i integradora. Aquesta interpretació genera una profunda discrepància entre els magistrats i obre un important debat sobre els instruments constitucionals a l’abast dels poders públics per fer front a situacions imprevistes, urgents i excepcionals, com la produïda per la pandèmia de la covid-19, tant pel que fa a les causes que poden justificar el seu ús com també pel grau i el tipus d’afectació que l’ús d’aquests instruments pot tenir en l’esfera dels drets i les llibertats de les persones, així com el cànon de constitucionalitat aplicable a les diferents mesures discutides. De fet, la STC obre més incerteses i inseguretats jurídiques que no pas en tanca. La controvèrsia, doncs, està servida.

El punt de partida de la STC: estat d’alarma o estat d’excepció? El primer argument que sosté la STC és que la diferència entre l’estat d’alarma i l’estat d’excepció rau en els efectes de la declaració i no pas en la causa o en el fet habilitant. La STC fonamenta la seva distinció en la mateixa Constitució espanyola (en endavant, CE), ja que mentre l’article 116.1 CE estableix que una llei orgànica regularà els estats d’alarma, excepció i setge així com les competències i limitacions següents (previsió que s’ha materialitzat mitjançant la Llei orgànica 4/1981, d’1 de juny, reguladora dels estats d’alarma, excepció i setge, en endavant, LOAES), l’article 55.1 CE, sota la rúbrica de la suspensió de drets i llibertats, estableix que només es podrà decretar la suspensió de drets i llibertats en el cas de la declaració d’estat d’excepció o de setge, d’acord amb el que estableix la Constitució, sense esmentar en aquest cas la situació d’estat d’alarma.

D’aquests preceptes constitucionals el TC dedueix que l’estat d’alarma admet la restricció de drets però no la seva suspensió i, a la inversa, que l’article 55.1 CE no esdevé cànon de constitucionalitat de l’estat d’alarma. La distinció entre l’estat d’alarma i l’estat d’excepció no respon, segons la STC, a la naturalesa del fet habilitant en un i altre cas, sinó en els procediments regulats i en els seus efectes, és a dir, en el procediment de declaració i de control que s’ha de seguir en cada cas i en la finalitat perseguida. En el cas de l’estat d’alarma, el procediment per a la seva declaració estableix que aquesta declaració correspon al Govern i que, un cop declarada, n’ha de donar compte al Congrés. Aquest procediment, en opinió de la STC, no permet la suspensió de l’exercici dels drets sinó només la seva limitació o restricció, tal com ja es va establir a la STC 83/2016, FJ84. En canvi, en l’estat d’excepció, el procediment estableix que la declaració correspon al Govern però requereix, prèviament, l’autorització del Congrés. Així, en aquest cas i perquè ho estableix la CE, es permet la suspensió en l’exercici dels drets. El que és determinant, doncs, és l’instrument emprat i la finalitat, i no pas la naturalesa del fet habilitant, la seva gravetat o l’interès general a protegir. Així el FJ3 de la STC afirma el següent: Ara bé: la nostra Constitució estableix una distinció entre estats (alarma, excepció i setge) desconeguda en altres sistemes; i que, malgrat poder-la fonamentar en els supòsits habilitants per declarar-los, es va basar en altres criteris: d’una banda, en els seus mecanismes d’adopció i control; de l’altra, en els seus efectes. A la distinció que aquí ara més interessa, entre l’estat d’alarma i el d’excepció, la primera d’aquestes perspectives permet apreciar que els dos estats són declarats pel Govern, si bé «donant compte a Congrés» (en l’alarma) o «prèvia autorització de Congrés» (en l’estat d’excepció: art. 116.2 i 3 CE). La segona, que en l’alarma només es poden limitar drets; en excepció (i setge), es poden suspendre. En el FJ11 s’insisteix en aquest plantejament, que en opinió de la STC, es fonamenta en una interpretació evolutiva i integradora. D’entrada, la STC reconeix que tant la doctrina majoritària com la demanda presentada i l’Advocacia de l’Estat en el procés5 coincideixen a assenyalar que la diferència entre l’estat d’alarma i l’estat d’excepció no rau només en un criteri gradual o d’intensitat sinó que té el seu fonament en la diferent naturalesa del supòsit habilitant, de manera que l’estat d’alarma seria procedent en cas d’alteracions greus de la normalitat, basades en causes naturals o tecnològiques6, mentre que l’estat d’excepció seria procedent per fer front a situacions socials o polítiques. No obstant això, la STC decideix apartar-se d’aquesta interpretació, que titlla d’originalista. Al seu parer, en la mesura que aquesta distinció no es va incorporar a la 4

La distinció entre estat d’alarma i limitació de drets i estat d’excepció i suspensió de drets ja la trobem en la STC 83/2016, com assenyala Brotat i Jubert, Ricard; “Cent dies d’estat d’alarma: el Reial decret 463/2020 i la limitació dels drets fonamentals dels ciutadans”, Revista Catalana de Dret Públic, (número especial), pàg. 38-53. https://doi.org/10.2436/rcdp.i0.2020.3524, 2020. 5 També són del mateix parer els vots particulars dels magistrats Xiol Ríos, Conde-Pumpido Tourón i Balaguer Callejón, que posen en relleu que la diferència entre estat d’alarma i estat d’excepció rau en el fet habilitant i no pas en els efectes i en els procediments, com sosté la STC. 6 L’article 4 LOAES inclou a títol d’exemple diverses circumstàncies fàctiques com a causes que legitimen la declaració d’estat d’alarma, tals com crisis sanitàries, catàstrofes naturals, desabastiment de productes de primera necessitat i paralització de serveis públics.

CE, no resulta aplicable, ja que portaria a la conclusió que una situació d’epidèmia, per greu que fos, no habilitaria el Govern per adoptar un altre estat que no fos el d’alarma. Per tant, rebutja la distinció basada en el supòsit habilitant (causa natural o tecnològica per a l’estat d’alarma; causa social o política per a l’estat d’excepció) i se centra en els efectes. En concret, malgrat que el tenor literal de l’article 13.1 LOAES estableix: Quan el lliure exercici dels drets i llibertats dels ciutadans, el normal funcionament de les institucions democràtiques, el dels serveis públics essencials per a la comunitat, o qualsevol altre aspecte de l’ordre públic, resultin tan greument afectats que l’exercici de les potestats ordinàries fos insuficient per a restablir-lo i mantenir-lo, el Govern, d’acord amb l’apartat tres de l’article 116 de la CE, podrà sol·licitar al Congrés dels Diputats autorització per a declarar l’estat d’excepció. La STC entén que la justificació de la invocació de l’estat d’excepció no són les circumstàncies que assenyali l’esmentat article 13, sinó els “efectes pertorbadors” provocats en la societat per aquestes circumstàncies i la necessitat d’adoptar una resposta. En aquest sentit, ignora voluntàriament que l’article 11 LOAES regula els supòsits habilitants que permeten la declaració d’estat d’alarma i que inclou, entre aquests, i de manera explícita, la situació de “crisis sanitàries tals com epidèmies o situacions de contaminació greus”, o bé el fet que l’article 13 LOAES, com ja hem dit, esmenta de manera expressa l’ordre públic, i prefereix basar-se en els “efectes pertorbadors”, ja siguin provocats per una causa natural com una epidèmia, ja siguin provocats per altres circumstàncies, en els drets, en el normal funcionament de les institucions democràtiques, etc., com a justificació de la declaració de l’estat d’excepció. Com afirma la STC: el que és quantitatiu esdevé qualitatiu; allò que és rellevant són els efectes i no la causa... Així les coses, resulta clar que, tot i que la causa primera de la pertorbació sigui una epidèmia (la qual cosa justifica sens dubte el recurs a l’estat d’alarma ex art. 4.b LOAES), la situació que el poder públic havia d’afrontar s’ajustava també als efectes pertorbadors que justificarien la declaració d’un «estat d’excepció». Quan una circumstància natural, com és una epidèmia, assoleix aquestes «dimensions desconegudes i, per descomptat, imprevisibles» per al legislador a què al·ludíem en el nostre reiterat ATC 40/2020, es pot dir que allò quantitatiu esdevé qualitatiu; que allò rellevant passen a ser els efectes i no la seva causa. Per tant, i de manera conscient amb el canvi doctrinal introduït, la STC analitza els articles impugnats per tal de dilucidar si l’afectació dels drets com a conseqüència de les mesures contingudes als articles 7, 9, 10 i 11 incideix en l’anomenat “contingut essencial” del dret o no per tal de determinar si

constitueix una suspensió o una restricció dels drets fonamentals. Aquest és el cànon de constitucionalitat aplicat i, en la mesura que alguna de les previsions dels articles esmentats es considera que afecten el contingut essencial del dret, la STC conclou en el sentit que es tracta d’una suspensió del dret i no d’una restricció de manera que calia haver declarat l’estat d’excepció en lloc de l’estat d’alarma i, per tant, determina la no adequació constitucional de l’instrument emprat. La STC, doncs, obvia la causa o la motivació que justifica l’adopció de la decisió de declarar l’estat d’alarma i se centra en els seus efectes. Aquest plantejament és fermament discutit per tres dels vots particulars, que consideren que la naturalesa del fet habilitant és cabdal per adoptar un o altre estat i aporten sòlids arguments jurídics per fonamentar la seva posició. Així, el magistrat Xiol Ríos assenyala que l’estat d’excepció es vincula només a causes de seguretat ciutadana pel fet que els drets que es poden suspendre a l’empara de la seva declaració són, d’acord amb l’article 55.1 CE, els drets vinculats a aquesta matèria, és a dir, els articles 17, 18.2 i 3, 19, 20.1.a i d, 20.5, 21, 28.2 i 37.2 CE, i no pas altres drets. És a dir, només quan la seguretat pública es trobi greument compromesa té sentit suspendre drets com la inviolabilitat del domicili, el secret de les comunicacions o altres drets. En canvi, per fer front a altres tipus de crisi, com una pandèmia, els drets afectats són uns altres, com el dret a l’educació, el dret de sufragi, la llibertat d’empresa o la llibertat religiosa, els quals la CE no permet suspendre. En conseqüència, entén que el que determina la declaració d’un estat o altre no és la gravetat de la crisi sinó el tipus de crisi, és a dir, la situació d’emergència: si té el seu origen en una greu alteració de la seguretat pública o en un altre tipus de circumstàncies. Aquest argument es fonamenta en els elements següents: a) els debats constituents, on es va plantejar aquesta distinció tot i que finalment no es va incorporar al text constitucional; b) les conseqüències que l’article 55.1 CE atribueix a la declaració de l’estat d’excepció (la suspensió de drets); c) la regulació dels estats d’alarma i d’excepció per la LOAES que estableix diferents fets habilitants per a cada cas, i d) la durada màxima constitucionalment prevista de l’estat d’excepció (60 dies), termini que hauria estat del tot insuficient per fer front a la pandèmia de la covid-19. En el seu vot, la magistrada Balaguer Callejón subratlla la importància de les causes com a element determinant del judici de constitucionalitat i entén que la interpretació de la STC es fonamenta en una interpretació incompleta dels articles 55 i 116 CE, que no té en compte que el legislador va completar aquests articles mitjançant la LOAES, la qual forma part del bloc de la constitucionalitat i ha de ser, per tant, paràmetre de control de les normes amb rang de llei com el reial decret de declaració del primer estat d’alarma. Però el vot més crític amb el plantejament de la STC és el del magistrat Conde-Pumpido Tourón, qui en el seu vot particular arriba a titllar la interpretació evolutiva sostinguda per la STC d’interpretació contra legem contrària a la voluntat explícita del legislador, i qualifica els canvis en la doctrina constitucional introduïts per la STC com a overrulings encoberts. En la mateixa línia que els vots particulars, la doctrina majoritària sobre l’estat d’alarma fonamenta la diferència entre aquest i l’estat d’excepció en la causa o fet habilitant. Així, per exemple, es considera que l’estat d’alarma es caracteritza per la seva “despolitització” (en

paraules del professor Cruz Villalón)7, mentre que l’estat d’excepció s’ha de vincular sempre a l’ordre públic. Aquesta distinció fins ara semblava indiscutible, com afirma el professor Ridao 8, de tal forma que, en el cas concret del RD 463/2020, dictat, recordem-ho, per fer front a una situació de crisi sanitària, el professor Presno Linera afirma amb convicció que no té cap dubte que hi concorren les circumstàncies que justifiquen l’adopció de l’estat d’alarma9. Doncs bé, el canvi interpretatiu que proposa la STC, com veiem, contradiu totalment aquestes opinions i el consens majoritari i introdueix un elevat grau d’inseguretat jurídica en l’ús d’aquestes figures excepcionals.

Les diferències entre limitació, suspensió i restricció de drets fonamentals Aquest és el segon dels arguments clau de la STC i que, com en el cas anterior, també genera una forta discrepància per part dels magistrats dissidents. La STC distingeix entre restricció i suspensió temporal de drets fonamentals partint d’una concepció essencialista dels drets i basada estrictament en criteris formals, i arriba a la conclusió que, en el cas que hi hagi una restricció de drets, resulta procedent la declaració d’estat d’alarma mentre que en el cas que hi hagi una suspensió temporal dels drets (com proclama en alguns casos concrets) el que seria procedent és la declaració d’estat d’excepció, prescindint totalment del fet habilitant que podria justificar l’adopció d’un o altre estat i, molt especialment, de la diferència fonamental entre una i altra figura que és l’existència o inexistència del dret en la seva configuració constitucional. L’argumentació de la STC sosté que la figura de la restricció de drets consisteix en què les mesures acordades poden incidir en els drets però no afectar el contingut constitucionalment declarat dels drets fonamentals. La constitucionalitat d’aquesta restricció dependrà de tres criteris: que la restricció no comporti una suspensió efectiva del dret (és a dir, que no s’anul·li o cessi temporalment l’exercici del dret), incompatible amb l’estat d’alarma; que respecti els límits del principi de legalitat, i que sigui proporcional a la finalitat perseguida. En definitiva, en l’estat 7Cruz

Villalón, Pedro; “El nuevo Derecho de excepción (Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio)”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2, pàg. 93-128, 1981; del mateix autor, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984, esmentat per Presno Linera, Miguel Ángel a “Estado de Alarma y Sociedad del Riesgo”, dins l’obra col·lectiva La respuesta del derecho a la crisis de salud pública, Atienza Macías, Elena y Rodríguez Ayuso, Juan F., coordinadores, Ed. Dykinson, SL. 8 Ridao, Joan; “La Sentència del Tribunal Constitucional del 14 de juliol de 2021 sobre la declaració i pròrroga del primer estat d’alarma durant la crisi sanitària de la covid-19”, al blog de la Revista Catalana de Dret Públic: “Fins no fa gaire, no semblava que ningú discutís la concurrència del supòsit de fet de l’estat d’alarma davant d’una pandèmia, com la de la covid-19, perfectament recognoscible com a malaltia greu, transmissible i d’efectes supracomunitaris.” 9 Presno Linera, Miguel Ángel; “Estado de Alarma y Sociedad del Riesgo”, dins l’obra col·lectiva La respuesta del derecho a la crisis de salud pública, Atienza Macías, Elena y Rodríguez Ayuso, Juan F., coordinadores, Ed. Dykinson, S.L. pàgines 28 i 29. A diferencia de lo que ocurrió con el Decreto 1673/2010, no me ofrece duda alguna que en esta ocasión sí concurren las circunstancias que justifican la adopción del estado de alarma por el Decreto 463/2020 [...]. Nos parece claro que la situación en la que nos encontramos responde a lo previsto en la L. O. 4/1981 para la declaración del estado de alarma. También, por lo dicho anteriormente en relación con la afectación del orden público, que no se daba el 14 de marzo y no se da el 12 de abril el presupuesto que podría justificar la declaración del estado de excepción: ni entonces ni ahora –12 de abril– “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” estuvieron ni están “tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo” (artículo 13).

d’alarma, els drets no queden suspesos i, per tant, malgrat que l’afectació pugui ser intensa, ha de respectar certs límits. En paraules de la STC: En conseqüència, les mesures acordades i que incideixin en facultats corresponents a drets fonamentals (arts. 11 i 12 LOAES) no sempre hauran d’atendre al ple contingut, constitucionalment declarat, dels drets afectats. L’alteració –sempre temporal– en el règim d’exercici dels drets fonamentals afectats tindrà la intensitat i generalitat que demanen les concretes circumstàncies determinants de la declaració d’aquest estat de crisi en cada supòsit, respectant certs límits. El primer, genèric: que les condicions i requisits d’exercici de el dret no suposin la «suspensió» del dret fonamental, incompatible amb l’estat d’alarma (i); i altres, específics, derivats de l’obligat respecte als principis de legalitat (ii) i (iii) de proporcionalitat. En l’estat d’alarma, i malgrat la seva possible limitació extraordinària, els drets fonamentals mantenen, doncs, aquesta condició. Com a fonament de la distinció entre restricció i suspensió de drets, la STC invoca el Conveni europeu per a la protecció dels drets humans (CEDH), el qual, certament, estableix, d’una banda, que es puguin establir restriccions en l’exercici d’algunes llibertats (com la llibertat d’expressió, de reunió i d’associació, o de circulació (articles 9, 10, 11 i article 2 del Protocol núm. 4), si es donen algunes circumstàncies definides més o menys genèricament (mesures necessàries per a la seguretat nacional, la seguretat pública, la defensa de l’ordre o la protecció de la salut o de la moral). De l’altra, estabeix que en casos especialment greus com la guerra o un altre perill públic que amenaci la vida de la nació, es puguin adoptar mesures que deroguin la protecció dels drets en l’estricta mesura en què ho exigeixi la situació, és a dir, mesures que comportin la suspensió dels drets. El CEDH determina, doncs, amb claredat dos tipus de fets habilitants que poden donar lloc a un o altre supòsit. Ara bé, també estableix un procediment per a cada cas. En el supòsit de suspensió de drets, el Conveni exigeix que els estats que en són part mantinguin plenament informat el secretari general del Consell d’Europa de les mesures adoptades i dels motius que les han inspirat, així com de la data en què aquestes mesures deixin d’estar en vigor i les disposicions del Conveni recuperin la seva plena aplicació. És a dir, es tracta de mesures de caràcter temporal (article 15.3) tant dels drets com de les garanties que els protegeixen. Per tant, d’entrada, aquesta distinció resulta adequada al CEDH i a les categories doctrinals. No obstant això, quan la STC defineix la suspensió de drets introdueix una certa confusió en aquesta figura ja que la subsumeix en la categoria de les limitacions de drets, de la mateixa manera que la restricció, tot afirmant que: La “suspensió” –que és sens dubte una limitació– sembla configurar-se com una cessació, tot i que temporal, de l’exercici del dret i de les garanties que protegeixen els drets [...]. Per contra, la limitació admet moltes més formes, al marge de la suspensió. Per tant, no considera que la suspensió comporti realment la inexistència del dret (encara que de manera temporal) sinó només la seva limitació. Per a la STC, la diferència entre una i altra figura

resideix en la intensitat de la restricció i en el seu caràcter general. Aquesta vinculació entre els dos supòsits i la seva subsumpció en una sola categoria, sumat al fet que la STC no acaba de configurar conceptualment les dues categories enunciades ni les conseqüències d’aplicar una o altra figura, porta a una certa confusió entre totes dues. Com veurem després en l’anàlisi individualitzada dels preceptes, sovint la categoria de restricció o la de suspensió poden ser fàcilment intercanviables i no van associades a uns efectes o a uns procediments determinats, més enllà de vincular estat d’alarma amb restricció, i estat d’excepció amb suspensió, i d’una certa voluntarietat en subsumir determinades mesures en un o altre supòsit. Tots els vots particulars critiquen molt especialment aquest punt de la STC i subratllen les diferències tant formals com substantives entre la limitació de drets i la suspensió, ja que constitueixen dues categories completament diferents. Així, en la limitació de drets, el dret continua existint tot i que afectat en el seu exercici i, per tant, l’anàlisi de la constitucionalitat de la mesura que reguli aquesta limitació s’haurà de fer a partir del test de proporcionalitat. En canvi, en la suspensió, el dret queda suprimit, almenys temporalment, i substituït pel règim jurídic que s’hagi establert. Per tant, en la limitació de drets, només en el cas que afectés el contingut essencial dels drets, esdevindria inconstitucional. Així ho sosté el magistrat Andrés Ollero en el seu vot particular. Són de la mateixa opinió tant el magistrat Conde-Pumpido Tourón com la magistrada Balagué Callejón, que també consideren que limitació i suspensió de drets són dues categories clarament diferenciades. La suspensió, com s’ha dit, comporta la supressió temporal del dret i la seva substitució per un nou règim, que és l’establert per la legislació que regula els estats d’alarma, excepció i setge. En conseqüència, els drets objecte de suspensió no poden ser objecte d’enjudiciament com si fossin drets constitucionals, ja que el seu contingut i règim jurídic ha quedat suprimit i substituït per un nou règim. En canvi,

en el cas de la restricció extraordinària de drets, tot i que el dret queda disminuït, no desapareix, com tampoc desapareixen les seves garanties constitucionals. La restricció no deixa de ser-ho pel fet que l’afectació sigui molt intensa o de caràcter general, com sosté la STC, i tampoc el fet de substituir el Govern pel Congrés com a òrgan que autoritza l’esmentada restricció, afegeix garanties a la restricció de drets, ans al contrari, en l’estat d’excepció autoritzat prèviament pel Congrés, els drets i llurs garanties queden suprimits, a diferència de l’estat d’alarma (punt 2 del vot particular de Conde-Pumpido Tourón). La magistrada Balagué Callejón assenyala en el seu vot que ni la suspensió ni la limitació són categories tancades, autònomes o absolutes. No és possible definir de manera clara aquestes nocions i la STC tampoc no ho aconsegueix. En conseqüència, es decanta per considerar que si s’haguessin examinat les mesures discutides a la llum del concepte de restricció i no de suspensió del dret, s’hauria pogut aplicar el cànon de proporcionalitat i la decisió final de la STC seria diferent de l’assolida. En el cas del reial decret impugnat, a més, en què l’estat d’alarma es declara per fer front a una situació d’epidèmia, considera que el dret més important afectat és el dret a la vida, el qual ha de prevaldre per damunt de qualsevol altre dret que pugui resultar limitat, de manera que en cap cas es podrien considerar desproporcionades les limitacions imposades. Per la seva banda, el magistrat Juan Antonio Xiol Ríos, és el més crític amb aquest argument de la STC i va més enllà tot criticant la concepció essencialista de la STC majoritària front a la doctrina constructivista pròpia d’una societat contemporània. Per a Xiol Ríos, la tensió entre els diferents drets s’ha de resoldre amb criteris de ponderació i tècniques de proporcionalitat i no pas amb criteris formals. En el seu vot particular, aquest magistrat critica que la STC busca un contingut inamovible delimitat a priori del dret fonamental (tal com es diu en el FJ5, absolut, irrenunciable o universal), sense tenir en compte la complexitat de la societat actual. En el punt II del seu vot, aquest magistrat desenvolupa la seva interpretació de la diferència entre suspensió i limitació de drets fonamentals. En la seva opinió, la suspensió s’entén com la cessació temporal de l’eficàcia d’un acte o norma jurídica i ha de complir tres requisits: ha de ser expressa, l’ha d’adoptar l’autoritat competent i ho ha de fer mitjançant el procediment establert. En el cas de la suspensió de drets fonamentals, l’article 55 CE defineix els aspectes competencials i de procediment que cal complir per a la seva declaració. Per tant, mentre estigui en suspens la norma que reguli el dret suspès, aquella norma no produeix efectes en el territori afectat o respecte de les persones afectades per la investigació d’actes de terrorisme, tal com estableix la CE. En conseqüència, doncs, el dret suspès no serà ja el constitucionalment previst perquè queda desconstitucionalitzat i substituït pel que estableixi la LOAES o bé la llei orgànica que reguli les investigacions de terrorisme. És a dir, el dret deixa d’existir i només tindrà el contingut que li atorguin les lleis orgàniques a les quals remeten els articles 55.2 i 116 CE. Per contra, mentre el dret segueixi existint, encara que la limitació sigui intensa, perquè falti la declaració formal de suspensió, és possible analitzar la mesura a la llum dels paràmetres establerts per la jurisprudència del Tribunal: previsió legal, fi constitucionalment legítim i respecte al principi de proporcionalitat. La limitació, doncs, (que pot fins i tot impedir materialment l’exercici del dret), com que no suspèn el dret, permet més i millor control de constitucionalitat i, per tant, la declaració de l’estat d’alarma ofereix més garanties que no pas la de l’estat d’excepció.

En relació amb les limitacions de drets que permet l’estat d’alarma, el vot particular subratlla que han de complir uns determinats requisits establerts tant a l’article 116.1 CE com a la LOAES, que són el seu cànon de constitucionalitat. Aquests requisits són: les limitacions s’han d’establir pel Govern en un decret, que té rang de llei; tenen caràcter temporal: màxim quinze dies; les limitacions establertes han de tenir cobertura en la LOAES i, per últim, la seva finalitat ha de ser la salvaguarda de béns o valors constitucionals i han de respectar les exigències del principi de constitucionalitat. Ara bé, aquest principi s’ha d’interpretar de manera més laxa, al seu entendre, ja que no es tracta d’una llei orgànica que reguli el contingut del dret sinó de l’exercici pel Govern d’una potestat exorbitant, la qual cosa comporta l’atorgament d’un marge de discrecionalitat més ampli. Novament en la doctrina trobem autors que coincideixen amb els vots particulars10, i posen l’accent en la idoneïtat de l’estat d’alarma com a eina per gestionar una pandèmia sense haver de suspendre drets fonamentals11, i d’altres fins i tot adverteixen clarament de la confusió entre una i altra figura12, però també és cert que alguns autors subratllen les dificultats per distingir entre una i altra figura alhora de valorar els excessos13, i fins i tot, en algun cas, trobem posicions intermèdies o que advoquen per una modificació legislativa que clarifiqui millor aquestes figures14. Tenint presents, doncs, tant l’argument principal de la STC com les diferents posicions assenyalades, exposarem les conclusions de la STC pel que fa a les mesures discutides i als drets afectats.

Els drets afectats per la declaració de l’estat d’alarma La STC analitza les mesures contingudes en els quatre articles impugnats del reial decret a partir dels arguments que hem exposat.

 Llibertat de circulació i de residència i confinament domiciliari

Pel que fa a l’article 7, la STC se centra en els apartats 1, 3 i 5. L’apartat 1 va determinar l’anomenat confinament domiciliari; és a dir, que durant la vigència de l’estat d’alarma, les 10Aláez

CorraL, B; “El concepto de suspensión general de los derechos fundamentales”, a López guerra, L. M., Espín Templado, E. (Coord.), La defensa del estado: actas del I Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant Lo Blanch, València, pàg. 233-246, 2004. 11 Carillo López, M; “Derecho de excepción y garantía de los derechos en tiempos de pandemia”. Legebiltzarreko Aldizkaria –LEGAL– Revista del Parlamento Vasco, (1): 60-93. 2020 https://doi.org/10.4.47984/legal.2020.003 12 De la Quadra Salcedo, Tomás; La terrible confusión entre limitar y suspender derechos, al blog Agenda Pública. 13 Requejo Rodríguez, P.; “¿Suspensión o supresión de los derechos fundamentales?”, Revista de Derecho Político, núm. 51. 14 Gómez Fernández, I; “¿Limitación o suspensión? Una teoría de los límites a los derechos fundamentales para evaluar la adopción de estados excepcionales”. Garrido López, C. (coord.) Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma en España, colección Obras colectivas, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2021. DOI: https://doi.org/10.47919/FMGA.OC21.0002

persones únicament poden circular per les vies o espais d’ús públic per a la realització de les activitats que es relacionen, les quals s’han de dur a terme de manera individual, llevat que s’acompanyi persones amb discapacitat, menors, grans o per una altra causa justificada. Els apartats 3 i 5 fan referència a la circulació de vehicles particulars per les vies d’ús públic per a la realització de les activitats previstes o per a l’aprovisionament en gasolineres o estacions de servei i a la possibilitat de tancar al trànsit determinades vies o trams per motius de salut pública, seguretat o fluïdesa del trànsit, respectivament. D’entrada, la STC descarta que aquestes limitacions a la llibertat de circulació vulnerin l’article 17.1 CE, que regula el dret a l’autodeterminació personal o dret a la llibertat de la persona, ja que únicament restringeix la “licitud” dels desplaçaments, i exclou que aquest precepte tingui relació amb els drets i les garanties en matèria sancionadora que estableix l’article 25 CE, ja que entén que no té una finalitat repressiva, retributiva o de càstig (FJ4, lletres a i b). En canvi, considera que sí que afecten el dret a la llibertat de residència i el dret a la lliure circulació pel territori nacional (article 19 CE) amb una alta intensitat i de forma general, de manera que aquesta mesura aniria més enllà del que seria una restricció i s’hauria de considerar, per tant, una suspensió dels drets que no podria trobar cobertura en una llei reguladora del dret dictada a l’empara de l’article 53.1 CE. Cal dir que la STC reconeix que l’article 11.a LOAES, que regula l’estat d’alarma, estableix la possibilitat de limitar la circulació o permanència de persones o vehicles en hores i llocs determinats o condicionar-les al compliment de determinats requisits, i que l’article 12 LOAES estableix que, en casos com crisis sanitàries, tals com epidèmies, l’autoritat competent pugui adoptar, per si, segons els casos, a més de les mesures previstes en la mateixa llei, les establertes en les normes per a la lluita contra les malalties infeccioses, i que la Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril, de mesures especials en matèria de salut pública, conté una habilitació a l’autoritat sanitària per tal que, en cas de malalties transmissibles, pugui adoptar les mesures oportunes per al control dels malalts, de les persones que hi estiguin o hi hagin estat en contacte i del medi ambient immediat, així com les que considerin necessàries en cas de risc de caràcter transmissible. No obstant això, arriba a la conclusió que l’apartat 1 de l’article 7 va més enllà d’aquestes previsions, en la mesura que estableix una restricció del dret de caràcter general pel que fa als seus destinataris i d’altíssima intensitat (FJ5). En conseqüència, considera que excedeix del que permet l’article 11 LOAS, que únicament possibilita limitar “en hores i llocs determinats” i que incorre en un supòsit de privació o cessament del dret, encara que sigui temporal i admeti excepcions. Pel que fa a la vulneració del dret a la llibertat de residència arriba a la mateixa conclusió, ja que l’apartat 1 de l’article 7 únicament permet el retorn a la residència habitual i, per tant, no permet modificar o traslladar en qualsevol moment aquesta residència, cosa que afecta així el contingut constitucional d’aquest dret. En conseqüència, doncs, es declaren inconstitucionals els tres apartats de l’article 7. El vot particular del president del Tribunal, Juan José González Rivas, entén que el Tribunal hauria d’haver analitzat les restriccions a la llibertat de circulació contingudes a l’article 7 del RD en funció de si responien a finalitats legítimes i si s’orientaven a aquestes d’una manera necessària i

proporcionada, tot arribant a la conclusió que les mesures adoptades pels apartats 1, 3 i 5 de l’esmentat article són constitucionals, ja que no suposen una anul·lació o suspensió del dret, sinó una restricció atès que estableixen excepcions i aquestes reforcen el contingut de l’exercici del dret. Igualment, en el vot particular del magistrat Xiol Ríos, s’apunta que en la mesura que no hi ha hagut una declaració formal de suspensió dels drets (article 55 CE), tot i que les limitacions imposades per l’article 7 del reial decret impugnat són intenses, el dret afectat no queda suspès i, per tant, s’hauria d’haver analitzat d’acord amb el cànon de constitucionalitat fixat pel TC. Així mateix, i d’acord amb les consideracions que efectua sobre les diferències entre estat d’alarma i d’excepció i entre suspensió i limitació de drets, conclou assenyalant la constitucionalitat de les mesures incloses en l’esmentat article ja que compleixen amb els principis de proporcionalitat i idoneïtat, malgrat la seva intensitat. Són del mateix parer els vots particulars de Conde-Pumpido Tourón i de Balagué Callejo, qui, a més a més, subratlla que, en aplicar el cànon de proporcionalitat, s’hauria d’haver tingut en compte l’existència de diversos drets en joc, d’entre els quals el dret a la vida i la salut de les persones hauria d’haver estat el prioritari, de manera que hauria determinat la constitucionalitat de l’article 7 de l’esmentat reial decret.

 Llibertat de circulació i dret de manifestació

És interessant destacar que la STC exclou com a motiu de la declaració d’inconstitucionalitat la repercussió de les mesures de l’article 7 en el dret de manifestació. La STC considera que la restricció de la llibertat de circulació (no parla de suspensió en aquest cas, sinó de “restricció”), no comporta restringir l’accés als espais públics dels quals depèn el dret de manifestació. D’altra banda, aquest dret roman intacte ja que segueix oberta la possibilitat d’adreçar una comunicació prèvia a l’autoritat per a la seva celebració i es manté la garantia constitucional que les reunions en llocs de trànsit públic i manifestacions només podran ser prohibides o condicionades quan existeixen raons fonamentades d’alteració de l’ordre públic, o bé quan el seu exercici pugui comportar la pertorbació desproporcionada d’altres béns o drets protegits per la CE. El dret de manifestació no pot ser restringit durant un estat d’alarma i la STC considera que l’article 7 del reial decret enjudiciat no ho ha fet, sens perjudici que les mesures de distanciament hagin dificultat l’exercici d’aquest dret (FJ6). Igualment, la STC rebutja la inconstitucionalitat al·legada pels recurrents de l’article 7 pel fet que no excepciona de manera expressa l’assistència a reunions orgàniques de partits polítics, sindicats i associacions empresarials, ja que entén que la clàusula de l’article 7.1 de permetre les activitats de “naturalesa anàloga” a les previstes permetria aquesta assistència .

 Dret a l’educació

El precepte afectat en relació amb aquest dret és l’article 9, que determina la suspensió de l’activitat educativa presencial en tots els centres i etapes, cicles, graus, cursos i nivells de l’ensenyament que estableix l’article 3 de la Llei orgànica 2/2006, de 3 de maig, d’educació. El recurs entén que aquesta mesura vulnera el dret a l’educació de l’article 27.1 CE, ja que aquest dret només es fa efectiu, d’acord amb la CE, mitjançant l’assistència dels alumnes als centres educatius i que la substitució de la presència efectiva per una docència i aprenentatge a distància o on line no s’avé amb les exigències constitucionals. A diferència de l’article 7, en aquest cas la STC entén que la mesura adoptada troba el seu fonament legal en els articles 11 i 12 LOAES, que habiliten per a l’adopció de mesures de tancament d’instal·lacions i de suspensió d’activitats, tot i que s’ha d’entendre que aquestes mesures de “suspensió” de la LOAES s’han d’entendre sempre referides a subjectes individuals i individualitzables i que no poden ser d’abast general. Així mateix, la STC entén que la mesura en aquest cas supera el triple test, d’idoneïtat, necessitat i proporcionalitat. En primer lloc, la limitació extraordinària del dret a l’educació es va orientar a la preservació, defensa i restauració del dret a la salut i de la vida; en segon lloc, és una mesura adequada ja que el distanciament físic entre persones era una mesura imperiosa per evitar el contagi; i en tercer lloc, no existia certesa sobre la suficient eficàcia que poguessin tenir mesures menys incisives sobre el dret fonamental i hi havia una relativa escassetat de recursos efectius per fer front a l’expansió inicial de l’epidèmia. En conseqüència, doncs, la restricció de l’article 9 es considera constitucional.

 Dret a escollir lliurement la professió o ofici I llibertat d’empresa

Cal assenyalar que estem davant de dos drets que no tenen el rang de fonamental, recollits als articles 35.1 i 38 CE, dins de la secció segona del capítol II del títol I, sota l’epígraf “Dels drets i deures dels ciutadans”. Per tant, tot i el seu caràcter vinculant i la reserva de llei per a la seva regulació que estableix l’article 53.1 CE, no tenen la mateixa protecció constitucional que els drets i les llibertats fonamentals de la secció primera del mateix capítol II. Dit això, el recurs s’adreça contra la totalitat de l’article 10 del reial decret de declaració del primer estat d’alarma en la mesura que conté regles que comporten la suspensió en l’obertura al públic de determinats tipus d’establiments i locals, tant de tipus comercial, com cultural, establiments i activitats recreatives i activitats d’hoteleria i restauració. La STC rebutja l’afectació per aquest article del dret a la lliure elecció de professió o ofici i se centra només en el dret a la llibertat d’empresa. Així mateix, entén que les mesures que imposen exigències de seguretat, higiene o salubritat en els locals comercials o en el seu accés no afecten la llibertat constitucional d’empresa, sinó que en condicionen l’obertura al públic. Tampoc limita aquesta llibertat la determinació del tancament temporal d’uns establiments que quedaran

individualitzats per les condicions i el risc de contagi, sense que es pugui considerar emparada per la llibertat d’empresa una conducta que, pel seu anòmal desenvolupament, comporti danys o riscs per a tercers. A partir d’aquesta premissa, la STC analitza les mesures que conté l’article 10 a la llum de la seva doctrina sobre el dret a la llibertat d’empresa, que inclou el dret a iniciar i sostenir en llibertat l’activitat empresarial (STC 8/1984, reiterada en altres), tot i que considera que l’estat d’alarma pot justificar excepcions o modificacions temporals de l’activitat. En aquest sentit, esmenta que l’article 12.1 LOAES i per remissió, la Llei 14/1986, de sanitat, i la Llei 33/2011, general de salut pública, estableixen expressament el tancament d’empreses, la suspensió d’activitats o el tancament preventiu d’instal·lacions, establiments, serveis i indústries, quan hi hagi un risc imminent i extraordinari per a la salut o motius d’extraordinària i greu urgència. A més a més l’article 11 LOAES permet que, amb relació a la llibertat d’empresa, es puguin adoptar mesures especialment intenses, com també en relació amb altres drets com la propietat, que abasten des de les requises temporals de béns, la imposició de prestacions personals obligatòries o la intervenció i ocupació transitòries d’indústries, fàbriques, tallers, explotacions o locals de qualsevol naturalesa. Finalment, la STC considera que la mesura no té caràcter general, ja que estableix nombroses excepcions tot i que constitueix una limitació intensa. Per consegüent, considera que aquestes limitacions tenen el seu fonament en la LOAES i no resulten desproporcionades. No obstant això, sí que considera inconstitucional l’habilitació que es va afegir a l’apartat 6 de l’article 10 del Reial decret 465/2020, per la qual el ministre de Sanitat pot modificar, ampliar o restringir les mesures, llocs, establiments o activitats enumerades en el reial decret, perquè no compleix els requisits de la declaració de l’estat d’alarma, que l’ha d’adoptar el Consell de Ministres i, per tant, un ministre no la pot modificar.

 Llibertat de culte

En relació amb la llibertat de culte, el recurs addueix que l’article 7 del reial decret en no esmentar la possibilitat de desplaçament per assistir a llocs de culte o a cerimònies religioses prohibeix de facto l’assistència a aquests actes i, per tant, vulnera el dret de l’article 16 CE.

La STC rebutja aquest motiu d’inconstitucionalitat, ja que l’article 11 del reial decret sí que estableix explícitament l’assistència a llocs de culte i a cerimònies religioses i, d’altra banda, l’article 16 CE estableix que aquest dret té el seu límit en el manteniment de l’ordre públic protegit per la llei. Per tant, aquest dret pot ser limitat en els termes expressats, com també recull l’article 9.2 del CEDH. En conseqüència, l’adopció de mesures que condicionin l’assistència a llocs de culte i a cerimònies religioses a l’adopció de mesures organitzatives per evitar aglomeracions respecta els límits constitucionalment establerts.

Conclusió En definitiva, la STC sobre el primer estat d’alarma i les mesures adoptades a l’empara del Reial decret 463/2020, amb una concepció molt formal i essencialista dels drets fonamentals, qüestiona l’instrument emprat pel Govern per fer front a la pandèmia i, paradoxalment, advoca per utilitzar instruments més lesius per als drets fonamentals que l’estat d’alarma, com és el cas de l’estat d’excepció, que comporta una suspensió temporal en l’exercici dels drets i, per tant, una supressió de les garanties constitucionals, en lloc de defensar una posició més favorable al respecte i a la garantia d’aquests drets, menys intervencionista i subjecta a la possibilitat de control pel mateix Tribunal d’acord amb els cànons de constitucionalitat fixats per la jurisprudència constitucional: proporcionalitat, idoneïtat i necessitat. Aquesta segona posició, més respectuosa amb els drets fonamentals i amb la regulació dels estats d’alarma i d’excepció continguda a la Llei orgànica 4/1981 és la defensada pels vots particulars que, amb matisos, contenen una crítica força contundent a l’esmentada STC. La STC també, com hem vist, s’aparta de la doctrina sobre els estats d’alarma i excepció o sobre les limitacions i la suspensió de drets, i introdueix elements d’una gran discrecionalitat, tant pel que fa a la distinció entre limitació i suspensió de drets (recordem-los: l’alta intensitat i la generalitat de la mesura), com pel que fa a la distinció entre estat d’alarma i estat d’excepció, on s’elimina l’únic element objectiu (la causa) a favor d’altres elements més difusos, com els efectes i la finalitat. En conseqüència, la STC debilita la posició dels poders públics per fer front a situacions de crisi i genera més dubtes i inseguretat jurídica. Certament, una altra sentència hauria estat possible.

Mercè Corretja Torrens Directora general de Drets i Assumptes Constitucionals Gabinet Jurídic de la Generalitat

comentaris

L’impost sobre les estades en els establiments turístics de Catalunya, l’impost que s’endinsa en el mar

Els orígens de l’aventura L’any 2012, la Generalitat de Catalunya va haver d’aprovar els pressupostos dins d’un context econòmic i financer de força inestabilitat, derivat de la persistència dels efectes devastadors de la crisi econòmica i financera internacional que va provocar l’any 2008 el col·lapse de la bombolla immobiliària dels Estats Units. L’escenari econòmic en què es trobava Catalunya es veia agreujat per una important inseguretat respecte dels ingressos, atès que l’Estat s’havia vist obligat a prorrogar els seus pressupostos com a conseqüència de les eleccions generals. En aquells moments, l’objectiu primordial del Govern va ser consolidar l’esforç d’austeritat del 2011 i, alhora, impulsar el procés de reactivació econòmica amb la finalitat de recuperar el creixement i l’ocupació a Catalunya.15 Amb el propòsit de pal·liar els problemes estructurals de l’economia catalana, el Govern adopta diverses mesures dirigides a incrementar els ingressos públics, entre les quals destaquen les mesures tributàries aprovades com la creació de l’impost sobre les estades en establiments turístics (en endavant, IEET), que amb seva integració a la denominació de la mateixa llei remarca la seva transcendència política: Llei 5/2012, del 20 de març, de mesures fiscals, financeres i administratives i de creació de l’impost sobre les estades en establiments turístics. El nou impost es configura com un tribut propi de la Generalitat, amb un fet imposable constituït per l’estada de persones físiques de més de 16 anys en els establiments turístics que conformen el seu àmbit d’aplicació subjectiva, i s’estableix una graduació de la càrrega tributària segons la categoria de l’establiment, i que s’afecta a un fons de turisme amb finalitats de promoció, impuls, preservació, foment i desenvolupament d’infraestructures turístiques.16 La regulació del tribut s’efectua en el títol III de la Llei 5/2012 (articles 98 a 116), en el qual també es constitueix el Fons per al foment del turisme, com a mecanisme destinat a finançar polítiques turístiques per millorar la competitivitat de Catalunya com a destinació turística, que culmina la configuració de l’IEET com un impost finalista, en establir que es dotarà amb els ingressos obtingut de l’IEET. L’impost, aplicable a tot el territori de Catalunya, grava la singular capacitat econòmica de les persones físiques que es posa de manifest amb l’estada en els establiments i equipaments

Preàmbul de la Llei 1/2012, de 22 de febrer, de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2012 Preàmbul de la Llei 5/2012, del 20 de març, de mesures fiscals, financeres i administratives i de creació de l’impost sobre les estades en els establiments turístics. 16

subjectes a l’impost, que es van concretar en els següents (art. 103.2 de la Llei 5/2012): hotels, apartaments turístics, càmpings, establiments de turisme rurals, albergs de joventut, habitatges d’ús turístic, àrees de pernoctació destinades a albergs mòbils, embarcacions de creuer turístic i qualsevol altre establiment o equipament que s’estableixi per llei. Aquests establiments i equipaments turístics són els substituts del subjecte passiu, recapten l’impost i trimestralment el liquiden amb l’agència tributària. A l’efecte del que s’analitzarà en aquest article, interessa destacar la inclusió dins del fet imposable de l’IEET dels creuers turístics com a equipaments turístics subjectes a l’impost, que l’art. 103.3.e de la Llei 5/2012 fa. Convé recordar que, durant la tramitació d’aquesta Llei 5/2012, de mesures fiscals i financeres i de creació de l’IEET, més d’una desena part dels diputats del Parlament de Catalunya van sol·licitar dictamen al Consell de Garanties Estatutàries respecte al dictamen de la Comissió d’Economia, Finances i Pressupost sobre el projecte de llei, i li plantejaven dubtes d’antiestatutarietat i d’inconstitucionalitat sobre més de cinquanta preceptes i disposicions del projecte de llei, entre els quals, en cap cas, es trobaven els preceptes reguladors de l’IEET. Finalment, la Llei 5/2012 es va publicar en el DOGC núm. 6.094 de 23 de març de 2012 i en el BOE núm. 83, de 6 d’abril de 2012, i no va ser recorreguda davant el Tribunal Constitucional (en endavant, TC) per cap dels legitimats per l’art. 32 de la Llei orgànica del TC (LOTC). D’acord amb la disposició final desena de la Llei 5/2012, la Generalitat de Catalunya va posar en marxa l’IEET l’1 de novembre de 2012. Així, si bé el naixement de l’impost català no va ser pertorbat jurídicament per cap de les institucions i forces polítiques amb capacitat per fer-ho, el cert és que inicialment, el nou impost no va tenir una bona acollida entre els empresaris del sector turístic, que el van rebre amb múltiples protestes, en considerar que tindria una incidència perjudicial en el desenvolupament dels seus negocis, malgrat tractar-se d’una actuació impositiva habitual en molts destins, sobretot europeus, en els quals, amb configuracions legals divergents, ja s’estaven aplicant taxes als turistes, bé quan el turista entra o surt del país, bé incrementant el preu de cada estada a l’hotel o a qualsevol dels establiments i equipaments turístics subjectes a l’impost. És el cas, entre molts altres, de ciutats amb atractius turístics singulars de l’entorn europeu com Amsterdam, Berlín, Brussel·les, Budapest, Lisboa, Malta, París, Praga, Porto, Viena. En alguns casos, s’apliquen percentatges al preu de l’allotjament, sobre la factura total de l’allotjament, que oscil·len entre el 3% i el 5%, o un import fix en funció del tipus d’allotjament, que va d’1 a 7 euros. A Milà i Florència es paga una taxa en funció de les

estrelles de l’hotel. En altres destins, es grava l’entrada o la sortida del vol, com és el cas de Suècia, que grava amb un import variant, depenent del destí, pel bitllet de vol que s’enlairi des d’un aeroport suec. A Alemanya, es paga segons la distància del vol. A Cancún i Riviera Maya i a Cuba es cobra un import fix a la sortida del país. A Tailàndia es paga una taxa fixa a la sortida del país. Altres destins, com és el cas dels Estats Units, apliquen una taxa genèrica per tramitar el visat, més una taxa específica de l’estat que es vol visitar, com és el cas de Nova York (per persona/nit).17 En el cas de Catalunya, l’impost es merita a l’inici de l’estada en els establiments i equipaments turístics (art. 109.1 de la Llei 5/2012), i el seu pagament és exigit al final de l’estada, mitjançant el lliurament de la factura corresponent, pels titulars dels establiments i dels equipaments turístics, en la seva condició de substituts del contribuent, que recapten l’impost i trimestralment el liquiden amb l’Agència Tributària de Catalunya. La Llei 5/2012 determina la quota tributària mitjançant la multiplicació del nombre d’estades pel tipus del gravamen corresponent a cada tipus d’establiment o equipament turístic, d’acord amb unes tarifes que són diferents per a la ciutat de Barcelona i la resta de Catalunya, que van dels 0,50 euros als 2,50 euros (art. 107 de la Llei 5/2012).

El precedent que ve del mar La Llei 5/2012 tenia un antecedent legislatiu molt proper, territorialment i culturalment, en el qual inspirar-se, ja que al 2001 el Parlament de les Illes Balears havia estat pioner en l’intent d’implantar un impost sobre l’activitat turística, que va culminar en la Llei 7/2001, de 23 d’abril, de l’Impost sobre les estades en empreses turístiques d’allotjament, destinat a la dotació del Fons per a la millora de l’activitat turística i la preservació del medi ambient.

La creació del tribut es justifica en la necessitat de trobar fonts de finançament addicional a les estatals, que resulten del tot insuficients, per poder implementar les polítiques necessàries per al desenvolupament harmònic d’aquesta activitat i per evitar el deteriorament irreversible de l’equilibri econòmic i mediambiental.

El fet imposable de l’impost el constituïen les estades, comptades per dies, del contribuent en els establiments de les empreses turístiques de l’allotjament situats en el territoris de les Illes Balears: hotels, apartaments, apartaments turístics, habitatges turístics vocacionals, càmpings o campaments de turisme, hotel rural, establiments de turisme d’interior i d’agroturisme.18 L’exposició de motius de la llei esmentada, invocava el desenvolupament vertiginós del turisme en el territori des dels anys seixanta i reconeixia que s’havia convertit en el principal i quasi exclusiu motor de la seva activitat econòmica, donant lloc a un evident progrés econòmic i social de la comunitat i, alhora, a un desgast excessiu dels recursos territorials i mediambientals, i un sobreesforç de les institucions balears per dotar les Illes de les infraestructures necessàries per suportar la intensitat de

https://blogdestinia.com/ecotasa-tasa-turistica

Art. 6.1 de la Llei balear 7/2001, de 23 d’abril, de l’Impost sobre les estades en empreses turístiques d’allotjament, destinades a la dotació del Fons per a la millora de l’activitat turística i la preservació del medi ambient.

l’activitat turística. La creació del tribut es justifica en la necessitat de trobar fonts de finançament addicional a les estatals, que resulten del tot insuficients, per poder implementar les polítiques necessàries per al desenvolupament harmònic d’aquesta activitat i per evitar el deteriorament irreversible de l’equilibri econòmic i mediambiental.19 Però l’intent va resultat fallit, ja que contra aquesta llei, el president del Govern de l’Estat va plantejar recurs d’inconstitucionalitat per vulneració de la competència estatal per a la coordinació de la planificació general de la activitat econòmica que estableix l’art. 149.1.13 CE, i va invocar expressament l’art. 161.2 CE, als efectes que s’acordés la suspensió de la vigència i aplicació dels preceptes impugnats. Per provisió de 18 de setembre de 2001, la Secció Tercera del TC va acordar l’admissió a tràmit del recurs d’inconstitucionalitat, i es va produir en virtut de l’art. 30 de la LOTC la suspensió automàtica de la vigència i aplicació dels preceptes impugnats de la llei, que no van arribar a estar vigent ni cinc mesos. El Govern (en aquells moments presidit pel PSOE) i el Parlament de les Illes Balears es van oposar al recurs i van defensar processalment la plena constitucionalitat de la llei. Quatre mesos després, el Ple del TC es va pronunciar en contra de la suspensió cautelar de la Llei 7/2001, i va destacar la rellevància del destí finalista de l’impost, que pivotava en la protecció ambiental i la millora del producte turístic, i va descartar els perjudicis econòmics respecte dels operadors turístics, invocats per l’advocat de l’Estat, atès que l’impost no grava la seva activitat empresarial sinó l’activitat dels turistes individualment considerats.20 Malgrat l’embranzida que va suposar l’aixecament de la suspensió de la llei, aquesta va tenir un recorregut molt curt perquè, un any i escaig després, el Parlament Balear va aprovar la Llei 7/2003, de 22 d’octubre, per la qual es deroga la Llei 7/2001, de 23 d’abril, de l’Impost sobre les estades turístiques d’allotjament, destinat a la dotació del Fons per a la millora de l’activitat turística i la preservació del medi ambient. No hi havia cap necessitat jurídica de fer-ho. Obeïa a la decisió política de no esperar una sentència del TC que pogués arribar a validar l’impost. La motivació d’aquest gir copernicà la dona, sense embuts, la mateixa exposició de motius de la nova llei, en manifestar que el Consell de Govern que es va constituir després de les darreres eleccions generals autonòmiques (presidit pel PP) considera que el finançament de les infraestructures i de les polítiques públiques relacionades amb el medi ambient i l’activitat turística poden continuar portant-se a terme sense necessitat de gravar les estades en establiments turístics d’allotjament mitjançant l’impost que va configurar la Llei 7/2001, de 23 d’abril.21 Exactament què es volia dir amb això? Que el Govern estatal s’havia compromès a finançar aquestes estructures a canvi de fer desaparèixer l’impost? Que el Govern balear no necessitava augmentar els seus ingressos propis per desenvolupar les seves polítiques sobre el turisme? Que el nou Govern balear no tenia entre les seves prioritats invertir 19

Exposició de motius de la Llei balear 7/2001, de 23 d’abril. Interlocutòria del Ple del TC núm. 5/2002 de 15 de gener. 21 Exposició de motius de la Llei balear 7/2003, de 22 d’octubre, per la qual es deroga la Llei 7/2001, de 23 d’abril. 20

en millorar l’activitat turística de les Illes? És difícil delimitar-la, però molt fàcil intuir la resposta. En tot cas, el cert és que la derogació de la Llei 7/2001 va portar inexorablement al desistiment de l’Estat del recurs d’inconstitucionalitat que havia plantejat, doncs, en haver-se produït la derogació pel Parlament de les Illes Balears de la llei qüestionada, va desaparèixer l’objecte de la controvèrsia. Aquesta va ser la conseqüència processal, però la política va ser que el Govern estatal va preservar, sense ser molestat, la proclamació d’unes competències sobre aquesta la matèria que considerava seves, doncs d’aquesta manera es va evitar que el TC fes un pronunciament clar i contundent a favor de la competència del Parlament Balear per crear i gestionar un impost sobre l’activitat turística. Finalment, el desistiment del recurs és acordat pel Ple del TC,22 privant-nos així de conèixer la valoració del TC sobre la inconstitucionalitat que s’havia estès en relació amb el primer intent autonòmic d’instaurar un impost propi sobre l’activitat turística. Posteriorment, l’any 2016, dins d’una nova legislatura (presidida de nou pel PSOE), el Parlament balear aprova la Llei 2/2016, de 30 de març, de l’Impost sobre estades turístiques a les Illes Balears i de mesures d’impuls del turisme sostenible, coneguda com l’“ecotaxa”, en una clara aposta per la transformació, innovació, desenvolupament i sostenibilitat de l’activitat econòmica que més repercussió genera en aquell territori en termes de renda, ocupació i activitat, i que constitueix, sens dubte, el principal recurs de l’arxipèlag.23 Una nova llei per gravar la mateixa font de capacitat econòmica que ja gravava la Llei 7/2001, i que aquesta vegada no es va veure inquietada, ja que ningú no la va impugnar davant el TC. Tres mesos després, es va aprovar el Decret 35/2016, de 23 de juny, de desenvolupament de la llei esmentada.

La consolidació Però a aquelles alçades, la Llei catalana 5/2012, que va crear l’IEET, ja portava quatre anys de vigència i era de plena aplicació, ja s’havien aplacat les reticències dels empresaris del sector turístic, i el nou tribut no havia estat qüestionat pel Govern de l’Estat ni per cap força política. Com ja s’ha dit, la Llei 5/2012 inclou dins del seu fet imposable les embarcacions de creuers turístics, i les cataloga d’equipaments turístics subjectes a l’impost.24 Aquesta singularitat no apareix en els impostos i taxes turístiques de l’entorn europeu. A l’efecte de la seva aplicació, la Llei 5/2012 delimita el concepte d’embarcació de creuer turístic:

Art. 103.3.e Llei 5/2012 Les embarcacions de creuer turístic. S’entén per embarcació de creuer turístic, als efectes del que estableix aquesta llei, la que fa transport per mar o per vies navegables amb l’única finalitat de plaer o esbarjo, completat amb altres serveis i amb estança a bord superior a 22

Interlocutòria del TC 43/2004: https://insignis.aranzadidigital.es/maf/app/document?startChunk=1&endChunk=2&stid=marginal&nstid=marginal&i nfotype=juris&marginal=RTC\2004\43%20AUTO&langCites=spa 23 Exposició de motius de la Llei balear 2/2016, de 30 de març, de l’Impost sobre estades turístiques en les Illes Balears i de mesures d’impuls del turisme sostenible. 24 Art. 103.3 de la Llei 5/2012, de 20 de març, de mesures fiscals, financeres i administratives i de creació de l’impost sobre les estades en establiments turístics.

dues nits, amarrada en un port marítim, segons el que defineix la normativa de la Unió Europea.

Aquesta innovació de l’impost català és recollida pel nou impost balear que aprova la Llei 2/2016, de 30 de març, i que no s’establia en la llei precedent, i inclou en el fet imposable les embarcacions de creuer turístic quan realitzen escala en un port de les Illes Balears, exceptuanthi els inicis i les arribades dels creuers amb sortida o destí final a les mateixes Illes.25 Així mateix, la norma defineix que són creuers turístics, amb evident inspiració en la llei catalana, però sense especificar que l’embarcació havia d’estar amarrada en un port marítim.26 L’experiència adquirida durant aquests primers anys d’aplicació de l’IEET català, porta a la necessitat de fer uns petits ajustaments en la seva regulació per tal de reforçar el principi de seguretat jurídica, la qual cosa es realitza mitjançant la Llei 5/2017, de 28 de març, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic i de creació i regulació dels impostos sobre grans establiments comercials, sobre estades en establiments turístics, sobre elements radiotòxics, sobre begudes ensucrades envasades i sobre emissions de diòxid de carbònic (en endavant, la Llei 5/2017), modificant-ne només aspectes concrets però regulant íntegrament l’impost. Així, s’amplia el fet imposable per adaptar-lo a la nova regulació de turisme, s’introdueixen com a nous supòsits d’exempció les estades per causes de força major o per motius de salut, s’actualitzen les tarifes per calcular la quota, s’estableix una tarifa especial per als establiments situats en centres recreatius turístics en què es desenvolupin activitats de joc, s’estableixen quotes diferents per als creuers segons que estiguin amarrats a port menys o més de dotze hores i es regula l’assistent en la recaptació com a nou obligat tributari. D’aquesta llei es va derivar el Decret 141/2017, de 19 de setembre, que va aprovar el Reglament de l’IEET i va derogar el Decret 129/2012, de 9 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament de l’IEET, i el Decret 60/2017, de 13 de juny, que modifica l’anterior. Durant la tramitació de la Llei 5/2017, més d’una desena part dels diputats del Parlament de Catalunya van sol·licitar dictamen al Consell de Garanties Estatutàries en relació amb el dictamen de la Comissió d’Economia i Hisenda sobre el projecte. En aquest cas, sí que es qüestionava de manera genèrica la inconstitucionalitat o antiestatutarietat dels preceptes relatius a la modificació de la regulació de l’IEET, i es plantejaven dubtes en relació amb el possible tractament desigual dels ciutadans gravats, en funció del mitjà de transport que utilitzen i en relació amb l’obligatorietat de tributació de situacions que comporten necessàriament una pernoctació o allotjament efectiu. S’al·legava l’existència d’una doble imposició en els casos en què es grava l’estada en embarcacions de creuer turístic, ja que els ciutadans estan subjectes també, en aquest supòsit, al pagament de les taxes portuàries. Al seu Dictamen 3/2017, el Consell de Garanties Estatutàries va concloure que el sotmetiment a gravamen de les estades en embarcacions de creuer turístic no comporta cap tractament desigual i que no hi ha doble imposició en relació amb

Art. 4.1.k de la Llei 2/2016, de 30 de març, de l’impost sobre estades turístiques en les Illes Balears i de mesures d’impuls del turisme sostenible. 26 Art. 4.2 de la Llei 2/2016, de 30 de març: Són creuers turístics els que efectuen transport per mar amb finalitat exclusiva de plaer o d’esbarjo, completat amb allotjament i altres serveis, i que impliquen una estada a bord superior a dues nits, d’acord amb el que estableix el Reglament (UE) núm. 1177/2010, del Parlament Europeu i del Consell, de 24 de novembre, sobre drets dels passatgers que viatgen per mar i per vies navegables i pel qual es modifica el Reglament (CE) núm. 2006/2004, o d’acord amb la delimitació que estableixi la normativa que el substitueixi.

[...] el que es grava és simplement

l’estada en l’embarcació durant el temps en què està amarrada en un port del territori de Catalunya. És a dir, quan l’embarcació no opera com a mitjà de transport, sinó que compleix una funció similar a la d’un establiment hoteler. Tant és així que, d’acord amb el que preveu l’art. 28.2 del mateix Projecte de llei, la persona que embarca en un port de Catalunya per iniciar el seu creuer, o la que hi desembarca perquè aquest port és la destinació final del seu viatge, no merita l’impost. [...] és evident que no pot existir doble imposició en el cas que ens ocupa.

les taxes portuàries i determina que el projecte de llei no vulnera l’art. 157 CE ni l’art. 6.2 LOFCA, i que troba empara en els articles 202.3 i 203.5 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (en endavant, EAC)27.

Amb aquesta benedicció jurídica, la Llei 5/2017, de 28 del 28 de març, es va publicar en el DOGC núm. 7340, de 30-3-2017, mantenint la subjecció impositiva de les embarcacions de creuer turístic amarrades en un port del territori de Catalunya. L’art. 26 de la Llei 5/2017 regula de nou el fet imposable de l’IEET i, respecte a les embarcacions de creuer turístic, s’especifica que es considera estada el gaudiment del servei d’allotjament en elles, per dia o fracció, amb pernoctació o sense (apartat 2). A més, detalla que, en aquest cas, el fet imposable s’entén realitzat quan aquestes estiguin amarrades en un port del territori de Catalunya. A aquest efecte, es considera que el vaixell resta amarrat a un port des del moment en què es llança el primer cap durant l’atracada fins al moment en què el vaixell afluixa l’última amarra (apartat 1). I afegeix que, als efectes d’aquesta llei, es considera embarcació de creuer Dictamen 3/2017 del Consell de turístic la que fa transport per mar o per vies navegables amb l’única finalitat de plaer o esbarjo, Garanties Estatutàries Catalunya complementat amb altres serveis i amb estança a bord superior a dues nits, segons el que defineix la normativa de la Unió Europea (apartat 4). La nova regulació de l’IEET tampoc no va causar cap inquietud en el Govern estatal ni en cap força política, no es va plantejar cap recurs d’inconstitucionalitat contra el seu articulat, i el tribut continua sense gaire incidències el seu camí i el seu destí.

FJ Quart.4.c del Dictamen 3/2017 del Consell de Garanties Estatutàries: [...] atès que el que es grava és simplement l’estada en l’embarcació durant el temps en què està amarrada en un port del territori de Catalunya. És a dir, quan l’embarcació no opera com a mitjà de transport, sinó que compleix una funció similar a la d’un establiment hoteler. Tant és així que, d’acord amb el que preveu l’art. 28.2 del mateix Projecte de llei, la persona que embarca en un port de Catalunya per iniciar el seu creuer, o la que hi desembarca perquè aquest port és la destinació final del seu viatge, no merita l’impost. [...] és evident que no pot existir doble imposició en el cas que ens ocupa. De forma general, perquè les taxes i els impostos es distingeixen precisament per la naturalesa del fet imposable, i difícilment hi pot haver doble imposició quan manca la condició que la produeix. [...] I, de manera més concreta, no podem oblidar la naturalesa específica de les taxes portuàries que, pel que ara interessa, estan regulades al text refós de la Llei de ports de l’Estat i de la marina mercant, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2011, de 5 de setembre. Segons el que disposa l’article 161, aquestes taxes són les exigides per la utilització privativa o l’aprofitament especial del domini públic portuari i per la prestació del servei de senyalització marítima. Res a veure, doncs, amb el fet imposable gravat per l’impost examinat tal com es regula a l’art. 26 del Projecte de Llei.

La tempesta La calma jurídica es manté durant tres anys més, fins que el DOGC núm. 8124 de 30-4-2020 publica la Llei 5/2020, del 29 d’abril, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic i de creació de l’Impost sobre les instal·lacions que incideixen en el medi ambient. La nova llei de mesures s’emmarca en el context de la pròrroga dels pressupostos de 2017, amb la voluntat d’introduir mesures fiscals que garanteixin un determinat nivell de recursos, augmentant la progressivitat del sistema fiscal i afavorint un creixement econòmic sòlid i sostenible, per fer front als reptes de la creixent desigualtat econòmica i els greus problemes mediambientals28. Amb aquest propòsit, l’art. 5 de la llei incorpora a la tributació els creuers que no entren a port però queden fondejats en les seves aigües.29 I ho fa en virtut del principi d’igualtat tributària que proclama l’art. 31.1 CE, per no mantenir la desigualtat de tracte respecte als creuers que resten amarrats a port, atès que també en els creuers fondejats s’hi fan estades que són susceptibles de ser gravades en els mateixos termes.30 També s’amplien les tarifes a aplicar per a la determinació del tipus de gravamen i de la quota de l’IEET.31 I s’hi introdueix la novetat normativa de permetre que l’Ajuntament de Barcelona estableixi mitjançant una ordenança municipal un recàrrec sobre les tarifes establertes per a aquest impost, amb un import màxim de 4 euros, amb efectes a partir de l’1 de juliol de 2020, els ingressos del qual s’exclouen del Fons per al Foment del Turisme, i s’estableix la manera en què els establiments situats a la ciutat de Barcelona han d’identificar-lo en la factura.32

Preàmbul de la Llei 5/2020, del 29 d'abril, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic i de creació de l'impost sobre les instal·lacions que incideixen en el medi ambient, pel qual es modifica l’apartat 1 de l’art. 26 de la Llei 5/2017, del 28 de març. 29 Art. 5.2 de la Llei 5/2020, del 29 d’abril. 30 Preàmbul de la Llei 5/2020, del 29 d'abril. 31 Art. 5.3 de la Llei 5/2020, del 29 d’abril. 32 Art. 5.1, 4, 5 i 6 de la Llei 5/2020, del 29 d’abril.

Tres mesos després de la publicació de la Llei 5/2020 reapareix la inquietud jurídica respecte a l’IEET. La Direcció General de Règim Jurídic Autonòmic i Local del Ministeri de Política Territorial i Funció Pública invita formalment la Generalitat de Catalunya a obrir el procediment de l’art. 33.2 de la LOTC en relació amb aquesta llei, a través de la reunió de la Subcomissió de Seguiment Normatiu, Prevenció i Solucions de Conflictes Comissió Bilateral de Cooperació entre l’Administració General de l’Estat i la comunitat autònoma de Catalunya, amb la finalitat de trobar una solució adequada que evités el recurs d’inconstitucionalitat respecte de les discrepàncies de l’Administració estatal respecte a deu articles de la llei, entre els quals es trobava l’art. 5. En relació amb aquest precepte, l’Estat qüestionava que Catalunya tingués competència tributària per regular l’impost per l’estada en embarcacions de creuers, en considerar que s’estava imposant un tribut a una activitat que es desenvolupa en la zona d’aigües de ports d’interès general de l’Estat: el de Barcelona i el de Tarragona. Així, es deia que l’IEET contravenia els límits de les potestats tributàries de les comunitats autònomes que estableixen els articles 133.2 i 157.2 de la CE, i els articles 6 i 9 de la Llei orgànica 8/1980, de 22 de setembre, de finançament de les comunitats autònomes (LOFCA). Es plantejava, per tant, una qüestió relativa al principi de territorialitat material, en virtut del qual, com a regla general, les comunitats autònomes no poden exercir les seves competències fora del seu territori, dintre del qual no s’emmarca el mar territorial, ja que l’art. 132.3 CE el configura com a bé de domini públic estatal. Així mateix, es planteja per l’Estat la possibilitat que la configuració de l’impost contravingui el principi d’igualtat tributària de l’art. 31.1 CE, per provocar desigualtats dins de l’àmbit del turisme nàutic, en tractar de manera diferent el turista que escala en ports del territori de Catalunya en un vaixell o en un iot privat, que no estaria subjecte a l’impost, respecte del que ho fa en un creuer, quan en les dues situacions s’està evidenciant anàloga capacitat econòmica. En la negociació bilateral, la Generalitat de Catalunya va defensar la seva competència per establir la subjecció a l’IEET de les embarcacions de creuers turístics amarrats o fondejats en ports de Catalunya. Es va invocar l’aplicació de la doctrina del TC sobre competències autonòmiques en el mar, que ha admès la competència de les comunitats autònomes sobre espais naturals marítims quan tenen continuïtat ecològica amb la part terrestre o la zona marítimo-terrestre situades a la comunitat autònoma i, d’acord amb la qual, també els creuers tenen continuïtat amb el territori terrestre quan estan fondejats o amarrats a port.33 Així mateix, es va esgrimir la capacitat de les comunitats autònomes per projectar l’exercici de les seves competències en els espais marins, encara que no siguin les titulars dominicals, com ho demostren el cas de les activitats de pesca, aqüicultura, transports marítims, etc., que es duen a terme en el mar, i d’altres, com les relacionades amb el medi ambient, que es produeixen en els espais marins que tenen continuïtat ecològica amb els terrestres. També es va posar de manifest que el bucs poden ser subjectes passius de tributs, encara que estiguin subjectes a la llei del lloc del seu abanderament (art. 10.2 del Codi civil) com ho demostra l’exemple de les taxes portuàries, i que només els bucs militars són territori de l’Estat al qual pertanyen (art. 11.1 del Codi civil). Quant al principi d’igualtat

STC 38/2002, dictada en els conflictes positius de competència acumulats, plantejats, respectivament, pel Govern de l’Estat i pel Consell de Govern de la Junta de Andalucía, relatius al Decret 418/1994, de 25 d’octubre, de la Junta de Andalucía, pel qual s’aprova el Pla d’ordenació dels recursos naturals i el Pla rector d’ús i gestió del Parc Natural de Cabo de Gata-Nijar, i l’Ordre del Ministeri d’Agricultura, Pesca i alimentació de 3 de juliol de 1995, per la qual s’estableix la reserva marina de Cabo de Gata-Nijar. STC 99/2013, de 23 d’abril, dictada en el recurs d’inconstitucionalitat plantejat per la comunitat autònoma de Canàries en relació amb la Llei 5/2007, de 3 d’abril, de la Xarxa de parcs naturals.

tributària, la Generalitat va negar-ne la vulneració i va evidenciar que no es tracta de situacions iguals, en no poder ser considerat infraestructura d’allotjament turístic un vaixell privat, com sí ho és un creuer. Les diferències són obvies: en els vaixells privats no està implícita la relació comercial de naturalesa turística i, a més, són una molt petita part del volum de turistes que venen per mar a Catalunya i, igual que els qui dormen en les seves autocaravanes, sense allotjarse en càmpings, no estan subjectes a l’impost. La Subcomissió de Seguiment Normatiu, Prevenció i Solucions de Conflictes no va arribar a cap acord en relació amb l’art. 5 de la Llei 5/2020. Malgrat això, l’Estat no va plantejar recurs d’inconstitucionalitat respecte a la nova regulació de l’IEET català. No van tenir la mateixa sort altres preceptes d’aquesta llei, que havien estat objecte d’aquesta negociació bilateral, com és el cas del seu art. 88, que regula el mínim del contribuent de l’IRPF, i contra el qual el Govern estatal sí va acabar interposant recurs d’inconstitucionalitat en no arribar a un acord i considerar que aquesta regulació vulnera l’art. 149.1.4 CE, perquè no resta emparada en les competències normatives de què disposen les comunitats autònomes, i perquè s’excedeix dels límits que, respecte a la regulació de l’IRPF, estableix la Llei 22/2009, de 18 de desembre, per la qual es regula el sistema de finançament de les comunitats autònomes de règim comú i ciutats amb Estatut d’autonomia.34 Abans que finalitzessin les negociacions de la Subcomissió Bilateral Generalitat-Estat, més de 50 diputats del Grup Parlamentari Popular del Congrés van interposar recurs d’inconstitucionalitat contra l’art. 5 de la Llei del Parlament de Catalunya 5/2020. La impugnació es dirigia contra l’ampliació de l’IEET a les estades en embarcacions de creuers turístics i contra l’habilitació a l’Ajuntament de Barcelona per establir, per ordenança municipal, un recàrrec per a la ciutat de Barcelona sobre les tarifes establertes per al càlcul de la quota tributària. S’al·legava que la inclusió en el fet imposable de les estades en embarcacions de creuers turístics en el fet imposable era inconstitucional perquè incorre en la duplicitat impositiva prohibida per l’art. 6.2 de la LOFCA, perquè introdueix un obstacle a la lliure circulació de les persones i serveis, contravenint així l’art. 157.2 CE i l’art. 9.3 LOFCA, i perquè vulnera el principi d’igualtat tributària de l’art. 31.1 CE respecte d’altres modalitats de transport turístic. Així mateix, es considerava que la quantia del recàrrec a favor de l’Ajuntament de Barcelona li fa perdre la seva naturalesa de recàrrec i el converteix en un nou impost local, i la Generalitat no té competència per crear tributs locals, per la qual cosa s’adverteix vulneració dels articles 2, 31.3 i 133.1 CE. En la seva oposició al recurs d’inconstitucionalitat, la Generalitat va al·legar, com a qüestió prèvia, la seva extemporaneïtat respecte de la qüestió relativa a la subjecció a l’IEET de les embarcacions de creuer turístic, atès que l’art. 5 de la Llei 5/2020 no havia inclòs ex novo les estades en aquestes embarcacions en el fet imposable del tribut, ja que formaven part d’aquest des de la creació de l’impost per la Llei 5/2012, i tampoc havia estat objecte de modificació per la Llei 5/2017, que sí havia donat una nova regulació a altres elements del tribut. Les novetats introduïdes per la Llei 5/2020 en l’IEET no són substancials respecte dels seus elements estructurals i, quant al fet imposable, es redueixen a la seva ampliació a les estades en embarcacions de creuer turístic que estiguin fondejades (no només amarrades) en un port en territori de Catalunya. Com que el recurs no dirigeix la seva impugnació contra aquesta concreta ampliació, sinó contra el fet que les 34

Publicació de la provisió d’admissió del recurs d’inconstitucionalitat núm. 1200-2021, contra l’art. 88 de la Llei de la Generalitat de Catalunya 5/2020, de 29 d’abril, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic i de creació de l’impost sobre les instal·lacions que incideixen en el medi ambient, al DOGC núm. 8398, de 29-4-2021, i al BOE núm. 102, de 29-04-2021.

estades en embarcacions de creuer turístic estiguin incloses en el fet imposable, i això és així des de la creació de l’IEET per la Llei 5/2012, s’al·lega desviació processal i frau de llei, en utilitzar la publicació de la Llei 5/2020 i les modificacions que fa en altres elements de l’impost per introduir en l’objecte del recurs una qüestió relativa al tribut que no havia estat objecte de modificació per la Llei 5/2020 i que, per conseqüència, no forma part de les seves disposicions. A més, el que s’està impugnant ja havia estat regulat en les lleis que es van publicar els anys 2012 i 2017, sense que fossin recorregudes, havent-se sobrepassat, amb escreix, el termini de tres mesos posteriors a la publicació de la llei que estableix l’art. 33.1 de la LOTC.

La calma El Ple del TC va resoldre aquest recurs d’inconstitucionalitat a la Sentència 125/2021, de 3 de juny, i, respecte a la qüestió prèvia plantejada, va determinar que malgrat que l’art. 5 de la Llei 5/2020 només estén el fet imposable a les estades en embarcacions de creuers turístic que “fondegin” (ja no només que “amarrin”) en un port català, en transcriure’s a la Llei 5/2020 el text íntegre de l’art. 26.1, el precepte impugnat resta formalment modificat i, per tant, s’obre el termini de l’art. 33 LOTC perquè l’article reformat pugui ser recorregut, en la redacció que li ha donat la llei modificadora, amb independència del grau de coincidència material amb el contingut originari. Com formalment es tracta d’una nova llei, no procedeix apreciar l’extemporaneïtat de la impugnació contra el nou article de la llei, atesa la naturalesa abstracta del recurs d’inconstitucionalitat, orientat a la depuració objectiva de l’ordenament jurídic.35 No obstant això, el TC sí exclou de l’objecte del recurs, per extemporaneïtat, la resta de regulació de l’IEET de la Llei 5/2017 que no ha estat modificada per l’art. 5 de la Llei 5/2020, i que els recurrents consideraven inconstitucional en alguna de les seves al·legacions (arts. 26.3.c, art. 26.4, art. 25.2 i art. 46), en haver transcorregut el termini dels tres mesos establert a la LOTC.

FJ2.B.b STC 125/2021, de 3 de juny.

Així, esgrimint una cosa tan imprecisa com és “la naturalesa abstracta del recurs d’inconstitucionalitat” i la seva finalitat orientada a “la depuració objectiva de l’ordenament jurídic”, el TC justifica que s’obviï l’aplicació del termini de caràcter processal i preclusiu i, per tant, d’ordre públic, que estableix la mateixa LOTC per a la interposició del recurs d’inconstitucionalitat. Caldrà doncs, una vegada superada la sorpresa, aprendre la lliçó i tenir molta cura a l’hora de redactar la modificació de les lleis i, si és necessari, obviar els criteris de bones pràctiques normatives que, en aplicació dels principis de claredat, senzillesa i precisió recomanen redactar de nou el text modificat. No ens podem permetre que el simple fet de redactar de nou el text d’un precepte legal que ha estat modificat en algun dels seus element pugui donar lloc al fet que disposicions, instruments, tributs, etc. que durant anys han gaudit d’una vigència pacífica donin peu a obrir de nou el termini per a la seva impugnació constitucional i, per tant, a posar en risc la seva supervivència dins de l’ordenament jurídic. En relació amb la resta d’al·legacions que els diputats del PP del Congrés van formular en el seu recurs, la sentència del TC acull totes les argumentacions que la Generalitat va oposar-hi. Així, declara que no hi ha vulneració de l’art. 6.2 de la LOFCA, atès que la taxa (estatal) portuària del buc (T-1) és una veritable taxa, mentre que l’IEET té veritable naturalesa impositiva i, a més, finalitat predominantment fiscal i recaptatòria. Són diferents els seus fets imposables: l’IEET grava la manifestació indirecta de capacitat econòmica (consum) dels passatgers, que es manifesta amb la seva estada o gaudiment d’allotjament en les embarcacions de creuer quan aquestes estan amarrades o fondejades en un port del territori de Catalunya; per contra, el que es grava amb la taxa portuària del buc (T-1) és l’estada del buc en el port. També són diferents els subjectes passius i els seus substituts respectius: en l’IEET, els contribuents són els passatgers del creuer, i el titular del buc és el substitut del contribuent, qui té l’obligació de repercutir la quota meritada a l’usuari del servei d’allotjament en el creuer; en la taxa T-1, els contribuents són els beneficiaris de les instal·lacions portuàries, i els consignataris o concessionaris o autoritzats són els substituts del contribuent. Així mateix, el TC, en aplicació de la seva doctrina, rebutja que la subjecció a l’IEET de les estades en embarcacions de creuers turístics constitueixi una restricció a la lliure circulació en el territori nacional, ja que els costos derivats de l’IEET no tenen un efecte restrictiu més onerós sobre l’accés als serveis turístics d’estada en establiments turístics ubicats a Catalunya per als usuaris provinents de fora del seu territori que pels residents en ell. I tampoc ho tenen sobre l’accés o l’exercici d’aquesta activitat econòmica per als operadors procedents de fora de Catalunya que per als seus residents. Contribuents (passatgers en trànsit) i substituts del contribuent (titulars de l’explotació de l’embarcació) es determinen legalment amb independència de la seva residència o no a Catalunya, doncs els residents en territori català poden visitar altres ciutats de la seva comunitat autònoma en un creuer i, per tant, seran gravats per l’IEET. En relació amb l’al·legada contravenció del principi d’igualtat tributària (art. 31.1 CE en relació amb l’art. 14 CE), el TC determina que la Llei 5/2020 no discrimina entre visitants de Catalunya amb o sense pernoctació en funció del mitjà de transport amb què s’arribi al seu territori, ja que no s’està gravant les visites turístiques a ciutats catalanes, sinó les estades en establiments turístics situats a Catalunya, i que l’embarcació de creuer turístic no té la consideració de mitjà de transport sinó d’establiment turístic. Tampoc hi ha desigualtat constitucional respecte d’altres embarcacions, com són les d’esbarjo, els xàrters nàutics, les d’ús particular o els bucs turístics

locals, doncs l’IEET grava qualsevol embarcació d’esbarjo en la qual els passatgers gaudeixin dels serveis turístics d’allojatment i d’estada (amb o sense pernoctació), restar en embarcacions on no es presten aquests serveis turístics no se subjecta a tributació per l’IEET. Finalment, el tracte igualitari als passatgers que pernocten al creuer i als que no ho fan tampoc és considerat pel TC com una vulneració del principi d’igualtat tributària ja que només els passatgers que fan escala a un port de Catalunya resten subjectes a tributació i, per tant, tots ells realitzen el fet imposable i, a més, les tarifes generals es graduen en relació amb la durada de l’escala dels passatgers en un port català i, per tant, el tractament tributari varia en funció de la intensitat amb que es realitza el fet imposable. Per últim, el TC avala l’habilitació a l’Ajuntament de Barcelona per establir un recàrrec sobre les tarifes de l’IEET per als creuers amarrats o fondejats al port de Barcelona, atès que un recàrrec no canvia la seva naturalesa jurídica en funció del seu import o perquè el tribut sobre el qual recau no tingui naturalesa extrafiscal. La desafectació del recàrrec del Fons de Foment del Turisme al que s’afecta l’IEET no és més que la manifestació de l’autonomia local respecte a la despesa pública. I el que és determinant en un recàrrec no és la seva quantia, sinó la seva estructura, lligada als elements essencials del tribut al qual afecten, en aquest cas, l’IEET. Així, el TC declara que la creació del recàrrec no suposa invasió de competències estatals, perquè la competència exclusiva de les comunitats autònomes per crear els seus tributs propis comporta la competència exclusiva per establir-ne recàrrecs i, a més, el mateix Estat, a través de l’art. 38.2 del Text refós de la Llei de les hisendes locals estableix la possibilitat que les comunitats autònomes habilitin els seus ajuntaments a crear recàrrecs sobre els seus impostos propis, amb l’únic requisit que s’estableixin en una llei autonòmica, que és el que ha passat en aquest cas.

Arribada a port Vist tot el que s’ha exposat, podem ben dir que, des del moment de la seva creació, l’IEET va ser una aposta valenta i decidida del Govern català d’augmentar els seus ingressos en temps difícils mitjançant un instrument impositiu que, malgrat no tenir precedents en l’entorn estatal –perquè l’únic territori on s’havia intentat, les Illes Balears, havia fracassat– ja feia temps s’havia normalitzat en el nostre entorn internacional. La idea d’obtenir ingressos públics de l’activitat turística que, dins del marc de la crisi econòmica mundial, era la que més solidesa de futur oferia en aquells moments, s’ha demostrat que va ser totalment encertada, malgrat les queixes i reticències inicials dels empresaris del sector davant la incertesa de l’impacte del nou impost en els seus negocis, que van ser superades ràpidament. Va ser també de gran valentia la decisió d’endinsar-se en el mar, un element de gran propensió a les tempestes competencials provinents de l’Estat, com la història d’aquest impost a les Illes Balears i posteriorment a Catalunya ha confirmat. La inclusió de les estades en les embarcacions de creuer turístic en el fet imposable de l’impost ha demostrat que es va fer amb gran precisió tecnicojurídica. En realitat, ha estat més fàcil convèncer el TC que els polítics reticents o incrèduls que aquesta inclusió no vulnera cap principi constitucional, que no trepitja cap competència estatal, que no suposa xoc amb cap altre tribut i que, per tant, no incorre en doble tributació. Però tot això ja ho havia dit el Consell de Garanties Estatutàries quatre anys enrere, en el seu Dictamen 3/2017.

Confiem doncs, en la bona navegació que, a partir d’ara, han de tenir els impostos sobre l’activitat turística de Catalunya i de les Illes Balears, i que, un cop superades les sospites d’invasió competencial, el seu exemple i la lluita dels seus promotors serveixi d’inspiració per a la seva implantació en altres comunitats autònomes que ofereixen en el seu territori destins turístics d’atracció singular.

Montse Polidura Navío Advocada en cap de la Unitat departamental del Gabinet Jurídic al Departament d’Igualitat i Feminismes

La integració de les persones amb diversitat funcional a la societat esdevé un repte que s’ha de tractar des d’una perspectiva transversal en relació amb les diferents esferes d’interacció. Entre aquestes destaca la integració laboral o professional d’aquest col·lectiu, que encara dista molt de ser satisfactòria. La Convenció internacional de les persones amb discapacitat, publicada al BOE número 96, de 21 d’abril de 2008, regula en el seu article 27 el treball i ocupació, i estableix que els estats part reconeixen el dret de les persones amb discapacitat a treballar, en igualtat de condicions amb les altres; això inclou el dret a tenir l’oportunitat de guanyar-se la vida mitjançant un treball lliurement elegit o acceptat en un mercat i un entorn laborals que siguin oberts, inclusius i accessibles a les persones amb discapacitat. En aquest sentit, estableix que els estats part han de salvaguardar i promoure l’exercici del dret a la feina, fins i tot per a les persones que adquireixin una discapacitat durant l’ocupació, adoptant les mesures pertinents, inclosa la promulgació de legislació que, entre d’altres, ha de prohibir la discriminació per motius de discapacitat respecte de totes les qüestions relatives a qualsevol forma d’ocupació, incloses les condicions de selecció, contractació i ocupació, la continuïtat en l’ocupació, la promoció professional i unes condicions de treball segures i saludables. A més, els estats han de protegir els drets de les persones amb discapacitat, en igualtat de condicions amb les altres, amb condicions de treball justes i favorables, i en particular amb igualtat d’oportunitats i de remuneració per treball d’igual valor, amb condicions de treball segures i saludables, inclosa la protecció contra l’assetjament, i a la reparació per greuges soferts. Igualment, s’ha de garantir que les persones amb discapacitat puguin exercir els seus drets laborals i sindicals en igualtat de condicions amb les altres i afavorir les seves oportunitats d’ocupació i la promoció professional en el mercat laboral, així com donar-los suport per a la recerca, l’obtenció, el manteniment de l’ocupació i el retorn a aquesta. També estableix que amb caràcter específic els estats signants han d’ocupar a persones amb discapacitat en el sector públic així com vetllar perquè es facin les adaptacions raonables per a les persones amb discapacitat en el lloc de treball. D’altra banda, en el marc d’un estat social i democràtic de dret que propugna com a valor superior del seu ordenament jurídic la igualtat, l’article 9.2 de la Constitució espanyola (en endavant, CE) encomana als poders públics que promoguin les condicions perquè la llibertat i la igualtat de

l’individu i dels grups en què s’integra siguin reals i efectives; remoure els obstacles que impedeixin o dificultin la seva plenitud i facilitar la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social. De la mateixa manera, l’article 14 CE determina que cap persona pot ésser discriminada per qualsevol condició o circumstància personal o social. Aplicat això anterior a l’ocupació pública, l’article 23.2 i 103.2 CE atorga el dret a accedir en condicions d’igualtat a les funcions i els càrrecs públics, amb els principis de mèrit i capacitat i els altres requisits que les lleis estableixin. Per tot això, s’ha d’entendre aquesta igualtat en un sentit material, dret que implica que els poders públics han de regular amb l’objecte d’evitar discriminacions tant pel que fa a l’accés com a la provisió de llocs, així com al desenvolupament de la carrera professional dels funcionaris públics. Malgrat això, a l’Estat espanyol i atenent a les dades recollides per l’Institut Nacional d’Estadística en el seu informe «Ocupació de les persones amb discapacitat 2019», 1.876.900 persones en edat laboral tenien el certificat de discapacitat, i que implica el 6,2% del total de la població compresa en aquesta edat. D’aquest col·lectiu, cal esmentar que el 65,98% són inactius a laboralment, percentatge que augmenta paral·lelament amb més edat i grau de discapacitat reconegut.36 D’aquesta manera, només un terç de les persones amb discapacitat participen del mercat laboral (34,6%), suposant menys de la meitat que per la població sense discapacitat reconeguda, que té una taxa d’activitat del 77,7%. Aquestes dades s’agreugen si hi afegim la variable de gènere, ja que les dones amb discapacitat encara veuen més difícil la seva integració laboral. La majoria de les persones amb discapacitat ocupades són assalariades (89,50%), contractades principalment en el sector privat, on les persones amb discapacitat representen el 3,14% del total, amb 334.300 persones, mentre que al sector públic tan sols representen el 2,50%, amb 100.600 persones.

https://sepe.es/SiteSepe/contenidos/que_es_el_sepe/publicaciones/pdf/pdf_mercado_trabajo/2021/ Informe-Mercado-Trabajo-Discpacidad-2021-Datos2020.pdf

Malgrat això, l’ocupació de les persones amb discapacitat en el sector privat tendeix a una gran temporalitat, fet que contrasta amb la situació al sector públic.37 Com és sabut, les empreses públiques i les privades que emprin un nombre de treballadors fixos que excedeixi de 50 resten obligades a contractar un nombre de treballadors amb discapacitat no inferior al 2%, excepte que per conveni col·lectiu o per voluntat de l'empresari se’n disposi el contrari conveni col·lectiu o voluntat de l’empresari, sempre que s’hi apliquin mesures alternatives. Igualment, l’Administració pública ha de reservar el 7% de les places de convocatòries a persones amb discapacitat segons allò que estableix el Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’estatut bàsic de l’empleat públic (en endavant, TREBEP), i Llei 30/1984, de la funció pública. Tradicionalment, s’ha tractat d’afavorir la integració laboral de persones amb discapacitat a la funció pública a través de l’anomenada via de reserva, que ha d’incloure l’esmentat 7% de places reservades. D’aquest 7%, el 2% de les places s’han de reservar per a persones amb discapacitat intel·lectual, i el 5% restant de les places s’han de reservar per a persones que acreditin qualsevol altre tipus de discapacitat. D’altra banda, s’han desenvolupat altres iniciatives com ara el Programa DIL, que promou la integració de persones amb discapacitat intel·lectual a la Generalitat de Catalunya a través de convocatòries específiques de concurs de mèrits i capacitats per accedir a llocs de treball de caràcter fix. Així, trobem que tot i que la legislació vigent preveu mesures per afavorir l’accés a l’ocupació pública de les persones amb diversitat funcional, aquestes no han esdevingut suficients per garantir la integració laboral al sector públic. D’altra banda, com veurem més endavant, en relació amb la provisió dels llocs de treball ni tan sols existeix una previsió legal d’affirmative action per a tota la vida laboral de les persones amb discapacitat, fet que sovint implica la impossibilitat d’assolir un adequat desenvolupament de la carrera professional a aquests treballadors públics.

La discapacitat i els processos selectius En primer lloc, cal citar l’Ordre d’11 de gener de 1974 que va establir, per primera vegada, una quota de reserva per a persones amb discapacitat i persones grans, que incloïa el 75% de les vacants de subalterns com a reservades. L’incompliment d’aquesta previsió fou flagrant i, més endavant, la Llei 13/1982, de 7 d’abril, d’integració social dels minusvàlids (LISMI), en el seu article 38.4 va regular una quota amb caràcter general per a totes les administracions. Posteriorment, l’article 42.2 del vigent Reial decret legislatiu 1/2013, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general de 37

https://sid-inico.usal.es/noticias/el-90-de-los-contratos-indefinidos-a-personas-con-discapacidad-seregistran-en-el-sector-publico/

drets de les persones amb discapacitat i de la seva inclusió social (TRLGDPD), també estableix la reserva de quotes en les ofertes públiques d’ocupació i remet a la normativa reguladora de la matèria. Article 59. Persones amb discapacitat. 1. En les ofertes d'ocupació pública es reservarà un contingent no inferior al set per cent de les vacants per a ser cobertes entre persones amb discapacitat, considerant com a tals les definides en l'apartat 2 de l'article 4 del text refós de la Llei General de drets de les persones amb discapacitat i de la seva inclusió social, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2013, de 29 de novembre, sempre que superin els processos selectius i acreditin la seva discapacitat i la compatibilitat amb l'acompliment de les tasques, de manera que progressivament s'aconsegueixi el dos per cent dels efectius totals en cada Administració Pública. (...)

Aquesta previsió fou acollida favorablement des d’un principi per la jurisprudència constitucional mitjançant la STC 269/1994, de 3 d’octubre. La recurrent en empara considerava que la imposició de quotes atemptava contra el principi d’igualtat. El Tribunal Constitucional considera que la inclusió de quotes no vulnera l’article 14 CE i que per tant no constitueix un supòsit de discriminació, ja que les mesures de reserva són mecanismes aptes per a l’efectiu compliment dels mandats constitucionals, que afavoreixen la igualtat en l’accés a l’ocupació pública i permeten satisfer l’interès general. Segons assenyala Pérez Pérez, en l’àmbit europeu el sistema d’establiment de quotes és l’habitual, només veient-se exceptuat per països com Dinamarca, Estònia, Finlàndia, Suècia, Portugal i Letònia. Així, excepte Portugal, els altres són països nòrdics amb nivells de desenvolupament social més elevats. Aquests països, en canvi, aposten per conscienciar la ciutadania; una política del tot insuficient al nostre país, com veurem més endavant.

Cal recuperar l’article 59 del Reial decret legislatiu 5/2015, ja esmentat. Dit precepte, en el seu apartat primer, preveu que en les ofertes d’ocupació pública s’ha de reservar una quota no inferior al 7% de les vacants per ser cobertes entre persones amb discapacitat reconeguda. A més, l’apartat segon determina que cada Administració pública ha d’adoptar «les mesures necessàries per establir les adaptacions i ajustaments raonables de temps i mitjans en el procés selectiu i, un cop superat aquest procés, les adaptacions en el lloc de treball a les necessitats de les persones amb discapacitat». Aquestes previsions es desenvolupen per a l’Administració general de l’Estat en el Reial decret 2271/2004, de 3 de desembre, pel qual es regula l’accés a l’ocupació pública i la provisió de llocs de treball de les persones amb discapacitat. Aquesta norma, tanmateix, és d’aplicació supletòria a la resta del sector públic. En aquest sentit, per tal de concórrer als processos selectius amb la sol·licitud d’adaptació de les proves, s’exigeix a les persones aspirants amb necessitats especials l’obtenció d’un certificat d’aptitud, a Catalunya anomenat EVO laboral. Aquest tràmit, regulat pel Decret 66/1999, de 9 de març, sobre l’accés a la funció pública de les persones amb discapacitat i dels equips de valoració

multiprofessional, ha estat àmpliament criticat per les entitats de defensa de drets de les persones amb discapacitat, en la mesura que el consideren arbitrari i discriminatori. Cal denunciar que aquest tràmit tendeix a eternitzar-se i, un cop assolida la cita amb el professional corresponent, aquest no té cap tipus de coneixement de les adaptacions que empra la persona amb discapacitat, així com tampoc de les tasques concretes a desenvolupar en l’òrgan o unitat en què la persona aspirant pretén desenvolupar les seves funcions. Encara més flagrant és la mateixa situació en els supòsits en què la persona amb discapacitat concorre a un procés selectiu mitjançant promoció interna, circumstància que implica que està desenvolupant amb normalitat les seves funcions però, malgrat això, s’ha de sotmetre a l’escrutini d’una persona allunyada de la realitat de l’Administració on exerceix. A més, l’article 5.2 del decret esmentat estableix que el dictamen susdit ha de ser emès abans del començament de la primera prova selectiva. Així, en el cas dels ens locals que tendeixen a convocar i celebrar processos selectius amb poc marge de temps entre la convocatòria i la celebració de la primera prova, sovint es fa impossible el compliment de dit objectiu. Aquest caràcter restrictiu i conservador ha implicat, en algunes ocasions, l’exclusió d’aquestes persones sense donar-los oportunitat a superar el procés selectiu. De fet, si el procés selectiu existeix una correlació entre les proves a superar i les funcions a desenvolupar en el lloc de treball, l’existència de l’EVO laboral és innecessària i suposa un greuge comparatiu que restringeix el dret d’accés a les persones amb discapacitat a l’ocupació pública. En tot cas, en el supòsit que el procés selectiu no s’ajustés a les funcions a desenvolupar, ens trobem amb el període de prova o de pràctiques, d’acord amb l’article 61 del TREBEP, que també pot esdevenir una manera més justa de determinar l’adequació o no de la persona que ha superat el procés selectiu, i en el qual igualment se’ls poden exigir la superació de cursos, proves psicotècniques, la realització d’entrevistes o de reconeixements mèdics. Aquesta restricció és un dels motius que, al nostre parer, fa que el nombre de treballadors públics amb discapacitat no assoleixi l’objectiu del 2%, projectat ja fa més de trenta anys. El fet d’anar ampliant la quota de reserva inicialment del 3% al 5% i a l’actual 7% no ha millorat la situació, trobant-nos davant d’un incompliment que podríem elevar a la categoria de perpetu i escandalós en un estat social i democràtic de dret que propugna com un dels seus valors superiors el de la igualtat. Algunes alternatives al sistema tradicional de quotes serien, d’una banda, la convocatòria específica de processos selectius per a persones amb discapacitat. No debades, segons Pérez Pérez, l’establiment d’una simple quota que no s’acostuma a cobrir no implica el compliment de la norma i, en canvi, resulta molt més efectiu establir sistemes d’incorporació imperativa que esdevenen sistemes de quotes pures o directes. S’ha de fer un judici de ponderació entre el principi d’igualtat i els de mèrit i capacitat; però a judici de qui subscriu, si el principi d’igualtat no ha estat un problema en establir processos exprés d’estabilització de personal, amb menys motiu ho hauria de ser en l’accés de les persones amb discapacitat a l’ocupació pública.

De fet, segons recull el mateix autor, entre els anys 2000 i 2001 als processos convocats per l’Administració general de l’Estat, tan sols el 0,2% de les persones aprovades en el total de places convocades tenien discapacitat. En canvi, segons dades de la memòria executiva de l’oferta d’ocupació pública de l’any 2018 elaborada per la Comissió Permanent de Selecció (CPS) de l’Administració de l’Estat, en el conjunt dels processos selectius que ha gestionat, en la quota de reserva per a persones amb discapacitat van presentar sol·licitud 6.581 persones, de les que tan sols varen aprovar 391 persones, 199 dones i 192 homes. Tenint en compte que el total de places convocades en aquestes OEP ascendia a 8.102 places, el percentatge d’aspirants aprovats amb discapacitat representa el 4,82%. Així, s’aprecia una lleugera millora atenent a les dades de la CPS. En compliment de les previsions del TRLGDPD, en aquests processos selectius, més de 1.300 opositors van sol·licitar adaptacions de temps i/o mitjans. Una altra mesura d’acció positiva per assolir el llargament promogut objectiu del 2% al conjunt del sector públic passa per l’atorgament de beques o ajuts per tal que les persones amb discapacitat puguin accedir a recursos com ara acadèmies per tal de preparar els diferents processos selectius amb garanties. A més, fora bo que en els programes subvencionats d’ocupació pública com ara els plans d’ocupació o els programes de garantia juvenil, s’exigís que una part de les persones seleccionades fossin per a persones amb discapacitat. Això facilitaria el coneixement mutu entre empleat i ocupador i facilitaria a la llarga la preparació de processos selectius per part de persones amb discapacitat, que es veurien empoderades. Però totes aquestes iniciatives no són suficients per si mateixes, ja que han d’arribar als destinataris i en aquest punt també hi ha falles sistèmiques ja que, d’una banda, als serveis d’ocupació autonòmics sovint els hi manquen unitats especialitzades que recullin el conjunt de recursos en favor de les persones amb discapacitat. Per contra, les organitzacions de la discapacitat tendeixen a ocupar directament a les

persones amb discapacitat en les seves activitats tals com centres especials d’ocupació d’activitats diverses, des de venda de cupons fins a l’hostaleria. D’aquesta manera, s’ha d’aconseguir que aquestes entitats s’impliquin en desenvolupar accions i promoure recursos per tal d’empoderar els seus usuaris en la formació i preparació de processos al sector públic. D’altra banda, caldria que al conjunt de les ofertes d’ocupació pública les places reservades no s’acumulin en les places de menor qualificació, sinó que estiguin equilibrades, des dels tècnics superiors fins als AP. Com sabem, l’Administració com tot el mercat de treball, ara per ara s’ha tecnificat notablement i, per això, la selecció pública majoritàriament no hauria de cobrir perfils que no s’hi adeqüin a la nova època. Pel que fa al prorrateig dels decimals, s’han plantejat diferents fórmules com ara aplicar el nombre superior o el més proper. En el Criteri tècnic 98/2016 de la Direcció General de la Inspecció de Treball i Seguretat Social s’entén que quan la fracció superi el 0,5 s’ha d’acudir al nombre major. Amb relació al sector públic, entenem que caldria arrodonir a l’alça en qualsevol cas, i fins i tot plantejar l’existència de quotes més elevades en administracions públiques (com ara ens locals) en què no s’assoleixin habitualment els percentatges mínims i no arribin al 2% legalment establert. Igualment, una mesura que facilitaria a mig termini l’accés de les persones amb discapacitat a l’ocupació pública seria que les places reservades vacants s’acumulin en les següents ofertes d’ocupació pública, fins a la seva cobertura per persones amb discapacitat. Sigui com sigui, l’aparent inacció per part de les administracions públiques hauria de comportar responsabilitats, com a partir d’ara se’ls hi ha imposat amb la deixadesa envers la conversió a indefinits dels treballadors públics temporals, d’acord amb la nova disposició addicional dissetena del TREBEP, introduïda recentment pel Reial decret llei 14/2021, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reducció de la temporalitat en l’ocupació pública. S’entén que essent una obligació legal, i depenent del fet que les persones amb discapacitat superin els processos selectius, no es pot bonificar les administracions públiques pel fet d’arribar al 2% de treballadors amb discapacitat. En tot cas, sí que es podria ajudar econòmicament els ens locals perquè aprovessin convocatòries reservades a persones amb discapacitat o cartes de diversitat i garantissin la formació envers la diversitat funcional, promovent el disseny universal en les seves instal·lacions i equips. Per cloure aquest punt, cal encoratjar l’Administració a captar el talent de les persones amb discapacitat que, cada vegada més, esdevenen qualificades. L’alternativa és, en el fons, la inclusió d’aquestes persones en l’àmbit de les classes passives, suposant una càrrega pel conjunt de la societat i impedint el seu creixement personal i professional. A més, en l’àmbit català seria molt positiu l’adopció d’un cos normatiu que reculli les mesures de promoció de l’accés a l’ocupació pública de les persones amb discapacitat, que actualitzi la normativa vigent des del segle passat, i anterior al TREBEP i a la Convenció, tant pel que fa al decret de l’any 1999 i a l’ambigu article 26 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, pel qual s’aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya

en matèria de funció pública, que ni tan sols precisava cap quota mínima fins a la modificació de l’article 27 per la Llei 4/2000, de 25 de maig, de mesures fiscals i administratives que va introduir la quota del 5% i que avui en dia s’ha d’entendre desplaçada pel TREBEP. Així ho han fet amb més o menys encert comunitats com ara el País Valencià amb la Llei 10/2010, de 9 de juliol, d’ordenació i gestió de la funció pública valenciana, o Galícia amb el text refós de la Llei de la funció pública gallega aprovat per Decret legislatiu 1/2008, de 13 de març. Aquestes normes ampliaven la quota de llavors ençà vigent a l’article 59 de l’EBEP, ja que el preveien del 7%, abans que l’article 11 de la Llei 26/2011, d’1 d’agost, modifiqués l’esmentat article 59 EBEP per adaptar-lo a la Convenció internacional sobre els drets de les persones amb discapacitat. Més recentment, la Llei 13/2015, de 8 d’abril, d’Extremadura estableix que l’accés a la funció pública s’inspira en els principis d’igualtat d’oportunitats, no discriminació, accessibilitat universal i compensació de desavantatges. A més, aquesta llei eleva la quota en les ofertes d’ocupació pública del seu àmbit d’aplicació a com a mínim el 10% de les vacants, incloent el 2% de reserva per a persones amb discapacitat intel·lectual. Aquests principis, en particular els d’igualtat d’oportunitats, no discriminació, accessibilitat universal i compensació de desavantatges, ja es preveien per a l’Administració estatal ex art 1.3 del Reial decret 2271/2004 ja vist. Amb un rang inferior, ens fixem en La Rioja, amb el Decret 51/2008, de 5 de setembre, per a l’accés a l’ocupació pública de les persones amb discapacitat, o Castella i Lleó amb el Decret 83/2008 de 23 de desembre, pel qual es regula l’accés de les persones amb discapacitat a l’ocupació pública, a la provisió de llocs de treball i a la formació en l’Administració de Castella i Lleó.

La discapacitat i la provisió de llocs de treball L’article 40 del Reial decret legislatiu 1/2013, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general de drets de les persones amb discapacitat i de la seva inclusió social (en endavant, TRLGDPD), porta per rúbrica «adopció de mesures per a prevenir o compensar els desavantatges ocasionats per la discapacitat com a garantia de la plena igualtat en el treball». En el seu apartat primer preceptua que amb la finalitat de garantir la plena igualtat en el treball, el principi d’igualtat de tracte no impedeix que es mantinguin o s’adoptin mesures específiques destinades a prevenir o compensar els desavantatges ocasionats per motiu o per raó de discapacitat. A més, l’apartat segon afegeix que els empresaris estan obligats a adoptar les mesures adequades per a l’adaptació del lloc de treball i l’accessibilitat de l’empresa, en funció de les necessitats de cada situació concreta, amb la finalitat de permetre a les persones amb discapacitat accedir a l’ocupació, exercir la seva feina, progressar professionalment i accedir a la formació, llevat que aquestes mesures representin una càrrega excessiva per a l’empresari. Per determinar si una càrrega és excessiva cal tenir present si és pal·liada en grau suficient mitjançant les mesures, ajudes o subvencions públiques per a persones amb discapacitat, així com els costos financers i d’un altre

tipus que les mesures impliquin i les dimensions i el volum de negocis total de l’organització o empresa. En el cas que ens ocupa, qui exerceix la funció d’«empresari» envers els funcionaris no és altre que l’Administració pública, i en l’àmbit de la provisió s’aprecia la necessitat d’adoptar mesures compensatòries del greu perjudici que provoca el fet de no tenir possibilitat de desplaçament autònom o qualsevol altra necessitat. Entenem que la regulació d’aquesta situació mitjançant la previsió en els respectius concursos de provisió de lloc no suposa en cap cas una càrrega excessiva a les administracions públiques ja que no té cap cost i no posa en dubte la igualtat envers la resta de treballadors públics. En aquest sentit, cal apuntar que l’article 2.7 de l’Ordre TFP/153/2021, de 16 de febrer, preveu una affirmative action per raó de conciliació de la vida personal, familiar i laboral, sense que això suposi un perjudici o una pèrdua d’igualtat per a aquells funcionaris que no compleixin amb aquestes condicions. Si bé és cert que l’article 37.3 del mateix text estableix que l’accés a l’ocupació pública s’ha de regular segons el que disposa la normativa específica, la normativa de funció pública tan sols en preveu les necessitats de les persones amb discapacitat pel que fa a la selecció, amb l’únic incís de l’article 59 TREBEP ja vist, que preveu que un cop superat aquest procés selectiu, cada Administració pública ha d’adoptar les adaptacions en el lloc de treball a les necessitats de les persones amb discapacitat. Per això, entenem que la previsió de l’article s’ha d’aplicar en concordança amb l’article 40 del Reial decret legislatiu 1/2013, que entenem d’aplicació al sector públic ja que no pot ser més garantista la provisió per a l’ocupació privada respecte de l’ocupació pública, suposant en aquest cas una discriminació per a les persones amb necessitats especials en l’àmbit del sector públic. És a dir, ens trobem en una situació en què el legislador imposa obligacions al sector privat a fi de garantir els drets dels empleats amb discapacitat que en elles presten serveis mentre deixa sense regular ni preveure els mateixos drets per als servidors públics més que en la primera provisió vinculada al procés selectiu, com tot just ara veurem.

En l’àmbit estatal, l’article 9 del Reial decret 2271/2004 ja esmentat, preveu que una vegada superat el procés selectiu, les persones que ingressin en cossos o escales de funcionaris o categories de personal laboral de l’Administració general de l’Estat i hagin estat admesos a la convocatòria ordinària amb places reservades per a persones amb discapacitat poden sol·licitar a l’òrgan convocant l’alteració de l’ordre de prelació per a l’elecció de les places dins l’àmbit territorial que es determini en la convocatòria, per motius de dependència personal, dificultats de desplaçament o altres anàlogues, que han de ser degudament acreditades. En aquest sentit, atribueix a l’òrgan convocant la facultat de decidir aquesta alteració quan es trobi degudament justificada, i ha de limitar-se a realitzar la mínima modificació en l’ordre de prelació necessària per possibilitar l’accés de la persona discapacitada.

En el cas de Catalunya, el Decret 66/1999 ja esmentat, preveu un dret preferent en el seu vuitè i darrer article, que atorga a les persones que han accedit a la condició de funcionari per la via de reserva el dret preferent a triar les vacants, si s’escau, en el torn respectiu, en el cas que l’assignació de llocs es faci per l’ordre de puntuació obtingut en el sistema selectiu, i d’acord amb el que disposi el dictamen de l’equip multiprofessional quant a la seva capacitat per desenvolupar les funcions dels llocs de treball objecte de la convocatòria. D’aquesta manera només preveu, i ho fa de forma ambigua, una acció positiva en la primera provisió que té lloc una vegada finalitzat el procés selectiu, però no per a posteriors provisions. D’altra banda, el Decret 83/2008, de 23 de desembre, de Castella i Lleó, té una perspectiva més àmplia ja que preveu, a més de la selecció, també la provisió i la formació de les persones amb discapacitat. D’aquest darrer cal esmentar que al seu capítol VIII inclou la creació d’una comissió de seguiment per a la integració laboral de les persones amb discapacitat en l’Administració de la Comunitat de Castella i Lleó i dels seus organismes autònoms. Aquesta té com a objectiu fonamental vetllar per l’accés de les persones amb discapacitat a l’ocupació pública, a la promoció interna, a la provisió de llocs de treball i a la formació en l’Administració de Castella i Lleó. Aquesta comissió es troba adscrita a la Direcció General de la Funció Pública. Les diferents administracions haurien d’adoptar comissions d’aquest tipus, conjuntament amb les entitats del tercer sector, per tal de millorar la regulació en aquesta matèria. Per finalitzar aquest punt, no podem oblidar altres qüestions vinculades amb la provisió o, si més no, amb el desenvolupament professional dels treballadors públics. D’una banda, la formació del personal de les administracions públiques ha de preveure quotes de reserva per a persones amb discapacitat i ha de garantir el principi d’accessibilitat universal. De l’altra banda, ha de succeir el mateix amb caràcter general amb el conjunt de programari i sistemes que han d’emprar les diferents administracions públiques. Això darrer, a Catalunya, és preceptiu en base a la disposició addicional desena de la Llei 29/2010, de 3 d’agost, de l’ús dels mitjans electrònics al sector públic de Catalunya. Aquesta disposició preceptua que «Els mitjans electrònics d’ús intern de les entitats del sector públic han de complir els estàndards d’accessibilitat, sempre que sigui possible i d’acord amb l’estat de la tècnica en

cada moment, per a garantir l’ús d’aquests pel personal que té alguna discapacitat o dificultats especials». Malgrat tot, aquest mandat no ha anat més enllà de la simple previsió normativa, que és incomplerta sistemàticament pel Consorci AOC i pels diferents proveïdors de serveis de software a les administracions catalanes.

Especial referència a la provisió en el cos de funcionaris locals amb habilitació de caràcter nacional En aquest punt cal esmentar l’article 22 e del Reial decret 128/2018, de 16 de març, pel qual es regula el règim jurídic dels funcionaris d’Administració local amb habilitació de caràcter nacional: e) En l’adjudicació de la primera destinació, les persones que hagin participat en la convocatòria pel torn de discapacitat poden sol·licitar l’alteració de l’ordre de prelació per a l’elecció de les places, per motius de dependència personal, dificultats de desplaçament o altres d’anàlogues, que s’han d’acreditar degudament. L’òrgan convocant ha de decidir aquesta alteració quan estigui degudament justificat, i s’ha de limitar a fer la mínima modificació a l’ordre de prelació necessària per possibilitar l’accés al lloc de la persona amb discapacitat. Aquest precepte, en línia de les previsions vistes en l’apartat anterior, demostra que és possible i fins i tot necessari afavorir l’affirmative action envers els habilitats que tinguin alguna condició o circumstància que així ho justifiqui. Per tal motiu, cal que aquesta previsió sigui estesa a la totalitat de concursos, tant unitaris com ordinaris, ja que no té lògica i limita el dret a la promoció professional el fet que es circumscrigui tan sols a la primera destinació. En aquest sentit, no estendre aquesta perjudica els treballadors públics amb discapacitat que varen accedir al seu primer lloc amb anterioritat a l’entrada en vigor d’aquesta norma, ja que en el seu dia alguns no es varen poder beneficiar de tals excepcions. Cal reiterar que, donada l’atomització i la disparitat de la planta municipal en combinació amb la deficient xarxa de transport públic en municipis servits per secretaris interventors de classe tercera, els funcionaris que no disposin de carnet de conduir es veuen obligats a canviar de residència al municipi en el qual exerceixen les seves funcions en cada moment. Això implica grans costos de caràcter econòmic i social, més tenint en compte que el fet de residir en petits municipis implica la manca de transport públic i, allunyats de grans nuclis de població, dificulta el gaudi de serveis educatius, esportius o comercials, entre d’altres. Per tot això, en la Junta del Consell de Col·legis de secretaris, interventors i tresorers de l’Administració local de Catalunya celebrada el dia 8 d’octubre de 2021 es va aprovar una proposta en què s’acorda demanar al Ministeri la modificació del Reial decret 128/2018 per tal que en la provisió per concurs de mèrits dels llocs de treball vacants dels funcionaris d’Administració local amb habilitació de caràcter nacional per ésser coberts entre persones amb

discapacitat es prevegi la regulació dels llocs assignats en primera destinació en allò relatiu a dites persones amb discapacitat també per a la resta de les classes de concurs de provisió definitiva de concurs ordinari i concurs unitari.

Conclusions És obvi constatar el fracàs de la inserció laboral de les persones amb discapacitat al sector públic del nostre país. D’aquesta manera, cal adoptar mesures decidides per tal que es passi de la igualtat formal a la igualtat material. Pel que fa a la selecció, caldria seguir la línia adoptada per comunitats com ara Extremadura, que preveuen una quota de reserva de com a mínim el 10%, però com s’ha demostrat, això per se no és suficient per incrementar l’ocupabilitat de les persones amb diversitat funcional i necessàriament s’ha d’entendre en relació amb l’adopció d’altres mesures com la creació de quotes als programes d’ocupació temporal com els plans d’ocupació o la garantia juvenil, així com també la creació de programes d’ajuts o beques per preparar processos selectius. Tot això sense oblidar la creació de convocatòries específiques per a persones amb discapacitat o l’eliminació o canvi en la formulació de l’anomenat EVO laboral. De fet, ja seria hora de canviar l’enfocament i preveure que, en el marc d’una Administració pública, tal vegada no tots els treballadors han d’estar capacitats per realitzar la totalitat de les tasques i funcions previstes en la convocatòria, sinó que s’ha de promoure el principi d’especialització i el treball en equip, adaptant el treball a les persones i no les persones al treball, enteses aquestes com un model ideal d’individu homogeni. En l’àmbit de la provisió, cal generalitzar les accions d’afirmació positiva en tots els concursos de provisió, i no només en els que estan temporalment vinculats amb els processos selectius. En aquest sentit, pel que fa als habilitats nacionals es fa necessari, amb més raó donada la dispersió i la manca d’accessibilitat dels llocs de treball, modificar el Reial decret 128/2018, de 16 de març, i l’Ordre TFP/153/2021, de 16 de febrer, per la qual es regula la valoració dels mèrits generals de personal funcionari d’Administració local amb habilitació de caràcter nacional, en el sentit que s’estableixi un torn de reserva o específic per a funcionaris locals amb habilitació de caràcter nacional que acreditin l’existència de problemes de mobilitat o altres d’anàlegs. Igualment, caldria que es modifiqués l’article segon d’aquesta ordre per a la inclusió d’un apartat de mèrits referits a la dificultat de mobilitat independent derivada de situació de discapacitat.

Joan Miquel Roig Mestre Secretari Interventor de l’Ajuntament de Calaf

Bibliografia - “Informe del Mercado de Trabajo de las Personas con Discapacidad Estatal 2021”, Datos 2020, SEPE, Madrid. https://sepe.es/SiteSepe/contenidos/que_es_el_sepe/publicaciones/pdf/pdf_mercado_trabajo/2021/Inf orme-Mercado-Trabajo-Discpacidad-2021-Datos2020.pdf - Memoria ejecutiva de la oferta de empleo público del año 2018, Comisión Permanente de Selección, Madrid, abril de 2021. - Pérez Pérez, J.; “La discapacidad y el empleo en las administraciones públicas”, Estudios de relaciones laborales 10, CEMCI, Barcelona.

Les matèries objecte de la negociació col·lectiva dels funcionaris públics de les entitats locals en l’àmbit retributiu

En moltes ocasions, la negociació col·lectiva en l’àmbit local ha suposat la formalització de convenis col·lectius i acords i pactes de funcionaris públics que inclouen disposicions que sobrepassen amb escreix els límits o contorns de les matèries que han d’ésser objecte de negociació. Aquest fenomen s’ha produït especialment en l’àmbit retributiu, mitjançant el reconeixement de conceptes salarials fora de l’estructura retributiva dels funcionaris públics, o bé mitjançant l’aplicació d’increments retributius no admesos per les lleis generals de pressupostos de l’Estat, amb la finalitat de compensar una pèrdua del poder adquisitiu dels empleats públics, especialment en aquells períodes de crisis econòmiques. Aquest treball té com a finalitat efectuar una breu aproximació als aspectes retributius que han d’ésser objecte de la negociació col·lectiva en l’àmbit local i els seus límits, com una de les qüestions essencials en la determinació de les condicions de treball dels funcionaris públics. No només es farà referència als conceptes estrictament retributius, sinó que també s’incidirà en altres conceptes de naturalesa jurídica diferent o controvertida, com poden ser els premis de jubilació, les despeses d’acció social o les millores voluntàries a les prestacions de la Seguretat Social, aspectes que han estat tradicionalment inclosos en els pactes i acords reguladors de les condicions de treball dels funcionaris públics.

Els principis de competència i cobertura pressupostària. L’àmbit de la negociació L’article 37.1 del Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de l’estatut bàsic de l’empleat públic (en endavant, TREBEP), estableix les matèries que han d’ésser objecte de negociació preceptiva. Aquesta llista, com el mateix article especifica, s’ha de posar en connexió amb l’àmbit competencial de cada Administració pública. En aquest sentit, s’hauran de negociar en les respectives meses de negociació de cada Administració aquelles matèries pròpies de la seva competència. El poder negociador en l’àmbit local és residual, perquè només operarà allà on no hi ha pogut arribar ni el poder normatiu estatal, ni l’autonòmic38. Aquesta circumstància es mostra especialment en la vessant econòmica, perquè la potestat retributiva de les entitats locals és molt reduïda, aspecte que incideix de manera directa en l’abast de la capacitat negociadora.

38 ROQUETA

BUJ, R; “La negociación colectiva de los funcionarios públicos locales tras el Estatuto Básico del Empleado Público”. Revista de estudios de la administración local y autonómica, núm. 307, pàgina 23, 2008. ISSN 1699-7476.

Una altra qüestió que cal considerar és el principi de cobertura pressupostària que estableix l’article 33.1 del TREBEP. En virtut d’aquest principi, és del tot necessària l’existència de crèdit suficient en el pressupost de despeses de cada entitat en ordre a assumir compromisos econòmics sobre una determinada matèria. Al respecte, l’article 173.5 del Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el text refós de la llei reguladora de les hisendes locals, adverteix que no poden adquirir-se compromisos de despeses d’una quantia superior a l’import dels crèdits autoritzats en els estats de despeses, i són nuls de ple dret els acords, resolucions i actes administratius que infringeixin la norma, sens perjudici de les responsabilitats que se’n puguin derivar. Una segona vessant d’aquest principi ve constituïda per la regla imperativa consistent en el fet que les entitats locals han d’observar les disposicions de les lleis de pressupostos generals de l’Estat relatives al percentatge màxim d’increment de la massa salarial en cada anualitat. En cas contrari, els pactes o acords adoptats sobre aquestes matèries seran nuls39. Pel que fa a l’àmbit estructural de la negociació, i des d’un punt de vista teòric, en cada entitat local s’haurien de constituir les meses següents: a) Una mesa general de negociació per al personal funcionari, d’acord amb l’article 34.1 del TREBEP. Així mateix, l’article 34.4 del TREBEP estableix la possibilitat que mitjançant acord de la mesa general es puguin constituir meses sectorials, en atenció a les condicions específiques de treball de les organitzacions administratives afectades o a les peculiaritats de sectors concrets de funcionaris públics i al seu nombre. b) Una comissió negociadora per al personal laboral, a l’empara dels articles 82 i següents del Reial decret legislatiu 2/2015, de 23 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la llei de l’estatut dels treballadors (en endavant, TRLET). c) Una mesa general d’assumptes comuns al personal funcionari i laboral, de conformitat amb l’article 36.3 del TREBEP. Aquesta pluralitat de meses suposa un problema important en ordre a una visió unitària de la negociació de cada entitat local. No obstant això, a la vista d’aquesta estructura organitzativa, i pel que fa a les qüestions que afecten les retribucions dels empleats públics, s’hauran de tractar en la mesa que correspongui en funció del col·lectiu afectat. Com a matèria comuna i transversal al personal funcionari i laboral, la negociació de l’aplicació de l’increment anual de les retribucions dels empleats públics s’hauria d’efectuar en la mesa general d’assumptes comuns.

Les matèries que han d’ésser objecte de negociació en l’àmbit retributiu Des d’un punt de vista sistemàtic, entre el catàleg de matèries de l’article 37.1 del TREBEP que han d’ésser objecte de negociació, n’hi ha dues que afecten d’una manera directa l’àmbit retributiu dels funcionaris públics locals:

Interlocutòria del Tribunal Constitucional núm. 35/2005, de 31 de gener de 2005.



L’aplicació de l’increment de les retribucions del personal que s’estableix en la llei de pressupostos generals de l’Estat. Article 37.1.a del TREBEP.



La determinació i aplicació de les retribucions complementàries dels funcionaris. Article 37.1.b del TREBEP.

Cal precisar que resten fora de l’àmbit de la negociació col·lectiva local d’acord amb els principis de legalitat i competència, les matèries que afectin les retribucions dels funcionaris la regulació de les quals exigeixin norma amb rang de llei, d’acord amb la lletra k de l’article 37 del TREBEP, en no tenir les entitats locals atribuïda la potestat legislativa. A part d’aquestes dues matèries assenyalades anteriorment, n’hi ha d’altres que incideixen també en l’aspecte retributiu de manera indirecta, ja sigui perquè constitueixen prestacions complementàries de caràcter assistencial, o bé perquè determinen la percepció d’una part de les retribucions complementàries dels funcionaris públics: 

Els criteris generals d’acció social. Article 37.1.i del TREBEP.



Els plans de previsió social complementària. Article 37.1.e del TREBEP



Les normes que fixen els criteris i mecanismes generals en matèria d’avaluació de l’acompliment. Article 37.1.d del TREBEP.

Tot i que quedi fora del contingut d’aquest treball, és d’interès destacar que les retribucions del personal laboral també poden ésser objecte de negociació40. En aquest cas, l’àmbit de la negociació és més ampli que el que s’estableix per als funcionaris. Els límits a la negociació col·lectiva del personal laboral en matèria retributiva venen determinats pel percentatge màxim dels increments de la massa salarial que estableix anualment la llei de pressupostos generals de l’Estat i per les disposicions dels articles 26 a 31 del TRLET41.

L’aplicació de l’increment de les retribucions que s’estableix en la llei de pressupostos generals de l’Estat Com a mesura de contenció de la despesa pública, a l’empara dels articles 149.1.13 i 156.1 de la Constitució espanyola, l’Estat estableix els límits anuals als increments globals de les retribucions dels empleats públics de les administracions locals42. L’observança d’aquests límits és imperativa, de manera que el seu incompliment comporta inexorablement que els acords, convenis o pactes que impliquin creixements retributius superiors als fixats, hauran d’experimentar l’adequació oportuna, i esdevindran inaplicables les clàusules que s’hi oposin43.

L’article 27 del TREBEP disposa que les retribucions del personal es determinaran d’acord amb la legislació laboral, el conveni col·lectiu que sigui aplicable i el contracte de treball, respectant el que disposa l’article 21 del TREBEP. 41 SALA FRANCO, T; Els límits a la negociació en matèria retributiva. L’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic. La negociació col·lectiva de les condicions de treball. VVAA. Diputació de Barcelona. Cemical. Barcelona. Pàg. 53-54, 2009. 42 Aquesta possibilitat ha estat admesa per pronunciaments reiterats del Tribunal Constitucional (sentències núm. 63/1986, 96/1990, 237/1992 i 171/1996). 43 Article 18.Set de la Llei 11/2020, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2021.

Pel que fa al present exercici pressupostari, l’article 18.Dos de la Llei 11/2020, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2021 (en endavant, LPGE), estableix que per aquesta anualitat les retribucions del personal al servei del sector públic no poden experimentar un increment global superior al 0,9% respecte a les vigents a 31 de desembre de 2020, en termes d’homogeneïtat per als dos períodes de comparació, tant pel que respecta als efectius de personal com a la seva antiguitat44. Respecte a la massa salarial del personal laboral, l’apartat quart d’aquest article determina que podrà incrementar-se en el mateix percentatge màxim, en termes d’homogeneïtat per als dos períodes de comparació45. L’aplicació d’aquest increment ha de ser objecte de negociació. En conseqüència, les parts negociadores poden determinar quin ha de ser l’augment anual de la massa salarial en cada entitat local, si bé aquest no podrà en cap cas superar el percentatge màxim que estableix la llei de pressupostos generals de l’Estat, excepte quan concorrin les excepcions legalment previstes per la mateixa norma. A la pràctica, com es pot suposar, és habitual que les negociacions siguin de màxims i s’acabi aplicant el percentatge màxim que estableix la LPGE. En la mateixa línia, també han d’ésser objecte de negociació els increments que derivin de les excepcions que estableixen les lleis de pressupostos generals de l’Estat a la regla general d’increment de la despesa. L’article 18.Set de la LPGE, destaca que aquesta regla general d’increment de la despesa a què hem fet referència anteriorment, s’ha d’entendre sens perjudici de les adequacions retributives que, amb caràcter singular i excepcional, resultin imprescindibles pel contingut dels llocs de treball, per la variació del número d’efectius assignats a cada programa o pel grau d’assoliment dels objectius fixats. Com es pot observar fent una interpretació literal del precepte, la concurrència dels pressupostos de la norma ha de ser cumulativa: les adequacions retributives han d’ésser imprescindibles, respondre a les causes establertes i han de tenir un caràcter singular i excepcional46. La jurisprudència ha estat majoritàriament restrictiva en ordre a reconèixer l’aplicació d’aquests supòsits, precisament per aquest caràcter extraordinari i excepcional que les successives lleis de

La comparació s’ha d’efectuar en termes d’homogeneïtat, de manera que s’han d’admetre els nous triennis que es puguin meritar, o els nous increments derivats d’augments de plantilla (sentències del Tribunal Suprem de 18 de febrer de 2008, 19 d’octubre de 2005, 22 de juny de 2007 i 22 de setembre de 2005). 45 La massa salarial del personal laboral està integrada pel conjunt de retribucions salarials i extrasalarials, amb exclusió dels conceptes següents: a) Les prestacions i indemnitzacions a la Seguretat Social. b) Les cotitzacions al sistema de Seguretat Social a càrrec de l’empresari. c) Les indemnitzacions corresponents a trasllats, suspensions o acomiadaments. d) Les indemnitzacions o bestretes per despeses que hagués realitzat el treballador. 46 L’ús conjunt dels termes singular i excepcional és indicatiu de la voluntat del legislador estatal de reafirmar el caràcter extraordinari dels supòsits establerts.

pressupostos generals de l’Estat els han atorgat47. A part del sentit literal de la norma, aquesta interpretació restrictiva també es deriva de la mateixa finalitat de contenció de la despesa pública48.

La determinació i l’aplicació de les retribucions complementàries dels funcionaris En primer terme, s’ha d’assenyalar que no poden ésser objecte de negociació els aspectes relatius a les retribucions bàsiques dels funcionaris públics locals, ja que la seva estructura ve establerta pel legislador bàsic, i la seva quantia ve determinada en les corresponents lleis de pressupostos generals de l’Estat49. Per tant, aquestes no poden ésser objecte de negociació en l’àmbit local, d’acord amb el principi de competència. En referència a les retribucions complementàries, l’article 93.2 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local (en endavant, LRBRL), assenyala que les retribucions complementàries hauran d’atendre a l’estructura i criteris de valoració objectiva de la resta dels funcionaris públics. La seva quantia global serà fixada pel Ple de la corporació d’acord amb els límits màxims i mínims establerts per l’Estat. En l’actualitat, d’acord amb els articles 160.3 del Decret 214/1990, de 30 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament del personal al servei de les entitats locals (en endavant, RPSEL), i 103.1 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, pel qual s’aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública (en endavant, TRLFPGC), conformen les retribucions complementàries dels funcionaris públics els següents conceptes retributius50: 

El complement de destinació, corresponent al nivell del lloc de treball que s’ocupa.



El complement específic, destinat a retribuir les condicions particulars d’alguns llocs de treball en atenció a l’especial dificultat tècnica, al grau de dedicació, a la responsabilitat, a la incompatibilitat, a la perillositat i a la penositat.



El complement de productivitat, la finalitat del qual és retribuir l’especial rendiment, l’activitat extraordinària i l’interès o la iniciativa amb què el funcionari desenvolupa el seu treball51.

Sentències del Tribunal Suprem de 13 d’octubre de 2014; 17 de setembre de 2012; 16 d’octubre de 2008 i 13 d’octubre de 2005; Sentència núm. 629/2008, de 5 de mig, del Tribunal Superior de Justícia d’Andalusia; Sentència núm. 1048/2005, de 28 d’octubre, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. 48 Sentència núm. 64/2004, de 22 de gener, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. 49 L’article 93.1 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local, destaca que les retribucions bàsiques dels funcionaris públics locals tindran la mateixa estructura i idèntica quantia que les establertes amb caràcter general per a tota la funció pública. 50 Les disposicions del capítol III del títol III del TREBEP, relatives al règim retributiu, no són d’aplicació d’acord amb la disposició final quarta de la norma, perquè no han pogut desplegar els seus efectes condicionats per l’entrada en vigor de les lleis de funció pública que es dictin en desenvolupament de l’Estatut, desenvolupament que no ha tingut lloc a Catalunya. En qualsevol cas, no introdueixen canvis significatius en la matèria. 51 L’activitat extraordinària ha desaparegut dels factors actuals que retribueixen el complement de productivitat en els termes que estableix l’article 24.c del TREBEP.



Gratificacions per serveis extraordinaris prestats fora de la jornada normal de treball, que en cap cas no poden ésser fixes en la quantia, ni periòdiques en el dret a percebre-les.

El complement de destinació

Sobre aquest concepte retributiu, l’àmbit de la negociació és molt reduït. La quantia del complement de destinació es determina segons el que estableix per a cada nivell la llei de pressupostos generals de l’Estat per als funcionaris de l’Administració civil de l’Estat d’acord amb l’article 168 del RPSEL, de manera que aquesta qüestió L’article 3.2 del RD queda exclosa de l’àmbit de negociació. A més, els 861/1986, de 25 d’abril diferents nivells també són fixats per la normativa L’article destaca que d’acord estatal sobre funció pública, motiu pel qual la amb els límits màxims i competència de les entitats locals només rau en mínims assenyalats, el Ple de determinar per part del ple de la corporació el nivell la corporació assignarà nivell corresponent a cada lloc de treball en el marc de la a cada lloc de treball en relació de llocs de treball, d’acord amb els factors que atenció a criteris estableix l’article 3.2 del RD 861/1986, de 25 d’abril, pel d’especialització, qual s’estableix el règim de les retribucions dels responsabilitat, competència funcionaris de l’Administració local52. Aquest últim i comandament, així com a la aspecte hauria d’ésser objecte de negociació, en el marc complexitat territorial i de l’aprovació o modificació de la corresponent relació funcional dels serveis en què de llocs de treball, ja que incideix directament en les estigui situat el lloc. condicions de treball dels empleats públics53.

Un segon aspecte a tenir en consideració, és el fet que l’article 21.1.f de la Llei 30/1984, de 2 d’agost, de mesures per a la reforma de la funció pública (en endavant, la Llei 30/1984) permet l’adquisició del grau personal mitjançant la superació de cursos específics o d’altres requisits objectius que s’estableixin pel Ple de les corporacions locals. La determinació d’aquests aspectes en ordre a l’adquisició del grau personal són qüestions que haurien de sotmetre’s necessàriament a negociació col·lectiva, en la mesura que incideixen directament sobre matèries que han d’ésser 52

L’article destaca que d’acord amb els límits màxims i mínims assenyalats, el Ple de la corporació assignarà nivell a cada lloc de treball en atenció a criteris d’especialització, responsabilitat, competència i comandament, així com a la complexitat territorial i funcional dels serveis en què estigui situat el lloc. 53 La sentència del Tribunal Suprem de 2 de juliol de 2008 (recurs 1573/2004) destaca al respecte: [...] la Relación de Puestos de Trabajo por su propio contenido exige la negociación colectiva , dada la amplitud del art. 32 de la Ley 9/1987, en tanto considera que deben ser objeto de negociación, entre otras cosas, la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público, que necesariamente debe moverse dentro de los límites de la Relación de Puestos de Trabajo, según se dispone en el art. 15,1,d) de la Ley 30/1984; [...] Por ello, una interpretación extensiva del art. 34 de la Ley 9/87, que impidiera la negociación colectiva en todos aquellos supuestos en que la Administración ejerciera su potestad autoorganizativa vaciaría de contenido el art. 32 de la Ley 9/1987, pues la mayor parte de los supuestos de negociación afectan a dicha potestad. Por otra parte, la potestad de autoorganización, y los intereses públicos o los que la Administración ha de servir (art. 103, en relación con el 101 y 1 de la Constitución), quedan a salvo, pues el sistema de negociación obligatoria que prevé el art. 32 no impide que, de no existir acuerdo, la Administración siga ejerciendo libremente su potestad, y, en cualquier caso, el acuerdo ha de respetar el ordenamiento jurídico. En la mateixa línia es pronuncien les sentències del Tribunal Suprem de 27 de gener de 2011 (recurs núm. 5857/2007), 15 d’octubre de 2012 (recurs núm. 4067/2011) i 23 de març de 2012 (recurs núm. 658/2009).

objecte de negociació, com són la formació54, la carrera professional55, i en el cas que s’hi estableixi també com a pressupòsit, l’avaluació de l’acompliment56.



El complement específic

En referència a aquest complement retributiu, han d’ésser objecte de negociació els aspectes següents: 

La quantia global anual que s’ha de destinar per aquest concepte, tenint present el límit màxim del 75 per cent de la massa salarial corresponent al complement específic, complement de productivitat, gratificacions i, si s’escau, complements personals transitoris, en els termes de l’article 175.2 del RPSEL57.



En el marc de l’aprovació o la modificació de la relació de llocs de treball, el resultat de la valoració tècnica de cada lloc d’acord amb els factors legalment establerts, i la determinació de la quantia que correspon a cada lloc de treball58. Així mateix, algun pronunciament jurisprudencial ha admès que poden ésser objecte de negociació els criteris que permeten apreciar la concurrència dels factors de valoració, sense que aquesta facultat suposi cap habilitació per crear-ne de nous59.



El complement de productivitat

De manera preceptiva, ha d’ésser objecte de negociació:

La quantia global que s’ha de destinar per aquest concepte, amb el límit legalment establert del 30 per cent de la massa salarial corresponent al complement específic,

En concret, els criteris generals dels plans i fons per a la formació. Article 37.1.f del TREBEP. De manera específica, les normes que fixin els criteris generals en matèria de carrera professional. Article 37.1.c el TREBEP. 56 En particular, les normes que fixin els criteris i mecanismes generals en matèria d’avaluació de l’acompliment. Article 37.1.d del TREBEP. 57 L’article 175.2 del RPSEL estableix que la quantitat resultant dels crèdits corresponents a complement específic, complement de productivitat, gratificacions i, si s’escau, complements personals transitoris, com a conseqüència de restar a la massa retributiva global pressupostada per a cada exercici econòmic, exclosa la referida al personal laboral, la suma de les quantitats que al personal funcionari li correspongui pels conceptes de retribucions bàsiques, ajuda familiar i complement de destinació, s’haurà de destinar a: a) Fins a un màxim del 75%, per al complement específic, en qualsevol de les seves modalitats. b) Fins a un màxim del 30% per al complement de productivitat. c) Fins a un màxim del 10% per a gratificacions. Aquestes són previsions de l’article 7.2 del Reial decret 861/1986, de 25 d’abril, pel qual s’estableix el règim de les retribucions dels funcionaris de l’Administració local. La vigència d’aquest article, si bé d’una manera implícita, ha estat reconeguda per la sentència del Tribunal Suprem de 20 de juny de 2011 (recurs de cassació núm. 5806/2008). 58 Articles 170 del RPSEL i 103.1.b del TRLFPGC. 59 Sentència del Tribunal Suprem de 3 de maig de 2000 (recurs de cassació núm. 2246/1996). 55

complement de productivitat, gratificacions i, si s’escau, complements personals transitoris, de conformitat amb l’article 175.2 del RPSEL. o

Els criteris d’assignació del complement de productivitat de manera individual a cada empleat60. En aquest apartat s’ha de fer referència necessària a l’avaluació de l’acompliment, un mecanisme essencial que hauria d’ésser incorporat com a determinant de la percepció d’aquest complement. Al respecte, l’article 37.1.d del TREBEP disposa que han d’ésser objecte de negociació les normes que fixin els criteris i mecanismes en matèria de l’avaluació de l’acompliment61. Com es pot observar, si l’apreciació de la productivitat s’ha de fer en funció de circumstàncies objectives relacionades directament amb l’exercici del lloc de treball i amb els objectius assignats d’acord amb els articles 172.1 del RPSEL i 5.2 del Reial decret 861/1986, de 25 d’abril, aquests aspectes la connecten directament amb l’avaluació de l’acompliment. Al nostre parer, poden ésser objecte de negociació aspectes essencials com són:





El procediment d’avaluació.



La identificació del/s subjecte/s avaluadors.



La determinació dels objectius i les conductes rellevants que han d’ésser objecte d’avaluació.



Els factors i instruments de valoració, i la seva ponderació.



Els efectes de l’avaluació en la percepció del complement de productivitat.

Les gratificacions per serveis extraordinaris

D’acord amb l’article 173 del RPSEL, correspon al ple de la corporació determinar en el pressupost de l’entitat la quantitat global destinada a l’assignació de gratificacions als funcionaris dins els límits màxims assenyalats a l’article 175.2 d’aquest reglament. Li correspon a l’alcalde o al

Sentències del Tribunal Suprem de 30 de setembre de 2009 (recurs de cassació núm. 49/2007) i 20 de novembre de 2009 (recurs de cassació núm. 5189/2006). 61 L’article 20.1 del TREBEP defineix l’avaluació de l’acompliment com el procediment mitjançant el qual es mesura i valora la conducta professional, el rendiment o l’assoliment d’objectius. És una institució que tal com està configurada, està pensada perquè desplegui efectes en una multiplicitat d’àmbits: la carrera administrativa horitzontal, la formació, la provisió dels llocs de treball i la percepció de les retribucions complementàries. Malgrat tot, de conformitat amb la disposició final quarta del TREBEP, el legislador bàsic ha demorat l’eficàcia de la seva aplicació, conjuntament amb les disposicions en matèria de carrera professional establertes en el capítol II del Títol III del TREBEP, fins que no entrin en vigor les lleis de funció pública que es dictin en el seu desenvolupament.

president de la corporació l’assignació individual de les gratificacions, amb subjecció als criteris que hagi establert el ple, sens perjudici de les delegacions que se’n puguin efectuar62. En el marc d’aquesta distribució de competències, la negociació col·lectiva opera amb certa amplitud, de manera que han d’ésser objecte de negociació els següents aspectes:  La determinació de la quantitat global assignada a les gratificacions per serveis extraordinaris. S’haurà de tenir present el límit del 10% de la massa salarial que es pot destinar al complement específic, complement de productivitat, gratificacions i, si s’escau, complements personals transitoris.  La quantia específica de les gratificacions per serveis extraordinaris. Els acords o pactes reguladors de les condicions de treball dels funcionaris són instruments en els quals habitualment s’estipula la quantia de l’hora extraordinària. L’Administració té certa discrecionalitat en la determinació del preu, si bé haurà d’atendre a la prohibició que les quanties establertes per aquest concepte en cap cas poden ser fixes, ni periòdiques en la seva meritació63. Aquesta discrecionalitat s’estén de la mateixa manera en l’àmbit de la negociació.  Els criteris i el procediment en virtut del qual s’ha de vehicular la seva realització. Tot i que el procediment està directament lligat a la potestat d’autoorganització de l’Administració, al nostre parer no opera l’exclusió que estableix l’article 37.2.a del TREBEP, en tenir repercussió sobre les condicions de treball dels funcionaris.

Article 174.1 del RPSEL. La Sentència de la sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem de 30 de maig de 2008 (recurs de cassació núm. 1131/2005) admet aquesta discrecionalitat i la possibilitat que la seva quantia pot ésser fixada en proporció a les hores ordinàries. En el mateix sentit, a favor de determinar la seva quantia via negociació col·lectiva, es pronuncien la Sentència del Tribunal Suprem de 13 d’octubre de 2009 (recurs de cassació núm. 348/2006); la Sentència del Tribunal Superior d’Andalusia núm. 2185/2008, de 28 de juliol; la Sentència núm. 74/2005, de 28 de febrer, del Tribunal Superior de Justícia de Castella-la Manxa; i la Sentència núm. 1302/1999, de 21 de setembre, del Tribunal Superior de Justícia de Madrid. En sentit contrari, alguns altres pronunciaments jurisdiccionals entenen que no es pot establir una quantia fixa de l’hora extraordinària, com la Sentència núm. 1264/2005, de 9 de desembre, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya o la sentència núm. 8/2007, de 9 de gener, del Tribunal Superior de Justícia de Madrid. 63

La negociació d’altres conceptes i prestacions de caràcter econòmic o assistencial En aquest apartat ens referim a un conjunt de conceptes i prestacions de caràcter econòmic o assistencial de diferent naturalesa, que poden ésser en alguns casos objecte de negociació col·lectiva. La jurisprudència ha negat el caràcter retributiu d’alguns d’aquests conceptes, i els ha situat en el camp assistencial i de l’acció social, mentre que ha reconegut aquest caràcter en algun d’ells, fet que ha comportat la impossibilitat d’aplicació i, en conseqüència, la seva exclusió a la negociació.



Les indemnitzacions per raó del servei

L’article 157 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local (en endavant, TRDLVRL), disposa, entre d’altres qüestions, que les indemnitzacions per raó de servei del personal al servei de les corporacions locals seran les mateixes que les que corresponguin al personal al servei de l’Administració de l’Estat. En l’actualitat, el Reial decret 462/2002, de 24 de maig, sobre indemnitzacions per raó del servei, és la norma que regula aquestes qüestions 64. Formen part dels serveis objecte a indemnitzar els conceptes següents: o

Les comissions de servei.

La participació en tribunals de selecció.

L’assistència a les reunions dels òrgans col·legiats de l’Administració, dels organismes públics i de consells d’administració d’empreses amb capital o control públics.

La col·laboració no permanent en instituts, escoles o unitats de formació i perfeccionament del personal al servei de les administracions públiques.

L’assistència a activitats formatives.

Aquesta remissió per part de la legislació de règim local a la normativa aplicable al personal al servei de l’Administració General de l’Estat, implica que les entitats locals no siguin competents per establir el règim jurídic d’aplicació a les indemnitzacions per raó de servei, motiu pel qual no poden ésser objecte de negociació, tot i que a la pràctica sigui una tònica habitual la seva inclusió en els pactes i acords reguladors de les condicions de treball dels funcionaris públics65.

L’article 2.1.e de la norma assenyala que és d’aplicació al personal al servei de les corporacions locals, tal com estableix la seva legislació específica. 65 La jurisprudència s’ha pronunciat en el sentit que no es pot negociar aquesta matèria en l’àmbit local, en les sentències del Tribunal Suprem de 2 de març de 2004 (recurs de cassació núm. 9547/1998) i 28 de juliol de 2006 (recurs de cassació núm. 4012/2000).



Les retribucions diferides

L’article 29 del TREBEP estableix la possibilitat que les administracions públiques puguin destinar quantitats fins al percentatge de la massa salarial que es fixi en les corresponents lleis de pressupostos generals de l’Estat per finançar aportacions a plans de pensions o a contractes d’assegurança col·lectius que incloguin la cobertura de la contingència de la jubilació, per al personal inclòs en els seus àmbits, d’acord amb el que s’estableix en la normativa reguladora dels plans de pensions. De conformitat amb el segon paràgraf del mateix precepte, aquestes aportacions tenen la consideració de retribucions diferides66. En la mateixa línia, la disposició final segona del Reial decret legislatiu 1/2002, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de regulació dels plans i fons de pensions, habilita les corporacions locals, i les entitats, organismes dependents i empreses participades, perquè puguin promoure plans de pensions i realitzar aportacions, així com contractes d’assegurances col·lectius, inclosos els formalitzats amb les mutualitats de previsió social empresarial, a l’empara de la disposició addicional primera d’aquesta llei, amb la finalitat d’instrumentalitzar els compromisos o obligacions per pensions vinculades a les contingències de l’article 8.6, referits al personal funcionari, laboral o estatutari67. Aquestes aportacions han d’ésser objecte de negociació perquè constitueixen plans de previsió social complementària d’acord amb l’article 37.1.e del TREBEP. Ara bé, l’àmbit de la negociació estarà condicionat pels límits establerts legalment per aquestes aportacions: l’habilitació prèvia pressupostària i les

A més, segons la disposició final segona del Reial decret legislatiu 1/2002, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de regulació dels plans i fons de pensions, les prestacions econòmiques que els empleats públics percebin, no tindran la consideració de pensions públiques, ni es computaran a efectes de la limitació de l’assenyalament inicial o fixació de la quantia màxima de les pensions públiques. 67 Es poden preveure les següents contingències: a) Jubilació. b) Incapacitat laboral total i permanent per a la professió habitual o absoluta i permanent per a qualsevol ocupació, i la gran invalidesa. c) Mort del partícip o beneficiari, que pot generar dret a prestacions de viduïtat o orfandat o a favor d’altres hereus o persones designades. d) Dependència severa o gran dependència del partícip.

autoritzacions necessàries68, així com les limitacions globals dels increments retributius anualment establertes en les successives lleis de pressupostos generals de l’Estat69.



Altres conceptes o prestacions relatius a la protecció social dels empleats públics

Per últim, hem de fer referència a un conjunt de prestacions econòmiques que formen part habitualment de la negociació col·lectiva de les entitats locals, la naturalesa jurídica de les quals ha estat controvertida70. Sense ànim de ser exhaustius, podem distingir les prestacions següents:

 Les pòlisses d’assegurança col·lectiva que garanteixen la cobertura de determinades contingències, com la mort o les incapacitats laborals totals i permanents, a favor dels empleats públics Aquestes prestacions es poden considerar com a mesures de caràcter assistencial que no tenen naturalesa retributiva i, per tant, no es troben afectades per la prohibició de l’article 153 del TRDLVRL71. A més, si la contractació d’aquestes pòlisses pretén la cobertura de les contingències que estableix l’article 8.6 del Reial decret legislatiu 1/2002, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de regulació dels plans i fons de pensions, la disposició final segona del mateix text legal, habilita les corporacions locals perquè puguin efectuar aportacions. En aquest sentit, poden ésser objecte de negociació col·lectiva, com a matèries incloses en l’apartat 37.1.e del TREBEP, amb els límits anteriorment enunciats per a les retribucions diferides.

 Els premis per jubilació La jurisprudència més recent ha considerat que tenen naturalesa retributiva, i en conseqüència, en no formar part de l’estructura retributiva dels funcionaris públics, no es poden admetre perquè contradiuen de manera directa els articles 93 de la LRBRL i 153 del TRDLVRL72. Per tant, pel que fa als funcionaris públics, aquests premis no poden ésser 68

Segon paràgraf de la disposició final segona del Reial decret legislatiu 1/2002, de 29 de novembre. L’article 19 Tres de la Llei 11/2020, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2021, permet que es puguin realitzar en el sector públic aportacions a plans de pensions d’ocupació o contractes d’assegurances col·lectius sempre que no se superi l’increment global fixat. 70 Es pot consultar al respecte GALA DURÁN, C; Las políticas sociales en la negociación colectiva de los funcionarios públicos: marco de actuación tras el EBEP. Seminari sobre relacions col·lectives. Federació de Municipis de Catalunya (2008). 71 En aquesta línia es pronuncien les sentències del Tribunal Suprem de 28 de febrer de 2011 (recurs de cassació núm. 5600/2007); 9 de setembre de 2010 (recurs de cassació núm. 3565/2007); 25 de juny de 2007 (recurs de cassació núm. 3910/2002); 28 de juliol de 2006 (recurs de cassació núm. 4012/2000). 72 La sentència del Tribunal Suprem de 20 de març de 2018 (recurs de cassació núm. 2747/2015) es pronuncia en els següents termes: Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a 69

objecte de negociació col·lectiva, però no per una qüestió d’àmbit material, sinó de legalitat. No obstant això, cal tenir present una excepció. Aquests premis tenen viabilitat si formen part de plans de racionalització de recursos humans en virtut de la disposició addicional vint-i-unena de la Llei 30/1984, i de l’article 40 del TRLFPGC73. En conseqüència, i exclusivament en aquest marc, poden ésser objecte de negociació en virtut dels apartats c i i de l’article 37 del TREBEP.

 Els premis per antiguitat En els mateixos termes que els premis per jubilació, la jurisprudència ha estimat que tenen naturalesa retributiva74. Per tant, d’acord amb aquesta naturalesa, constitueixen una remuneració que no forma part de l’estructura retributiva dels funcionaris públics. A més, ja existeix un concepte retributiu com els triennis, que retribueix l’antiguitat. De conformitat amb el principi de legalitat, no poden ésser objecte de negociació.

 El complement de les prestacions per incapacitat temporal Des de l’entrada en vigor de la Llei 6/2018, de 3 de juliol, de pressupostos generals de l’Estat, a l’empara de la disposició addicional cinquanta-quatrena, via negociació col·lectiva es permet a les administracions públiques complementar les retribucions dels empleats públics en situació d’incapacitat temporal des del primer dia, fins arribar al 100% de les retribucions fixes el mes d’inici de la incapacitat temporal75.

 Les mesures d’acció social Formen part d’aquestes mesures un conjunt de prestacions diverses que tenen com a finalitat l’assistència social als empleats públics, i que no estan previstes com a

compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales –esto es, determinantes de una situación de desigualdad– sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación. En la mateixa línia es pronuncien les sentències del Tribunal Suprem de 9 de setembre de 2010 (recurs de cassació núm. 3565/2007) i la sentència del Tribunal Suprem de 14 de març de 2019 (recurs de cassació núm. 2717/2016). No obstant, el mateix òrgan jurisdiccional s’ha pronunciat en sentit contrari, en la Sentència de 20 de desembre de 2013 (recurs de cassació núm. 7064/2010), si bé valorant aquesta qüestió conjuntament amb d’altres mesures diferents de naturalesa assistencial (prestacions sanitàries, supòsits d’incapacitat, ajudes per sepeli o incineració...). 73 Al respecte, es poden consultar els dictàmens núm. 249/2021, de 28 de juliol, i núm. 219/2020, de 23 de desembre, de la Comissió Jurídica Assessora. 74 Sentències del Tribunal Superior d’Andalusia núm. 2185/2008, de 28 de juliol, i de 4 de febrer de 2005; sentències del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Canàries núm. 463/2016, de 22 de setembre, i 23/2015, de 9 d’abril. 75 És d’interès recordar que l’article 9 del Reial decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per a garantir l’estabilitat pressupostària i foment de la competitivitat, havia establert límits als complements de les prestacions per incapacitat temporal i habilitava la suspensió dels acords, pactes i convenis vigents que els contradiguessin.

prestacions de la Seguretat Social, com poden ser les beques per estudis, els ajuts per escoles bressol, activitats culturals, recreatives, accés a instal·lacions municipals esportives...76. Algun sector doctrinal destaca que aquestes prestacions no tindrien caràcter retributiu, i, en conseqüència, no vulnerarien ni l’article 153 del TRDLVRL, ni la disposició addicional quarta de la Llei 11/196077. A favor d’aquesta tesi, trobem alguns pronunciaments jurisprudencials en aquesta línia78. Si s’admet la seva naturalesa no retributiva, els criteris generals sobre aquestes matèries podrien ésser objecte de negociació d’acord amb l’article 37.1 i del TREBEP. El terme criteris generals hauria d’ésser considerat de forma àmplia, en contraposició a una regulació o determinació concreta, de manera que es podrien negociar tots aquells aspectes generals i col·lectius, amb exclusió dels particulars i individuals79.

Conclusions L’àmbit de la negociació col·lectiva dels funcionaris públics en el camp retributiu és molt més reduït que el del personal laboral. Quan aquest àmbit es trasllada a l’esfera local, es redueix encara més, atès que la potestat retributiva de les entitats locals es troba fortament limitada, aspecte que incideix en la capacitat de negociació. Aquesta restricció material en la vessant retributiva, que possiblement trobi en la limitació dels increments retributius anuals un dels límits més intensos, ha motivat que moltes entitats locals hagin optat per buscar fórmules imaginatives que permetin augments retributius a l’empara de les excepcions legalment previstes per les LPGE, en la majoria d’ocasions sense èxit, en no tenir aquestes mesures caràcter singular i excepcional, o bé per no trobar-se justificades per les causes 76

L’article 18 Dos de la Llei 11/2020, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l’Estat per a l’any 2021, defineix les despeses en concepte d’acció social en sentit ampli, com a beneficis, complements o millores diferents a les contraprestacions pel treball realitzat que tenen com a finalitat satisfer determinades necessitats com a conseqüència de circumstàncies personals del personal al servei del sector públic. 77 ROQUETA BUJ, R; El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público. Editorial la Ley, Madrid, 2007, 1ª edición. ISBN: 978-84-9725-822-7. Pàg. 18. 78 Sentència del Tribunal Suprem de 9 de setembre de 2010 (recurs de cassació núm. 3565/2007) i de 15 de desembre de 2003 (recurs de cassació núm. 5033/1998), en matèria de beques per estudi; Sentència del Tribunal Suprem de 20 de desembre de 2013 (recurs de cassació núm. 7064/2010), en referència a un conjunt d’ajuts en diferents matèries (naixement de fill, inhumació, matrimoni, beques d’estudi). 79 En aquest sentit es pronuncia ALFONSO MELLADO, C; Negociación colectiva y empleo público. Editorial Bomarzo, Albacete, 2019, ISBN: 978-84-17310-84-4.

legalment establertes. Aquesta circumstància ha donat lloc a nombrosos pronunciaments jurisdiccionals sobre la matèria, que han conformat una doctrina especialment estricta en l’apreciació de les excepcions80. Al nostre parer, les retribucions variables haurien de tenir cada vegada més importància en l’estructura retributiva dels funcionaris públics. El complement de productivitat i el complement de carrera professional, lligat a la carrera administrativa horitzontal que possibilita a l’empleat la progressió professional sense canviar de lloc de treball, han d’ésser dos conceptes retributius essencials i estratègics en ordre a la modernització de les nostres entitats locals81. En aquest context, la negociació col·lectiva hauria d’esdevenir un factor important en la configuració d’aquests dos conceptes retributius i en l’avaluació de l’acompliment, matèries en les quals hauria d’incidir d’una manera especialment intensa. En referència a l’avaluació de l’acompliment, la negociació col·lectiva hauria de permetre que esdevingués un instrument clau i imprescindible, que discriminés els empleats amb un rendiment adequat dels que no el tenen, fugint d’aplicar sistemes que comporten increments lineals i desnaturalitzen l’essència d’aquests complements retributius. La negociació col·lectiva també pot convertir-se en un potent instrument motivador, ja que afavoreix la participació dels empleats públics en la configuració d’alguns dels aspectes bàsics d’aquests complements retributius, a la vegada que atorga transparència al procés d’implantació dels sistemes de productivitat o de carrera horitzontal en les organitzacions locals. Ara bé, una negociació col·lectiva que hauria d’ésser responsable, rigorosa i amb una visió estratègica a llarg termini. Els agents implicats han d’entendre que no és admissible un sistema retributiu que premia d’una manera lineal tots els empleats públics al marge del seu desenvolupament professional. No obstant això, el camí per recórrer encara és molt llarg.

Roger Càmara Mas Responsable dels Serveis Jurídics de l’Ajuntament del Vendrell Investigador Predoctoral del Departament de Dret Públic de la Universitat Rovira i Virgili

Bibliografia - Alfonso Mellado, C; Negociación colectiva y empleo público. Editorial Bomarzo, Albacete, 2019. ISBN: 97884-17310-84-4

80 A

títol d’exemple, les sentències del Tribunal Superior de Justícia del País Basc núm. 483/2017, de 22 de desembre, núm. 712/2017, d’11 de desembre, i núm. 67/2017, de 17 de febrer, anul·len la creació d’un fons destinat a la modernització i productivitat que suposava l’increment del 0,6% de la massa salarial corresponent a les retribucions bàsiques i complementàries per a tot el personal. 81

No obstant, en el cas de la carrera administrativa horitzontal, la seva aplicació requereix el desenvolupament previ del TREBEP per part del legislador autonòmic, ja que és una matèria en què existeix reserva de llei. L’article 17 del TREBEP disposa que las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán regular la carrera horizontal de los funcionarios de carrera [...].

- Boltaina Bosch, X; La negociació col·lectiva de les condicions de treball del personal laboral de les corporacions locals després de la Llei 7/2007, de 12 d’abril, d’estatut bàsic de l’empleat públic. Associació Catalana de Municipis i Comarques,Barcelona, 2011 - Ballester Pastor, I; “Contenidos de la negociación colectiva en el sector público. Especial referencia a los aspectos retributivos. Las diferencias entre laborales y funcionarios”. VVAA La negociación colectiva en el sector público. Direcció: García Blasco, J. Coordinació: Vila Tierno, F. Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. Colección Informes y estudios. Serie Relaciones Laborales núm. 117, Madrid, 2019, ISBN: 978-84-8417-539-1. Pàg. 372-416. - Castillo Blanco, F; La negociación colectiva en el empleo público local. Fundación Democracia y Gobierno local. Colección D+I, 2009, ISBN: 978-84-613-2907-6. Pág. 87-94. - Gala Durán, C; “Las políticas sociales en la negociación colectiva de los funcionarios públicos: marco de actuación tras el EBEP”. Seminari sobre relacions col·lectives. Federació de Municipis de Catalunya, 2008. - Mauri Majós, J; “El dret a la negociació col·lectiva dels funcionaris en l’estatut bàsic de l’empleat públic”. VVAA; Comentaris al règim estatutari dels funcionaris públics. Escola d’Administració Pública de Catalunya, primera edició, Barcelona, 2009. ISBN: 978-84-393-8198-3. Pàg. 287-324. - Marin Alonso, I; “Las mejoras voluntarias de los empleados públicos en la negociación colectiva”. VVAA La negociación colectiva en el sector público. Direcció: García Blasco, J. Coordinació: Vila Tierno, F. Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. Colección Informes y estudios. Serie Relaciones Laborales núm. 117. Madrid, 2019. ISBN: 978-84-8417-539-1. Pág. 307-356 - Roqueta Buj, R; El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público. Editorial La Ley, primera edició, Madrid, 2007. ISBN: 978-84-9725-822-7. - Roqueta Buj, R; “La negociación colectiva de los funcionarios públicos locales tras el Estatuto Básico del Empleado Público”. Revista de estudios de la administración local y autonómica, núm. 307, 2008. ISSN 1699-7476. Pàg. 9-26. - Sancho Calatrava, J.A; “Relaciones de puestos de trabajo y fraude de ley”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 10, editorial La Ley, Madrid, 2016. Pàg. 1172-1183. - VVAA; L’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic. La negociació col·lectiva de les condicions de treball, Diputació de Barcelona, Cemical, Barcelona, 2009.

transparència i bon govern

“Més Europa?” Comentaris sobre el sistema institucional i jurídic de la Unió com a factor de recentralització en el si dels seus estats membres: especial referència al cas de l’estat espanyol (I)

Finalitat i perspectiva La línia argumental d’aquest article parteix de la base de concebre el sistema institucional i jurídic de la Unió Europea com a una interfície. En ella hi convergeixen tant les estructures polítiques i administratives de la mateixa Unió com les dels diferents àmbits de representació i govern dels estats membres a escala nacional, regional i local, de tal manera que esdevé pròpiament constitutiva d’un marc de relacions d’interdependència entre totes elles, cap de les quals, per tant, pot explicar-se o actuar de manera aïllada o independent. Així, i des d’aquesta perspectiva, voldria apuntar uns breus comentaris o reflexions sobre el fet que, en la meva opinió, aquest sistema conté lògiques i inèrcies que afavoreixen de manera clara un augment de la capacitat de decisió del Govern i l’Administració general de l’Estat respecte dels governs i administracions autonòmics amb independència de quina és l’administració –central o autonòmica– titular de la competència sobre la qual incideix una determinada norma iniciativa de la Unió. Dit en altres termes, crec que el sistema institucional i jurídic de la Unió afavoreix, de fet, processos de recentralització política i administrativa en favor del Govern i l’Administració general de l’Estat, i això tant en la fase de formació i adopció de la norma comunitària com a l’hora de la seva aplicació interna, i igualment a l’hora d’efectuar el seguiment i el control del compliment de les normes de la Unió quan aquestes han de ser aplicades per les comunitats autònomes. En teoria, però, aquest desequilibri no hauria de tenir lloc. I això per la raó de l’existència, tant a escala de la Unió com també dels estats membres d’estructura descentralitzada, entre ells l’Estat espanyol, de principis, normes i pràctiques adoptades justament amb la finalitat de garantir la neutralitat del sistema institucional i jurídic de la Unió en relació amb l’estructura interna i l’autonomia institucional dels seus estats membres. Tanmateix, i això és el que intentaré explicar en la segona part d’aquest article, el funcionament efectiu del sistema de presa de decisions de la Unió mostra o fa palesa la insuficiència d’aquests principis i normes per contenir l’atracció favorable a l’augment de les capacitats de decisió i control en favor de les unitats administratives i de govern centrals dels estats membres en detriment de les escales de govern i administració subcentrals. És important indicar també que aquesta pràctica disposa en moltes ocasions del suport explícit o implícit de la Comissió Europea amb arguments derivats de la voluntat d’actuar amb criteris de més eficàcia i eficiència, en

especial per la necessitat de fer front a la crisi sanitària i financera que ha seguit a la pandèmia COVID-19. Val a dir, a més d’això, que el que acabem de dir presenta una tendència notablement creixent, la qual s’ha vist notablement afavorida, especialment des de l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa, per la mateixa evolució del model institucional i de presa de decisions de la Unió cap a formes molt més accentuades d’intergovernamentalitat en detriment dels models inicials d’integració de caràcter funcionalista o amb trets i vocació federalitzants. En definitiva, però, allò de què estaríem parlant fora d’un exercici efectiu i discrecional del poder polític de què disposen el Govern i l’Administració general de l’Estat en aquestes matèries que va més enllà dels principis i les normes jurídiques que teòricament el delimiten, emmarquen o contenen. En aquest sentit, i si volguéssim fer servir una variant del recent neologisme a la moda denominat “empoderament”, es podria dir que, a la pràctica, el funcionament ordinari del “sistema –interfície– Unió” constituiria un factor important del que seria el seu contrari: el “desempoderament” dels nivells subcentrals de decisió dels estats membres en favor dels nivells centrals de decisió política, tècnica i administrativa dels estats membres. Arribats a aquest punt, però, també vull aclarir d’entrada que aquestes afirmacions no pressuposen ni es concreten necessàriament –encara que aquesta possibilitat no pot descartarse del tot– en hipotètics vicis de legalitat que poguessin contenir en aquesta matèria els ordenaments jurídics respectius de la Unió o de l’Estat i les normes i pràctiques respectives que se’n deriven, sinó que més aviat es fan evidents quan s’analitza la pràctica quotidiana de les relacions entre l’Administració general de l’Estat i les administracions autonòmiques a l’hora d’actuar en el marc institucional i normatiu sobre el qual s’assenta la Unió. Voldria subratllar, finalment, que els comentaris que seguiran no són tant el fruit d’una anàlisi duta a terme a partir de les eines que facilita una perspectiva exclusivament teòrica –i que serien més propis de l’àmbit i les reflexions de caràcter acadèmic– sinó més aviat de l’experiència i la reflexió sobre la pràctica diària, i ja dilatada en el temps, que m’ha ofert el fet de poder treballar en les unitats administratives de la Generalitat que s’ocupen de funcions de naturalesa transversal derivades de la pertinença de Catalunya a la Unió Europea. Així, entre d’altres aspectes, em referiré a aspectes que em són o han estat molt propers en la meva particular parcel·la professional i que tenen a veure amb els procediments formals o reglats de la participació de la Generalitat de Catalunya en les institucions i organismes de la Unió Europea, amb els mecanismes i sistemes generals d’daplicació de les normes de la Unió per part de la Generalitat de Catalunya o a determinats procediments de cooperació interadministrativa amb l’Administració general de l’Estat, també quant a l’aplicació del dret de la Unió per part de la nostra Administració pública.

Recentralització: com i on té lloc Tal com es pot deduir del que he assenyalat en la introducció anterior, aquestes reflexions descansen sobretot en dues afirmacions; la primera d’elles, que tot seguit comento amb més

detall, sosté que és la pròpia lògica inherent al sistema institucional de la UE tal com està dissenyat la que afavoreix un augment de la capacitat de decisió per part de les estructures centrals dels seus estats membres en específic detriment dels nivells de govern i administració subcentrals, en especial d’aquells que com és el cas de la Generalitat de Catalunya disposen de competències de naturalesa legislativa. Per aquest motiu, i atès que tant el dret de la Unió com l’ordenament jurídic de l’Estat poden “acreditar”, sota la base dels principis, normes i pràctiques que prescriuen i apliquen en aquestes matèries, un respecte o neutralitat escrupolosa cap a la distribució competencial interna entre l’Estat i les comunitats autònomes, caldrà preguntar-se on se situen o on es poden trobar els punts de fuga per on té lloc aquest desplaçament de les capacitats de decisió de les administracions autonòmiques cap a l’Administració general de l’Estat, és a dir, com i on té lloc el procés de recentralització al qual faig referència. Abans d’això, però, caldria recordar que l’assumpció de competències per part de la Unió es recolza bàsicament en el principi d’atribució previst en l’article 5.1 del TUE; és a dir que la cessió de competències dels estats membres a la Unió té lloc de manera genèrica, és a dir, amb independència de la seva prèvia assignació interna als seus distints nivells de govern, de manera que també el govern i administració central experimenta una pèrdua de capacitat o d’autonomia de decisió a partir del moment que l’Estat esdevé membre de la Unió. Tanmateix, i aquesta és una distinció fonamental, en el cas dels governs i les administració centrals aquesta pèrdua competencial els serà relativament “compensada” pel fet que el mateix sistema institucional de la Unió i la seva pràctica els assegura una posició decisiva dintre de les seves instàncies i procediments formals de presa de decisió. Aquest no serà el cas de les competències de les quals puguin haver estat titulars les administracions subcentrals (les comunitats autònomes en el cas de l’Estat espanyol) abans de la seva atribució a la Unió, les quals no seran “compensades” de manera efectiva per la seva participació en el sistema de presa de decisions de la Unió. Arribats a aquest punt, en la meva opinió, els efectes o repercussions de caràcter recentralitzador als quals he fet referència, venen donats, per tant, com a conseqüència pràctica derivada, sobretot, del monopoli formal de la intermediació que el Govern i l’Administració general de l’Estat exerceixen a l’hora de negociar i aprovar les normes i polítiques de la Unió, i també en la interlocució administrativa amb les instàncies de la Unió. I tot això tindrà lloc no només en els àmbits en els quals legítimament correspondria a l’administració i govern centrals exercir aquest monopoli en virtut de les competències funcionals i materials que té assignades, sinó també –i aquí rau el nucli problemàtic de la qüestió– en tots aquells altres àmbits o matèries de titularitat competencial o d’interès de les comunitats autònomes en el moment en què aquestes connecten

amb iniciatives, polítiques o normes que han de ser adoptades en el si del sistema (interfície) Unió. En aquests darrers àmbits, en definitiva, la Generalitat podrà, teòricament, mantenir la titularitat competencial estatutària de naturalesa formal de què disposava abans de la seva atribució a la Unió, però en el moment en què, en base a aquesta titularitat competencial prèvia, pretengui plantejar-ne i negociar-ne uns hipotètics continguts –ara ja en el si de la negociació interinstitucional d’un acte normatiu de la mateixa Unió– aquesta competència haurà passat a ser assumida, en la pràctica, és a dir, als efectes de dotar-la d’un determinat contingut, per les unitats negociadores de l’Administració general de l’Estat. Això últim tindrà lloc, concretament, a partir de l’actuació de les delegacions ministerials que participen com a negociadores en el si de les diferents instàncies de la Unió, en especial en els grups de treball del Consell i el COREPER (Comitè de Representants Permanents) pel que fa sobretot als actes legislatius de la Unió, i en els comitès de la Comissió Europea, quant a les normes delegades i executives.

Uns mecanismes insuficients per aturar-la La segona afirmació que assenyalava al començament d’aquest apartat és que, com a conseqüència del monopoli formal de negociació i interlocució del Govern i l’Administració general de l’Estat amb les institucions i organismes de la Unió, el buidament del contingut competencial assignat a la Generalitat no ve compensat pels principis, normes, i pràctiques que els ordenaments jurídics respectius de la Unió i de l’Estat han elaborat per procurar la neutralitat de l’ordenament jurídic de la Unió respecte de l’autonomia institucional de què disposen els estats membres. Per aquesta raó cal ara fer una ullada a quins són aquests mecanismes previstos en ambdós ordenaments que pretenen assegurar aquesta neutralitat. En aquest sentit caldria tenir present i recordar que, en relació amb les matèries de què estem tractant, l’aplicació del principi de neutralitat hauria d’implicar la impossibilitat que l’adhesió d’un estat a la Unió pogués tenir com a conseqüència alterar el sistema intern de distribució de competències entre els seus distints graus de govern tal com ve establert en les seves disposicions de caràcter constitucional o equivalent: entre l’Estat i comunitats autònomes en el nostre cas.

 Dependents de la UE

Autonomia regional i local. Art. 4.2 TUE Quant a l’ordenament jurídic de la Unió, els principis i les disposicions normatives i institucionals que es presenten no només com a preservadores o garants de l’autonomia institucional dels estats membres sinó també com a afavoridores de la presa en consideració dels interessos dels nivells de govern regional i local són prou conegudes i per això no m’hi estendré. Així, caldria citar aquí en primer lloc l’article 4.2 del Tractat de la Unió Europea en les seves referències al respecte de l’autonomia local i regional o el reiteradament invocat principi de subsidiarietat de l’article 5

del mateix tractat; i, quant a l’àmbit institucional, caldrà esmentar necessàriament aquí el paper que s’atribueix al Comitè de les Regions. En els darrers anys, a més, caldria afegir entre aquests principis i pràctiques, el desenvolupament d’alguns dels àmbits inclosos en la política de millora de la legislació (better regulation) de la Comissió Europea, com ara el sistema de consultes públiques.

Cal reconèixer, però, que la seva capacitat per poder constituir-se com una defensa efectiva del concret àmbit competencial autonòmic sobre el qual haurà d’acabar repercutint una determinada iniciativa o proposta normativa de la Unió és molt reduït.

En tots aquests àmbits, però, es tracta de disposicions de caràcter genèric que pretenen garantir una presa en consideració política general dels interessos dels poders locals i regionals dels estats membres de la Unió. A més, la seva existència evita, en darrer terme, que la Unió pugui adoptar decisions que pressuposin una configuració o estructura determinada de l’organització interna dels poders públics territorials dels estats membres. En aquest sentit, un cop reconeguda i valorada la bondat d’aquestes previsions, cal reconèixer, però, que la seva capacitat per poder constituir-se com una defensa efectiva del concret àmbit competencial autonòmic sobre el qual haurà d’acabar repercutint una determinada iniciativa o proposta normativa de la Unió és molt reduït, per no dir que inexistent. Naturalment es podrà argumentar, i amb raó, que a l’hora d’elaborar les seves propostes normatives, sempre sobre la base de les competències que pugui tenir atribuïdes en un àmbit material o funcional concret, la Unió ha de fer necessàriament abstracció de la situació competencial interna prèvia de cada estat membre . El cas és, però, que a la pràctica, l’adopció efectiva d’aquestes propostes haurà de ser finalment negociada en el si de les institucions on hi són únicament representants amb facultats efectives de decisió i influència els nivells de govern i administració centrals dels estats membres, ja sigui directament pel que fa al Consell Europeu o del Consell de la Unió, o indirectament, quant a la Comissió Europea. És en aquest punt on, per tant, es dilueix del tot una hipotètica competència prèvia de titularitat autonòmica –en el cas de l’Estat espanyol– entesa, tal com hem comentat anteriorment, com a possibilitat de defensar ara ja en el si del sistema institucional de la Unió un contingut material específic que es pugui derivar de la titularitat competencial de què formalment disposa. Arribats a aquest punt, és aquí on apareixeran els diferents sistemes coordinació interna entre els diferents nivells de govern central i subcentral que la majoria d’estats membres, en especial aquells d’estructura federal o autonòmica, han adoptat perquè no es produeixi el desequilibri favorable al centre i la consegüent alteració del principi de neutralitat institucional de la Unió en aquests àmbits. Quant al cas de l’Estat espanyol aquests mecanismes els comentaré en l’apartat següent.

Principi de subsidiarietat. Art. 5 TUE Les qüestions vinculades al principi de subsidiarietat han esdevingut al llarg dels anys i des de la seva incorporació als tractats constitutius de la Unió un veritable terreny adobat per a tota mena

de confusions i interpretacions sobre la seva naturalesa i abast. En aquest sentit, cal recordar que es tracta d’un principi de naturalesa clarament política que obliga els poders normatius de la Unió a fer sistemàticament una valoració o a entrar en qüestions d’oportunitat de les mesures que pretén adoptar, sempre en el marc de les competències de les quals aquesta ja disposa. Tot i amb això, encara a hores d’ara el principi de subsidiarietat fa l’efecte d’un comodí verbal capaç de sostenir visions radicalment contràries no només sobre quin ha de ser el contingut d’una norma de la Unió sinó també, en aquest cas de manera conceptualment incorrecta, sobre quina ha de ser la delimitació competencial entre la Unió i els seus estats membres a partir de consideracions derivades de l’aplicació a aquest principi. Segurament és per això que, de fet, la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea en aquestes matèries s’ha limitat a comprovar que, efectivament, a l’hora d’adoptar les seves propostes normatives, la Comissió i les institucions colegisladores han tingut en compte aquest principi, normalment indicat en les exposicions de motius de la norma adoptada. Val a dir també que aquesta presa en consideració formal del principi de subsidiarietat per part dels colegisladors es continua resolent en bona part amb afirmacions de caràcter tautològic, és a dir, afirmant el seu compliment a partir d’una reiteració de la definició del principi, tal com es conté en l’article 5 del TUE.

El Comitès de les Regions (CdR) Respecte del Comitè de les Regions, naturalment se’n podria parlar llargament i des de múltiples perspectives. Val a dir, però, que independentment de les abundants crítiques que solen fer-se respecte de la migradesa de la seva aportació global a la formació i eventual control de les polítiques comunitàries i, en termes generals, de la seva feblesa institucional dintre de les lògiques de poder i decisió de la Unió, segurament el millor que es podria dir és que si no existís com a organisme propi del sistema institucional de la Unió caldria crear-lo... Encara que probablement no pas amb la seva composició i funcions actuals, les quals segurament contribueixen en bona manera a mantenir-lo en un terreny d’influència molt limitat i en bona part retòric. En aquest sentit, estic d’acord amb l’afirmació àmpliament compartida en moltes de les anàlisis que es fan d’aquest organisme que la seva composició, extremadament heterogènia, el debilita enormement perquè exigeix que els consensos als quals necessàriament ha d’arribar per adoptar les seves posicions i dictàmens –de caràcter no sempre preceptiu i sempre de naturalesa consultiva– hagin de respondre sempre a un mínim comú denominador força irrellevant en la majoria d’ocasions.

En aquests condicions, per tant, és difícil pensar a hores d’ara en el Comitè de les Regions com a un actor capaç d’incidir o aportar de manera mínimament significativa solucions operatives als tipus de problemes que estem apuntant al llarg d’aquests comentaris.

Consultes públiques i política de millora de la legislació (better regulation) Iniciada ara fa aproximadament vint anys, la política de millora de la legislació impulsada per la Comissió Europea és actualment un referent a escala mundial en aquesta matèria. En síntesi, els seus objectius es podrien resumir en la voluntat d’assolir un cercle virtuós a l’hora d’elaborar, adoptar, aplicar i avaluar les polítiques públiques que porta a terme un determinat nivell de govern i administració, en aquest cas la Unió Europea. Dit de manera esquemàtica, les mesures que concreten aquesta política incideixen en totes les fases o cicle d’una determinada política pública i ho fa amb eines de naturalesa diversa orientades. Totes aquestes eines tenen com a objectiu procurar que el sistema de presa de decisions de la Unió estigui sempre dotat de solidesa argumental i dades contrastades, a avaluar de manera regular l’elaboració, aprovació i aplicació de les normes que es volen adoptar i també a facilitar una consulta sistemàtica per a cadascuna d’aquestes fases dels cicle legislatiu a totes les parts –públiques o privades– que hi puguin estar interessades (stakeholders, en la denominació anglesa). Dintre d’aquest conjunt d’iniciatives, programes i eines metodològiques de tot tipus a partir de les quals s’estructura aquesta política, i tal com he assenyalat anteriorment, la Comissió Europea ha posat cada cop més èmfasi en la necessitat de mantenir una consulta constant en totes aquestes fases amb els actors regionals i locals, els quals, insisteixen els documents esmentats, constitueixen en bona part els governs i administracions que finalment acaben aplicant el contingut de les decisions adoptades per la Unió en el territori. En aquest àmbit no es pot negar que en el si d’aquesta política de millora de la legislació la consideració o reconeixement de la dimensió regional de les polítiques i la necessitat, per tant d’involucrar-hi d’una manera eficaç els nivells de govern regional i local és reiterada i afirmada amb regularitat per la Comissió Europea. En aquest sentit, per tant, tampoc no es pot negar que a l’hora de d’elaborar les polítiques comunitàries els interessos regionals i locals són presos en una relativa consideració, encara que sobretot des d’una perspectiva teòrica.

De tota manera, i igualment, com hem assenyalat en els apartats anteriors, la capacitat d’aquesta política de millora de la legislació, especialment en el seu vessant de consultes públiques, i el marc que ofereix als governs subnacionals per intervenir en favor dels seus interessos, és molt limitada i no s’ajusta en la majoria de casos al que els correspondria d’acord amb el seu nivell d’autogovern i capacitat competencial interna, en especial en el cas d’aquells que disposen de capacitat legislativa. De fet, en els documents o informes que resumeixen o sintetitzen els resultats de les consultes dutes a terme, les seves consideracions apareixen agregades i en bona part diluïdes en un magma genèric de múltiples i heterogènies aportacions provinents de tot tipus d’actors no només públics sinó també privats.

 Dependents de l’Estat espanyol En aquest apartat cal assenyalar, en primer lloc, que la jurisprudència del Tribunal Constitucional espanyol relacionada amb les matèries que estem tractant ha tingut cura de subratllar ja des d’un bon començament que l’adhesió de l’Estat a la Unió no podia ser motiu o raó per alterar el sistema de distribució competencial entre l’Estat i les comunitats autònomes previst pel text constitucional i concretat en els diversos estatuts d’autonomia. D’altra banda, cal recordar també que des del mateix moment de la incorporació de l’Estat a les comunitats europees es van articular els procediments i regles de participació de les comunitats autònomes en les institucions i organismes de la Unió en la L’adopció de denominada fase ascendent dels seus procediments de presa de normes jurídiques decisió. Aquestes regles, adoptades en el si de la Conferència en el sistema de sectorial sobre els assumptes relacionats amb la Unió Europea la Unió continua (CARUE) es van concretar, en un primer moment, als inicis de descansant en l’anterior dècada dels noranta, en la possibilitat que les molt bona part en comunitats autònomes poguessin participar en determinats la concordança comitès d’execució de la Comissió Europea i, mes endavant, ja a d’interessos dels partir de l’any 2004, en que ho poguessin fer també en algunes seus estats formacions del Consell de la Unió, tant en el seus grups de treball membres la defensa dels com en les seves reunions formals. quals ve La suma d’ambdues previsions compliria per tant, des d’una assegurada per perspectiva formal, les mínimes exigències que per a un estat les estructures membre de la Unió d’estructura administrativa i política polítiques i descentralitzada pot suposar la seva incardinació en un sistema administratives institucional complex com el de la Unió. En aquest punt cal no centrals que hi oblidar però que, tot i les seves singularitats, l’adopció de detenen el monopoli de la normes jurídiques en el sistema de la Unió continua descansant seva en molt bona part en la concordança d’interessos dels seus estats representació i membres la defensa dels quals ve assegurada per les estructures intermediació polítiques i administratives centrals que hi detenen el monopoli formals. de la seva representació i intermediació formals.

Excedeix de les intencions d’aquest article estendre’m en la descripció, ni que sigui breu, de les característiques bàsiques que presenta el sistema formal de representació autonòmica en el si de les institucions de la UE al qual m’acabo de referir; per a qui hi estigui interessat es pot consultar la informació, clara i ben sistematitzada que el Ministeri de Política Territorial i Funció Pública en les seves pàgines web dedica a aquestes qüestions. Igualment, les pàgines web del Departament d’Acció Exterior i Transparència n’ofereixen una informació precisa tot concretant-la, a més, al cas de la situació específica de la Generalitat de Catalunya. En relació, però, amb el conjunt de problemes que constitueixen el nucli, i en certa manera la tesi, d’aquest article, és a dir, la convicció sobre la insuficiència de les normes i mecanismes que, tant a escala de la Unió com dels estats membres, podrien ser utilitzats per aturar la força centrípeta del sistema cap als centres i decisors polítics i administratius d’aquests últims en detriment dels nivells de governs subnacionals, les pràctiques derivades del sistema espanyol de participació autonòmica tant en el Consell com en la Comissió Europea confirmarien també aquesta tesi. I en aquest sentit, no només la confirmaria sinó que fins i tot es podria afirmar que és precisament a l’empara o en el si d’aquests sistemes i mecanismes on té lloc la substitució de les capacitats de decisió –o competències– autonòmiques (naturalment, únicament aquelles que d’una manera o una altra connecten amb normes o iniciatives que la Unió pretén adoptar) per part de l’Administració general de l’Estat. I això per les raons apuntades inicialment, és a dir, per l’obligada assumpció de posicions globals de l’Estat en el si del procediment de presa de decisions de la Unió, les quals que li permeten fer abstracció de les facultats inherents a la titularitat competencial interna que en una determinada matèria puguin tenir les comunitats autònomes. En el millor dels casos, l’Estat pot al·legar que les seves delegacions ministerials es comprometen a “vetllar”, tant en els grups de treball del Consell com en els comitès de la Comissió, per l’equilibri institucional i repartiment intern de competències entre l’Estat i les comunitats autònomes. En realitat, però, allò que es constata és que la negociació interinstitucional en el si de la Unió dona lloc al fet que, tot i que nominalment la competència pugui continuar essent formalment de titularitat autonòmica, la concreció del seu contingut és en darrera instància determinat per l’Estat, i portat, com deia, a una negociació col·lectiva amb la resta d’estats membres en el si de les instàncies competents del Consell o de la Comissió. Dit en altres paraules, allò que ocorre en la pràctica és la substitució de les preferències que podrien constituir el nucli central de la competència material de la comunitat autònoma, i que li correspondria negociar teòricament en el si d’una instància de la Unió, passa a ser determinat en darrer terme per una delegació ministerial espanyola i sense vulnerar necessàriament cap principi o norma dels ordenaments jurídics respectius de la Unió ni de l’Estat: aquest és per tant l’efecte concret de la lògica sistèmica d’atracció cap al centre a la qual em referia en iniciar aquests comentaris. A més d’aquestes connotacions problemàtiques que acabo d’esmentar, cal tenir en compte també que en la seva pràctica diària el sistema de participació previst conté, d’una banda, excessius elements de discrecionalitat en mans de les persones que integren les unitats ministerials que encapçalen i tenen la titularitat de les delegacions espanyoles en les instàncies

negociadores del Consell i de la Comissió, i d’altra banda pressuposa per al seu funcionament correcte uns òptims de coordinació interadministrativa del conjunt de comunitats autònomes entre si i d’aquestes amb els ministeris sectorials que resulten molt difícils d’assolir o pràcticament inviables. Finalment, cal tenir en compte també que el caràcter rotatori de la representació assumida per una comunitat autònoma tant en el Consell com en la Comissió es tradueix en uns intervals temporals molt grans entre els períodes en els quals es disposa o s’efectua l’exercici de la representació, la qual cosa impedeix assentar coneixement sobre aquestes matèries per part dels responsables de les unitats directives i tècniques de les comunitats autònomes responsables en la matèria. Només cal recordar en aquest sentit, per exemple, que la representació autonòmica –de caràcter semestral– en una determinada formació del Consell, tindrà lloc un cop cada nou anys i que, per tant, és molt probable que les persones i unitats directives i tècniques que van intervenir en els diferents aspectes que l’exercici de la representació comporta hagin variat o siguin unes altres al cap d’un període temporal tan llarg. Amb tot això, però, no vull menystenir tampoc els aspectes positius d’aquests procediments i regles de participació per a les gestió dels afers vinculats a les polítiques de la Unió per part de les administracions de les comunitats autònomes. Entre aquests aspectes es podria destacar la canalització efectiva d’informació rellevant cap a les comunitats autònomes, la possibilitat que aquestes mantinguin relacions directes encara que informals amb les unitats i serveis de la Comissió i del Consell responsables dels distints dossiers sobre els quals la Unió està treballant i, en definitiva, la possibilitat d’adquirir un coneixement més precís del sistema general de presa de decisions a escala de la Unió i dels àmbits materials sobre els quals aquesta pren les seves iniciatives i decisions. Si fins ara he posat l’atenció en els processos de formació i presa de decisions de les normes de la Unió, caldria ara examinar també la consistència de les afirmacions que he comentat quant als procediments que tenen lloc a l’hora de la seva aplicació interna. I val a dir aquí que, novament, les mateixes lògiques d’afavoriment del centre no només es repeteixen sinó que en ocasions fins i tot poden intensificar-se. Així passa, per exemple, quant als procediments de transposició de directives de la Unió, en els quals, tot i que en ocasions pugui correspondre a la Generalitat l’adopció de les normes per a la seva transposició, l’Administració general de l’Estat s’autoatribueix, a la pràctica, les facultats de transposició i comunicació a la Comissió Europea de les normes adaptades; en d’altres termes, és l’Estat qui adopta generalment les normes de transposició de manera generalitzada encara que en alguns àmbits de la directiva pugui correspondre a la comunitat autònoma la capacitat normativa per adoptar la norma de transposició. Això ho fa l’Estat emparant-se en la seva

responsabilitat última en cas d’infracció del dret de la Unió i perquè monopolitza la comunicació administrativa dels actes de transposició als serveis competents de la Unió Europea.

També succeeix en ocasions que si la Generalitat ha optat per avançar-se a l’Estat en determinats aspectes de la transposició d’una directiva de la Unió que originàriament li correspondria transposar d’acord amb les competències de què disposa, l’Estat finalment no solament no comunica a la Comissió Europea aquests actes de transposició –al·legant que es tracta aquesta d’una facultat que correspon a l’Administració General de l’Estat– sinó que, de fet, espera a fer-ho quan ell mateix ha adoptat la norma de transposició, qualificada en la majoria d’ocasions de bàsica, i a la qual, per tant, la norma autonòmica de transposició s’haurà d’adequar de manera obligada en un moment posterior. Val a dir que en moltes d’aquestes ocasions l’Estat al·lega en defensa de la seva actuació que el fet de comunicar a la Comissió Europea la transposició d’una directiva duta a terme per una comunitat autònoma sense que ho hagin fet les altres, pot fer aflorar un incompliment generalitzat de la transposició en el si del conjunt de l’estat. Amb aquests condicionants, per tant, no és estrany que finalment bona part de les possibilitats d’actuar normativament per adoptar normes de transposició en les ocasions –no massa nombroses, certament, per raons de la gran limitació competencial de la Generalitat– en què això es podria dur a terme, els departaments renunciïn a fer-ho, per tal com consideren que podria tractar-se de fer una feina estèril o en va. Directament relacionat també amb l’aplicació i seguiment de les normes de la Unió, l’Administració general de l’Estat monopolitza la intermediació i la comunicació interadministrativa amb les institucions de la Unió de manera que, emparant-se en aquesta atribució, jurídicament assignada, va segurament molt més enllà del que fora necessari. És el cas, per exemple, dels nombrosos supòsits en què les normes de la Unió que exigeixen l’establiment de relacions de cooperació administrativa amb les administracions dels estats membres en la doble condició d’autoritats competents o de punts de contacte en els estats membres, són aprofitats per l’Administració general de l’Estat per singularitzar aquests últims i organitzar-los de manera centralitzada, amb independència que, en ocasions, les autoritats responsables o competents puguin ser-ho, justament i en darrer terme, les administracions regionals.

En tots aquests àmbits apareix clarament la conjunció d’interessos d’una administració –la comunitària– interessada en mantenir una única interlocució amb l’Estat, amb els d’una altra Administració –l’Administració general de l’Estat– , interessada aquesta en mantenir o augmentar i ampliar les seves funcions de coordinació –de control en definitiva– en una lògica expansiva i incremental, d’altra banda, ben comuna tradicionalment al funcionament de les administracions públiques. Darrerament, a més, d’altres àmbits de l’actuació de la Unió que fins a dates recents no havien merescut massa atenció per part de la mateixa Comissió Europea en la seva tasca de control de l’aplicació del dret de la Unió, han passat a tenir també repercussions rellevants en relació amb les qüestions que són objecte d’aquests comentaris. Es tracta, en aquest cas, de la intensificació de l’activitat que porta a terme la Comissió Europea per al control exante dels denominats reglaments tècnics per part de les administracions dels estats membres als efectes que la seva aprovació definitiva no pugui constituir un obstacle al desenvolupament del mercat interior. La pràctica de què disposo en relació amb els desenvolupaments recents d’aquesta dinàmica, em porta a la conclusió que, –amb independència de la crítica que també es podria fer a l’actuació de la mateixa Comissió Europea en aquest àmbit– els procediments emprats per l’Administració general de l’Estat en relació amb aquesta qüestió han arribat a suposar un control addicional afegit –i previ– a l’actuació dels departaments de la Generalitat a l’hora d’adoptar les normes de reglamentació tècnica objecte del control posterior de la Comissió Europea. D’aquesta manera es podria arribar a dir que fins i tot l’Administració general de l’Estat ha acabat tenint la possibilitat de control de l’activitat normativa de la Generalitat en un estadi anterior a l’adopció formal de les seves normes, fins i tot les destinades a tenir naturalesa o caràcter legislatiu.

L’Administració general de l’Estat ha acabat tenint la possibilitat de control de l’activitat normativa de la Generalitat en un estadi anterior a l’adopció formal de les seves normes, fins i tot les destinades a tenir naturalesa o caràcter legislatiu

Encara, entre moltes altres qüestions que es podrien assenyalar com a mostres d’aquestes dinàmiques i lògiques recentralitzadores, podria destacar les que es deriven del fet que la Generalitat no disposa de la possibilitat d’articular una defensa autònoma de les seves posicions en el decurs dels procediments precontencions o en les actuacions davant del Tribunal de Justícia de la Unió Europea derivades dels procediments que investiguen hipotètics incompliments del dret de la Unió per part de la Generalitat, o també de les actuacions i polítiques de la Unió que, pel fet que la llengua catalana no disposa de la consideració de llengua oficial de la UE, obliguen la Generalitat de Catalunya a esforços addicionals de traducció al castellà en les seves actuacions i sistemes d’informació. Finalment, un darrer exemple molt rellevant que cal retenir i que manifesta la tendència creixent cap a formes de recentralització internes a les quals ens venim referint –consentides, i en moltes ocasions afavorides, per la mateixa Comissió Europea– el constitueix els sistemes i procediments a partir dels quals la Unió gestiona el seu pressupost quant als programes de finançament i suport

als estats membres. En darrer terme, el resultat final del model de gestió que se’n desprèn suposa que sigui l’Administració general de l’Estat qui, en la seva major part, tingui la darrera paraula respecte del tipus i els àmbits d’actuació on les administracions de les comunitats autònomes podran destinar els recursos provinents dels fons i programes de la Unió. D’aquesta manera, per tant, pot passar perfectament que l’Estat, en aquest cas per la via de condicionar la despesa, adquireixi un control efectiu sobre l’actuació de les comunitats autònomes en els àmbits o sectors respecte dels quals aquestes disposen de competències per intervenir.

Conclusions Tal com està concebut i dissenyat actualment, el sistema institucional i jurídic de la Unió suposa en la seva pràctica diària una pèrdua significativa de capacitat de decisió en el cas dels governs i administracions subnacionals dels estats membres d’estructura políticament i administrativament descentralitzada, en especial d’aquells que disposen de competències legislatives. Aquesta pèrdua de capacitat de decisió es desplaça en favor de les unitats centrals dels governs i administracions dels estats membres, les quals participen directament i de manera privilegiada en el sistema de representació i presa de decisions de la Unió i també en la intermediació administrativa que mantenen amb les seves institucions. Els principis i les normes de què disposen tant la mateixa Unió, com, en el nostre cas, l’Estat espanyol, per garantir que els factors inherents als principis de la integració no alterin l’equilibri intern previ a la cessió de competències a la Unió es mostren del tot insuficients per contenir la lògica afavoridora o atractiva cap als nivells centrals de decisió de l’Estat. Aquesta lògica, que no incorre necessàriament ni en la majoria dels casos en un vici de legalitat, és de caràcter sistèmic i deriva de les formes ordinàries de l’exercici del poder polític per part de qui en disposa. En definitiva, per tant, i amb tots els matisos que calguin, m’inclino a pensar que, ara per ara, el sistema institucional de la Unió, tal com funciona a la pràctica suposa un factor molt potent de recentralització política i administrativa en el si de l’Estat espanyol i, per tant, una minva significativa de la capacitat d’autogovern de la Generalitat de Catalunya. Les deficiències i problemes que he intentat posar en relleu al llarg d’aquest article no invaliden ni qüestionen en termes absoluts els aspectes positius globals del projecte polític de la Unió per a una societat com la catalana, sempre, és clar, que aquesta no assumeixi sense més ni més en aquests àmbits un europeisme ingenu que, al meu parer encara continua manifestant-se, per

exemple, en declaracions de responsables públics amb la simplificació del “necessitem més Europa”. En la meva opinió aquesta afirmació només pot tenir sentit en la mesura en què se sigui conscient també dels efectes negatius i de les restriccions efectives i pràctiques que sobre la capacitat d’autogovern de la Generalitat planteja l’actual model de funcionament de la Unió i s’assumeixi una clara voluntat de superar-los. En aquest sentit, per la meva part, miraré d’abordar en un segon article algunes vies o alternatives que podrien ser considerades o estudiades amb aquesta finalitat.

Narcís Mir i Sala Responsable de seguiment normatiu i desenvolupament estatutari en afers UE Departament d’Acció Exterior i Govern Obert Ajuntament de Sabadell

noves tecnologies

Efectes de la declaració de l’estat d’alarma en el funcionament electrònic de l’Administració en particular, la implementació del sistema del vot electrònic La irrupció de la pandèmia de la covid-19 i la subsegüent declaració de l’estat d’alarma el 14 de març de 2020 va tenir un impacte sense precedents en el funcionament del sector públic que es va fer patent tant en la dimensió interna i organitzativa, com en la faceta externa, respecte a les relacions amb la ciutadania i les empreses. En tots dos àmbits es va posar de manifest que, malgrat el propòsit ferm de les lleis 39/201582 i 40/201583 d’assolir, a la fi, la implantació plena de l’administració electrònica (objectiu que, en el moment de declarar-se l’estat d’alarma estava fixat per a l’1 d’octubre de 2020), no totes les administracions públiques estaven preparades per afrontar els reptes inherents al desplegament definitiu de l’administració electrònica, ni disposaven dels recursos tecnològics i organitzatius necessaris per fer-ho. En aquest sentit, la crisi sanitària i la subsegüent declaració de l’estat d’alarma ha suposat un impuls definitiu del funcionament electrònic de les administracions públiques, sobretot les que encara es trobaven lluny d’assolir l’objectiu d’adaptar-se al nou model d’administració electrònica, també anomenada administració digital o e-administració. Així, el repte de continuar desenvolupant amb normalitat l’activitat administrativa i prestar els serveis públics sense detriment dels drets de la ciutadania (malgrat la situació de col·lapse i incertesa en què la pandèmia va submergir el país) es revelava, d’entrada, com una fita difícil d’assolir –i, en alguns casos, semblava fins i tot una quimera– en un escenari en el qual la majoria d’administracions públiques –sobretot entitats locals– encara no s’havien adaptat al nou model d’administració electrònica i, en particular, a la preponderància de la tramitació electrònica dels procediments administratius, tant internament com externament. D’una banda, des de la perspectiva interna i organitzativa, la pandèmia ha comportat un canvi de paradigma en la modalitat de prestació de serveis dels empleats públics que, majoritàriament, va passar de ser íntegrament presencial a prestar-se en gran mesura –i, en alguns casos, íntegrament– en règim de teletreball, en un moment en què els treballadors públics es trobaven en ple procés de transformació digital dels seus llocs de treball. Novament, per afrontar aquest repte, les administracions públiques no estaven igual de preparades, ni tecnològicament, ni quant a l’adequació dels seus recursos materials i personals a la situació de teletreball generalitzat. Al seu torn, l’impacte de la pandèmia es va fer extensiu a altres aspectes tradicionals del funcionament intern de l’Administració que ja s’havien qüestionat en un context de normalitat, com la celebració de les reunions i sessions d’òrgans col·legiats, que va passar de ser presencial a celebrar-se, en la pràctica totalitat de casos, de manera íntegrament telemàtica. 82 83

Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques. Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic.

Per això, arran de l’experiència acumulada durant un any i mig de pandèmia, no han estat poques les veus crítiques que han reivindicat una revisió definitiva del paradigma de l’Administració pública tradicional, fins i tot en un escenari de normalitat, i aprofitar l’experiència viscuda per consolidar els avenços que, més per força que de grat, s’han assolit en el llarg camí cap a la implantació plena i efectiva de l’administració electrònica. Però la situació de crisi sanitària ocasionada per la covid-19 ha tingut una altra cara de la moneda. En aquest escenari d’emergència sense precedents, les administracions públiques han hagut de treballar a contrarellotge i prioritzar l’assignació de recursos humans i materials a enrobustir les seves infraestructures i mitjans tecnològics per tal que no se’n ressentís el funcionament malgrat la prestació de serveis pels empleats públics es dugués a terme, en molts casos, de manera no presencial. Aquesta priorització (que, per una banda, va actuar com a revulsiu) va tenir com a contrapartida el fet que, en molts casos, va alentir el ritme dels treballs d’adaptació dels procediments administratius al nou canvi de paradigma instaurat per les lleis 39/2015 i 40/2015 (en essència, que la relació electrònica sigui la via principal de tramitació dels procediments administratius). Això va comportar que l’agost de 2020 s’aprovés una nova moratòria de l’entrada en vigor del que establia la disposició final setena de la Llei 39/2015, relatives al registre electrònic d’apoderaments, el registre electrònic, el registre d’empleats públics habilitats, el punt d’accés general electrònic de l’Administració i l’arxiu únic electrònic, aspectes crucials per al ple funcionament de l’administració electrònica en la mesura que serveixen de base per a la tramitació electrònica dels procediments administratius. En el moment de declarar-se l’estat d’alarma, aquests instruments havien d’entrar en vigor el 2 d’octubre de 2020, després d’una primera moratòria de la data límit per a la seva plena posada en funcionament, prevista inicialment per al 2 d’octubre de 2018. Tanmateix, sis mesos després de la declaració de l’estat d’alarma, el Govern, mitjançant el Reial decret llei 27/2020, de 4 d’agost, va demorar fins el 2 d’abril de 2021 la data d’entrada en vigor del que establia la DF 7a, fet que un sector de la doctrina va qualificar com una oportunitat perduda d’implantar definitivament l’administració electrònica. D’altra banda, la declaració de l’estat d’alarma el 14 de març de 2020 també va impactar en la dimensió externa de l’activitat administrativa, això és, en les relacions de les administracions públiques amb la ciutadania i les empreses. El primer impacte va arribar de manera immediata amb la suspensió de termes i terminis administratius per mor de la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, que va declarar l’estat d’alarma (en endavant, RD 463/2020)84. L’impacte no ho va ser

El tenor literal de la DA3 (en la redacció donada pel RD 465/2020, de 17 de març) era el següent: 1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

només per a la ciutadania, sinó també per als òrgans administratius i, en general, tots els operadors jurídics, que, durant els mesos que es va perllongar la suspensió de terminis, vam haver d’invertir grans esforços a interpretar una terminologia que no era precisament diàfana.

A més, a les dificultats interpretatives que amb caràcter general suscitava la regulació de la suspensió de terminis, s’hi van afegir els dubtes i entrebancs que es van plantejar en el moment d’aplicar-la en l’àmbit de la tramitació electrònica dels procediments, atès que el disseny i el desenvolupament dels serveis digitals no establien un cas d’ús de suspensió massiva, i, per tant, l’aplicació d’aquests supòsits mancava de funcionalitats que permetessin resoldre tecnològicament l’aplicació del règim de suspensió de terminis en aquest àmbit. Resulta comprensible que la urgència amb què es va haver d’actuar al març de 2020 no deixés gaire marge per estudiar les singularitats en àmbits concrets i s’optés per una suspensió generalitzada dels terminis amb comptades excepcions, sense perjudici que l’òrgan competent decidís aixecar la suspensió justificant que hi concorria alguna de les circumstàncies en què ho permetia la DA3 del RD 463/2020. Sense ànim de profunditzar en excés en les dificultats interpretatives derivades del règim de suspensió de terminis administratius, entenem pertinent posar el focus sobre certs aspectes que, amb caràcter general, van dificultar-ne l’aplicació pràctica. Seguidament, ens centrarem en les dificultats addicionals que es van plantejar, específicament, en l’àmbit de l’administració electrònica, tot plegat amb l’objectiu de fer un balanç que convindria tenir present en el cas que s’hagués de tornar a afrontar un escenari similar, en el qual disposaríem ja d’una experiència prèvia que aportaria més seguretat jurídica tant als aplicadors del dret com a la ciutadania. Per altra banda, abordarem un altre repte que va sorgir en aquest nou paradigma de tramitació, en concret, el de garantir l’accés de la ciutadania als serveis públics essencials arran del tancament dels serveis d’assistència presencial a la ciutadania. En aquest sentit, una de les primeres mesures que es va adoptar durant l’etapa més dura de la pandèmia va ser el tancament total de totes les Oficines d’Atenció Ciutadana de l’Administració de la Generalitat, des del 17 de març fins a mitjans de maig de 2020. Més endavant, coincidint amb l’inici de la represa, es van obrir els serveis mínims un cop per setmana per a l’expedició de certificats digitals, fins que, d’acord amb la fase de represa de cada territori, es van anar obrint progressivament totes les oficines a principis del mes de juny. En aquest context, calia garantir l’accessibilitat de la ciutadania als serveis digitals per tal de procurar-ne l’accés als serveis públics mitjançant mesures

5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social. 6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.

d’excepcionalitat, com les que es van establir en relació amb l’ús dels serveis d’identificació i signatura electrònica. En darrer lloc, farem referència a la nova realitat que va sorgir un cop aixecada la suspensió de terminis administratius, en el que s’ha anomenat l’escenari de “nova normalitat administrativa" i que planteja nous horitzons i reptes que cal afrontar.

La suspensió de termes i terminis administratius: consideracions generals I visió retrospectiva La regulació de la suspensió de terminis administratius ens va deixar diversos titulars i interrogants, que, en alguns casos, només es van poder respondre amb l’horitzó de l’aixecament de la suspensió, a saber:

La proliferació d’un gran nombre de disposicions normatives molt pròximes en el temps que van disposar la suspensió, interrupció o, en alguns casos, l’ampliació de terminis, des del RD 463/2020, que va declarar el primer estat d’alarma, fins al RD 537/2020, que va aixecar la suspensió dels terminis amb efectes de l’1 de juny de 2020 (en el cas dels terminis administratius) i del 4 de juny de 2020 (en el cas dels terminis processals i terminis de prescripció i caducitat de drets i accions). Aquest volum de disposicions85, en alguns casos amb previsions contradictòries i singularitats en àmbits materials concrets, no va contribuir precisament a aportar seguretat jurídica a l’hora d’aplicar el règim de suspensió. Confusió quant a l’abast de la suspensió: implicava la de tot el procediment? Aquesta no va ser una qüestió pacífica entre la doctrina, que es va polaritzar en dues posicions oposades. La primera defensava que la suspensió dels terminis administratius no significava la paralització de totes les actuacions del procediment, sinó que es podia seguir duent a terme l’activitat interna que no impliqués atorgar un tràmit o obrir un termini. Els defensors d’aquesta posició adduïen que la finalitat de la suspensió de terminis no era paralitzar tota l’activitat de tramitació interna, que s’havia de seguir desenvolupant en la mesura que fos possible, sinó que, principalment, era una garantia enfront del risc que suposava per a la ciutadania haver-se de desplaçar de manera presencial a les oficines i registres administratius per complir tràmits. De fet, el cert és que, en la majoria de casos, l’activitat administrativa no es va aturar i els empleats públics van seguir prestant serveis en règim de teletreball. Per tant, si l’Administració disposava dels mitjans materials, tecnològics i personals necessaris per continuar amb la seva activitat, d’entrada, res impedia que seguís avançant en la tramitació dels expedients, sense que això afectés els objectius de la declaració d’estat d’alarma ni els drets de la ciutadania. Tanmateix, una segona posició, més dràstica, adduïa que la suspensió de 85

Principalment, les següents: RD 463/2020, de 14 de març; RD 465/2020, de 17 de març; RDL 8/2020, de 17 de març; RDL 11/2020, de 31 de març; RDL 14/2020, de 14 d’abril; RDL 15/2020, de 21 d’abril; RDL 16/2020, de 28 d’abril; RDL 17/2020, de 5 de maig; RDL 19/2020, de 26 de maig i RD 537/2020, de 22 de maig.

terminis havia de comportar necessàriament la paralització de tot el procediment, sense distinció entre tramitació ad extra i ad intra i, alhora, la de l’expedient administratiu correlatiu86.

Dificultats per aplicar les excepcions a la suspensió. La finalitat de la DA3 del RD 463/2020 (modificada de manera gairebé immediata pel RD 465/2020) era disposar la suspensió de termes i terminis com a regla general, tot establint excepcions concretes per raó de la matèria en els apartats 5è i 6è (terminis tributaris i procediments en àmbits determinats de la Seguretat Social). Per altra banda, els apartats 3r i 4t no constituïen pròpiament excepcions al règim de suspensió, sinó supòsits en què, tot i tractar-se de procediments inicialment afectats per la suspensió, l’òrgan competent, de manera motivada, podia adoptar determinades mesures d’ordenació i instrucció per evitar perjudicis greus als interessats, o bé disposar la continuació del procediment amb la conformitat de l’interessat o sobre la base d’algun dels supòsits establerts, en concret, els procediments directament vinculats als fets justificatius de l’estat d’alarma o indispensables per a la protecció de l’interès general o el funcionament bàsic dels serveis. Nogensmenys, apreciar i justificar la concurrència d’aquests pressupòsits, integrats per conceptes jurídics indeterminats o que deixaven un marge ampli d’apreciació a l’òrgan competent, no va ser una tasca senzilla i, certament, podia donar lloc a interpretacions molt diverses. D’altra banda, en els procediments en què s’havia aixecat la suspensió dels terminis, també es plantejava si, un cop dictada i notificada la resolució del procediment, el termini per interposar-hi recurs estava suspès o si, per contra, calia entendre que l’aixecament de la suspensió dels terminis del procediment comportava també la dels terminis per recórrer la resolució que s’hi dictés. Aquesta segona interpretació semblava la més coherent amb la finalitat de la DA3 i amb aquella que ja han acollit alguns òrgans judicials87.

Galimaties semàntic. D’entrada, tot i que la DA3 s’intitulava suspensión de plazos administrativos, els seus termes induïen a confusió en la mesura que l’apartat 1r proclamava que se suspenden términos e interrumpen plazos. Sorgien, així, dos esculls interpretatius en una mateixa frase: d’una banda, la distinció entre els conceptes de “terme” i “termini”88, i, de l’altra banda, la delimitació entre les figures de la “suspensió” i la “interrupció”89. Aquest darrer aspecte va ser el que més inquietud va generar per les conseqüències que se’n derivarien un cop s’aixequés la suspensió, en concret, clarificar si el termini s’havia de tornar a iniciar des de zero (reinici, efecte propi de la interrupció) o si, per contra, s’havia de computar solament el temps que restava per exhaurir el termini un cop es va declarar l’estat d’alarma (represa, efecte propi de la suspensió). 86

Aquesta va ser la posició per la qual es va decantar l’Advocacia General de l’Estat en l’informe emès el 26/03/2020, que va entendre que no es podia practicar cap tràmit relatiu als procediments afectats per la suspensió, tant si eren merament interns com si es projectaven ad extra. 87

Així, les sentències de l’Audiència Nacional de 18/03/2021 (Rec. 357/2020) i de 14/05/2021 (Rec. 388/2020). En l’informe de 26/03/2020 l’Advocacia General de l’Estat va declarar que los conceptos “término” y “plazo” no son sinónimos, refiriéndose el “término” al señalamiento de un determinado día; y el “plazo” al periodo de tiempo existente entre un día inicial y un día final, pudiéndose realizar la actuación de que se trate en cualquiera de los días que conforman el referido plazo. 89 D’aquesta confusió terminològica se n’ha fet ressò ja algun òrgan judicial. Així, la Sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Palència de 28/04/2021 (Rec. 6/2021). 88

Malgrat l’Advocacia General de l’Estat, en l’informe de 26/03/2020 va interpretar90 que els terminis se suspenien (no interrompien) i, en conseqüència, només es reprendrien pel període restant, el cert és que la DA3 del RD 463/2020 no es va arribar a modificar mai, ans al contrari, a posteriori es van dictar disposicions que contenien previsions contradictòries amb les del RD 463/2020, fet que va obligar els operadors jurídics a acudir a criteris de resolució d’antinòmies normatives. En concret, dues setmanes després de declarar-se l’estat d’alarma, el RDL 11/2020, de 31 de març, a banda d’introduir especialitats per raó de la matèria (així, en matèria tributària i de contractació pública), va establir, en la disposició addicional 8a, el reinici del termini per interposar recursos administratius i procediments substitutius d’aquests91 en els procediments dels quals es poguessin derivar efectes desfavorables. Tanmateix, si bé hi havia casos més clars, aplicar el reinici del termini era dubtós en procediments dels quals a priori no es derivaven efectes desfavorables envers la persona interessada, com els relatius a l’atorgament d’autoritzacions o de subvencions, però s’hi podien dictar actes que resultessin desfavorables per alguns interessats. Davant d’aquesta incertesa, es revelava desproporcionat traslladar a l’administrat la càrrega de discernir si el procediment li podia produir efectes desfavorables o no a l’efecte de computar el termini de què disposava per recórrer la resolució que s’hi havia dictat. Per aquesta raó, l’Advocacia General de l’Estat, en l’informe de 28/05/2020 propugnava una interpretació pro actione que fins i tot ultrapassava els termes de la DA 8, en considerar que s’havien de reiniciar tots els terminis per interposar recursos administratius, amb independència

En paraules de l’informe: Por ello, es razonable concluir que el sentido del apartado 1 de la disposición adicional 3ª del RD 463/2020 es el de establecer que los plazos procedimentales a los que se refiere quedan suspendidos en el momento de la declaración del estado de alarma, reanudándose por el período que restare cuando desaparezca dicho estado de alarma, inicial o prorrogado, sin que en ningún caso vuelvan a empezar desde cero. Es decir, se "reanudan" pero no se "reinician". Dado que, como ha quedado dicho, se está en presencia de cargas para los interesados, éstos tuvieron la facultad de cumplimentar el trámite de que se tratara antes de la declaración del estado de alarma, y esos días que dejaron pasar no se recuperan ya, sin perjuicio de que, cuando acabe dicho estado excepcional, vuelvan a tener la posibilidad de cumplimentar el trámite en el tiempo que les restare antes de la expiración del plazo. 91 L’apartat 1r de la DA8a tenia el tenor literal següent: El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación.

dels efectes (favorables o desfavorables) del procediment. I, atesos els dubtes suscitats, no és pot descartar que aquesta solució l’acabin aplicant també alguns òrgans judicials92. Incertesa sobre el moment en què es reprenien o reiniciaven els terminis. En un primer moment, tant el RD 463/2020 com el RD 11/2020 feien coincidir el moment de la represa o reinici dels terminis amb la fi de l’estat d’alarma. Però el cert és que l’aixecament de la suspensió dels terminis va arribar abans que expirés l’estat d’alarma declarat el 14 de març de 202093. Així, el RD 537/202094, si bé va prorrogar l’estat d’alarma, va concretar la data en què produïa efectes la represa o reinici del còmput dels terminis suspesos. Aquesta data era l’1 de juny, en el cas dels terminis administratius, i el 4 de juny, en el cas dels terminis processals i de prescripció i caducitat. Aquesta dualitat de dates va suscitar un nou debat entorn dels terminis per interposar recursos administratius que, tot i tenir la naturalesa de procediments administratius, es configuren com a terminis de caducitat. L’Advocacia General de l’Estat, en l’informe de 26/03/2021, s’havia decantat per considerar que als recursos se’ls aplicava la DA3a Una major claredat ab del RD 463/2020 (suspensió de terminis initio de les administratius) i no la DA 4a (terminis de prescripció i disposicions (i, caducitat). Tanmateix, una interpretació pro actione correlativament, una advocava per admetre el recurs que la persona menor dispersió interessada hagués interposat prenent com a dies a normativa) aportaria quo el 4 de juny. D’altra banda, també va suscitar més seguretat jurídica controvèrsia si l’expressió “amb efectes des de l’1 de a la ciutadania i juny” comportava que l’1 de juny estava inclòs al estalviaria als còmput i quan finalitzava el termini corresponent, operadors jurídics els confusió que es podria haver evitat referint-se al dia esforços ingents que en què “es reprèn o es reinicia” el còmput del termini. s’han hagut de fer per interpretar i aplicar En definitiva, els dubtes interpretatius més que aquestes disposicions raonables que van sorgir entorn de les disposicions durant i després de la que van disposar la paralització de terminis suspensió, acudint administratius i que van donar lloc a diferents sovint a interpretacions plausibles en sentit divers feien interpretacions preveure que els casos problemàtics es resolguessin generoses del principi a partir d’una interpretació pro actione, sobretot pro actione. quan en pogués dependre el compliment o

A data d’avui, encara són escasses les sentències que interpreten els termes de les disposicions relatives a la suspensió de terminis administratius durant l’estat d’alarma, però convé destacar dos pronunciaments emesos per jutjats contenciosos administratius que, apartant-se del criteri de l’Advocacia General de l’Estat, van aturar-se a examinar els efectes favorables o desfavorables de l’acte per determinar si el termini per interposar el recurs s’havia reiniciat o reprès. Es tracta, en concret, de la Sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 d’Albacete de 28 d’abril de 2021 (Rec. 303/2020)92 i la Sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de León de 30 de desembre de 2020 (Rec. 100/2020). 93 Malgrat el 25 d’octubre de 2020 es va tornar a declarar l’estat d’alarma, dita declaració ja no va venir acompanyada de la suspensió de terminis. 94 L’Article 9 disposava: Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.

incompliment d’un tràmit per l’interessat o l’admissió o inadmissió d’un recurs. Fent una mirada retrospectiva, caldria fer ús de l’experiència adquirida en cas d’haver d’afrontar en el futur una nova crisi sanitària que propiciés la suspensió dels terminis administratius. En efecte, una major claredat ab initio de les disposicions (i, correlativament, una menor dispersió normativa) aportaria més seguretat jurídica a la ciutadania i estalviaria als operadors jurídics els esforços ingents que s’han hagut de fer per interpretar i aplicar aquestes disposicions durant i després de la suspensió, acudint sovint a interpretacions generoses del principi pro actione.

Singularitats en l’àmbit de l’Administració electrònica A banda dels dubtes interpretatius que es van suscitar amb caràcter general, en l’àmbit de la tramitació electrònica es va haver de fer front a entrebancs afegits que dificultaven l’aplicació del règim de suspensió de terminis. Així, en un escenari temporal anterior a l’entrada en vigor de disposicions tan importants en l’àmbit del funcionament electrònic del sector públic com el Reial decret 203/202195 i, a Catalunya, al Decret 76/2020, de 4 d’agost, d’administració digital, la suspensió de terminis va plantejar interrogants addicionals:

󠇫 Tenia sentit la suspensió dels terminis en procediments en els quals l’administració i els interessats es relacionaven electrònicament? En aquest sentit, cal partir de la base que la Llei 39/2015 identifica, en l’article 14.2, els subjectes que, en tot cas, resten obligats a relacionar-se amb les administracions públiques a través de mitjans electrònics per realitzar qualsevol tràmit d’un procediment administratiu. En el moment actual, aquesta llista s’ha de completar amb les previsions de l’article 73 del Decret 76/2020 en relació amb els empresaris individuals o autònoms. Però cal tenir present que, a més dels subjectes obligats, també es relacionaven a través del canal electrònic altres subjectes (principalment, persones físiques) que, de manera voluntària, havien escollit aquest canal per exercir els seus drets i obligacions (arts. 13 i 14.1 Llei 39/2015). Tanmateix, el RD 463/2020 va suspendre, amb caràcter general, tots els terminis administratius, sense fer cap distinció en funció de si les comunicacions del procediment es duien a terme per mitjans electrònics o personals. Per aquesta raó, van sorgir veus crítiques que van qüestionar el sentit d’aplicar la suspensió de terminis als procediments en els quals els interessats es relacionaven amb l’Administració a través del canal electrònic, en la mesura que la suspensió de terminis perseguia la finalitat primordial d’evitar que l’interessat es desplacés als registres administratius de manera presencial per complir els tràmits, atès el risc que això suposava per a la seva salut i les restriccions de mobilitat imposades per l’autoritat competent. Aquesta qüestió

Reial decret 203/2021, de 30 de març, pel qual s'aprova el Reglament d'actuació i funcionament del sector públic per mitjans electrònics.

no és banal considerant que, per exemple, en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat un gran volum de procediments es tramiten de manera electrònica. Tanmateix, com s’ha dit, la DA3 del RD 463/2020 no establia cap singularitat per als procediments tramitats electrònicament, que, d’entrada, també restaven afectats per la suspensió, llevat que tinguessin encaix en alguns dels procediments exclosos o se’n disposés la continuació basant-se en alguna de les circumstàncies dels apartats 3r i 4t. Ara bé, no es pot obviar que hauria estat certament aventurat per part del Govern de l’Estat aplicar una solució monolítica i excloure, amb caràcter general, la suspensió de terminis en els procediments tramitats electrònicament, fent abstracció d’una realitat patent com era la disparitat existent en el grau d’adaptació de les diferents administracions públiques al nou model d’administració electrònica, i, en particular, quant a la disponibilitat de mitjans personals i tecnològics necessaris per continuar tramitant amb normalitat els procediments. Endemés, cal apuntar que aquesta possibilitat només hauria estat factible d’aplicar a la pràctica en procediments en els quals tots els interessats fossin subjectes obligats a relacionar-se electrònicament amb l’Administració o que, tot i no ser-ho, haguessin optat per aquest canal de comunicació, però no en els procediments on concorrien subjectes que s’hi relacionaven a través del canal electrònic amb altres que ho feien per mitjans personals. En aquest supòsit, una aplicació híbrida del règim de suspensió de terminis en un mateix procediment en funció del canal de comunicació utilitzat pels interessats hauria pogut generar disfuncions, inseguretat jurídica i situacions de desigualtat. Tanmateix, malgrat no s’exclogués ex lege la suspensió de terminis en aquests procediments, la DA3 possibilitava que l’òrgan competent en disposés la continuació amb la conformitat de la persona interessada (apartat 3r) o bé perquè hi era d’aplicació alguna de les circumstàncies que en justificaven la continuació (apartat 4t), com en el cas dels procediments que es consideraven indispensables per a la protecció de l’interès general (per exemple, determinats procediments en matèria de subvencions). Amb tot, en alguns àmbits, la tramitació electrònica va ser determinant per avançar el moment de l’aixecament de la suspensió dels terminis. En concret, en matèria de contractació pública, el RDL 17/2020 (vigent des del 7 de maig de 2020) va aixecar la suspensió ex lege en els procediments de contractació que es tramitessin per mitjans electrònics96.

En l’Exposició de Motius del RDL 17/2020 es va adduir que si bien en su momento parecía lógico que en la fase inicial del estado de alarma se adoptasen medidas más intensas con el fin de evitar el perjuicio de los derechos de los administrados ante las medidas limitativas necesariamente impuestas para luchar contra el COVID-19, en el momento actual, en que se ha iniciado una mejora de la situación y una progresiva relajación de las medidas acordadas, parece lógico alzar la suspensión general impuesta a las licitaciones públicas en todos aquellos supuestos en que no pueda existir merma alguna para los derechos de los licitadores. Tal circunstancia es plenamente concurrente en los casos en que la selección del contratista se verifica mediante la tramitación electrónica de los procedimientos de contratación, la cual permite y garantiza la presentación electrónica de la documentación requerida y el acceso igualmente electrónico a los diferentes trámites de procedimiento. Esta previsión, recogida en la disposición adicional octava,

󠇫 Se suspenia la presentació de sol·licituds i documents a la Seu electrònica? Aquesta qüestió va generar un altre focus de debat motivat pel fet que la DA3 solament es referia a la suspensió de termes i terminis administratius. Aquest fet suscitava l’interrogant de si aquesta suspensió suposava també la del dret de l’interessat a comunicar-se amb l’Administració i, en concret, a presentar sol·licituds, peticions i documents a través de la Seu electrònica. Novament, hi va haver divisió d’opinions. Amb caràcter previ, per comprendre l’abast d’aquesta qüestió, cal considerar les peces i plataformes tecnològiques que es requereixen per garantir la relació de la ciutadania amb l’Administració. En aquest sentit, cal relacionar les actuacions pròpies de presentació d’escrits i sol·licituds amb el dret de les persones a relacionar-se per mitjans electrònics i, així mateix, amb el dret de comunicar-s’hi a través del punt d’accés general electrònic de l’Administració, ambdós drets establerts en l’article 13 de la Llei 39/2015. El Punt d’accés general electrònic, és, doncs, la primera peça o servei tecnològic que permet dur a terme aquesta comunicació i es defineix com el punt d’entrada a cada Administració on les persones poden comunicar-se o consultar tota la informació dels procediments en els quals tenen la condició de persona interessada. És a dir, és un portal (una pàgina web) de l’Administració on consten tots els enllaços a les diferents seus electròniques de l’Administració. Per tant, el Punt d’accés electrònic esdevé la plataforma o servei digital que possibilita l’accés als tràmits i serveis per a la comunicació de les persones amb l’Administració pel canal electrònic i aquesta és única per a cada Administració. En l’àmbit de l’Administració de la Generalitat, d’acord amb el que determina l’article 36.6 del Decret 76/2020, el Punt d’accés general electrònic comparteix la seva adreça amb la Seu electrònica. La Seu electrònica es regula en l’article 38 de la Llei 40/2015, que estableix que és l’adreça electrònica, disponible per als ciutadans a través de xarxes de telecomunicacions, la titularitat de la qual correspon a una administració pública, o bé a un o permitirá también el inicio de nuevos procedimientos de contratación que reúnan estos requisitos, extendiéndose además a los recursos especiales que procedan.

diversos organismes públics o entitats de dret públic en l’exercici de les seves competències i amb caràcter general, és l’adreça on es troba la informació i els tràmits i serveis adreçats a la ciutadania. Finalment, l’última peça tecnològica que intervé en les actuacions de presentació d’escrits és el Registre general electrònic, que es regula amb caràcter bàsic en la Llei 39/2015. L’article 16 d’aquesta llei el defineix com el servei digital en el qual s’ha d’assentar tot document que es presenti o es rebi en qualsevol òrgan administratiu, organisme públic o entitat que hi estiguin vinculats o que en depenguin, així com la sortida de documents oficials digitals a altres òrgans o particulars. Aquest mateix article estableix l’obligació de cada Administració de disposar d’aquest registre. És important assenyalar que, en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat, el registre general electrònic és accessible mitjançant la Seu electrònica (http://seu.gencat.cat) i és únic. Cal entendre, doncs, que tecnològicament és inviable el tancament parcial o “selectiu” d’aquest servei digital. Un cop descrit el mapa de serveis implicats en aquesta qüestió, cal exposar les diferents interpretacions que es van suscitar entorn de la qüestió relativa a la suspensió del dret de la ciutadania a comunicar-se amb l’Administració a través de la Seu electrònica. D’una banda, una interpretació més rígida propugnava que –llevat dels procediments no afectats per la suspensió– no es podien presentar sol·licituds ni documents a la Seu electrònica, ja que això implicava iniciar o impulsar un procediment administratiu sotmès a termini97. Tanmateix, novament, es feia palesa la impossibilitat material de donar compliment als supòsits plantejats jurídicament amb les funcionalitats dels serveis digitals, atesa la impossibilitat de tancament d’una aplicació essencial per a l’exercici del dret d’accés dels ciutadans a les administracions públiques com és el registre electrònic. D’altra banda, una interpretació més flexible, que permetia garantir els drets de la ciutadania respecte a la comunicació amb les administracions, defensava que, malgrat l’estat d’alarma, l’Administració havia de continuar garantint aquest accés mantenint la prestació dels serveis en la mesura que fos possible. Per això, s’inclinava per entendre que la suspensió de terminis no impedia a la ciutadania adreçar-se a l’Administració mitjançant la presentació de sol·licituds i escrits a través de la Seu electrònica, sense perjudici de la suspensió del termini que es pogués generar arran d’aquella presentació (per exemple, el termini per dictar i notificar la resolució corresponent). Aquesta va ser la interpretació que es va aplicar en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat, que va mantenir oberta la Seu electrònica i els serveis digitals de tramitació, garantint en tot moment el dret d’accés de la ciutadania als serveis administratius. En aquest sentit, va ser essencial el reforç informatiu dels efectes que pogués tenir qualsevol comunicació mitjançant la Seu electrònica. En concret, es van dur a terme les actuacions informatives següents:

En aquesta línia, l’Advocacia General de l’Estat, en l’informe de 26/03/2020, en relació amb procediments de convocatòries de subvencions i beques que estaven en curs en el moment de declarar-se l’estat d’alarma, va interpretar que no es podien presentar sol·licituds per via electrònica, perquè això implicava prolongar un termini que en principi havia estat suspès per l’estat d’alarma (en aquell cas, el termini per presentar sol·licituds) i va informar en el sentit que s’havien de tancar les aplicacions informàtiques per tal que, mentre durés la suspensió, no es poguessin presentar sol·licituds.



En l’accés a la Seu electrònica, es va informar, mitjançant un panell informatiu fàcilment visible per al ciutadà, de la vigència del RD 463/2020 i de l’efecte que aquest tenia, amb caràcter general, envers la tramitació.



Dins de la Seu, en l’accés al registre electrònic, també es va realitzar un avís genèric en relació amb la suspensió de terminis.



En l’accés a un tràmit concret dels procediments no suspesos, es va incorporar un banner informatiu que comunicava que aquests tràmits no estaven afectats per la suspensió i que es durien a terme d’acord amb el procediment habitual (per exemple, en els procediments d’acomiadament col·lectiu o d’ajuts per a les persones treballadores autònomes).



En l’accés a una petició genèrica, s’informava sobre els efectes del RD 463/2020 i la possible suspensió de terminis en cas de procedir a realitzar una petició o sol·licitud.

󠇫 Com s’havia d’aplicar la suspensió a les actuacions administratives automatitzades? D’altra banda, el fet que el RD no establís cap singularitat en l’àmbit de l’administració electrònica també va portar a plantejar-se si la suspensió s’havia d’aplicar (i com) en els processos automatitzats. D’acord amb l’article 41.1 de la Llei 40/2015, s’entén per actuació administrativa automatitzada qualsevol acte o actuació efectuada íntegrament a través de mitjans electrònics per una Administració Pública en el marc d’un procediment administratiu i en la qual no hagi intervingut de manera directa cap empleat públic. Es tracta, doncs, d’un tipus d’actuacions administratives que es caracteritzen pel fet que en la seva generació i realització no hi intervé el factor humà. En aquest sentit, les actuacions administratives automatitzades són actuacions que es realitzen mitjançant serveis digitals integrats en els sistemes de tramitació i que, per tant, emeten actes de manera intrínseca i immediata a l’actuació feta pel ciutadà. Per tant, es plantejava si, ateses les característiques d’aquest tipus d’actuacions, s’havien d’aplicar les previsions sobre la suspensió dels terminis de la DA3 del RD 463/2020. Cal assenyalar que bona part de les actuacions administratives automatitzades són actuacions de certificació, que permeten aportar documents requerits en procediments catalogats d’interès públic o essencials, és a dir, consisteixen en l’emissió de certificats de dades. Aquestes actuacions es realitzen a requeriment dels interessats i possibiliten que el sistema o servei consulti dades que consten en una base de dades i emeti un certificat que acrediti la informació requerida. En tant que aquests certificats permeten als interessats acreditar requisits en altres procediments, calia valorar el perjudici que podia suposar per a la ciutadania aplicar la suspensió, en la mesura que l’impediria acreditar determinats requisits en el marc de procediments no suspesos. A més, en el cas d’aquest tipus d’actuacions automatitzades, l’aplicació de la suspensió de terminis plantejava la dificultat tècnica “d’aturar el sistema”, atès que es tracta de processos en els quals no intervé el factor humà, sinó que, mitjançant l’aplicació d’un algoritme no predictiu, es tramiten de manera completament automatitzada. Novament, la dificultat tècnica inherent a

la paralització d’un servei comú a tots als tràmits i actuacions, que n’impedeix l’aturada parcial o selectiva, requeria una interpretació estricta. En vista de les circumstàncies exposades, es podia entendre que, si aquestes actuacions no generaven terminis (perquè la tramitació era pràcticament instantània), no resultaven d’aplicació les previsions de la DA3 del RD 463/2020, i, a més, la tramitació i culminació del procés automatitzat a priori no hauria de comportar cap perjudici envers l’interessat, ans al contrari.

Nogensmenys, es podia donar el cas que algunes actuacions administratives automatitzades generessin un tràmit sotmès a termini. Per exemple, una petició sense signatura electrònica pot emetre en alguns serveis de tramitació una actuació administrativa automatitzada consistent en un acte de requeriment de la signatura. Aquesta actuació es realitza en el mateix moment en què la petició té entrada i genera un acte que es posa a disposició de l’interessat en la carpeta ciutadana. En aquest cas, encara que el sistema generés automàticament un requeriment d’esmena, calia entendre que, a partir d’aquell moment, restava automàticament suspès el termini per donar-hi compliment, per aplicació de la DA3 del RD 463/2020 i llevat dels procediments no afectats per suspensió. D’aquesta circumstància calia informar a la persona interessada, tal com es va fer en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat mitjançant un banner informatiu que es visualitzava en el moment d’accedir a la Seu electrònica (abans d’accedir a la carpeta).

󠇫 Singularitats en les notificacions electròniques A l’últim, es van suscitar interrogants addicionals respecte a l’aplicació de la suspensió de terminis a les notificacions electròniques adreçades als subjectes obligats a relacionar-se amb l’Administració a través de mitjans electrònics o que, tot i no estar-hi obligats, haguessin optat per relacionar-s’hi a través d’aquest canal de comunicació.

► D’entrada, una de les primeres qüestions que es van plantejar amb motiu de la suspensió de terminis era si durant la vigència de l’estat d’alarma es podien cursar notificacions. Novament, van sorgir dues posicions contraposades. D’una banda, una primera interpretació entenia que, amb caràcter general, i llevat dels procediments no afectats per la suspensió de terminis, després del 14 de març de 2020 no es podia cursar una notificació en paper ni posar a disposició de l’interessat una notificació electrònica, perquè això implicava obrir un termini (així, per interposar

un recurs o per complir un tràmit –per exemple, formular al·legacions). De l’altra banda, una segona posició, més flexible, defensava que, malgrat la suspensió de terminis, es podia continuar cursant notificacions o, en cas de les notificacions electròniques, posar-les a disposició de la persona interessada a la Seu electrònica, sempre que se li advertís que el termini corresponent restava suspès. Tanmateix, el cert és que la DA3 no exceptuava cap termini concret de la suspensió i, en aquest sentit, l’Advocacia General de l’Estat, en l’informe de 26/03/2020, es va decantar per interpretar que el termini per practicar notificacions també restava suspès a partir de la declaració de l’estat d’alarma (des del 14 de març de 2020), llevat dels procediments en què no regia la suspensió o se n’acordés la continuació de manera motivada, en els quals les notificacions es seguirien practicant amb normalitat98. Endemés, en el cas de les notificacions electròniques, cal tenir present que la posada a disposició és consubstancial a l’obertura d’un termini, a saber, el termini per a la pràctica de la notificació que estableix l’article 43.2 de la Llei 39/2015, perquè en el mateix moment que la notificació es posa a disposició de la persona interessada, s’inicia el termini de què disposa aquesta per acceptar-la o rebutjar-la (expressament o tàcitament), termini que és de 10 dies naturals. Per tot això, la posició majoritària es va decantar per entendre que, mentre regís la suspensió de terminis, no es podien posar notificacions electròniques a disposició de la persona interessada. Amb tot, en els procediments afectats per la suspensió, es va plantejar si el fet de practicar notificacions durant la vigència de la suspensió de terminis podia tenir un efecte invalidant de les actuacions realitzades. Tot i que els pronunciaments judicials que s’han dictat fins a data d’avui són encara escassos, sembla que serà determinant analitzar les circumstàncies del cas, i, en concret, si la no suspensió va causar indefensió a la persona interessada99. D’altra banda, a l’hora d’aplicar la suspensió en l’àmbit de les notificacions electròniques, es va haver de fer front a les dificultats tecnològiques que sorgien a l’hora d’executar les diverses casuístiques que es podien presentar, considerant que la plataforma digital de tramitació de les notificacions no es trobava funcionalment desenvolupada per dur a terme un tractament diferenciat dels diversos supòsits que havien de coexistir durant aquest període de suspensió, a saber: 

Notificacions posades a disposició abans del 14 de març i a les quals no s’havia accedit en el moment de declarar-se l’estat d’alarma.

En l’informe de 26/03/2020 s’argumentava el següent: Por lo que respecta a las notificaciones a que se refiere la pregunta tercera del formulario, se aplica la regla general de que no pueden practicarse al estar suspendidos los procedimientos, salvo que se trate de actos dictados en procedimientos cuya continuación se haya acordado excepcionalmente por el órgano competente en los supuestos permitidos por la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, apartados 3 y 4, en cuyo caso, las notificaciones de tales actos deberán efectuarse en los términos establecidos en los artículos 40 y siguientes de la LPACAP. 99 Aquest va ser el criteri que va seguir, per exemple, la Sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Badajoz

de 29/12/2020 (Rec. 121/2020). En el cas examinat, el Jutjat va considerar que el fet d’haver notificat la resolució a l’interessat durant la vigència de la suspensió de terminis no li havia causat cap perjudici, atès que va interposar el recurs un cop aixecada la suspensió i l’Administració el va considerar tempestiu, en entendre que el termini per interposar-hi recurs restava suspès. Tot i tractar-se d’un cas de notificació per mitjans personals, l’argumentació és plenament aplicable a les notificacions electròniques.



Notificacions posades a disposició abans del 14 de març i a les quals s’havia accedit abans de declarar-se l’estat d’alarma.



Notificacions posades a disposició abans del 14 de març i a les quals es va accedir un cop ja s’havia declarat l’estat d’alarma i mentre era vigent la suspensió de terminis administratius.



Notificacions de procediments no afectats per la suspensió de terminis, que es continuaven practicant amb normalitat.

► D’altra banda, va plantejar especial dificultat el cas de les notificacions que s’havien posat a disposició de la persona interessada a la Seu electrònica abans de declarar-se l’estat de l’alarma i a les quals la persona interessada encara no havia accedit, ni s’havia exhaurit el termini de 10 dies naturals de què disposava per rebutjar-la o acceptar-la. És a dir, ens referim a les notificacions dipositades a la Seu electrònica entre el 4 i 13 de març de 2020. 1. D’entrada, es va plantejar si s’havia de considerar suspès el termini de 10 dies per acceptar o rebutjar la notificació. La resposta semblava clara, ja que el RD 463/2020 no excloïa cap termini concret de la suspensió. Per tant, calia entendre que el termini per acceptar o rebutjar una notificació dipositada a la Seu electrònica també restava suspès. Aquest fet comportava que, si la persona interessada no accedia al contingut de la notificació en els 10 dies naturals següents a la posada a disposició, aquesta manca d’accés no podia tenir l’efecte d’entendre rebutjada la notificació mentre fos vigent la suspensió de terminis, atès que el termini per acceptar-la o rebutjar-la estava suspès. Per tant, si les notificacions no s’acceptaven ni rebutjaven en aquell termini, el sistema no feia el canvi d’estat de la notificació de “dipositada” a “rebutjada sense accés” o a “rebutjada sense actuació”. Cal apuntar, tanmateix, que la qüestió no va estar exempta de debat. En concret, en l’àmbit tributari, l’AEAT, en les preguntes freqüents publicades en la seva pàgina web, va considerar inicialment que el termini per acceptar o rebutjar una notificació electrònica estava suspès, però més tard va rectificar en entendre que es tractava d’un “tràmit imprescindible”, que l’article 33.5 del Reial decret llei 8/2020 – aplicable exclusivament a l’àmbit tributari– excloïa de la suspensió. La qüestió va motivar una consulta a la Direcció General dels Tributs (30/05/2020), que va considerar que, efectivament, el termini no s’havia suspès atès que, si l’Administració havia considerat que era un tràmit imprescindible, suspendre el termini comportava deixar en mans del contribuent la decisió de l’Administració de realitzar el tràmit simplement no accedint a la notificació. 2. Considerant que el termini per acceptar o rebutjar la notificació estava suspès, sorgia una altra qüestió: com s’havia de computar el termini quan s’aixequés la suspensió? Es van sospesar dues opcions al respecte:  La primera implicava aplicar una suspensió stricto sensu, és a dir, reprendre el termini pels dies que restaven en el moment de declarar-se l’estat d’alarma, de manera que la persona interessada disposaria d’aquests dies (naturals) per accedir a la notificació i, si no ho feia, aquesta s’entendria rebutjada, amb les conseqüències que estableix

l’article 41.5 de la Llei 39/2015 (considerar efectuat el tràmit i continuar el procediment).  La segona obeïa a les dificultats tècniques i organitzatives que plantejava l’opció anterior i que derivaven d’haver d’efectuar un còmput individualitzat del termini que li restava a cada interessat en el moment de declarar-se l’estat d’alarma i introduir així el factor humà en un procés automatitzat i programat per un funcionament on no s’hi preveu la suspensió de terminis (així, quan passen 10 dies de la posada a disposició de la notificació sense que la persona interessada hi hagi accedit, el sistema la considera automàticament rebutjada). Per això, aquesta segona opció consistia a reiniciar el termini de 10 dies naturals per a les notificacions que no haguessin estat acceptades ni rebutjades de manera expressa, atesa la dificultat tècnica de determinar, cas a cas, els dies que havien passat des de la posada a disposició de la notificació electrònica i considerant que amb el reinici del termini no s’irrogava cap perjudici a l’interessat, sinó tot el contrari. Aquesta és la solució que es va aplicar en les notificacions que s’havien posat a disposició a la Seu electrònica de l’Administració de la Generalitat, de manera que el termini per acceptar-les o rebutjar-les es va reiniciar des de l’1 de juny fins al 10 de juny de 2020 (fins a les 23:59 hores). Endemés, cal considerar que l’aplicació homogènia i transversal d’aquesta solució garantia un tractament igualitari de tots els interessats en tots els supòsits i procediments afectats per la suspensió de terminis, que es van resoldre de la mateixa manera un cop aixecada la suspensió. Igualment, aquest tractament massiu i homogeni va suposar una garantia per als interessats, atès que la informació es realitzava en els mateixos termes i a través dels mateixos canals, proporcionant, així, seguretat jurídica a la ciutadania. En tot cas, per tal de no generar confusió a la persona interessada, se li va reenviar un nou avís (mitjançant un missatge al dispositiu mòbil o al correu electrònic) per comunicar-li que tenia a la seva disposició una notificació i que disposava d’un nou termini de 10 dies naturals per accedir-hi. Així doncs, no es tractava de fer una nova posada a disposició, sinó de donar un nou termini per accedir a la notificació i reiterar l’avís. En aquest sentit, cal apuntar que el risc de fer una segona posada a disposició era la inseguretat jurídica que es podia generar sobre el moment concret en què s’havia d’entendre que l’Administració havia complert amb

la seva obligació de resoldre dins del termini, i, per tant, a l’efecte de valorar si s’havia produït la caducitat del procediment o els efectes del silenci administratiu.

►Notificacions a les quals la persona interessada havia accedit abans de declarar-se l’estat d’alarma. En aquest supòsit, si l’accés a la notificació s’havia produït abans de la suspensió dels terminis, aquesta s’havia de considerar practicada en aquell moment, però des del 14 de març restava paralitzat el termini corresponent que comencés a computar des de la pràctica de la notificació (per exemple, per formular al·legacions o interposar un recurs), termini que s’havia de reiniciar o reprendre, segons el cas, un cop s’aixequés la suspensió de terminis.

►Notificacions a les quals la persona interessada va accedir després de declarar-se l’estat d’alarma i mentre era vigent la suspensió de terminis. A l’últim, cal apuntar que, malgrat la suspensió de terminis, la persona interessada continuava tenint la possibilitat d’accedir a les notificacions que se li havien posat a disposició a la Seu electrònica. Així, en cas que hi hagués accedit abans que s’aixequés la suspensió, la notificació s’entenia practicada en aquest moment (art. 43.2 de la Llei 39/2015) i era plenament vàlida, en tant que permetia tenir constància de la recepció o accés per part de la persona interessada, tal com requereix l’article 41.1 de la Llei 39/2015. Això sense perjudici que el termini corresponent que s’obrís amb la pràctica de la notificació restés automàticament suspès. D’aquesta manera, atès que el RD 537/2020 va aixecar la suspensió de terminis administratius “amb efectes des de l’1 de juny”, l’inici o represa del còmput del termini corresponent es va produir el dia 1 de juny, sempre que fos hàbil en el domicili de l’interessat i en la seu de l’òrgan administratiu competent.

Finalment, com a dades rellevants que permeten copsar l’abast de les actuacions tecnològiques que es van haver de dur a terme per resoldre els diversos supòsits plantejats, cal indicar que, en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat, es van veure afectades un total de 9.334 notificacions d’acord amb les casuístiques següents: -

5.159 notificacions que, en el moment de decretar-se la suspensió dels terminis, no havien estat acceptades ni rebutjades per la persona interessada –per tant, no havien estat practicades. L’actuació tecnològica que es va dur a terme en aquest supòsit va consistir a ampliar el període d’expiració de manera indefinida, de manera que quan va finalitzar l’estat d’alarma aquell es va concretar de nou.

4.175 notificacions que havien expirat durant l’estat d’alarma mentre es duien a terme les tasques tècniques corresponents. En aquest cas, l’actuació va consistir a tornar a deixar la notificació en estat de “dipositada” i, a més, es va allargar el termini d’expiració, com en el cas anterior.

Com s’ha apuntat anteriorment, les actuacions informatives en les plataformes d’accés i notificació van ser fonamentals per dur a terme la comunicació dels diferents supòsits i les

possibles actuacions, garantint així, en tot moment, la informació de la ciutadania respecte dels seus procediments. En aquest sentit, es van publicar diversos apartats informatius (pop-up) disposats en l’accés del ciutadà a la seva tramitació, concretament: -

Durant l’estat d’alarma, en l’accés a les notificacions, s’informava al ciutadà de la suspensió dels terminis afectats, amb el text següent: Els terminis per a la pràctica de les notificacions han quedat suspesos fins que finalitzi l’estat d’alarma.

Un cop aixecat l’estat d’alarma, es va informar en els termes següents: Us informem que, el dilluns 1 de juny, produeix efecte el reinici i la represa dels termes i terminis en virtut del Reial decret 537/2020, de 22 de maig (amb enllaç al BOE).

En definitiva, com s’ha vist, en l’àmbit de la tramitació electrònica van aflorar dificultats afegides a l’hora d’aplicar la suspensió de terminis, tant jurídiques com tècniques, teòriques i pràctiques, que, per la peremptorietat amb què es va disposar la suspensió, no es van poder valorar ab initio, però que l’experiència acumulada hauria de permetre resoldre d’una manera més àgil en cas d’haver d’afrontar en el futur una situació similar.

Procediments no afectats per la suspensió: aplicació de sistemes de flexibilització En un altre ordre de coses, no es pot obviar que, en els procediments no afectats per la suspensió de terminis (per exemple, procediments de convocatòries de subvencions i ajuts dels quals es va disposar la continuació) el canal electrònic es va convertir en el canal principal de comunicació. Així, arran del tancament de l’accés de les Oficines d’Atenció Ciutadana (fet que impossibilitava la gestió presencial dels tràmits i sol·licituds de les persones interessades), molts ciutadans, de grat o per força, van veure’s empesos a utilitzar aquest canal tot i no ser subjectes obligats ex lege a relacionar-se amb l’Administració per aquesta via, fet que va suposar l’ús generalitzat dels serveis digitals com a única via d’accés a l’Administració de la Generalitat per tota la ciutadania. Aquesta situació d’excepcionalitat requeria adoptar, amb urgència, mesures de flexibilització per evitar que redundés en perjudici dels drets de la ciutadania i es produïssin situacions de desigualtat entre els subjectes que tenien més capacitat tècnica o millor accés als mitjans electrònics enfront dels qui no la tenien i mitigar així els efectes de l’anomenada escletxa digital. Amb aquest objectiu, la Resolució PDA/867/2020, de 14 d’abril, de la Secretaria d’Administració i Funció Pública va establir criteris excepcionals per a l’ús dels sistemes d’identificació i signatura electrònica en el decurs de la vigència de l’estat d’alarma. Més enllà, la finalitat d’aquesta resolució, va ser la de garantir el 100% de l’accés als serveis públics per mitjans digitals, redefinint els criteris en l’ús dels sistemes d’identificació i signatura electrònica, deixant sense aplicació la configuració regulada fins al moment i establint altres mecanismes que poguessin pal·liar la manca de sistemes d’identificació i signatura electrònica per una part de la ciutadania. En virtut d’aquesta finalitat, la Resolució esmentada va determinar:

1. La flexibilització dels criteris generals d’ús dels mecanismes d’identificació i signatura establerts al PISE (Protocol d’identificació i signatura electrònica), aprovat per Ordre GRI/233/2015, amb l’admissió per a la relació amb l’Administració de la Generalitat de l’ús indistint de qualsevol dels mecanismes d’identificació i signatura electrònica que estableix l’article 6 del PISE, encara que per un tràmit o procediment concret es prevegi un sistema concret (per exemple, permetent realitzar amb l’IDCAT mòbil tràmits en els quals, fins aleshores, s’exigia el certificat digital).

2. Habilitar sistemes alternatius d’identificació i signatura que permetin a les persones físiques interessades que no puguin disposar de mecanismes d’identificació i signatura electrònica establerts al PISE, la presentació de sol·licituds i peticions. El sistema emprat es podia determinar per part de l’òrgan competent, per a cada tràmit o procediment, entre els següents sistemes: o

La presentació i sol·licitud mitjançant formularis sense signatura electrònica. En aquest cas, s’establia que la identificació i signatura s’acreditarien amb la verificació de la identitat mitjançant sistemes de comprovació manuscrita o constatació de la identitat mitjançant plataformes d’interoperabilitat de la identificació.

Sistemes de tramitació mitjançant comunicació telefònica o videoconferència. Un exemple d’aquesta tramitació remota va ser la que va posar en marxa el SOC (Servei d’Ocupació de Catalunya) per a la tramitació i atenció remota que permetia, entre d’altres actuacions, realitzar telefònicament la inscripció i renovació de la demanda d’atur necessària per cobrar les prestacions.

3. Admetre l’ús de certificats qualificats que haguessin caducat i la renovació dels quals no s’hagués pogut dur a terme a causa de l’estat d’alarma, mentre durés la vigència d’aquest i les seves pròrrogues. Aquesta mesura donava resposta a la impossibilitat de renovar els sistemes d’identificació com els certificats de representació o el DNI electrònic per part de la ciutadania. Aquestes mesures de caràcter excepcional s’habilitaven fins a la fi de la vigència de l’estat d’alarma. Al juny de 2020, un cop superada la fase més dura de la pandèmia i aixecada la suspensió de terminis, aquestes mesures es van revisar i actualitzar en virtut de la Resolució PDA/2020/2020, de 20 de juny, de la Secretaria d’Administració i Funció Pública, per la qual s’estableixen criteris excepcionals per a l’ús dels sistemes d’identificació i signatura electrònica. Aquesta nova resolució, que es preveu es mantingui vigent fins a la finalització de les mesures establertes pel PROCICAT, té per finalitat mantenir la flexibilització

d’algunes de les mesures establertes anteriorment. L’objectiu és continuar incentivant la tramitació digital i evitar així l’assistència dels ciutadans a les Oficines d’Atenció Ciutadana per protegir la seva salut enfront de les reiterades onades de la pandèmia, fet que continua fent necessari el manteniment de mesures limitatives de la mobilitat, de distanciament o d’ús de mascaretes.

La “nova normalitat administrativa”: balanç, horitzons i propostes de lege ferenda Com s’ha vist, a conseqüència de les mesures adoptades durant l’estat d’alarma per contenir la pandèmia, molts ciutadans es van veure empesos a utilitzar el canal electrònic per continuar relacionant-se amb l’Administració. Nogensmenys, fins i tot després de la fi de l’estat de l’alarma, i un cop superada la fase més dura de la pandèmia, més ciutadans que abans es relacionaven amb l’Administració de manera presencial, van optar per fer-ho a través del canal electrònic, recuperant, així, la possibilitat d’exercir el dret d’opció que els reconeix l’article 14.1 de la Llei 39/2015 i, actualment, també l’article 3.2 del Reial decret 203/2021. Aquest fet va suposar un nou repte pel que fa a la gestió d’un gran nombre de sol·licituds presentades per via electrònica, tant des d’un punt de vista tècnic (així, era necessari el redimensionament dels serveis) com, sobretot, de cara a adoptar les mesures necessàries per garantir i fer efectius els drets de la ciutadania que utilitzava aquest canal, i evitar així que l’escletxa digital generés situacions de desigualtat, especialment en els procediments de concurrència en els quals es preveiés una presentació massiva de sol·licituds. Certament, en aquell moment la Llei 39/2015 ja preveia l’ampliació dels terminis no vençuts en cas d’incidència tècnica que impossibiliti el funcionament del sistema o d’una aplicació concreta, però aquesta previsió no permetia donar resposta a tota la problemàtica que es podia generar a conseqüència de la utilització massiva del canal electrònic. En aquest escenari, una de les mesures més rellevants que es va adoptar en l’àmbit legislatiu va ser introduir el tràmit d’inscripció prèvia100 en els procediments de convocatòria d’ajudes i subvencions amb un nombre molt elevat de potencials beneficiaris.

100 Aquest tràmit es va introduir mitjançant el  Decret llei 46/2020, de 24 de novembre, de mesures urgents de caràcter

administratiu, tributari i de control financer com un tràmit potestatiu previ al procediment de concessió d’ajuts en situacions de caràcter excepcional, com els que es requerien en la situació de pandèmia originada per la COVID-19 i que tenen com a característica primordial el fet de tenir un nombre de potencials beneficiaris molt rellevant. D’acord amb l’article 1.1, aquest tràmit d’inscripció prèvia s’ha d’establir mitjançant una ordre en la qual també hi ha de constar l’objecte dels ajuts, les condicions que han de complir les persones interessades, el contingut de la informació que s’ha de facilitar, el termini i el mecanisme de presentació de la informació necessària a aquests efectes. La primera ordre que va obrir aquest tràmit va ser l’Ordre TSF/201/2020, de 26 de novembre, per la qual s’obre el tràmit d’inscripció prèvia dels ajuts extraordinaris per al manteniment de l’activitat econòmica enfront de la COVID-19 per a persones treballadores autònomes individuals o persones treballadores autònomes que formin part d'una microempresa.

La inscripció prèvia, introduïda pel Decret llei 46/2020, es configura com un mecanisme excepcional i un tràmit potestatiu previ al procediment de concessió d’ajuts en situacions de caràcter excepcional i permet a les persones inscrites, una vegada publicada la convocatòria, tenir el caràcter de sol·licitants de l’ajut, que percebran si, a més, compleixen els requisits establerts a la convocatòria, sense haver de presentar cap més sol·licitud ni tràmit i sense que l’ordre de presentació de la sol·licitud d’inscripció sigui vinculant a l’efecte d’optar a l’ajut. Aquest tràmit es va aplicar, per primera vegada, en els procediments de concessió d’ajuts extraordinaris per a persones treballadores autònomes afectades per les mesures derivades de la covid-19 i posteriorment s’ha aplicat també a altres sectors. Ensems, aquesta sistemàtica ha permès desplaçar la càrrega d’aportació documental de les persones interessades a l’Administració, eximint-les de presentar, en el moment inicial, els documents i les dades per acreditar el compliment dels requisits exigits en cada convocatòria, mitjançant l’establiment de sistemes de comprovació ex post. La sistemàtica consisteix, doncs, en què l’interessat declari la informació i l’Administració, mitjançant els sistemes i plataformes d’interoperabilitat, àdhuc després de la concessió de l’ajut, comprovi la concurrència d’aquests requisits. Endemés, una altra qüestió que s’ha plantejat en aquest escenari de nova normalitat és la necessitat de conjugar el moment de finalització dels terminis de presentació d’escrits amb el dret d’assistència dels ciutadans en l’ús dels mitjans electrònics. En aquest sentit, cal tenir present que els ciutadans tenen reconegut legalment el dret de ser assistits en l’ús dels mitjans electrònics (article 13.b de la Llei 39/2015), dret que comporta l’obligació correlativa de l’Administració de garantir que les persones interessades puguin relacionar-s’hi a través de mitjans electrònics, posant a disposició d’aquestes tots els canals i sistemes necessaris. Ara bé, per qüestions organitzatives i d’eficiència en el servei, és inviable que es pugui donar assistència tècnica al llarg de totes les hores d’un termini, ja que les oficines tècniques que presten aquest suport fan la seva tasca entre les 8:00 i les 15:00 hores. En conseqüència, en cas d’incidència tècnica, fora d’aquest horari, la persona interessada que requereixi assistència ha de traslladar-se necessàriament a una oficina presencial per poder realitzar el tràmit. Aquesta circumstància pot comportar que les persones amb més capacitat tècnica, professional o econòmica que tramiten electrònicament disposin d’un gran avantatge respecte de les persones que no tenen aquesta capacitat i que han d’esperar l’obertura dels serveis d’atenció presencial per presentar la seva sol·licitud o fer el tràmit corresponent. Així, en el marc de procediments de concurrència es pot donar el cas que, en el moment d’obrir les Oficines d’Atenció Ciutadana ja s’hagin cobert en el decurs de la nit la totalitat de sol·licituds previstes i sigui inviable accedir a un servei a partir de l’horari d’atenció presencial. Endemés, l’experiència ens mostra que les persones interessades acostumen a esgotar els terminis i, en conseqüència, les peticions de suport tècnic i incidències probablement siguin més

nombroses l’últim dia i les últimes hores del termini d’un tràmit, circumstància que pot arribar a provocar incidències tècniques en els sistemes. En cas que es produeixin tals incidències, si la convocatòria finalitza a les 23:59 hores, aquest suport tècnic no es podrà atendre ni resoldre dins del termini establert i, per tant, no es podrà donar compliment a l’obligació d’assistir les persones interessades en la tramitació electrònica del seu procediment. Atès allò exposat, en un context on el marc normatiu vigent proclama que és preferent la relació electrònica, convindria plantejar la necessitat d’adequar la regulació actual dels terminis de presentació a aquesta nova realitat i evitar així situacions de desigualtat com les que s’han descrit. Una solució plausible seria fixar una hora de finalització dels terminis que coincideixi amb els horaris d’assistència de les Oficines d’Atenció Ciutadana (que duen a terme les funcions d’assistència en matèria de registre) introduint una previsió similar a la que regeix per als terminis processals en l’article 135.5 de la LEC, que permet presentar un escrit subjecte a termini fins a les 15:00 hores del dia hàbil següent al de la finalització del termini, fent ús de l’anomenat “dia de gràcia”. En darrer lloc, cal apuntar que ja ha passat prou temps per poder fer un balanç de les mesures que es van haver d’adoptar en aquell escenari d’excepcionalitat i valorar quines haurien de consolidar-se en un context de normalitat (o de “nova normalitat”), en haver-se’n demostrat l’eficiència, i integrar-se en les relacions habituals entre l’Administració i la ciutadania. Un exemple d’aquesta revisió dels procediments és el reconeixement en el RD 203/2021 (vigent des de l’abril de 2021), del canal telefònic com un canal d’assistència per facilitar l’accés dels ciutadans als serveis electrònics i que obre la porta a la implantació d’altres sistemes com les videotrucades (tot i no esmentar-les expressament) quan al·ludeix a “qualsevol altre canal que es pugui establir d’acord amb l’article 12 de la Llei 39/2015”. Així mateix, en l’actualitat s’estan endegant nous projectes d’atenció ciutadana per mitjà de la videotrucada que preveu afegir als canals electrònics d’assistència habituals una videoatenció que permeti acompanyar el ciutadà mitjançant la compartició de pantalla, garantint l’assistència en l’ús dels mitjans electrònics, també de manera remota.

És necessari reconsiderar els criteris d’ús establerts fins ara, amb la finalitat de fer el més fàcil possible l’accés al servei públic per mitjans electrònics i remoure els possibles obstacles derivats de l’escletxa digital.

A l’últim, en l’àmbit de la identificació i signatura, l’experiència d’ús d’aquests serveis al llarg de la pandèmia ha permès realitzar un assaig general i massiu en la modificació dels criteris d’ús establerts fins ara. En aquest sentit, la flexibilització introduïda en les resolucions PDA/867/2020 i PDA 2020/2020 va fer reduir el nivell de seguretat en la identificació i la signatura d’alguns tràmits. I aquesta experiència ha permès constatar que els sistemes posats a disposició tenen la seguretat necessària, atès que no s’ha detectat cap incident de seguretat per la suplantació d’identitat en l’ús d’aquests nous criteris que, a priori, feien reduir la seguretat del tràmit. Aquest fet permet concloure la necessitat de reconsiderar els criteris d’ús establerts fins ara, amb la finalitat de fer el més fàcil possible l’accés al servei públic per mitjans electrònics i remoure els possibles obstacles derivats de l’escletxa digital.

Conclusions Corol·lari d’allò exposat: cal constatar que la situació d’excepcionalitat derivada de la pandèmia de la covid-19 ha fet aflorar una realitat incontestable i és que l’Administració electrònica s’ha revelat com un element essencial del nostre sistema administratiu actual, i enfront de no poques veus escèptiques, ha corroborat que el funcionament electrònic de l’Administració era l’única manera de garantir la continuïtat dels serveis administratius en un context d’excepcionalitat com el que hem viscut recentment, sobretot durant el període de confinament. Tanmateix, la irrupció de la pandèmia no va agafar totes les administracions igual de preparades per funcionar electrònicament. Així, les administracions que abans de la crisi generada per la covid-19 ja es trobaven en una fase avançada d’adaptació a l’administració electrònica (pròximes, doncs, a complir els objectius de les Lleis 39/2015 i 40/2015) van poder donar una resposta més àgil i eficaç a l’adveniment de situacions com la implantació generalitzada del teletreball dels empleats públics, el manteniment de l’activitat administrativa i la prestació de serveis a la ciutadania mitjançant plataformes i serveis electrònics, així com possibilitar una resposta homogènia a tots els serveis i procediments davant de la necessària adaptació tecnològica als diferents supòsits plantejats. Aquest fet ha creat una consciència generalitzada de la peremptorietat d’assolir, de manera inajornable, la implantació plena i efectiva de l’administració electrònica en totes les entitats de sector públic. En aquest sentit, s’ha reivindicat que, arran de l’experiència derivada de l’estat d’alarma, la tramitació veritablement electrònica dels procediments s’hauria d’imposar definitivament i que l’impuls del funcionament electrònic de l’Administració, esperonat per una crisi sanitària sense precedents, ha de servir per aprendre la lliçó i no deixar passar més oportunitats per consolidar (i culminar) el nou model d’administració electrònica ja en un context de “nova normalitat”. Al capdavall, la generalització del canal electrònic com a canal habitual de comunicació amb l’Administració ha permès impulsar un nou model de relació amb la ciutadania en el qual l’ús de canal digital és l’eix vertebrador. L’ús massiu d’aquest canal, més enllà d’evidenciar la necessitat de finalitzar al més aviat possible l’anomenada transformació digital de les administracions, ha permès testejar noves formes de treball i nous entorns de relació i ha posat de manifest la necessitat de disposar d’instruments jurídics i organitzatius flexibles i oberts a nous paradigmes. Aquest nou model ha de vetllar per conjugar la transformació digital amb la salvaguarda dels drets de la ciutadania i, ensems, ha posat sobre la taula nous debats sobre la necessitat d’impulsar futures reformes legislatives, ja en un context de nova normalitat.

Anna Maria Burgués Pascual Advocada de la Generalitat de Catalunya

Ruth Molina Chércoles Experta en Polítiques de Govern Electrònic

dret animal

Situació legal i règim jurídic dels gats de carrer a Catalunya. Responsabilitat i competència municipal en la seva protecció i benestar. Exigibilitat de la responsabilitat i col·laboració de la ciutadania. Necessitat d’actualitzar la normativa catalana sobre protecció dels animals

Entre els animals domèstics de companyia, els gats (espècie: gat comú, nom científic: Felis catus)101 presenten una problemàtica normativa i social específica, la pròpia del que es coneix com “gats de carrer” 102, ja tradicional als països del nostre entorn, que és la que deriva de no figurar aquests animals com a propietat de ningú, i viure, en conseqüència, en estat lliure o semilliure, o bé, podria ser fins i tot en la condició d’ensalvatgit (que no al·ludeix pròpiament a una condició de “salvatge”, sinó més aviat a una condició molt esquerpa en la relació amb humans) a zones urbanes i suburbanes. En relació amb això, habitualment, la situació individual de cada exemplar és, o pot ser, desconeguda, de manera que no sempre es pot saber si som davant d’un gat que ha estat abandonat per un propietari irresponsable, o bé que s’ha perdut, o que s’ha assilvestrat, o bé que ja ha nascut assilvestrat com a fill o filla d’algú que va ser abandonat, o que es va perdre i no ha estat recuperat i s’ha adaptat a la nova situació, etc.103 També el més habitual (no sempre, perquè això és en funció de la situació d’origen del gat) és que els gats que es troben en la situació esmentada tendeixen de manera natural a agrupar-se, 101

En relació amb l’origen del gat domèstic i les causes sobre la seva presència a la península Ibèrica i la seva expansió pel món, es pot consultar, entre els treballs de divulgació més recents i més interessants, l’obra En la mente de un gato. Nuevas respuestas de la Ciencia sobre cómo piensa su gato, de BRADSHAW, JHON (2013), edicions RBS bolsillo. 102 En aquest article s’opta per utilitzar la denominació “gats de carrer” principalment perquè les situacions que corresponen als gats que podem trobar als carrers de les nostres poblacions són diferenciades, si bé a les ordenances municipals que se n’ocupen s’utilitzen també d’altres, com “gats urbans”, “gats ferals”, etc., que també tenen la seva pròpia idiosincràsia, com passa especialment en el cas dels gats ferals; això sense perjudici que pugui ser procedent una altra denominació futura més adequada, com seria la de “gat comunitari”, tal com Agnès Dufau exposa en les seves intervencions, disponibles a YouTube: així a https://www.youtube.com/watch?v=LNaLPUY9E2Q. 103 Segons la normativa vigent, els gats han d’estar identificats a Catalunya mitjançant una identificació electrònica amb la implantació d’un microxip homologat, o bé mitjançant altres sistemes que es puguin establir per via reglamentària (art. 15 del text refós de la Llei de protecció dels animals, aprovat per Decret legislatiu 2/2008, de 15 d’abril). No obstant això, el cert és que molt pocs gats són identificats en aquests termes, i menys els de carrer, ja que, si de cas, solament es podria trobar en situació d’identificació de la manera esmentada un gat ja amb propietari que s’hagués perdut i que hagués estat prèviament identificat, o bé que hagués estat abandonat, si bé aquest darrer cas ja és difícil (el de gat abandonat però identificat). En tot cas, estar identificat serviria sempre per rescatar un gat de carrer que s’hagués perdut, o bé que hagués estat abandonat, cas en el qual el que hauria de pertocar és reclamar la responsabilitat corresponent al seu titular, d’acord amb les previsions legals oportunes. També seria molt important, en relació amb la possibilitat de gestionar colònies felines, que tots els gats d’aquestes estiguessin també identificats de la manera adient.

establint vincles més o menys sòlids, ja siguin familiars a partir de la pròpia descendència, o fins i tot per vincles que podríem dir, per entendre’ns, d’amistat, i constituint el que en llenguatge conceptual humà es coneix com a “colònia” i, en conseqüència, com a “colònia de gats”, que és l’expressió que s’utilitzarà en endavant en tot moment en aquest article, escollint així una denominació d’entre les diverses de possibles per designar la realitat a la qual aquesta denominació es refereix. Precisament pel que s’ha exposat, l’origen i la composició de les colònies de gats pot ser molt diversa, i aquesta pot estar condicionada en bona mesura també en funció de la individualitat dels seus membres. El caràcter propi de cadascun d’aquests i l’origen de la situació en la qual l’animal es troba pot ser determinant en la dinàmica específica i pròpia de la colònia, que com a fenomen animal col·lectiu pot experimentar en conseqüència una gran varietat. D’alguna manera es podria dir que tradicionalment i fins no fa gaire temps, quan el gat no vivia a les cases en els termes actuals, més propis d’un animal domèstic de companyia que viu a la llar dels humans, la presència dels gats al carrer, sobretot als pobles, s’harmonitzava amb una dinàmica vital de la societat que li era més o menys adient. Contràriament a això, la dinàmica social dels nostres temps més recents pot propiciar, i de fet propicia, una proliferació incontrolada de colònies, que pot generar molèsties que derivin en accions humanes lesives i intolerants, i en definitiva perjudicials per als animals. La irresponsabilitat dels propietaris que abandonen un gat amb el teòric convenciment que aquest s’ho sap muntar per viure pel seu compte (afirmació molt habitual) i la manca de consciència social i administrativa per gestionar de manera adequada les poblacions felines que en resulten, genera una seriosa problemàtica sobre compatibilitat entre la protecció i el benestar dels animals afectats i els interessos d’una col·lectivitat humana que de vegades té raó en queixarse però que en moltes altres té la pell massa fina. Això es correspondria també amb la tendència actual d’una bona part de la ciutadania de voler reproduir les condicions més favorables de la gran ciutat a tot arreu, suprimint així el toc de les campanes de les esglésies, el cant dels galls i les olors dels animals de granja, supòsits sobre els quals cada cop tenim més exemples i que retraten un tipus de subjecte urbanita un tant impresentable. A partir del que s’ha dit, la caracterització del fenomen dels gats de carrer i de les colònies corresponents propicia una gran dificultat d’encaix jurídic en les normes actualment vigents en matèria de protecció animal, així a Catalunya, perquè sembla, en primer lloc, que la norma s’hagi fet en el seu moment amb un total desconeixement de l’etologia dels subjectes destinataris de la

regulació, entre els quals els gats, que haurien de gaudir d’una de les condicions més favorables. I, en segon lloc, la manca d’una llei comuna de protecció animal a l’Estat espanyol (almenys dels animals de companyia, obligatòria en uns mínims per a tot l’Estat) ha comportat un conjunt normatiu autonòmic i municipal amb pocs exemples, quant al que afecta els ajuntaments, tot tenint en compte el nombre de municipis a Espanya, essent pocs els casos que s’han dignat a tractar la problemàtica apuntada, conjunt normatiu més o menys important del qual deriva una classificació, conceptualització i denominació també diversa. No obstant això, no hi ha més remei, en aquest moment, que partir de la normativa vigent, per al cas de Catalunya, amb les seves mancances i deficiències, i cercar la seva aplicació més adient utilitzant instrumentalment els principis generals que deriven de la normativa pròpia, sobretot a la vista de l’evolució que a l’àmbit europeu està experimentant la concepció dels animals i els coneixements que constantment ens està proporcionant l’estudi científic sobre aquests. D’altra banda, tant la naturalesa de les colònies de gats com la situació en què es troben els seus protagonistes comporta la modalitat d’agrupació corresponent, variada i diversa, com s’ha apuntat, en funció de la caracterització individual i grupal dels seus components, certament, però que està també vinculada al fet urbà o suburbà de l’àrea on s’instal·len, atès que els seus membres no poden ser absolutament independents del factor humà, ja que depenen majoritàriament d’aquest per poder sobreviure, ja sigui en relació amb la seva alimentació o bé el seu aixopluc, o ambdues coses104. Així, és molt habitual que els gats trobin l’aliment en les restes de les escombraries dels humans o bé, millor encara, que siguin alimentats directament per persones caritatives i generoses, sense perjudici que es puguin colar en alguna casa i ser, d’alguna manera, “adoptats” (adopció sense papers) pels seus habitants humans. I quant a l’aixopluc, és molt habitual que els gats aprofitin, de la manera més útil i inversemblant, espais i objectes de la infraestructura constructiva urbana que els pot servir de llar, encara que aquesta estigui en estat de ruïna105.

104

En relació amb els nivells més o menys intensos de dependència i/o interacció entre els gats de carrer i els humans, cal insistir, per poder entendre millor tot el relatiu a la procedència de protegir les colònies corresponents, que per molt assilvestrat que estigui l’animal, no arriba a tenir el caràcter d’ensalvatgit si manté una mínima vinculació amb la persona humana encara que sigui solament pel fet d’aprofitar l’aliment que aquesta li proporciona. En aquest sentit, té interès el que DONALDSON, SUE i KYMLICKA, WILL diuen a Zoópolis, una revolució animalista (primera edició de gener de 2018, pàgines 263 i 395) en afirmar que “Muchos perros y gatos pueden sobrevivir por su cuenta, pero es raro que prosperen, a menos que los humanos complementen su dieta” i “La mayoría de mascotas asilvestradas, como los gatos y los perros, tiende a quedarse cerca de los asentamientos humanos, donde actúan como otros animales muy adaptativos: rebuscan, cazan otros animales más pequeños, viven en edificios abandonados, etc. Como generalistas adaptativos, tienden a una dependencia flexible y no específica de los humanos. Sin embargo, al igual que las palomas de Trafalgar Square, algunos individuos establecerán relaciones de dependencia más específicas e inflexibles. Por ejemplo, los perros y gatos asilvestrados suelen desarrollar relaciones específicas con humanos (vecinos, jardineros, dueños de tiendas de alimentación o restaurantes) de los que pueden depender para que les den comida o les pongan cuencos de agua.” 105 En relació amb l’exposat, té interès l’opinió d’AGNÈS DUFAU, amb la qual coincideixo plenament, al seu article “El estatuto jurídico del gato callejero en Cataluña: cómo se recoge la existencia de los animales de compañía res nullius en la legislación catalana” a l’obra col·lectiva Animales y Derecho, coordinada per DAVID FAVRE i T. GIMÉNEZ-CANDELA, quan diu: “Los gatos callejeros no viven en el hogar de las personas, pero necesitan el entorno humano para sobrevivir, y por esta razón se suelen agrupar en los núcleos urbanos o en zonas industriales. Sus contactos e interacciones con las personas pueden ser de menor o mayor intensidad, con niveles de interacción muy dispares, dependiendo del grado de involucración de las personas que cuidan de ellos.”

L’existència de colònies de gats descontrolades, deixades al seu aire, no és que sigui quelcom desitjable ni tampoc ben rebut en el lloc on apareixen. Ni desitjable per als mateixos animals, quant al seu propi interès, protecció i benestar, ni tampoc per les conseqüències negatives que tal cosa els pot comportar davant els humans. Per altra part, també és cert que les habilitats extraordinàries dels gats els capaciten, igualment, per actuar en uns termes i d’una manera pels quals troben molt habitualment el rebuig dels veïns del voltant, més encara en un país on en general el col·lectiu no s’ha caracteritzat, precisament, per l’amor als animals. En relació amb això últim, i a diferència del que passa tradicionalment als països àrabs i musulmans, el gat no ha tingut gaire bona premsa a Espanya en segles passats. Sobta que un animal com aquest, que per les seves característiques i capacitats és veritablement meravellós i extraordinari, un autèntic regal de l’existència, hagi pogut patir les conseqüències d’estúpides supersticions que l’han vinculat, sobretot si era negre, amb el mal, essent considerats com a criatures de Satanàs; amb les bruixes, com agents del maligne; amb la mala sort, etc. En aquesta línia, la presència d’algun gat en les activitats o en la vida d’alguna d’aquelles pobres dones que van ser processades i condemnades a la foguera, en un dels episodis més foscos de la història d’Europa, i que va servir per ratificar la seva pretesa condició satànica i malèvola, coneix desgraciadament molts i diversos exemples 106. En aquest sentit, l’Església catòlica es va lluir de mena107. I això, tot i que no ho sembli, encara té un pes important, ja que solament s’ha de comparar el posicionament quant als gats d’un país tradicionalment catòlic, com és el cas d’Espanya, amb la conducta al respecte dels països àrabs i musulmans.

106

Per posar un exemple d’entre els diversos estudis al respecte, es pot destacar el que tracta la Enciclopedia de la brujería y la demonología, de HOPE ROBBINS, ROSSELL, dins la qual el gat és tractat dins el concepte de “Dimonis familiars”, la qual cosa no s’ha de confondre amb la visita ocasional del diable en forma animal. 107 Com bé es diu a En la mente de un gato [...] (edició de maig de 2015, pàgina 109), la relació entre l’Església i els gats es va tornar francament difícil des del segle XIII al XVII, i va amenaçar la supervivència de l’espècie domèstica del gat en algunes parts de l’Europa continental. Així, el 1233 l’Església catòlica va iniciar una campanya d’extermini del gat. Al respecte, el papa Gregori IX va publicar el document “Vox in Rama” en la qual els gats, especialment els negres, s’identificaven amb Satanàs. Durant els tres-cents anys posteriors és incomptable el nombre de gats que varen ser torturats i matats juntament amb les seves propietàries, sospitoses de bruixeria. La justificació d’aquest barbàrie era, es podria dir, la intenció d’exterminar cultes antics que incorporaven el gat a les seves cerimònies i la demonització de religions rivals com era el cas de l’islam. Contràriament a això, sembla que l’església ortodoxa oriental no semblava tenir problemes amb els gats.

Tornant a l’actualitat, costa també d’entendre el desagraïment de moltes persones amb un animal que en ser portat, pel que sembla, pels àrabs a Espanya, ha estat durant segles un instrument de control eficaç del nombre excessiu de rosegadors108, havent estat lligada la seva presència a l’activitat de lluita contra aquests altres animals 109, els quals acompanyen sempre la presència humana, com la rèmora al peix del qual és hoste. Al capdavall, el nostre comportament parasitari amb un planeta al qual no donem res, i del que en traiem tot, fa reproduir dinàmiques biològiques similars de la que animals tan eficients i tan intel·ligents, com és el cas de la rata, en saben treure profit.110 En tot cas, l’augment excessiu d’aquests rosegadors es vincula amb la introducció del desequilibri al medi natural per part del mateix èsser humà, entre d’altres factors atribuïts a la nostra pròpia responsabilitat. Atès l’exposat, en la protecció i en el benestar d’aquests gats de carrer ha estat determinant l’actitud i el posicionament, quan s’ha donat, del sector concret de la ciutadania que es relaciona amb la colònia de gats corresponent. I aquest fet és a la seva vegada determinant de la conducta que probablement adoptarà al respecte l’autoritat administrativa que té més competències en la matèria, la municipal. Al capdavall, i sobretot quan ens trobem davant municipis petits, l’ajuntament no solament és el representant principal dels seus veïns, sinó que és molt possible –i molt habitual també– que actuï com el seu reflex, oblidant i negligint l’obligació legal que té d’exercir les seves competències en matèria de protecció i benestar dels animals de companyia – competències que tenen una rellevància destacable, especialment en el cas de Catalunya– en el marc d’un veïnatge que potser no està gaire motivat per respectar els animals com pertocaria. Si bé hi ha ajuntaments que tenen un comportament exemplar en relació amb el respecte als gats, desafortunadament hi ha un nombre important de municipis, potser excessiu, sobretot de petita grandària, als quals encara els queda molt per avançar en aquest camí, tant siguin gats com gossos (i això parlant ara solament dels animals domèstics més comuns, i no de correbous i d’altres comportaments tradicionals que no per ser tals són més defensables)111. Per tant, al

108

PÉREZ MONGUIÓ, JOSÉ MARÍA en Animales de compañía. Régimen jurídico en el Derecho Administrativo, Editorial Bosch, S.A., Barcelona, 2005, pàg. 359, diu: “Con todo, no debemos olvidar que estos felinos controlan en los lugares donde moran las poblaciones de roedores e insectos, tal como ya hicieron en el antiguo Egipto cuando se les mantenía en los graneros para controlar las plagas”. Al respecte, té interès històric destacar com a Egipte el gat va arribar a ser sagrat, i era molt apreciat tant com a mascota com també com a controlador de plagues, associant al gat més estretament amb la deessa Bastet. Aquesta tenia al principi la forma d’una dona amb cap de lleona, però progressivament els egipcis la van començar a associar amb felins més petits. La importància d’aquest caràcter sagrat es posa de manifest en el fet que, com recorda VALLEJO, IRENE a El infinito en un junco (edició 32, de juny de 2021, pàgina 52), l’historiador Diodoro relata que una multitud furiosa d’egipcis va linxar un estranger per haver matar un gat, atesa la condició d’animal sagrat que aquest tenia. 109 Com es diu a l’obra citada En la mente de un gato [...], de BRADSHAW, JHON (primera edició de maig de 2015, pàg. 31), els gats son els que més bé han coevolucionat amb nosaltres ajustant-se als dos nínxols que els hem proporcionat de manera involuntària: al respecte, el primer paper que varen tenir va ser servir com a controladors de plagues, i el segon paper, que segurament va seguir de prop el primer, va ser el de servir de companyia. 110 Precisament, a l’obra ja citada En la mente de un gato [...], de BRADSHAW, JHON, s’argumenta (pàg. 82) l’important paper en l’expansió del gat com a domèstic a partir de la seva relació amb la rata negra (Rattus rattus), que originària de la Índia i del sud-est d’Àsia es va estendre com a plaga cap a l’oest. 111 El recurs al valor o importància cultural ha estat una de les “tretes” més arteres, capcioses i esbiaixades que s’han utilitzat a Espanya per defensar comportaments de maltractament animal, evident per a qualsevol persona amb un mínim de seny i de racionalitat, i que es disfressen de “patrimoni cultural” i d’altres qualificatius similars. Aquest tema requeriria d’una exposició extensa, sense deixar de banda el component psicològic que hi ha al darrera sobre voler sotmetre els subjectes més febles, que són els animals. La “festa” dels toros, els correbous, l’arrossegament de pedres per bous i tantíssimes altres celebracions que encara són a Espanya, lluint el maltractament de tot tipus d’animals, i argumentant com a fonament motius de caràcter històric i cultural que no s’entén com poden pesar tant quan del que

100

fenomen de desídia i d’infracció legal que en deriva, contribueix en bona mesura la conxorxa entre un veïnatge indiferent a la sort dels animals i un ajuntament amb un govern municipal integrat pel mateix tipus de veïns, i per al qual això dels gats no és cosa seva. Aquesta situació es tradueix en una dinàmica de passivitat i inacció per part de l’ajuntament, quan no d’actuació clarament contrària al que la llei estableix. En aquest context, la denúncia d’un veí a qui molesten uns gats activa una actuació de pur extermini per part de l’ajuntament, i normalment recorrent a empreses “especialitzades”. Al que s’ha dit s’afegeix que, precisament, els que es dediquen de manera altruista a tenir cura, donar de menjar i protegir, en la mesura de les seves possibilitats, els gats de carrer, es troben molt freqüentment amb l’animadversió dels seus veïns, quan no amb l’actuació repressiva de l’ajuntament, que en aquests casos actua més com agent d’un posicionament clarament il·legal, tant pròpiament seu com de determinats ciutadans, i no precisament en la vessant d’actuació equitativa més assenyada i conforme amb la normativa vigent. En tot cas, davant la situació indicada, també és cert que un bon grapat de ciutadans –el qual sortosament augmenta dia a dia d’una manera imparable, en paral·lel amb un increment de la sensibilitat envers els animals no humans, el procés del qual serà un dels més importants d’aquest segle XXI– estan convençuts que amb el gat som davant d’una meravella de la creació, d’una obra perfecta en si mateixa, més digna d’elogi i d’aplaudiment que no de retret. I també saben que hi ha una regulació legal al respecte i el règim jurídic que li pertoca, però potser no saben fins a quin punt les obligacions de protecció i de benestar que en deriven corresponen a uns o a uns altres, i quin és el règim de responsabilitat a atendre. Quan el posicionament adoptat en relació amb les colònies de gats, tant per una part important dels veïns com per l’ajuntament que els representa és adient amb l’interès per la protecció i el benestar dels animals, es manifesta el fenomen de les “colònies de gats controlades”, que si bé són responsabilitat de l’ajuntament en la mesura que aquest és el responsable dels animals que les integren, aquest habitualment disposa pràcticament sempre que es dona aquest fenomen de la col·laboració absoluta i totalment desinteressada i voluntària de ciutadans diversos, per si sols o agrupats en entitats associatives altruistes que demanen ben poc a l’autoritat municipal a canvi del molt que donen a l’interès general i en benefici del bé comú, fenomen aquest que coneix diversos exemples que tenen empara legal detallada en les poques ordenances municipals que se n’han ocupat. En conseqüència, el problema es planteja quan som davant d’un municipi que negligeix les seves obligacions, sigui o no de manera conscient i intencionada (atès que també pot ser per pura ignorància, si bé això no ens pot fer oblidar el vell aforisme ignorantia legis non excusat, i més encara en el cas de l’autoritat municipal), o bé amb el silenci còmplice o l’assentiment tàcit dels veïns, cosa que de cap manera pot fer, ja que en tal supòsit incorre en infracció legal flagrant. Al respecte, no és excusa que aquest govern municipal hagi estat votat per una majoria de la població ni per res semblant, de la mateixa manera que un nombre superior no converteix el que és il·legal en legal, el que és dolent en bo, ni el que és immoral en moral. I de la mateixa manera que no podem evitar la ira dels déus (en el passat), o el retorn kàrmic del que hem fet (tal faràs, es tracta és de fer mal a uns éssers innocents. Desgraciadament, som davant d’una de les vergonyes més grans d’Espanya que segurament s’haurà de patir encara per massa temps.

101

tal trobaràs), tampoc podem assegurar que evitarem de manera efectiva les conseqüències, abans o desprès, de la possibilitat de punir els infractors. Tanmateix en el cas de Catalunya, on la normativa reguladora sobre protecció i benestar dels animals ha estat la més important i avançada d’Espanya, el municipi no pot actuar de cap manera en la línia indicada, i té una forta responsabilitat que es pot estendre als seus titulars també individualment, i arribar fins i tot a la responsabilitat penal corresponent. Quant al que afecta els veïns, com és ben sabut per tothom, un municipi està integrat en el sistema social, cultural, vital i organitzat més gran, i comparteix els valors i les qualitats morals que estan acceptades pel consens social general del país en el qual aquell s’integra, consens que es manifesta també en les seves lleis. A partir d’això, al govern municipal també li pertoca una tasca educativa i pedagògica en relació amb el seu veïnat, esdevenint, per obligació legal i moral, guia i model sobre allò que és legalment correcte i el que no ho és, i acompanyat sempre, a més, del component ètic a considerar en cada cas. Per altra part, tampoc no es pot oblidar que hi ha una important responsabilitat moral de la Generalitat de Catalunya, que no pot deixar els municipis a la seva sort, i que podria aprovar una regulació adient, cosa que té bastant deixada de la mà, en tenir encara pendent de fer el desplegament reglamentari general del text refós de la Llei de protecció dels animals (aprovat pel Decret legislatiu 2/2008, de 15 d’abril –en endavant TRLLPA), no obstant haver regulat alguns punts d’aquest; i podent també establir una línia de subvencions més generosa que la que ha dut a terme fins ara, per donar suport específic a municipis i veïns col·laboradors per endegar sistemes de convivència i relació amb els gats de conformitat amb la conformació de les colònies corresponents, a les quals proporcionar el suport material i econòmic mínimament necessari, que sempre serà molt més reduït del que pensen aquells per als quals destinar diners a la protecció dels animals és equivalent a llençar-los. A partir de l’exposat, a continuació es procedirà a examinar diferents aspectes d’interès sobre la regulació dels gats com animals de companyia i el règim jurídic dels gats de carrer; les obligacions sobre aquests que tenen els municipis a Catalunya i la responsabilitat corresponent; la possibilitat d’exigir aquesta responsabilitat, tant a l’ajuntament com també als seus titulars; i les possibilitats de col·laboració voluntària dels ciutadans, sempre agraïda, entesos sempre com a tals els col·laboradors i de cap manera com a subjectes obligats, no obstant la confusió total amb la qual molts municipis operen en aquest àmbit, arribant a perseguir i aplicar represàlies sobre aquelles persones en termes bastant lamentables, i que no es corresponen amb la visió assenyada que s’ha de tenir dels animals, mereixedors de respecte i protecció, i de les persones que els cuiden per motius purament altruistes112. En tot cas, ens trobem davant d’una problemàtica que requereix i aconsella fer tot el possible per aconseguir solucions constructives, emparades en la legalitat vigent i que per això passin per la 112

Com a exemple de com l’ajuntament va considerar de manera errònia uns veïns com a propietaris d’una colònia de gats de carrer es pot destacar la Sentència núm. 491/2014, de 14 d’octubre, del Jutjat del Contenciós Administratiu núm. 5 de Madrid, que estima el recurs d’una comunitat de veïns implicada en l’atenció i la cura d’una colònia controlada de gats i que per això va ser sancionada per l’ajuntament. S’adjunta a continuació el vincle per accedir a un comentari de l’advocada Maria González Lacabex, publicat al web “Derecho Animal”. Si això es dona en el cas d’un ajuntament com el de Madrid, què pot passar amb un que no disposa dels mitjans personals qualificats com els que té aquest?: https://ddd.uab.cat/pub/da/da_a2016v7n1/da_a2016v7n1a8.pdf

102

protecció i el benestar dels animals afectats i de cap manera per la seva eliminació, supòsit en què ens podríem trobar amb fets delictius denunciables davant l’oficina fiscal competent. Com s’apuntava abans, ens agradi o no, hem de partir de la normativa vigent tot i les seves mancances, la responsabilitat principal de la qual és de la Generalitat de Catalunya, que per al cas del nostre país no porta a terme les modificacions legals que serien més adients i aconsellables per solucionar, no solament la problemàtica relativa a les colònies de gats, sinó també d’altres encara pendents sobre els animals i que està en les seves mans de normar com caldria.

Apunts sobre el règim jurídic del gat com animal de companyia Pérez Monguió diu113 que no obstant la importància i les implicacions del fenomen dels gats de carrer i de l’atenció sobre aquests per part d’algunes societats protectores que es dediquen a capturar-los per desparasitar-los, vacunar-los i esterilitzar-los, per tornar-los posteriorment al lloc on varen ser apressats, el cert és que les lleis autonòmiques no han prestat (pràcticament) cap atenció a l’assumpte, i correspon als municipis haver pres la iniciativa en aquestes qüestions. El cas és que, posteriorment a l’opinió citada, alguna cosa ha començat a canviar perquè diverses comunitats autònomes han començat a tractar el tema, com Astúries, Madrid, Múrcia i València114. Pel que fa a la comunitat autònoma de Catalunya hem d’atendre a la normativa de què disposem i, en aquest sentit, la norma principal que s’ha de considerar en relació amb els gats és el TRLLPA. Sense perjudici del que s’exposarà a continuació, s’ha de ser conscient que el TRLLPA, a part de ser del 2008, refon disposicions anteriors, que es remunten fins a la primera llei de protecció catalana, que és del 1988 (Llei 3/1988, de 4 de març, de protecció dels animals). La conseqüència que en deriva és que som davant d’una norma bastant desfasada i inadaptada pel que fa a l’etologia i el coneixement científic sobre els animals. Aquesta llei té per objecte (art. 1 TRLLPA) establir les normes generals per a la protecció i el benestar dels animals que es troben de manera permanent o temporal a Catalunya, amb independència del lloc de residència. Això afecta, de manera indubtable, els animals de companyia, que són, a efectes de protecció, els animals protagonistes principals de la vessant

113 JOSÉ Mª PÉREZ MONGUIÓ. (2005). Animales de compañía. Régimen jurídico en el Derecho

Administrativo (pàg. 359). Barcelona: Editorial Bosch, SA. 114 - Llei 13/2002, de 24 de desembre, del Principat d’Astúries, de tinença, protecció i drets dels animals (a destacar art. 3.1.g), en definir “Gato errante”; art. 16, sobre “Perros y gatos errantes”, i art. 19 sobre (“Control de gatos errantes que vivan en grupo”). - Llei 4/2016, de 22 de juliol, de protecció dels animals de companyia de la Comunitat de Madrid (a destacar art. 21: “Destino de animales extraviados, abandonados y vagabundos”, quan en l’apartat 7 parla dels supòsits d’ubicació de colònies de gats, del tractament que s’ha de donar a aquestes i de les obligacions dels ajuntaments al respecte). - Llei 6/2017, de 8 de novembre, de protecció i defensa dels animals de companyia de la Regió de Múrcia (a destacar art. 2.4.g) en definir els “Gatos ferales”, i art. 25 sobre “Colonias felinas”). - En el cas de la Comunitat Valenciana, si bé la llei vigent és la 4/1994, de 8 de juliol, sobre protecció dels animals de companyia, el cas és que el 16 d’octubre de 2020 va ser aprovat l’avantprojecte de llei sobre protecció, benestar i tinença dels animals de companyia, del qual s’ha de destacar l’article 4.20, que defineix les “Colònies felines”, i l’article 22, que al seu apartat 11 tracta aquestes.

103

protectora d’aquesta llei115 i, per tant, i sense gènere de dubtes, els gossos, els gats, les fures i els animals de companyia exòtics, ja que altres tipus d’animals es troben en situacions de protecció inferior, com és el cas dels animals identificats com a plagues, o respecte d’alguns dels quals s’ha d’atendre a la seva normativa específica, en els termes que estableix la disposició addicional 5 del TRLLPA116. Sobre els animals indicats recau la finalitat (art. 2.1 TRLLPA) d’assolir el màxim nivell de protecció i benestar dels animals, i afavorir una responsabilitat més elevada i una conducta més cívica de la ciutadania en la defensa i la preservació dels animals (la qual cosa connecta clarament amb el que ha estat exposat amb anterioritat en tractar la relació entre l’ajuntament i els veïns pel que fa a la tasca pedagògica, educativa i tutorial adient per part de l’autoritat administrativa –govern municipal– en la seva relació amb la ciutadania). Continuant amb el TRLLPA, aquest estableix que els animals a què es refereix, i entre els quals es troben els gats, són éssers vius dotats de sensibilitat física i psíquica, i també de moviment voluntari, els quals han de rebre el tracte que, atenent bàsicament les necessitats etològiques, en procuri el benestar (art. 2.2 TRLLPA). Com deriva de manera lògica i racional de l’objectiu i finalitat de protecció i benestar assenyalats, ens trobem amb la contrapartida d’unes obligacions per als ciutadans, les quals es tradueixen en què ningú no ha de provocar sofriments o maltractaments als animals o causar-los estats d’ansietat o por. (art. 2.3 TRLLPA) . Quant a la condició en què es poden trobar els animals, l’article 3 TRLLPA defineix: 

Animal de companyia: animal domèstic que les persones mantenen “generalment” a la llar amb la finalitat de tenir-ne companyia. Als efectes d’aquesta llei, gaudeixen sempre d’aquesta consideració els gossos, els gats i les fures.



Animal ensalvatgit: animal de companyia que perd les condicions que el fan apte per a la convivència amb les persones.



Animal abandonat: animal de companyia que no va acompanyat de cap persona ni du cap identificació del seu origen o de la persona que n’és propietària o posseïdora (també tenen aquesta consideració d’abandonats els casos establerts per l’article 17.3, el qual estableix el supòsit de l’animal que porta identificació).

115

La generalitat de lleis de protecció dels animals de les diferents comunitats autònomes es refereixen, fonamentalment o únicament, als animals de companyia, fins i tot aquelles que es titulen com de protecció dels animals de manera genèrica. En aquest sentit, aquestes últimes indueixen a engany, perquè solament protegeixen, fins a cert punt, els animals de companyia, en tant que contenen algunes previsions de protecció d’altres animals, o bé legitimen el maltractament d’aquests (com és el cas tan freqüent de permetre la caça “esportiva” del colomí) i es remeten a la normativa pròpia per a la resta de categories d’animals (d’explotació ramadera, de la “festa” dels braus, d’experimentació, etc.). 116 La disposició addicional 5 de la qual es refereix als animals d’explotacions ramaderes, la pesca, la recollida de marisc, la captura d’animals i la caça; els gossos considerats potencialment perillosos; els gossos pigall; els animals per a experimentació i per a altres finalitats científiques. En algun d’aquests casos, com és el dels gossos pigall, es pot dir que el seu règim jurídic els fa objecte de més protecció, però no així respecte de la resta, sense oblidar que aquesta protecció està vinculada a la seva utilització instrumental i no per si mateix pel seu valor intrínsec.

104

L’examen atent d’aquestes definicions ens ha de permetre verificar l’encaix dels gats de carrer, per imperatiu de la llei, encara que potser seria més desitjable introduir canvis en les definicions actuals. En tot cas, partint del que ara mateix hi ha, i quant al que cal valorar als efectes de l’encaix legal del gat a Catalunya caldria assenyalar el següent: Animal de companyia: no hi ha dubte que el gat, sigui a la llar, o sigui al carrer, és un animal de companyia en rebre legalment la qualificació com a tal. El TRLLPA (article 3.b) no n’estableix cap distinció que ens permeti sostenir el contrari (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, segons el vell aforisme). I diu literalment, en definir l’animal de companyia, que als efectes d’aquesta llei gaudeixen “sempre” d’aquesta consideració els gats (a més del gossos i les fures). Això no exclou que es pugui reconèixer la posada de manifest de les incongruències que deriven de no haver establert a la llei esmentada una distinció entre la modalitat de gat que viu a casa amb la família i del gat que viu al carrer en els termes que ja coneixem, en les diferents modalitats que aquest últim pot presentar. Però com ja es va dir anteriorment, el TRLLPA és una norma clarament desfasada en aquesta matèria, així com en d’altres, essent una norma superada per la realitat actual. Però el cert és que ara mateix a Catalunya el gat de carrer és un animal de companyia per dret propi i per reconeixement directe del TRLLPA, la qual, al capdavall, és la norma vigent. Atès que la llei s’ha d’interpretar i aplicar de conformitat amb el seu contingut literal però també, quan sigui necessari per insuficiència de la literalitat, en base als principis que deriven d’aquella, la condició “de companyia”, aplicada al gat de carrer, ha de ser utilitzada en benefici del gat mateix, ja sigui el de casa o el de carrer i, dins d’aquest, sigui quina sigui la modalitat a considerar. En aquest sentit, es podria dir que en aquest cas el significat del substantiu “companyia” hauria de tenir una qualificació especial, en la mesura que no es tractaria de la companyia que entenem habitualment, vinculada solament a “acompanyar” una persona o un conjunt de persones que hi conviuen en qualsevol de les modalitats possibles a l’efecte dins el que s’identifica com una llar. En el cas del gat de carrer tindríem un supòsit de companyia que abastaria l’element “social”, vinculat amb la col·lectivitat humana, quant a tractar-se d’animals que formen part de la convivència de les persones, més enllà de l’habitatge en sentit estricte, en situar-se en l’àmbit de la col·lectivitat humana o en el seu entorn, però mantenint en tot cas una vinculació de dependència, en més o menys grau, la qual cosa respon a una casuística molt diversa. Per a més concreció em remeto al que ja ha estat assenyalat en aquest article a la introducció i també a les notes corresponents a peu de pàgina. Un argument legal del TRLLPA en benefici d’aquesta interpretació és la regulació literal de l’article 3.b del TRLLPA, ja al·ludida abans quan en definir “animal de companyia” diu:

105

Animal domèstic que les persones mantenen generalment a la llar amb la finalitat d’obtenir-ne companyia. Als efectes d’aquesta Llei, gaudeixen sempre d’aquesta consideració els gossos, els gats i les fures. Cal subratllar el “generalment”, la qual cosa treu l’exclusivitat que la condició de l’animal domèstic “gat” hagi de ser sempre el viure i/o ser mantingut a la llar, o sigui, el viure literalment en aquesta, sota el mateix aixopluc que el titular o propietari del gat. El “generalment” permet, per tant, altres possibilitats de convivència, a la qual cosa respondria el que ha estat exposat amb anterioritat quant a la caracterització del gat com animal de companyia. Això, d’altra banda, no és quelcom que es presenti aïlladament en el cas català. Al respecte, té interès citar l’article 2 de la Llei 8/1991, de 30 d’abril, de protecció dels animals de la comunitat autònoma de Canàries quan diu: Son animales de compañía todos aquellos domésticos que, mantenidos igualmente por el hombre, los alberga principalmente en su hogar, sin intención lucrativa alguna. Per tant, la convivència amb la finalitat de gaudir de la companyia de l’animal no té perquè implicar que aquest hagi d’estar dins la llar pròpia, i així seria en el cas català com a quelcom previst directament per la mateixa norma. El gat pot trobar-se fora de l’habitatge, o bé en àrees vinculades a aquest (com és el cas d’un terreny propietat del mateix propietari de la casa), o bé trobar-se fora de l’habitatge i del terreny, però vinculat amb la persona amb algun tipus de vincle determinat. Una altra cosa és que aquesta possibilitat prevista directament pel TRLLPA no hagi estat desplegada, si bé la seva previsió en els termes que han estat indicats permetria el seu desplegament mitjançant norma reglamentària, quelcom que, a hores d’ara, no s’ha produït encara, si bé sembla que en algun esborrany de reglament a l’efecte s’estaria preveient el desplegament d’aquest aspecte, contemplant les colònies de gats, la qual cosa ratifica l’argumentació efectuada. Animal ensalvatgit: no és aquest sempre, ni tampoc habitualment, el cas del gat de carrer. Podria ser el cas del gat que ha nascut al carrer, sobretot en àrees més lliures de la presència humana massiva, com podria ser determinades urbanitzacions, sobretot connectades amb el camp obert (i que seria un dels supòsits més factibles), gat que en el seu procés de naturalització evitaria totalment la relació amb l’humà, de manera que caçaria (almenys en part) i es procuraria el menjar per si mateix. No és aquest el cas del gat més esquerp, que viu al carrer i que continua depenent del factor humà encara que les persones no li facin gaire gràcia. En aquest sentit, un gat que viu al carrer en el si d’un grup o colònia, que viu per tant en un entorn urbà o semiurbà, i que fins i tot menja del que l’humà l’hi proporciona, encara que eviti el contacte més directe amb aquest, NO ÉS UN ANIMAL ENSALVATGIT. Per ser considerat estricament com a tal, el gat hauria de tornar a un estat similar al del gat salvatge stricto sensu, i estaríem parlant d’una espècie més concreta i diferent, que és el Felis sylvestris, més conegut en castellà com a “gato montés”, que precisament és tan difícil de veure pel rebuig que mostra a relacionar-se amb humans i que ni tan sols accepta trobar-se mínimament a prop d’aquest. I aquest no és el cas habitual del Felis catus, que precisament per això és conegut com a “gat domèstic”, per molt esquerp que sigui, essent per aquest motiu sempre, i per prescripció literal de la llei, un animal domèstic i de

106

companyia, agradi o no, i sigui o no sigui aquest el concepte el més adient, gat aquest que no perd en termes absoluts la seva relació amb els humans, per mínima i llunyana que sigui aquesta i, encara així, mostrant una disponibilitat en la qual el bon tracte pot ser molt determinant per tornar-se a relacionar amb humans i fins i tot per integrar-se a una colònia que es relacionarà amb humans. Cal insistir, en parlar del gat de carrer, que no es pot associar el supòsit del gat salvatge (que seria el cas del Felis sylvestris), amb el gat feral. El gat feral seria una modalitat de gat de carrer, un Felis catus i, per tant, un gat domèstic (i de companyia, en els termes ja exposats), quant al que implica sobre la relació amb els humans que ha estat exposada, sigui aquesta més o menys intensa. El gat feral no pot viure tancat, ha de viure lliure, i pot ser molt esquerp, però també pot ser molt sociable amb els humans. L’aspecte que més el caracteritza és aquest de no poder viure tancat, amb independència de la relació més o menys estreta que pugui tenir amb els humans. Per tant, el gat abandonat, que ha estat a una llar, i que pot reincorporar-se a un habitatge amb humans, encara que hagi passat pel carrer, no seria un gat feral. De fet, les situacions en què el gat es troba vivint en termes que poden portar a considerar-lo ensalvatgit, encara que sigui en termes populars, deriven en la immensa majoria de supòsits de la mateixa conducta humana. Al respecte, la situació comença amb l’abandonament dels gats a la seva sort, així al mig del camp, i per un procés de selecció natural els més aptes i flexibles mentalment potser poden sobreviure, encara que pitjor del que es pensa normalment, i s’acostumen a viure en un estat de semillibertat, sobretot si els és massa dificultós apropar-se a les àrees de presència humana, cas en el qual el procés d’ensalvatgiment restaria atemperat. En aquest sentit, és molt difícil que la nota de proximitat a la convivència humana no estigui present sempre, i això no permet , cal insistir-hi, qualificar la situació d’aquests animals com la que pertoca a un animal ensalvatgit. En relació amb això, és interessant atendre al fet que el TRLLPA en cap moment vincula els gats amb el cas de l’animal ensalvatgit, la qual cosa no impedeix que algun gat es pogués trobar en aquesta situació. Però això seria el cas de gats que no toleren de cap manera la presència humana i que si de cas se n’aprofiten per aconseguir menjar, la qual cosa es dona en pocs casos, ja que la majoria de gats de carrer es troben en les situacions intermitges de relació amb els humans que han estat assenyalades. Pérez Monguió, en fer referència al control “de gatos vagabundos”117, si bé reconeix que els grups de gats que viuen en comú com a cosa habitual als nostres nuclis de població tenen diversa procedència com pot ser l’abandonament o l’extraviament, considera que en general ens trobem davant de poblacions que en la seva gran majoria han nascut en llibertat i, per tant, la seva condició és la d’animals salvatges. Crec que aquesta conclusió, a la qual aquest autor arriba després d’altres consideracions, és errònia, perquè parteix d’una consideració de l’animal com a 117

PÉREZ MONGUIÓ, JOSÉ Mª. (2005). Animales de compañía. Régimen jurídico en el Derecho Administrativo (pàg. 358). Barcelona: Editorial Bosch SA.

107

incapaç de viure a una llar com a conseqüència de la seva condició particular, ja que diu, literalment: Estos animales nacidos en libertad difícilmente se adaptan a vivir en el interior de una vivienda y en contacto directo y continuo con el ser humano, concepció aquesta que no comparteixo i que no s’adiu amb el que deriva del TRLLPA, segons el que he exposat fins aquí i el que continuo exposant més endavant. Sobre això també té interès l’opinió d’Agnès Dufau, que comparteixo plenament, i que es transcriu a la nota 5 d’aquest article. En tot cas, i concordant amb la complexitat de la ment del gat, tal com s’exposa in extenso en l’obra esmentada en diferents notes (En la mente de un gato [...]), el Felis catus és un animal amb una capacitat d’adaptació increïble, en funció del que troba a la seva disposició, quant a alimentació, llar i relació amb els subjectes humans, de manera que les definicions a les quals se’l vulgui ubicar de manera rígida i restringida estan abocades al fracàs, la qual cosa obliga a un tractament més flexible de la realitat d’aquest animal, tot pensant en aplicar-li el règim jurídic més adient. El gat es caracteritza per una gran flexibilitat tendinosa i mental, i sembla que això s’hauria de correspondre amb la necessitat de pensar d’una manera més elaborada i sofisticada sobre la regulació que li pertocaria, tot pensant en la seva protecció i benestar, quelcom a què obliga la llei com a principi fonamental i bàsic a atendre. En conclusió, i pel que fa a la caracterització de la condició d’ensalvatgit com a no pròpia del gat, es pot dir: 

Que a efectes explicatius s’utilitza el terme “salvatge” o “ensalvatgit” per identificar una situació d’autonomia (més que d’independència plena) respecte de la cura dels humans, que caracteritzaria el gat de carrer i, encara més, el gat feral (entès aquest últim com una modalitat específica del gat de carrer). Hi ha qui diu, en aquest sentit, que un gato callejero es un gato que ha regresado a un cierto grado de estado salvaje118, sobre la qual cosa és interessant parar l’atenció en què es parla de retorn (regresado), per tant, com a venint d’una situació de domesticitat clara, i “d’un cert grau”, és a dir, d’una situació que no és clarament la d’ensalvatgit, frase que en l’imaginari popular designa pràcticament sense dubtes els gats de carrer. La frase esmentada és continuada per l’aclariment següent: Tales gatos, provenientes de gatos domésticos que se han perdido o los han abandonado, han aprendido vivir al aire libre o en inmuebles tales como almacenes, fábricas, edificios abandonados y graneros. Així, “animal de companyia perdut”, o “animal de companyia abandonat”, que tindrà, sempre, la tendència a apropar-se a l’humà, llevat que aquest el maltracti. En aquest sentit, el pretès estat ensalvatgit seria molt freqüentment una resposta assenyada d’autodefensa, en tant que en el cas del que ja neix en una condició similar ho seria per adaptació a les condicions de vida a què el mateix humà l’ha condemnat. Al respecte, cal no oblidar que el gat no entra a la península Ibèrica per obra i gràcia de la seva pròpia dinàmica natural, sinó que és introduït per un col·lectiu, el dels invasors àrabs i musulmans, provinents de terres que actualment són països on els gats de carrer no

118

Veure http://luchandoporellos.com/gestion-etica-colonias-felinas/que-es-un-gato-callejero .

108

tenen, normalment, l’actitud més “ensalvatgida” o millor dit “esquerpa” que tenen a Espanya. 

I que, no obstant l’anterior, tot ajustant-se al que la llei regula i concreta, de cap manera el qualificatiu jurídic que a Catalunya pertoca del gat de carrer ni de la modalitat dins aquest que constitueix el gat feral és el d’animal ensalvatgit sinó el d’animal de companyia, encara que es trobi en el que seria una situació anòmala respecte del que es persegueix amb la llei, situació anòmala provocada i causada, principalment, per la convergència entre el comportament de la col·lectivitat humana que es troba pel mig i una capacitat d’adaptació del gat per a la seva supervivència en un entorn hostil, en unes condicions en què uns altres animals domèstics, com són els gossos, ho tindrien molt més difícil. Una situació concreta del gat individual a considerar (situació assimilada o propera a l’estat ensalvatgit) no desplaça la condició jurídica d’animal “domèstic”, i “de companyia” com resulta literalment de la llei, sense que això estigui subjecte a interpretació, ja que no ofereix cap dubte en el redactat literal de la llei. En tot cas, és la seva domesticitat la que es pot veure afectada pel tipus de vida que li imposa el carrer i molt especialment per l’hostilitat humana, i així i tot tal cosa no és, ni té perquè ser, la regla general, atès que en la mesura que els animals de les colònies de gats són ben tractats per la gent, la tendència natural dels animals afectats, o bé la d’una immensa majoria, és la d’apropar-se a l’humà i interrelacionar amb ell, fins i tot d’una manera molt amistosa, la qual cosa torna a ratificar la condició d’animal de companyia en el cas espanyol. Un cop més, cal constatar que és el tractament rebut pels humans el que determina el grau de domesticitat119. I, independentment del grau de domesticitat, la qualificació jurídica d’animal de companyia fa el gat creditor de la màxima protecció que la llei catalana atorga a aquest tipus d’animals.

Animal domèstic: és definit pel TRLLPA com el que pertany a espècies que habitualment es crien, es reprodueixen i conviuen amb persones i que no pertanyen a la fauna salvatge. Per això, a més d’animal de companyia pel seu propi dret, el gat domèstic sempre és un animal domèstic, perquè de qualsevol manera que el vulguem mirar, estant en una colònia urbana o semiurbana, la realitat és que aquest gat està “convivint” amb humans, perquè conviure, en el sentit que li dona la llei, no vol dir que sigui forçosament a casa d’algú. Al respecte, porcs, vaques, vedells, gallines, conills... entren en la definició d’animal domèstic, i ho són sense cap mena de dubte, i conviuen amb els humans, en la mesura que es relacionen d’una determinada manera amb aquests, i no perquè estiguin allotjats a la seva llar ni molt menys. “Conviure”, tractant-se d’aquests animals, expressa una dinàmica de relació en l’entorn humà, i no que per força l’animal s’hagi de trobar en una casa. Pensem també en el cas del gos que 119

Al respecte, és molt interessant atendre al fet que en països on els gats són especialment ben considerats i, en conseqüència, ben tractats, i això sense la cultura animalista d’Europa, els gats es relacionen amb els humans amb certa intensitat positiva, i es deixen acaronar, tocar, alimentar, i cerquen tot això per iniciativa pròpia, com es pot verificar en els països del nord d’Àfrica i Turquia. En relació amb això, l’islam tradicional ha estat amable amb els gats, i com es diu a En la mente de un gato [...], de BRADSHAW, JHON (edició de maig de 2015, pàgina 110), a El Caire, el soldà Baibars, qui governava Egipte i Siria, va fundar el que probablement va ser el primer refugi per a gats sense llar l’any 1280.

109

realment viu a una caseta al jardí de l’habitatge, i que no entra per a res en aquest, cas freqüent a Espanya (sense perjudici del fet que aquesta mena de “convivència” no és precisament l’ideal per a l’animal i no es correspon amb considerar aquest com un membre de la família sinó com algú subordinat del que s’espera un servei, com és el de guardar la casa, en definitiva, una utilització instrumental aliena al valor moral per si mateix). En relació amb això, és encara una realitat del gat de carrer als pobles més tradicionals la de trobar-lo constantment en els sostres de les cases, els quals constitueixen per a ells unes veritables i avantatjoses vies de comunicació i trasllat, i fins i tot per introduir-se en aquelles. Un altre exemple del que s’ha dit és la relació que els gats, o una colònia d’aquests, poden establir amb l’entorn, en base a unes àrees que de manera concèntrica se situen al voltant d’un centre ubicat a una casa, quan es tracta d’un conjunt de gats o d’una colònia de gats controlada i cuidada per unes persones determinades que habiten la casa en qüestió. Això és fa evident en el cas pràctic, real i habitual, d’una casa a una urbanització, amb terreny, on els seus habitants controlen la colònia corresponent, en la qual hi ha uns gats que viuen dins de la casa, d’altres en el terreny mateix, entrant ocasionalment a la casa, d’altres en el terreny sense entrar per a res a la casa, d’altres passant el dia fora del terreny però dormint dins d’aquest, i d’altres passant el dia i dormint fora del terreny però solament entrant ocasionalment per menjar, o bé menjant també fora del terreny si bé amb l’aliment proporcionat per les persones esmentades.120 D’acord amb el s’ha exposat, queda clar de nou que el gat de carrer en ser animal domèstic a més d’animal de companyia de cap manera és un animal ensalvagit, i determinades opinions que han volgut veure tal cosa crec que cauen en l’error de considerar que la condició d’animal de companyia implica l’haver de viure a una casa en concret, amb un propietari, o en alguna dependència d’un habitatge (ja sigui el jardí, o una caseta al pati, o un traster, magatzem o garatge), per comparació amb el cas més emblemàtic d’animal domèstic que és el gos, el qual s’utilitza massa sovint com a paràmetre per jutjar i condicionar el gat.

120

És possible verificar in situ diversos exemples del que s’hi exposa en relació amb colònies o conjunts de gats que viuen en els entorns més o més concèntrics indicats, la qual cosa dona lloc a la generació i el manteniment del que és una veritable colònia per obra de la tasca de protecció i cura de les persones que habiten el terreny corresponent.

110

Animal abandonat: el gat es pot trobar en aquesta condició, en el supòsit d’un gat el propietari del qual se n’ha desprès, o sigui, que l’ha abandonat, i que ha negligit les seves obligacions de cuidar-lo i protegir-lo per tota la seva vida, i en haver estat, per tant, expulsat d’un habitatge o bé per haver-se perdut, que tampoc és un cas rar, ateses moltes vegades les tendències felines d’explorar el món pel seu compte. A aquesta situació d’abandonament i pèrdua contribueix de manera notable, en el cas del gat, la manca de costum d’identificar l’animal amb el xip o sistema similar corresponent, la qual cosa constitueix un cop més una altra manifestació de negligència i desídia per part dels ciutadans obligats a l’efecte. Per tant, i com a conclusió més definitiva, d’acord amb la dissecció del TRLLPA que ha estat explicitada, el gat: 

És un animal de companyia (amb el que això comporta quant a la seva sensibilitat física i psíquica, atesa la seva condició animal, amb les conseqüències que en deriven i quant al règim màxim de protecció que li pertoca per detenir aquesta condició “de companyia”, amb total independència de les seves condicions de vida o del seu nivell de vinculació amb les persones).121



Al qual ningú (això va per a tota la ciutadania així com per a les autoritats administratives de tot tipus) no pot provocar sofriments o maltractaments o causar-li estats d’ansietat o por.



Que ha de gaudir del benestar que li pertoca en derivar d’una obligació de tracte que ha d’atendre les seves necessitats etològiques.



I respecte del qual s’ha d’afavorir una responsabilitat més elevada i una conducta més cívica de la ciutadania (i, en conseqüència, de les institucions) per a la seva defensa i preservació.

També d’acord amb aquesta dissecció normativa, la llei no estableix diferències dins el col·lectiu dels gats, quant a si aquests viuen aquí o enllà, en una casa o al carrer, en grup o individualment. No se n’estableix cap diferència per la llei, respecte de la qual cosa cal recordar un cop més el vell aforisme ubi lex non dinstinguit nec nos distinguere debemus, d’acord amb el qual no podem deduir un tracte diferenciat quan de cap manera la llei diu res al respecte, llei que, en tot cas, ha de ser interpretada (si la interpretació és requerida) en benefici del gat, per efecte directe dels principis sobre protecció i benestar dels animals que resulten de la mateixa llei.

121

Quant al que s’ha fet referència sobre el règim de protecció màxima amb independència de la condició i del grau de vinculació dels animals, té interès l’opinió d’AGNÈS DUFAU, amb la qual coincideixo plenament, al seu article “El estatuto jurídico del gato callejero en Cataluña: cómo se recoge la existencia de los animales de compañía res nullius en la legislación catalana” a l’obra col·lectiva Animales y Derecho, coordinada per DAVID FAVRE i T. GIMÉNEZ-CANDELA, quan diu: Al ser considerada una especie (la del Felis catus) como animal de compañía siempre, no permite que las condiciones de vida de los animales, o la existencia o no de un vínculo con las personas pueda afectar el grado de protección del cual se beneficia. I també quan diu, en relació amb l’exposat sobre la seva consideració d’animal de companyia que: Tampoco pueden existir varios estatus jurídicos para los gatos, a pesar de existir realidades muy divergentes para esta especie.

111

D’aquesta situació deriva també una altra conseqüència, i és que l’Administració pública competent no pot “inventar-se” un tractament diferenciat per al gat pel fet de trobar-se aquest a una casa amb un propietari, o bé al carrer vivint en grup o colònia. En ambdós casos tenim un gat, que en els dos supòsits és un animals de companyia, objecte de protecció màxima, i sobre el qual s’ha d’actuar per procurar-li el benestar que la seva etologia reclama. La manca de distinció per la llei no permet una aplicació descafeïnada d’aquesta i, per tant, de la qualificació que la llei fa de l’animal de companyia, de manera que no se’n pot derivar per al gat de carrer un nivell de protecció menor que el que pertoca al gat que viu a un habitatge amb la seva família humana. Per tant, aquesta condició d’animal de companyia dona al gat de carrer el nivell de protecció màxima que la llei catalana proporciona als animals objecte de la seva regulació. En conclusió, a Catalunya, ja d’entrada, el gat de carrer no s’ha d’assimilar, en termes patrimonials, a una res nullius, és a dir, com a “cosa” de ningú. I encara menys pot tenir aquesta condició stricto sensu, atesa la previsió de Codi civil català sobre els béns (art. 511-1.3) quan diu que els animals, que no es consideren coses, estan sota la protecció especial de les lleis. Només se’ls apliquen les regles dels béns en allò que permet llur naturalesa. Així, l’animal no és “cosa” i, per tant, no és “res”, i això per definició l’exclou de la condició jurídica de res nullius, de la mateixa manera que resta exclòs de la condició de res derelictae, és a dir, de “cosa abandonada”, així en el cas d’un gat abandonat. I si bé la norma preveu l’aplicació als animals de les regles dels béns en allò que permet la seva naturalesa precisament això, per si mateix, comporta que de cap manera l’animal, en no ser cosa (quelcom propi de la seva naturalesa, aquesta condició de “no cosa”) passi a ser la negació d’aquesta condició i automàticament pugui ser una cosa qualificada com de ningú o com abandonada. Es tracta de quelcom que, jurídicament, cau pel seu propi pes. En relació amb la consideració com a “cosa de ningú”, resulta interessant comprovar com la Llei 1/1992, de 8 d’abril, de protecció dels animals que viuen a l’entorn humà, de la comunitat autònoma de les Illes Balears, diu a la seva exposició de motius que: [...] Existen dos grandes categorías de animales cuya regulación jurídica ha de ser netamente diferenciada: de una parte existe la fauna silvestre que constituye cosa de nadie y de otra existen animales que viven en el entorno del hombre, normalmente bajo su propiedad o posesión. I fixi’s que el text citat, a més de no aplicar la consideració de “cosa de nadie” als animals que no són els que pertanyen a la fauna silvestre precisament a un àmbit territorial, el de les Illes Balears, que no té la previsió equivalent a la catalana de què els animals no són coses, en al·ludir als animals que viuen en l’entorn de l’home diu que “normalmente” estan sota la seva propietat o possessió, de manera que està admetent la possibilitat de l’existència d’altres animals que no són de la fauna silvestre i que no considera res nullius, i que poden viure en base a d’altres fórmules però precisament vinculades a l’èsser humà. En conseqüència, el pilar fonamental que determina la situació legal i el règim jurídic del gat de carrer a Catalunya és l’afirmació següent:

112

El gat de carrer és, en definitiva, un animal de companyia al qual ningú no pot provocar sofriments o maltractaments o causar-li estats d’ansietat o por, que ha de gaudir de benestar i que s’ha de veure beneficiat per una responsabilitat més elevada i una conducta més cívica de la ciutadania, de la qual cosa ha de derivar la seva defensa i preservació. Aquesta afirmació final que, cal insistir, deriva literalment del redactat de la llei vigent, comporta haver de preguntar-se sobre qui és el titular de l’obligació de què el gat de carrer gaudeixi de l’estatus de protecció i benestar que ha estat descrit. La resposta està clara també d’acord amb la llei: l’obligació és de l’ajuntament (o d’altres entitats locals quan el substitueixen en casos determinats) tal com queda clarament confirmat en el punt III d’aquest article. En aquest sentit, i encara que la llei no ho digui, el paper de l’ajuntament respecte del gat del carrer no seria el d’un propietari, sinó més pròpiament el que es podria assimilar a un “tutor”, el qual, per definició, i a partir de l’afirmació efectuada, vetlla pel bé del seu “tutelat” en la mesura de les seves possibilitats que, normalment, en el nostre cas, són molt més àmplies del que molts municipis estan disposats a assumir, ja sigui per ignorància o bé per falta d’una mínima sensibilitat dels seus representants i/o de la col·lectivitat veïnal a la qual representen. La caracterització en termes similars als “tutorials” vindria determinada perquè les obligacions corresponents estan incardinades a servir l’objectiu final d’haver d’assegurar el nivell de protecció màxima i el millor benestar possibles per a aquests animals, la qual cosa deriva de la caracterització dels gats de carrer que ha estat explicitada a partir del que preveu la llei. No actuar de conformitat amb això entenc que comportaria vulnerar el TRLLPA.

Les obligacions dels ajuntaments envers els gats (o de les entitats locals a les quals es deleguen les obligacions). Responsabilitat que en deriva i possibilitat d’exigir-la a l’ajuntament o als seus òrgans de govern (o a d’altres entitats locals responsables) Les obligacions dels ajuntaments envers els gats El TRLLPA conté una important regulació sobre les obligacions de l’ajuntament en relació amb els animals de companyia en general, i els gats en particular. Més concretament: L’article 14.2 del TRLLPA estableix que: Els ajuntaments han de portar un cens municipal d’animals de companyia en el qual s’han d’inscriure els gossos, els gats i les fures que resideixen de manera habitual al municipi. Al cens han de constar les dades d’identificació de l’animal, les dades de la persona posseïdora o propietària i les altres dades que s’estableixin per reglament.

113

En els termes del que ha estat exposat anteriorment, aquest cens municipal, en principi, hauria d’abastar el gat de carrer, el qual gaudeix de la condició d’animal de companyia i, per tant, amb la finalitat última de la seva protecció i benestar (amb la qual cosa és incompatible una intenció o objectiu últim de sacrificar-ho, en base a una inadaptació social de la qual ja s’estaria partint). De l’article citat es dedueix que la identificació de l’animal inclou el cas de la seva conceptualització com animal sense propietari cognoscible (les altres dades que s’estableixin per reglament, diu l’article, la qual cosa reclama el reglament corresponent de desplegament del TRLLPA, encara que sigui solament un de referit exclusivament als gats o, podria ser, a manca d’aquest, la reglamentació municipal mitjançant ordenança pròpia del municipi. Entre aquestes altres dades podria figurar la identificació d’un supòsit de gat sense propietari, que viu aïlladament, pel seu compte, o com a membre d’una colònia, sigui aquesta gestionada o no per persones, o bé qualificar específicament el gat feral, del que ja s’ha parlat anteriorment, tal com fa l’ordenança municipal de protecció dels animals de Barcelona actualment vigent)122. Aquest article 14.2 es complementa amb l’article 14.3 TRLLPA quan diu: La persona propietària o posseïdora d’un gos, gat o una fura té un termini de tres mesos des del naixement de l’animal o de trenta dies des de la data d’adquisició de l’animal, el canvi de residència, la mort de l’animal o la modificació d’altres dades incloses en el cens municipal o al Registre general. Prèviament a la inscripció de l’animal al cens municipal o en el Registre general, cal haver-ne dut a terme la identificació d’acord amb el que preveu l’article 15.1. Aquest article 15.1 és el que estableix les modalitats d’identificació obligatòries dels gossos, els gats i les fures mitjançant una identificació electrònica amb la implantació d’un microxip homologat, o bé amb altres sistemes que es puguin establir per via reglamentària. La regulació dels articles 14.2 i 15.1 citats, quant al que afecta els gats, estan pensant clarament en el supòsit més normal de detenir la propietat d’un gat que es troba sota la tutela i la dependència d’una persona, legalment un propietari, a càrrec del qual es troba l’animal i que en principi hauria d’estar correctament identificat segons la regulació indicada. Quant al cas del gat respecte del qual no consta un propietari o posseïdor de l’animal l’article 16 del TRLLPA, dedicat a la “Recollida d’animals”, estableix que: 16.1. Correspon als ajuntaments de recollir i controlar els animals abandonats, perduts o ensalvatgits i de controlar els animals salvatges urbans. 16.2. Els ajuntaments poden delegar la responsabilitat a què fa referència l’apartat 1 als ens locals supramunicipals, sempre sota el principi de la millora en l’eficiència del servei i sota l’aplicació dels preceptes d’aquesta llei.

122

Ordenança sobre la protecció, la tinença i la venda d’animals, aprovada pel Consell Plenari de l’Ajuntament de Barcelona en sessió celebrada el 25 de juliol de 2014, i publicada al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona el 15 de setembre de 2014.

114

16.3. Els ajuntaments han de disposar de centres de recollida d’animals abandonats o perduts adequades i amb prou capacitat per al municipi, o convenir la realització d’aquest servei amb ens locals supramunicipals o amb altres municipis. [...] 16.6. Els ajuntaments o els ens locals supramunicipals, per si mateixos o mitjançant associacions de protecció i defensa dels animals [...] han de confiscar els animals de companyia si hi ha indicis que se’ls maltracta o tortura, si presenten símptomes d’agressions físiques, desnutrició o atenció veterinària deficient o si romanen en instal·lacions indegudes. Pel que fa al contingut transcrit d’aquest article 16, quant al que preveu l’apartat 1, cal insistir que el gat de carrer no és un animal salvatge urbà (ho seria una gavina, un colom...), sinó que és un animal domèstic i de companyia. El gat de carrer podria ser el cas d’un animal abandonat, o fins i tot perdut, però difícilment encaixaria en el supòsit d’ensalvatgit, almenys en la majoria dels casos, com ja ha estat exposat i com es pot apreciar en els nostres pobles, cas comptadíssim en el qual seria un animal que no mantindria cap tipus de relació, pràcticament, ni de manera directa ni indirecta amb cap humà, la qual cosa faria més difícil que es relacionés amb aquest i ni tan sols que aquest se’l pogués trobar al seu voltant. Per tant, i als efectes d’aquest article, la situació del gat de carrer es trobaria sota la situació d’abandonat o de perdut. Però el cert és que el gat abandonat o perdut implica un propietari, el qual seria identificable i/o localitzable, qui podria haver identificat legalment el seu animal (amb la qual cosa se’l podria trobar més fàcilment) o bé no l’hauria identificat (cas més freqüent amb els gats). En tot cas, aquest animal abandonat o perdut constituiria una modalitat de gat que s’ha relacionat amb humans, que per tant pot ser “fàcilment” recollit, i que podria també ser “fàcilment” lliurat en adopció, o almenys viure en un centre de recollida d’animals, com és el cas de molts gats en diferents protectores tant públiques (municipals) com privades. No obstant l’exposat, és fàcil concloure que en redactar-se la disposició esmentada el legislador estava pensant, en parlar del gat ensalvatgit, del gat de carrer, en entendre aquest com el que hagués perdut la capacitat de convivència amb les persones, tant respongui al supòsit de gat abandonat i/o perdut amb propietari previ, com no, i com podria passar també en el cas més extrem d’un gos, ja que l’article 2.b TRLLPA defineix animal ensalvatgit com l’animal de companyia (per tant, gos, gat i fura principalment) que perd les condicions que el fan apte per a la convivència amb les persones. En línia amb el que va ser exposat en tractar de la caracterització de l’animal de carrer, concorren dos factors principals que no permeten entendre el gat de carrer com animal ensalvatgit almenys en la immensa majoria de casos i que són, els tals factors, per una banda la necessitat d’interpretar la condició d’animal de companyia com vinculada al màxim nivell de protecció i de la interpretació més favorable per als animals que deriva del TRLLPA (tal com ja es va detallar) i,

115

per l’altra banda, la configuració de la capacitat de convivència del gat de carrer i de la seva interacció social amb els humans més enllà de la rígida i exclusiva adscripció d’haver de viure dins les quatre parets d’una llar familiar. Quant al que estableix l’apartat 2 del mateix article 16, la titularitat de la tasca de recollida i de control que regula l’apartat 1 és, en tot cas i en tot moment, de l’ajuntament. El màxim que aquest pot fer, per no exercir aquesta competència, i sempre argumentant i justificant la insuficiència corresponent de mitjans personals i/o materials, és delegar-la a una entitat supramunicipal, la qual haurà de fer la tasca pertinent en nom i per compte de l’ajuntament delegant a considerar. Les entitats supramunicipals a les quals, actualment a Catalunya, es podria delegar l’atribució esmentada, serien la diputació provincial o la comarca d’adscripció. Respecte de l’apartat 6 del mateix article 16, queda clara l’obligació legal de l’ajuntament de ferse càrrec del gat si aquest és maltractat (sigui el cas d’un gat que és expulsat de la casa corresponent per una persona, o bé perquè en ser un gat del carrer, aquest sigui maltractat, de manera contrària a la seva dignitat i al seu dret a la vida i a la integritat física, tant sigui pel seu propietari com per persones que no ho són) i ja no diguem en el cas de tortura (tant sigui un gat que habita a una casa com en el cas d’un gat de carrer), també si el gat, sigui de casa o del carrer, presenta símptomes d’agressions físiques, o en el cas d’estar desnodrit (que és una situació que es pot donar molt en relació amb els gats de carrer, sobretot per la prohibició, estesa a les ordenances municipals, de donar-los de menjar), o bé en el supòsit d’atenció veterinària deficient (la qual cosa serà l’habitual i el normal en tractar-se dels gats de carrer corresponents). Finalment, també l’ajuntament està obligat a dur a terme la confiscació procedent si l’animal roman en instal·lacions indegudes, la qual cosa es vincula amb la seva seguretat i protecció davant riscos vinculats a l’estat de les instal·lacions o els efectes dels fenòmens climàtics i meteorològics, que és quelcom que es pot donar amb molta freqüència també en el cas dels gats de carrer, sobretot quan hi ha una lluita del veïnat contra els animals com en el cas d’ajuntaments que destrueixen el lloc on es troben els gats sense fer-hi res per assegurar la seva protecció i benestar. Cal insistir, en tot moment, que aquesta tasca de protecció i benestar d’aquests gats és obligació de l’ajuntament corresponent. En conclusió, i tot atenent al que diu literalment el TRLLPA, és obligació de l’ajuntament fer-se càrrec dels gats de carrer, però no amb l’objectiu final d’eliminar-los sinó per protegir-los i assegurar-ne el seu benestar, prenent les mesures més adients a aquests efectes, de manera que en funció dels seus mitjans pugui tenir també diverses opcions com és fer-se’n càrrec directament, delegar aquesta tasca a una entitat supramunicipal o bé comptar amb la col·laboració d’associacions de protecció i defensa dels animals legalment constituïdes o, el que seria menys desitjable, amb empreses especialitzades de control i recollida d’animals de companyia. L’assumpció per l’ajuntament, en la mesura que es tractés d’un supòsit amb la millor disponibilitat, ja sigui directament o recorrent (que seria el millor) a les entitats i els voluntaris disposats al respecte, seria convenient que impliqués la identificació dels animals de carrer afectats, si bé això no es preveu directament a la norma i seria convenient que la modificació o la substitució del TRLLPA ho inclogués.

116

El problema que es planteja a partir de la regulació legal “obligatòria” indicada, és que de la lectura literal de la norma sembla que es pot concloure que l’obligació municipal es compleix capturant el gat que està al carrer, que viu pel seu compte o que pertany a una colònia que s’ha conformat de manera natural i que pot estar essent cuidada o no per persones que s’hi dediquen, i portar-lo a un centre de recollida (segons el previst per l’article 16.3 TRLLPA). Essent un animal abandonat o perdut, aquest podria tornar al seu propietari per ser aquest conegut, o no essent conegut llavors l’animal podria ser adoptat o bé viure sempre fins al final de la seva vida al centre de recollida en ser un animal teòricament capacitat per a la convivència en el centre en qüestió. I si es tracta d’un gat que per les seves característiques, pròpies d’un gat de carrer, així en el cas del gat feral, no s’adaptés a viure al centre de recollida procedent, un cop separat del seu territori i de la seva colònia, a més de no ser adoptable podria ser que acabés malament per la depressió inherent a la seva situació o bé ser sacrificat argumentant-se motius humanitaris etc. En relació amb això últim, el cert és que la incapacitat de socialització s’utilitza massa sovint com un argument que impedeix el benestar del gat, com a quelcom impossible fora de la seva colònia o de la seva llibertat al carrer, la qual cosa és al final també una justificació per treure-li la vida, emparant-se en la previsió de l’article 11.2 TRLLPA quan aquesta prohibeix el sacrifici de gats, gossos i fures a les instal·lacions per al manteniment d’animals de companyia, i als nuclis zoològics en general, excepte pels motius humanitaris i sanitaris que s’estableixin per via reglamentària123. L’exposat és un problema per als gats en la mesura que pugui ser argumentat com a motiu per limitar-se al que ha estat indicat i no anar més enllà. És a dir, limitar-se a capturar i sacrificar i, per tant, passivitat i inacció de l’administració municipal, en comptes de recórrer a fórmules més intel·ligents, com seria preveure la possibilitat de la gestió de les poblacions de gats de carrer mitjançant les colònies corresponents. Són il·legals les modalitats de gestió de colònies que algunes ordenances estableixen? Doncs no, perquè aquesta és una possibilitat avalada per la caracterització del gat de carrer, i més encara del feral, com una modalitat específica i pròpia dins de l’animal de companyia “gat”, tal com ha estat argumentat en el seu moment, solució a més que és avalada pels esborranys de reglament del TRLLPA en contemplar la possibilitat d’establir colònies de gats de carrer tal com ha estat també indicat amb anterioritat, la qual cosa comportaria un desplegament de la llei en derivar d’aquesta, encara que no es prevegi literalment (em remeto al respecte a l’exposició efectuada amb anterioritat). És cert que llavors semblaria que quedaria en mans de l’ajuntament la voluntat d’acollir-se a aquesta modalitat, la de la colònia gestionada, o bé atenir-se estrictament al que ha estat indicat en la seva versió més restringida, però també és cert que no es donaria satisfacció al que preveu la llei i el que deriva de la mateixa quant a la caracterització del gat de carrer i la manera d’assegurar-ne la seva protecció i benestar. En relació amb això, una activitat de recollida de gats de carrer que són portats a centres de recollida i que acaben essent sacrificats de manera general 123

Una altra qüestió és el fet de què en massa ocasions el que passa és que es procedeix a una eliminació directa, mitjançant verí, o mitjançant qualsevol altra mètode brutal, per part de veïns del municipi, que poden actuar amb el silenci còmplice del municipi, ja què en els pobles petits “tothom es coneix”. Aquest supòsit és més freqüent del que sembla, ben conegut per les persones que tracten de protegir els gats i que assumeixen el menyspreu i fins i tot l’atac dels brètols corresponents. En aquests casos ja estem parlant de supòsits de concurrència de figures delictives, que s’han de denunciar a l’Oficina Fiscal competent, la qual cosa pot portar aparellat, igualment, denunciar a la Fiscalia les autoritats municipals que consenteixin aquestes conductes.

117

constituiria, al meu parer, un incompliment frontal de la llei i podria ser susceptible d’incòrrer en un supòsit de maltractament punible fins i tot penalment, segons les característiques del cas a considerar. De tot plegat en derivaria també una obligació moral, tant per als representants de l’ajuntament com per als veïns que aquest representa, de recórrer a la modalitat de les colònies gestionades, tot coneixent l’experiència dels municipis que reconeixen i gestionen aquestes colònies de gats de carrer, amb la plena col·laboració de determinats veïns, i sabent les intencions de regulació de les colònies per l’Administració de la Generalitat que han estat posades de manifest en algun dels esborranys últims de reglament del TRLLPA. Es tractaria llavors d’anticipar-se al que hauria de ser la regulació definitiva que encara resta pendent però que sense dubtes arribarà algun dia, més aviat que tard, més tenint en compte que no es tracta més que del reconeixement legal d’una realitat que pertany a la nostra cultura animalista (la bona) i a la nostra convivència social. Possibilitar legalment les colònies de gats com a modalitat de gestió determinada pel sistema CER (capturar, esterilitzar i retornar), i comptant amb la col·laboració ciutadana, no és prohibit ni impedit per la llei; concorda amb els objectius d’aquesta quant al que afecta aquesta modalitat d’animals de companyia; i respon a una veritable intenció d’assegurar la protecció i el benestar dels gats afectats, resultant en el fet que aquests no hagin de ser sacrificats per un suposada incapacitat de socialització, en reclamar la seva naturalesa alguna solució de llibertat o de convivència separada de la humana però sense desvincular-se d’aquesta. En aquest sentit, la previsió de colònies de gats en algunes (poques) ordenances municipals diu molt dels seus representants i dels veïns que representen, exemples en quals s’haurien d’emmirallar la resta i aprofitar l’ocasió per regular quelcom que és del seu interès, i que està cridat a ser un cavall de batalla cada cop més intens des de la reivindicació animalista d’una joventut progressivament més conscienciada al respecte, i amb tota la legitimitat moral del seu costat. Aquesta previsió de les colònies esmentades no és més que el reconeixement d’una realitat, el reconeixement d’un fenomen natural i propi de la convivència humana perquè, siguin legals o il·legals, les colònies es continuaran donant, ja que l’eliminació d’una comporta al final, al cap d’un temps més curt que llarg, la seva substitució per una altra, i no es podrà impedir mai que hi hagi persones que alimentin aquests animals o s’ho muntin com puguin per protegir-los. En aquest sentit, el reconeixement i la regulació de les colònies és també un sistema per garantir la pau social evitant contribuir a provocar o causar situacions d’enfrontament veïnal. Certament, en el cas de la regulació directa de les colònies pel TRLLPA som davant d’un buit legal, perquè la realitat de les colònies de gats no està prevista com a tal directament a la llei, la qual cosa seria més que desitjable, si bé entenc que la seva possibilitat es deriva del redactat de la llei d’acord amb el que ha estat exposat extensament, a risc de reiterar-me en excés, i tal com posen de manifest alguns dels esborranys de reglament de desplegament del TRLLPA que han circulat. Per tant, insisteixo, la seva realitat no contradiu la llei, i permet a l’ajuntament complir plenament amb aquesta, pel que fa als gats de carrer, atesa la seva obligació d’ocupar-se de tot tipus de gats. Com s’ha dit, la interpretació restringida de la regulació literal actual ha propiciat capturar el gat i finalment sacrificar-lo quan per teòrics motius humanitaris l’animal no es pot adaptar a viure

118

reclòs en un centre de recollida d’animals abandonats. Però també és cert que les obligacions superiors, legals i morals, sobre fer tot el possible per protegir els animals condueixen de manera natural a solucions alternatives, com és el cas de les colònies de gats, que no són contràries a la llei. Si a més es disposa de l’empara legal d’una ordenança municipal, que és una possibilitat en mans dels ajuntaments, això permet disposar del text normatiu mínim necessari fins que l’Administració de la Generalitat compleixi amb les seves obligacions de regulació legal amb el reglament de desplegament del TRLLPA que li pertoca. Quan el municipi ha regulat mitjançant ordenança, aquesta ha permès compensar la manca de regulació concreta per part del TRLLPA, si bé això depèn de la bona voluntat de l’ajuntament corresponent, i ha donat també lloc a una regulació multivariada que pot permetre incorporar les casuístiques específiques a atendre per al cas local concret corresponent, si bé també pot propiciar la inseguretat jurídica amb totes les conseqüències que en deriven, la qual cosa és un motiu més per insistir en la importància de la regulació general i comuna que al respecte ha de dur a terme la Generalitat. També s’ha de destacar molt especialment, quant a les possibilitats que ofereix l’ordenança municipal en ocupar-se de regular les colònies de gats, la gran oportunitat de dur a terme per si mateix, en base a la seva titularitat pròpia, les actuacions de protecció i benestar dels gats de carrer i el control corresponent, sobre recollida, esterilització i alliberament, però també comptant amb la col·laboració de persones individuals o amb col·lectius de persones constituïts a l’efecte, ja sigui mitjançant una entitat associativa o bé en base a la regulació municipal en les corresponents ordenances de participació ciutadana o, millor encara, a través de les ordenances municipals sobre protecció dels animals, les quals permeten interessants possibilitats mitjançant el que es diu “colònies de gats controlades”, o similar, reconegudes com a tals, que igualment permeten matisar el relatiu a la prohibició d’alimentar els animals al carrer i impedeixen com a destinació final el sacrifici. A part, l’ajuntament podria accedir a ajuts de la Generalitat de Catalunya vinculats específicament a la gestió de les colònies esmentades i a la protecció i el benestar dels animals que les integren, en relació amb la qual cosa les entitats representatives dels interessos municipals poden manifestar tal necessitat a l’Administració de la Generalitat, quelcom que podria propiciar línies de subvencions anuals per fer front a la gestió d’aquelles colònies. Per si encara a algú li queden dubtes sobre les obligacions de l’ajuntament en els termes exposats, com a quelcom derivat al capdavall del mateix TRLLPA, té interès transcriure la informació que actualment (agost de 2021) figura al web de Medi Ambient i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, sota el concepte “Gat de carrer”. Aquesta informació diu: En l’àmbit urbà i suburbà sovint existeixen colònies de gats, que han de ser controlades per raons de salubritat, reproducció incontrolada i sanitat i benestar animal. Aquest control és competència de l’ajuntament del municipi on es troba la colònia. L’ajuntament pot encarregar aquesta competència a una entitat protectora d’animals. El control consisteix en:

119

   

Captura en viu dels gats de la colònia. Revisió del seu estat sanitari efectuada per un veterinari. Esterilització dels gats i gates adults. Marcatge en forma de V a l’orella (esquerra en els mascles i dreta en les femelles). Per efectuar aquest marcatge els ajuntaments han de sol·licitar autorització al Departament.

Anualment, el Departament convoca subvencions destinades a ajuntaments i protectores per controlar les colònies de gats.

En conseqüència, no obstant no estar la figura “colònia de gats” prevista literalment al TRLLPA, el cas és que els objectius i finalitats de la llei, les previsions d’aquesta interpretades en els termes que han estat exposats, i la confluència de la competència municipal i la seva obligació de fer el possible en relació amb la protecció i el benestar d’aquests animals, comporta:     

L’obligació de l’ajuntament de fer-se càrrec d’aquests animals sense cap mena de dubte. La possibilitat per a l’ajuntament d’aconseguir ajuts econòmics a l’efecte. La possibilitat de delegar l’atribució corresponent en entitats supramunicipals. La possibilitat de comptar amb empreses especialitzades. La possibilitat i interès de la col·laboració voluntària dels ciutadans per a la gestió corresponent (la qual entenc que és la fórmula preferible, més barata i més satisfactòria en relació amb proporcionar solucions adients als possibles problemes de convivència que puguin haver darrera de la proliferació de gats al carrer).

El possible paper en relació amb el control de les colònies de gats de carrer, i la seva protecció i benestar, per part de les entitat associatives de protecció i, encara més especialment, per ciutadans que voluntàriament estan disposats a dedicar el seu temps a una tasca tan noble, digna i lloable, hauria de ser més bé un toc de distinció per a la comunitat veïnal a la qual aquestes persones pertanyen, i un veritable motiu d’orgull i satisfacció per al seu ajuntament, i en absolut un motiu de retret veïnal i encara menys de persecució pels veïns i, el que és pitjor, de persecució pel mateix ajuntament. En tot cas, és preferible aquesta col·laboració ciutadana, sobretot tenint en compte que aquesta és plenament voluntària i totalment desinteressada des del punt de vista econòmic, i motivada solament per l’amor als animals, purament altruista, contràriament amb el que passa amb una empresa especialitzada que converteix l’actuació en relació amb els animals en una activitat productiva i econòmica més, la qual cosa encara a Espanya presenta riscos evidents quant al tractament definitiu dels animals que constitueixen l’objecte d’aquestes empreses, sobretot en la mesura que aquestes cerquen principalment el benefici, cosa que es tradueix en una actuació “eficient” que comporta capturar, alimentar el capturat el temps mínim possible, matar-lo i incinerar-lo, generant uns guanys que per al municipi són pèrdues. Això, que motiva els contractistes, genera una gran desconfiança al conjunt de les protectores i el seus voluntaris que tenen més que experiència al respecte.

120

En la mesura que es pugui comptar amb persones voluntàries veïnes del municipi, la qual cosa no falta en relació amb la disponibilitat de moltes persones mogudes solament pel seu interès i l’amor pels gats, un ajuntament qualsevol aconseguirà resultats molt més bons i favorables per als animals, i una victòria moral evident, pràcticament sense necessitat de gastar gaire diners de l’erari públic ni embrollar-se en contractes innecessaris amb empreses especialitzades que, evidentment, sempre en resultaran més cares. Al capdavall, l’exposat també constitueix una manifestació d’utilització assenyada i profitosa dels recursos públics municipals, en definitiva, dels cabals públics dels quals els municipis són titulars i que provenen dels ciutadans. Per al cas dels municipis, encara pocs –si bé cada cop més importants quant a la col·lectivitat ciutadana que representen–, els que han optat per regular mitjançant ordenança la realitat de les colònies de gats de carrer gestionades i controlades en els termes corresponents, hi ha uns treballs molt interessants d’Agnès Dufau, als quals em remeto124, i on s’exposen els diferents redactats i les diverses denominacions emprades, tant quant al qualificatiu de les colònies com quant a la designació dels gats que les componen i la conformació de les característiques dels que es consideren de carrer125. No és objecte d’aquestes línies aportar quelcom diferent al que Agnès Dufau posa de manifest en els magnífics treballs que ha fet al respecte, i que són avalats, a més, per la seva llarga experiència en la defensa dels gats, de les colònies de gats de carrer, i en la seva relació a partir de tot això amb els municipis i amb les diferents problemàtiques que al respecte ha hagut d’afrontar. Únicament voldria aprofitar per destacar el cas del municipi de Barcelona, el qual ha estat i està, des de fa anys, el més exemplar en relació amb la protecció dels animals, no obstant les pujades i baixades que tal cosa experimenta en funció de qui sigui al capdavant de l’ajuntament. Al respecte, com bé diu Agnès Dufau, l’única definició del gat de carrer com a categoria concreta és la que apareix a l’ordenança de Barcelona actualment vigent126, i que consta també a les definicions de l’ordenança, que al seu article 2.9 estableix la consideració diferenciada del gat feral davant del gat domèstic reconeixent la seva idiosincràsia encara que pertanyi a l’espècie Felis catus127. A partir d’això, es preveuen les colònies de gats ferals que són regulades a l’article 28 de l’ordenança esmentada.

124

DUFAU, AGNÈS. (2015). El estatuto jurídico del gato callejero en Cataluña: cómo se recoge la existencia de los animales de compañía res nullius en la legislación catalana. A l’obra col·lectiva Animales y Derecho, coordinada per DAVID FAVRE i T. GIMÉNEZ-CANDELA. València: ed. Tirant lo Blanch. DUFAU, AGNÈS. (2017). Estatuto jurídico del gato callejero en España, Francia y Reino Unido. València: ed. Tirant lo Blanch. 125 Com bé diu Agnès Dufau en la segona de les seves obres citades a la nota anterior, les ordenances municipals sobre protecció i tinença d’animals parlen, així també en relació amb el gat, d’animal assilvestrat, vagabund, errant, de carrer, etc. I, per altra part, en la primera de les obres citades en la nota anterior, es destaca també com les diferents ordenances posen de manifest la diversitat semàntica per identificar el gat de carrer, diferents conceptes de colònia, etc. 126 Ordenança sobre la protecció, la tinença i la venda d’animals, aprovada pel Consell Plenari de l’Ajuntament de Barcelona en sessió celebrada el 25 de juliol de 2014, i publicada al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona el 15 de setembre de 2014. 127 L’ordenança sobre la protecció, la tinença i la venda d’animals de Barcelona, al seu article 2.9 defineix el gat feral en els termes següents: Gat feral: s’estableix la consideració diferenciada del gat feral davant del gat domèstic i se’n reconeix la idiosincràsia. Els gats ferals són membres de l’espècie de felí domèstic (Felis catus), però no estan socialitzats amb els éssers humans i per tant no són adoptables. Els gats ferals apareixen per l’abandonament o fugida de gats domèstics i es converteixen en gats silvestres després de viure un temps per si mateixos o són gats descendents d’altres gats ferals. Els gats ferals porten vides saludables i naturals en el seu propi espai, la seva llar és a l’aire lliure.

121

Això que es preveu a l’ordenança de Barcelona en relació amb els gats ferals es pot dir que és quelcom que resulta atrevit, i es podria dir també que apunta cap a una pauta que es podria incorporar en una modificació del TRLLPA, si bé de moment d’alguna manera sembla que contradiu aquest en distingir el gat de carrer (entès més concretament en la seva modalitat com a gat feral) del gat de companyia, quan això, d’acord amb la llei i amb el que ha estat exposat, no és possible. La contradicció aparent es pot resoldre en el sentit que, no obstant l’afirmació de l’ordenança, tal cosa no permet negar la condició de gat domèstic del gat feral tal com és definit per l’ordenança de Barcelona, com a gat de companyia en ordre a la seva protecció segons estableix el TRLLPA, sinó que se li reconeix una caracterització específica, la qual cosa no és més que confirmar quelcom que cau pel seu propi pes, i que permetria aplicar sistemes de protecció diferenciats front al que consisteix simplement a capturar l’animal i tancar-lo a un centre de recollida d’animals. En tot cas, els treballs d’Agnès Dufau citats en nota a peu de pàgina, posen de manifest el gran problema que deriva del fet que la regulació principal en l’àmbit normatiu de les colònies de gats quedi en mans solament dels municipis, mitjançant les seves ordenances, ja que aquestes poden aplicar solucions específiques per al seu cas local, certament, però que també poden ometre qualsevol actuació al respecte. A més, encara que les ordenances regulin en els termes indicats, això també pot ser quelcom que contribueixi a perjudicar als gats en general, pel fet de rebre un tractament diferenciat segons el municipi a considerar. En aquest sentit, es fa encara més necessari i urgent que hi hagi una regulació de caràcter general i superior, així la que correspon a la Generalitat de Catalunya, bé directament a la llei o bé en la seva reglamentació de desplegament, quelcom totalment factible, sense perjudici de la possibilitat d’incorporar en aquest desplegament les solucions més avançades de les ordenances municipals, com és el cas de la de Barcelona, i les facultats de modulació que el cas concret del municipi podria reclamar, però sempre establint uns criteris mínims, comuns i uniformes per a tothom, tot pensant en la protecció i el benestar dels gats afectats, i que no comportin detriment d’aquesta protecció en uns ajuntaments respecte d’uns altres128. La modificació, en aquest sentit, de la llei que avui es conté al TRLLPA, és molt important, urgent i necessària, per aconseguir una més gran força jurídica que possibiliti implementar de manera general, i obligatòria, les colònies de gats, ja que la previsió mitjançant la reglamentació que es podria desplegar a partir de la llei al meu parer podria resultar insuficient quan es tracta d’imposar en els termes obligatoris esmentats. L’ideal seria una mínima previsió a la llei, encara que fos solament la de desplegament reglamentari posterior complint amb uns mínims. Com ja s’ha comentat, sembla ser que en un dels últims esborranys de reglament del TRLLPA es preveia el

128

En relació amb la inclusió al TRLLPA d’una regulació mínima sobre les colònies de gats, té interès destacar que tal cosa ja es va dur a terme, a nivell autonòmic, per la Comunitat Autònoma de la Rioja, mitjançant la seva Llei 6/2018, de 26 de novembre, de protecció dels animals de la comunitat esmentada, l’article 31 de la qual regula les colònies felines urbanes, si bé es remet a què siguin els ajuntaments els que poden constituir o autoritzar la gestió d’aquelles, però sotmetent aquesta possibilitat a unes prescripcions relatives a la seva gestió ètica, duta a terme preferentment amb les associacions de protecció dels animals, establint l’obligació d’alimentació diària dels membres de les colònies, etc. A partir d’això, d’altres normes autonòmiques han contemplat alguna qüestió al respecte. Sobre això, veieu la nota 14.

122

Establir normativament, mitjançant norma amb rang de llei, l’obligació per als ajuntaments de constituir colònies de gats, quan les circumstàncies concurrents facin factible tal cosa per tal de gestionar poblacions de gats descontrolades, i preveient al mateix temps els mínims a atendre és segurament

concepte de colònia controlada, incloent la prescripció per als ajuntaments d’establir els llocs on puguin existir aquesta mena de colònies. En tot cas, i com a conclusió general, establir normativament, mitjançant norma amb rang de llei, l’obligació per als ajuntaments de constituir colònies de gats, quan les circumstàncies concurrents facin factible tal cosa per tal de gestionar poblacions de gats descontrolades, i preveient al mateix temps els mínims a atendre, els quals poden ser objecte de desplegament reglamentari, és segurament la solució més adient per respectar les obligacions d’atendre els animals com a éssers sensibles i per assegurar la seva protecció i benestar en els termes que pertoquen actualment a una societat del segle XXI, que hauria de ser més que assenyada en relació amb el valor intrínsec que per si mateix correspon als animals.

Les normes autonòmiques esmentades a la nota 14 d’aquest treball ofereixen diferents supòsits de regulació que respectar les obligacions serveixen com a model, a part de l’exemple que proporciona d’atendre els animals l’ordenança de Barcelona en regular sobre colònies felines. com a éssers sensibles i És la norma autonòmica la que pot establir obligacions clares i fermes, que podrien passar per establir l’obligació de per assegurar la seva l’ajuntament de fomentar la gestió ètica de colònies quan protecció i benestar en aquestes existeixin (cas de l’article 21.7 de la Llei 4/2016, de els termes que 22 de juliol, de la Comunitat de Madrid) o bé establir pertoquen actualment a soluciones com la de la regulació francesa, a l’annex II de l’Arrêté du 3 d’avril 2014129, en el qual s’estableix que els una societat del segle alcaldes no poden autoritzar la captura i retirada dels gats XXI. sense haver documentat prèviament la impossibilitat de dur a terme programes de gestió de colònies. Solucions, per tant, n’hi ha, i de diverses, segons ofereix el dret comparat autonòmic, municipal i internacional.

la solució més adient per

Aquesta regulació general, ja sigui amb rang de llei o en base al desplegament reglamentari adient, hauria d’incloure també la figura de la persona que té cura dels gats o que els alimenta, comportament aquest actualment objecte de sanció o prohibit i perseguit en els municipis, i que es relacionaria amb els gats que viuen al carrer, ja sigui de manera solitària o en una colònia. La interacció i la relació, per mínima que sigui, que té el gat de carrer amb les persones passa, com a quelcom més elemental, per ser alimentat, en base a una relació simbiòtica tan antiga com és la relació amb els gats. Prohibir que siguin alimentats no és més que una crueltat intolerable. Com a mínim hauria de ser quelcom previst en positiu encara que sigui vinculat a una activitat formalitzada i legalitzada que solament podrien fer determinades persones qualificades a l’efecte, identificades de la manera adient i en llocs determinats. La gestió responsable per 129

DUFAU, AGNÈS. (2017). Estatuto jurídico del gato callejero en España, Francia y Reino Unido (pàg, 65). València: ed. Tirant lo Blanch.

123

persones acreditades al respecte, asseguraria proporcionar menjar en llocs adequats, i no en qualsevol lloc amb les conseqüències molestes que tal cosa pot tenir per a la població humana en general130. Tenint presents els diversos aspectes a considerar, aquesta activitat d’alimentar els gats no hauria de ser problemàtica en absolut, i si a això s’afegeix el mètode CER, ja al·ludit, sobre capturar, esterilitzar i retornar en el marc de la colònia controlada, els problemes principals en relació amb la possible brutícia i proliferació descontrolada dels animals desapareixerien (veure nota 31), així com la possible amenaça per a d’altres espècies, que sol ser una de les acusacions fetes a l’existència d’una nombrosa població felina, sobre la qual cosa el primer que s’ha de dir és que l’acusació la fa precisament l’autor dels més grans desastres per a la naturalesa i la biodiversitat i que és qui està posant en perill la vida al planeta, a més d’haver-se carregat milers d’espècies animals de tot tipus. En segon lloc, quant a aquesta última problemàtica, s’ha de fugir d’acusacions generals i s’ha de concretar en relació amb les característiques dels espais en els quals es planteja la situació esmentada. Al respecte, és de destacar el tractament d’aquest tema en diferents obres, entre les quals una de fàcil consulta pel públic, és l’obra de John Bradshaw, ja citada, amb el títol En la mente de un gato [...] (pàg. 355 i següents). Sobre això, el que podria tenir sentit en algun país o en alguna localitat concreta per la introducció contra natura de gats en un moment determinat de la història (com és el cas de diferents desastres ambientals generats pels humans occidentals a Austràlia) no es correspon amb la presència dels gats en espais on tradicionalment han existit des de sempre. Ser alimentats de manera adient i estar esterilitzats, pràctiques pròpies d’una colònia controlada, disminueix notablement l’efecte que els gats de carrer podrien tenir sobre la vida natural, almenys evitant nivells de depredació no admissibles per a la protecció de les aus afectades, sense deixar de tenir en compte que les seves habilitats per caçar no es poden comparar a les d’un felí autènticament salvatge, i que si recorren a aquelles, en la immensa majoria de supòsits és per gana.

Responsabilitat de l’Ajuntament en relació amb les seves obligacions envers els gats de carrer. Possibilitat per al municipi de rebre suport adient de l’Administració de la Generalitat i d’exigir aquella responsabilitat a l’ajuntament o als seus òrgans de govern Arribats al punt segons el qual semblen ser bastant clares les obligacions que pertoquen a l’ajuntament en matèria de gats de carrer (o a l’entitat local que el substitueix), i la seva titularitat de la competència corresponent, es planteja el problema que l’ajuntament, amb massa freqüència, les incompleix. Això es tradueix en diferents situacions com és, en el pitjor cas, la 130 L’article 28.2 de l’Ordenança de Barcelona, en relació amb

l’alimentació dels gats de les colònies, preveu el següent: Els gats ferals pertanyents a les colònies seran alimentats amb pinso sec diàriament i disposaran sempre d’aigua neta i fresca. S’acostumarà els gats a alimentar-se al mateix lloc i a la mateixa hora per facilitar la captura i l’observació de la colònia. Els recipients de menjar han de tenir un disseny estèticament acceptable i s’han de col·locar, sempre que sigui possible, amagats a les àrees de vegetació. Mai s’ha de deixar l’aliment a terra. Les restes d’aliment s’han de netejar diàriament per evitar riscos sanitaris. En tot cas, sempre s’ha de complir l’obligació de prevenir i evitar embrutar la via i els espais públics. S’entén per embrutar la via i els espais públics l’abandonament de qualsevol tipus de residu a qualsevol tipus d’espai públic (inclou tot tipus de residus, tant orgànics com inorgànics, sòlids o líquids i de qualsevol mida).

124

deixadesa de funcions, que es tradueix en passivitat i inactivitat, no duent a terme cap actuació, però potser també fent la vista grossa davant l’enverinament o la supressió física dels animals en base a d’altres modalitats fins, en el millor dels casos, procedint a l’aplicació literal de la llei en els termes restringits que han estat exposats, i que comporta majoritàriament una política pública de simple “captura” i “matança”. Això últim és gastar els diners públics d’una manera inútil, perquè les col·lectivitats felines suprimides són immediatament substituïdes per unes altres, la qual cosa és un efecte natural que l’experiència de molts anys posa de manifest i que no canviarà per molt gats que siguin eliminats. De fet, actualment, a Espanya hi ha més gats que mai. I el mateix passa amb la prohibició d’alimentar els gats. Això no es compleix mai, i mai no s’aconseguirà fer efectiva aquesta prohibició, més després dels milers d’anys de relació entre humans i gats. En el cas esmentat de recollida-captura i eliminació, el cert és que l’ajuntament té al seu favor poder argumentar que compleix literalment amb la llei (si bé oblidant-se dels seus principis que en la meva opinió és com incomplir-la ja que la finalitat d’aquests no és satisfeta), perquè l’opinió posada de manifest en aquest article quant al que seria el procedent per complir la llei no deixa de ser una opinió jurídica no consolidada encara davant els tribunals. Així, aquest cas freqüent de municipi que és teòricament complidor de la llei el que fa és capturar els animals, traslladar aquests a un centre de recollida i sacrificar el que no s’adapta (més que freqüent en el cas dels gats de carrer, sobretot en la modalitat dels ferals tal com els defineix l’ordenança de Barcelona) llevat que sigui mort abans per l’estat depressiu i el conseqüent emmalaltiment que en deriva. Cal cridar l’atenció sobre el fet que l’ajuntament, habitualment, en actuar d’aquesta manera, es veu impel·lit per la pressió veïnal, davant el que són problemes de convivència entre el veïnat i els gats, que deriven de la proliferació d’aquests i de les conseqüències possibles que en resulten sobre brutícia, temor a possibles problemes sanitaris (quelcom sobre el qual s’exagera bastant) i d’altres motivacions que poden arribar a ser del més variat i pintoresc (de fet, la proliferació problemàtica és resultat de no implementar una gestió dins la qual la de la colònia controlada és la més adient). En tot cas, s’ha de reconèixer que hi pot haver un problema real de convivència que l’ajuntament vol resoldre, que necessita resoldre, i sobre el qual no se li ocorre una altra cosa per fer que el que entén que li permet la llei, que és capturar i eliminar, encara que no sigui això el que realment permet la llei, insisteixo, però que aconsegueix aprofitant la circumstància de la manca d’adaptació dels gats capturats i la pretesa eliminació d’aquests per motius humanitaris. Aquest és el supòsit d’actuació habitual, que és susceptible de millorar, a partir de disposar d’una regulació municipal pròpia que hagi contemplat el cas de les colònies de gats. Si no és així i el municipi segueix la literalitat de la llei en els termes restringits indicats, a la situació complicada dels gats s’afegeix una situació de desemparament, abandonament i persecució, en molts casos, de les persones que s’ocupen de protegir aquells animals i que són considerades normalment part del problema, com a causa de la proliferació dels gats a partir d’alimentar-los i atendre’ls generosament i altruïstament. No s’ha de descartar que amb la millor de les voluntats aquestes persones no alimentin els animals com pertoca, quant als espais dedicats a aquesta activitat, però això també és fruit de deixar-les a la seva sort.

125

Tant en relació amb això últim com quan es tracta del supòsit de deixadesa plena de funcions i fins i tot de fer la vista grossa davant situacions de veritable maltractament, també s’ha de tenir en compte que quant a la realitat concreta del municipi a considerar aquí s’entraria en una dinàmica específica de la població objecte d’estudi, respecte de la qual cosa resulta difícil poder donar regles generals que propiciïn la solució del problema que s’hi pugui plantejar, atès que caldria conèixer el cas per si mateix, amb tots els seus detalls, i també ser conscients de les dinàmiques vives sobre relacions personals que hi pugui haver al darrera, i que poden donar lloc a confrontacions, enfrontaments, i litigis històrics diversos, per causes que, en última instància, res tenen a veure amb els animals. En aquest sentit, fins que no hi hagi una normativa de la Generalitat de Catalunya sobre colònies de gats, ja sigui amb rang de llei o amb rang reglamentari, que sigui establerta amb caràcter general i com a obligatòria per als municipis catalans, s’haurà de continuar assistint a una aplicació de la llei, pretesament literal (encara que errònia en la meva opinió), que no obstant això no donarà lloc a la seva finalitat última, que quant als gats de carrer és la d’assegurar la seva protecció i benestar. Contràriament a l’indicat, resultarà que invocant tal cosa (la protecció i el benestar) el que es fa i es continuarà fent, és simplement eliminar els gats. Dit això sense perjudici de la possibilitat, desgraciadament més que freqüent, de callar i de mirar cap a un altre costat quan algun veí es dedica a enverinar o matar d’altres maneres els animals. No obstant el que s’ha dit, en aquesta exposició s’ha intentat manifestar una interpretació de la llei que segons el cas a considerar pot ser útil per defensar els interessos dels gats de carrrer, davant l’ajuntament, sobretot si els representants d’aquest tenen alguna sensibilitat al respecte, o fins i tot davant els tribunals, arribats al cas d’alguna controvèrsia judicial amb motiu de quelcom relacionat amb els gats de carrer.131 Desafortunadament, encara queda molt per evolucionar a Espanya en relació amb el respecte envers els animals, i no menys a Catalunya, la qual cosa es fa més que evident en el cas dels gats de carrer, de manera que és molt important adoptar una actitud pedagògica, instructiva i constructiva, que permeti superar en relació amb aquest tema la indiferència, la insensibilitat i la negligència per part de responsables municipals determinats i dels seus agents i tècnics que es limiten a fer el que s’ha fet sempre, així com mostrar-los com és possible gestionar d’una manera ètica i assenyada la situació d’aparent proliferació felina descontrolada que es pot plantejar en els seus municipis.132 Cal no oblidar que moltes vegades l’ajuntament tracta de resoldre un problema de convivència i que fa el que creu que pot fer. És necessari, per tant, una tasca d’informació i de negociació amb l’ajuntament, la qual cosa difícilment es pot fer des de la posició d’individus particulars, sinó que

131

Com a exemple al respecte es pot destacar la Sentència núm. 491/2014, de 14 d’octubre, ja citada en una nota anterior, del Jutjat del Contenciós Administratiu núm. 5 de Madrid, que estima el recurs d’una comunitat de veïns implicada en l’atenció i la cura d’una colònia controlada de gats i que per això va ser sancionada per l’ajuntament. S’adjunta a continuació l’enllaç per accedir a un comentari de l’advocada Maria González Lacabex, publicat al web “Derecho Animal”.: https://ddd.uab.cat/pub/da/da_a2016v7n1/da_a2016v7n1a8.pdf 132 Al respecte, a títol exemplificatiu s’adjunta l’enllaç per accedir a una resolució de l’Ajuntament de Las Palmas de Gran Canaria, relativa a l’aprovació i la implementació d’un projecte per a la gestió de les colònies de gats de carrer, a part dels supòsits de les diverses ordenances municipals que Agnès Dufau indica en les obres citades en el seu moment i sobre les quals destaca especialment la de Barcelona: https://sedeelectronica.laspalmasgc.es/textos/2/Resolucion_33489_Las_Palmas.pdf

126

requereix organitzacions amb una certa imatge de solvència i seriositat que faciliti que l’ajuntament accepti la mediació corresponent. Aquest és el cas de la Plataforma Gatera133 així com també és el cas de FdCATS.134 Pel que fa a Catalunya, en l’establiment de les condicions adients perquè aquesta negociació i mediació es pugui donar, així com perquè l’ajuntament (els seus representants) no se senti sol en les situacions problemàtiques sobre gats de carrer que se li puguin confrontar, l’Administració de Generalitat hauria de tenir, i podria tenir, un paper cabdal en la seva resolució i en l’evolució de l’actitud i la mentalitat necessària als municipis per solucionar de manera definitiva la proliferació descontrolada de gats, assegurant al mateix temps la seva protecció i benestar mitjançant les colònies adients, i simplement complint amb el que la normativa mateixa preveu i que ha estat objecte d’incompliment sistemàtic, en la mesura que el TRLLPA conté previsions que servirien en la línia apuntada i que, de moment, l’Administració de la Generalitat encara no ha tingut la dignitat de desplegar. Així, el TRLLPA estableix: - El Voluntariat de Protecció i Defensa dels Animals (disposició addicional 3 TRLLPA), l’organització i finalitats del qual han de ser establerts per reglament, i que podrien incloure diverses qüestions relatives a la constitució, el manteniment i la gestió de les colònies felines, així com per informar als ajuntaments afectats. - Les campanyes de divulgació (disposició addicional 4 TRLLPA), segons la qual el Govern ha d’elaborar, juntament amb les entitats defensores i col·laboradores, campanyes divulgadores i informatives del contingut d’aquesta llei per als cursos escolars i per a la població en general, quelcom que ha estat molt poc explotat per l’Administració de la Generalitat i que podria tenir entre els temes destinataris corresponents tot el que afecta els gats de carrer. - La creació del Consell Assessor sobre els Drets dels Animals (disposició addicional 7 TRLLPA), que s’hauria d’haver creat en el termini d’un any a comptar de l’aprovació de la Llei 22/2003, i que ha

133

La Plataforma Gatera va néixer el 2005, amb la volunta d’unir les entitats proteccionistes dedicades als gats i a la qual actualment estan adherides 23 entitats que treballen en diferents municipis de Barcelona en la defensa dels animals i, especialment, en la defensa, la protecció i el benestar dels gats de carrer. S’adjunta l’enllaç del seu web: http://plataformagatera.org/s4-quienes-somos 134 FdCATS és una entitat sense ànim de lucre que coordina una xarxa de persones expertes, compromeses amb el benestar felí, especialment quan es tracta dels gats ferals o de carrer. Aquesta entitat disposa de corresponsals en totes les comunitats autònomes i en moltes províncies espanyoles. Promou la cooperació de professionals, administracions i entitats de protecció animal, denunciant infraccions, difonent bones pràctiques, i el desenvolupament moral, jurídic i científic que afecta el gat comú en les seves variants com de casa, feral i abandonat, pendent d’adopció. S’adjunta l’enllaç d’aquesta entitat: https://www.fdcats.com/

127

estat depassat àmpliament, i que hauria d’estar constituït per representants dels sectors interessats i de les administracions competents, i que ha de tenir funcions d’assessorament en matèria de protecció dels animals. Aquest organisme, que hauria d’incloure a la seva representació també les entitats locals, podria fer també una tasca extraordinària en relació amb la creació de les circumstàncies més adients en benefici de la constitució general de colònies de gats a tots els municipis afectats. Aquest consell seria així òrgan de discussió i debat, i d’informació, del qual podrien derivar molts beneficis per als animals en general, i també per als gats en particular i, en definitiva, per a la ciutadania afectada de manera negativa per la problemàtica apuntada. Pensem en el fet que entre les seves funcions es podria trobar la de consulta dels municipis sobre com gestionar determinades situacions complexes i difícils en relació amb els animals, la qual cosa podria incloure tot el que afecta els gats de carrer com a tals individus i les colònies esmentades. - El suport als ens locals (disposició addicional 10 TRLLPA), que es tradueix en què s’ha de proporcionar a aquests, d’acord amb les disponibilitats pressupostàries, línies d’ajuts perquè els facilitin dur a terme les funcions que els corresponen en virtut d’aquest TRLLPA, possibilitat que ha estast desplegada de manera molt insuficient, i en què el departament competent ha de donar suport tècnic i assessorament als ens locals perquè duguin a terme les funcions que els corresponen en virtut també d’aquesta norma, la qual cosa comporta que els termes i les condicions d’aquest suport s’haurien de regular per mitjà de convenis de col·laboració. Al respecte, tot tenint en compte la implementació d’una modificació normativa que inclogui la previsió de constitució de colònies de gats en els termes que han estat exposats, el que estableix la disposició addicional citada es conformaria com a un instrument molt útil per poder implementar aquelles colònies amb un posicionament favorable per part dels municipis interessats. És cert que l’Administració de la Generalitat no ha implementat aquest conjunt de disposicions addicionals com pertocava, però els seus continguts serien exigibles per als ens locals, mitjançant les seves entitats més representatives que podrien pressionar al respecte o bé actuant a través de la Comissió de Govern Local o el Consell d’Alcaldes, d’acord amb la normativa de règim local que regula aquestes instàncies o entitats. També les associacions de protecció dels animals han de continuar insistint a reclamar el compliment de les disposicions addicionals esmentades, així com la necessitat d’implementar els canvis normatius necessaris en la regulació actual continguda al TRLLPA i en què es desplegui aquest, d’una vegada, en els termes reglamentaris que pertoquen (de fet, parlem d’aigua que cau sobre mullat, perquè poques coses poden fer les entitats indicades, i una d’elles, evidentment, és reclamar que es compleixi la llei, cosa que fan i sobre la qual no se’ls hi fa gaire cas). S’ha de ser conscient que en matèria de protecció dels animals i dels seus drets, hi ha actualment un desencant molt generalitzat en les persones que es preocupen pels animals, que contribueix cada cop més a desconfiar de les institucions i dels seus representants polítics, com passa també desafortunadament en el relatiu al medi ambient, la pèrdua de biodiversitat i el canvi climàtic. Tornant a les responsabilitats incomplides en els termes que han estat esmentats, els ciutadans interessats en els gats el que millor poden fer és agrupar-se en organitzacions i associacions, i no actuar solament per lliure, perquè d’aquesta manera i front a un ajuntament, qualsevol que en

128

sigui, més que freqüentment tenen les de perdre. Aquesta agrupació ha de servir per canalitzar millor els esforços en defensa de les colònies de gats no reconegudes ni protegides en el municipi de què es tracti, o dels gats en general que viuen al carrer, i millor encara si es tracta d’organitzacions que depassen un terme municipal en concret. En aquest sentit, es pot desenvolupar un activisme fort, en la línia de diverses organitzacions cada cop més consolidades, que pot permetre exercir un nivell de pressió que propiciï i afavoreixi una conducta municipal diferent, sobretot en tenir més capacitat econòmica per accedir als tribunals. Si l’ajuntament pensa que el tema dels gats és una qüestió d’importància menor, doncs no en farà cas. Si hi ha organitzacions fortes al darrera, doncs per força serà diferent. Quant a les activitats a dur a terme des de l’organització o instància protectora de què es tracti, és molt important observar la conducta dels ajuntaments i, més concretament, dels seus representants municipals. S’ha d’establir una línia de comunicació permanent amb aquests, posant de manifest mitjançant escrit, els problemes que afecten els gats i les solucions possibles, oferint les organitzacions la seva col·laboració i mediació. Sempre s’ha d’estar disposat a negociar. En relació amb això últim, s’ha de demostrar a l’ajuntament com aquest pot comptar amb una activitat col·laboradora d’alguns ciutadans, activitat voluntària que normalment supleix qualsevol actuació que s’hagués de fer des de la mateixa Administració municipal, ja que del que habitualment es tracta és solament deixar els voluntaris que facin la seva feina, i limitar-se l’ajuntament a donar facilitats, la qual cosa el que sol significar és no posar complicacions i contribuir a la mínima paperassa que seria necessària. Al costat d’això, una tasca molt important de l’ajuntament és la relativa a l’activitat pedagògica que li pertoca en relació amb els seus veïns, així com la d’advertència i admonició, quan sigui necessari, sobre els ciutadans que se’n facin mereixedors, tot tenint en compte el règim sancionador que pertoca en relació amb la protecció dels animals, i dit això sense perjudici de la importància que des de les organitzacions de protecció corresponents es faci també molta tasca informativa i pedagògica. En la tasca d’observació esmentada per part dels voluntaris i de les seves organitzacions, quan es tracta d’un ajuntament que solament posa pals a les rodes i que té un posicionament clarament contrari als animals, se li ha de recordar per escrit, presentat en el registre municipal, les seves obligacions i el fet que complir amb aquestes no és matar els animals directament o permetre que un altre ho faci. En línia amb l’exposat, cobra una importància especial la responsabilitat civil i penal que pertoca els representants municipals. A manta vegades es cau en l’error, per part dels ciutadans, així quan es tracta d’un petit municipi, d’atribuir a l’ajuntament un poder omnímode, o bé creure que els seus representants legals estan lliures de persecució legal (civil, administrativa o penal) quan es tracta d’un tema d’animals. Al respecte, la responsabilitat que es deriva per a tots els membres de l’ajuntament (la qual cosa és extensiva a d’altres corporacions locals) és, en primer lloc, i de la mateixa manera que per a la resta dels ciutadans, la responsabilitat civil i penal que sigui conseqüència de les accions i/o de les omissions que hagin comès. En aquest sentit, la indiferència davant la sort dels gats, essent l’obligació de l’ajuntament la seva protecció i benestar, encara que sigui exclusivament en base a la recollida dels animals i el seu lliurament a un centre de recollida del qual han de poder disposar (supòsit de la interpretació literal del TRLLPA), constituiria un supòsit d’omissió, del qual ha de

129

ser responsable algú, o directament la persona titular de l’Alcaldia, o el regidor que hagi assumit les funcions relatives als animals, sigui el competent en matèria de medi ambient o un altre a qui pertoqui la responsabilitat sobre els animals. Cal insistir sobre aquest punt de “l’omissió” en els termes indicats, en el sentit que si aquesta té com a conseqüència el maltractament en el nivell corresponent, causant danys de certa seriositat o gravetat (segons el que el règim sancionador del TRLLPA preveu), o la mort (que seria el pitjor dels resultats) tal cosa podria portar aparellada la responsabilitat del representant polític municipal si tenint en les seves mans les atribucions i les obligacions que en deriven s’hagués mantingut al marge, o les hagués negligit. La responsabilitat corresponent es podria reclamar via judicial, però el cert és que en no ser hom un titular privat de l’animal, la legitimació per acudir als tribunals estaria bastant dificultada, d’aquí la importància d’integrar-se en organitzacions de certa importància que puguin assumir entre les seves finalitats i interessos la defensa i la protecció dels animals en termes que habilitin per a l’accés judicial esmentat, cas del PACMA, o de les organitzacions Igualdad Animal, Anima Naturalis, o Libera, per citar alguns exemples, i encara més si es tracta d’entitats especialitzades en els gats, com és el cas de la Plataforma Gatera i FdCATS, que han estat citades. Davant la possibilitat d’incòrrer en infracció de les normes de protecció dels animals, el representant municipal, en la seva condició d’individu, pot incórrer igualment en responsabilitat penal, en relació amb la qual cosa una altra possibilitat seria presentar la denúncia corresponent, ben documentada i justificada, davant l’oficina fiscal competent. En relació amb això, la memòria anual de la Fiscalia General de l’Estat, en l’àmbit del medi ambient i l’urbanisme, recull totes les actuacions d’aquesta instància referides al maltractament dels animals domèstics, la qual cosa inclou els gats. La denúncia que fos procedent es podria presentar també davant el jutjat d’instrucció de guàrdia del lloc dels fets si bé en aquest cas seria adient demanar que se li donés trasllat a l’oficina fiscal de medi ambient. Davant d’un possible delicte de maltractament animal, segons el que preveu al respecte el Codi penal i referit al cas de gats de carrer, un agent de l’autoritat, un alcalde o un regidor, tindrien el deure d’actuar, tant si sabessin d’això personalment com si ho coneguessin per denúncia o per avís d’un altre ciutadà, o fins i tot si en tinguessin informació per les xarxes socials. La seva manca d’actuació al respecte podria configurar un supòsit d’omissió deliberada amb les conseqüències penals que en podrien derivar, sobre la qual cosa s’hauria d’anar al cas concret. I aquestes autoritats estan obligades, a més, a comunicar-ho al jutjat o fiscalia i a l’administració competent d’acord amb el que al respecte estableix l’article 262 de la Llei d’enjudiciament criminal135. 135

Aquest article 262 de la LEC diu: Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión en dar parte fuere de un Profesor en Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las Leyes.

130

Quan pel mig hi hagi una conducta susceptible de retret penal, ja sigui en relació amb un ciutadà comú i encara més si es tracta d’una autoritat municipal, és molt important documentar-se bé al respecte, quant a la recopilació dels fets i de les dades que afecten aquests, així com quant als testimonis qualificats de disponibles. Aquesta, la via penal, mitjançant la denúncia corresponent a la Fiscalia, és un instrument molt important quan la conducta en relació amb els animals, així respecte dels gats de carrer als pobles, no és la deguda per part dels representants municipals, d’acord amb la normativa i la consideració més elemental de la dignitat dels animals. Quant al que estableix el Codi penal en relació amb el maltractament animal, recordem que tal cosa està recollida als articles 336, 337 i 337 bis d’aquest text legal. Aquests articles, per al cas que en aquest moment ens interessa, es pot dir que regulen els delictes que poden ser comesos, respecte de diversos animals, també contra les colònies felines, atesa la condició d’animals domèstics que tenen aquests gats, tal com s’ha insistit de manera reiterada. En relació amb això, per la seva part, l’article 336 del Codi penal estableix que: El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en cualquier caso, la de inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar por tiempo de uno a tres años. Si el daño causado fuera de notoria importancia, se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.

L’enverinament de gats podria comportar la comissió de dos il·lícits penals alhora que serien la utilització de verí i el maltractament animal, si es verifica que l’enverinament ha causat, a més, un alt grau de patiment

L’enverinament potser és el sistema més emprat per eliminar gats de carrer en nombrosos municipis, amb el consentiment tàcit de l’ajuntament o bé negligint aquest la seva obligació de vetllar per impedir tal cosa o de denunciar-la davant les instàncies corresponents, cas en el qual hauria de proporcionar tota la seva col·laboració. Que l’article 336 citat no parli directament de les colònies de gats no vol dir que no s’apliqui a aquestes, en el sentit que aquest article s’aplica als gats pel sol fet de ser-ho, i en la mesura que són animals domèstics, independentment que visquin en colònia o a una casa136. El que regulen els articles 337 i 337 bis del Codi penal també té una determinada incidència en relació amb els gats de les colònies, sobretot tenint en compte la condició d’animals domèstics 136

Veure sentència sobre l’enverinament en general d’animals que una persona va dur a terme i que en relació amb els gats va comportar la mort d’un important nombre d’aquests, essent precisament gats que no vivien a un domicili fix, sinó lliurement, i essent l’autor condemnat per la comissió del delicte de l’article 336 del Codi penal.: http://www.venenono.org/wp-content/uploads/2018/04/Juzgado-Penal-n.1-Reus.-Sentencia-94_2018_Febrero2018.pdf. I notícies tals com les següents: https://elpais.com/politica/2018/02/28/diario_de_espana/1519827858_703027.html.

131

que no se’ls pot negar, i això, cal insistir-hi, amb independència de si viuen o no en domicili o en una colònia, o com sigui la modalitat a considerar. En aquest sentit, recordem que l’article 337 del Codi penal regula el delicte de maltracte, i el 337 bis, el d’abandonament. La projecció d’una determinada activitat mereixedora de retret penal segons els articles citats i sobre els gats de les colònies també pot comportar, per tant, un concurs de delictes que com sabem és l’acumulació de diferents conductes, totes elles punibles, que es realitzen amb la comissió d’un únic fet il·lícit. En aquest sentit, l’enverinament de gats podria comportar la comissió de dos il·lícits penals alhora que serien la utilització de verí i el maltractament animal, si es verifica que l’enverinament ha causat, a més, un alt grau de patiment. En relació amb això, sentències com la citada en la nota 36 d’aquest treball únicament sancionen per la comissió de la infracció penal que consisteix en la utilització de verí prevista per l’article 336 del Codi penal. Això és quelcom que es vincula també amb el grau de sensibilitat en relació amb el mal causat a l’animal, i a la valoració de fins a quin punt la comissió de la infracció penal indicada ha de comportar la pèrdua de la llibertat per al subjecte humà. Al respecte, el progressiu increment de la sensibilitat envers els animals fan esperar que aviat podrem veure d’una vegada l’ingrés a presó per part de persones que s’ho mereixen sense cap mena de dubte, pel caràcter criminal que pugui tenir l’acció que hagin portat a terme contra animals, la qual cosa no desmereix en la dignitat humana que sempre cal respectar, però no a costa de la que també pertoca a l’animal. Cal insistir que la millor solució en el cas de municipis, normalment petits, que no estan gaire disposats a propiciar un posicionament favorable als gats de carrer, procedint a la gestió de colònies controlades, per motius que casuísticament poden ser molt variats però que normalment convergeixen en un problema de convivència que requereix d’alguna solució, respecte de la qual cosa l’ajuntament no és conscient de fins a quin punt li podria ser útil la modalitat de gestió indicada, i sense perjudici de trobar-se això unit a un nivell d’insensibilitat encara no superada, el millor és la persuasió i la negociació, des de posicions constructives i positives, acreditant davant l’ajuntament l’avantatge de la gestió mitjançant aquelles colònies controlades i el pràcticament cost nul que això pot tenir per a les arques municipals. El cert és que els enfrontaments se sap normalment com comencen però no com ni quan acaben i, al capdavall, mentre no hi hagi les modificacions normatives necessàries en els termes que han estat exposats, i la ciutadania no hagi evolucionat el suficient quant al nivell de sensibilitat adient al respecte per tal d’esmerçar-se a trobar solucions benèfiques per a les dues parts del conflicte, els qui perdran, com sempre, són els animals, així els gats, i més concretament els gats de carrer.

Carles Serrano Núñez Advocat de la Generalitat de Catalunya

132

Les nostres publicacions TEMARI D’OPOSICIONS PER A L’ACCÉS AL COS D’ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA:

Aquest llibre de dret administratiu abasta la totalitat de matèries del dret administratiu general: principis generals de l'Administració digital; ciberseguretat ; bona administració; transparència i l’accés a la informació; competència administrativa; principi de legalitat; acte administratiu; invalidesa; revisió d'ofici; procediment administratiu; recursos administratius; activitat administrativa d’intervenció, promocional o de foment, de servei públic, arbitral i mediació; concessions; i finalment, contractes de l’administració pública. Les autores són Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Francesc Mancilla Muntada, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Margarida Pascual Miranda, Sònia Petreñas Lucas, Montse Polidura Navío, Rubèn Ramírez Fernàndez, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

El llibre Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigirvos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Anna Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Maria

Burgués, Berta

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional. Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

TEMARI DE L'OPOSICIÓ PER A L'ACCÉS AL COS SUPERIOR DE JURÍDICA – VOLUM I, II I III

GENERALITAT DE CATALUNYA: OPCIÓ

Aquest llibre, que consta de tres volums ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya. El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el supòsit de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández, Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

CASOS

PRÀCTICS PER A L'OPOSICIÓ AL COS D'ADVOCACIA DE LA

GENERALITAT

CATALUNYA: ESCRITS

PROCESSALS I DICTÀMENS

Aquest llibre inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l'oposició d'accés al cos d’advocacia de la Generalitat de Catalunya que s’ajusten a l’estructura dels exercicis pràctics de l’oposició. En concret, l’aspirant haurà de redactar, segons el cas, un escrit processal de demanda o de contestació de la demanda, així com l’informe d’estratègia processal corresponent, o bé un dictamen en el qual haurà d’efectuar una anàlisi jurídica de les qüestions que es plantegin en l’enunciat del supòsit respectiu. A més, en cada cas es proporciona una possible solució que respon al criteri fonamentat del seu autor. Aquesta obra inèdita pretén ser una eina útil per a la preparació de la part pràctica de l’oposició. Les autores són: Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Montse Polidura Navío ,Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo. Coordinació: Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart Revisió: Mercè Covas Bernal i Eva Martínez Serrano

La nostra revista DIRECTUM

Anna Maria Burgues Pascual, Joan A. Llinares i Gómez, Yolanda Hernández i Darnés, Montserrat Polidura Navio, Aranzazu Colom Nart, Elisabeth Fernández Martínez, Alexandre Peñalver, Josep Pagès i Massó, Marc Marsal Ferret, Xavier Silvestre i Castejón, Lluís-Xavier Toldrà, Carles Serrano i Núñez.

Anna Valls Domingo, Rubén Ramírez Fernández, Anna Tayadella Prat, David Siuraneta Pérez, Diego Gómez Fernández, Tomàs Roy Català, Santi Romeu Sala, Carles Serrano Nuñez, Ricard Brotat i Jubert, Luis M. García Cantón.

Francesc Esteve Balagué, Yolanda Hernández i Darnés, Encarnació Grau i Corominas, Queralt Camps Pujol, Roser Martí i Torres, Anna Mulà Arribas, Maria del Mar Pérez Velasco , Òscar Roca Safont.

Dolors Feliu i Torrent, Narcís Mir i Sala, Arantza González López, Núria Romera Santiago, Gemma Capdevila Ponce, Anna Magnet Planas, Maite Català Pujol, Carles Solivia i Hernández, Beatriu Masià Masià

Ramon Riu Fortuny, Arantza gonzález López, Pere Farran Castellà, Anna Maria Burgués Pascual, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Lluís Florensa Labazuy.

Rosa Maria Díaz Petit, Laura Abelló Figueras, Sara Artigot Seoane, Jean M. Nogueroles Alberola, Carles Serrano Núñez, Tomàs Roy Català, Laura Mascaró Rotger , Marta Giné Padrós.

Ramon Riu Fortuny, Maria Neus Panyella Carbó, Núria Romera Santiago, Eva Martínez Serrano, Sílvia Masmitjà Rodríguez, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart.

En aquest núm. 8 de DIRECTUM participen:

MERCÈ CORRETJA TORRENS MONTSERRAT POLIDURA NAVÍO JOAN MIQUEL ROIG MESTRE ROGER CÀMARA MAS NARCÍS MIR I SALA ANNA MARIA BURGUÉS PASCUAL RUTH MOLINA CHÉRCOLES CARLES SERRANO NÚÑEZ