DIRECTUM núm. 6

DIRECTUM

REVISTA D’ANÀLISI I ACTUALITAT JURÍDICA NÚM. 6

comentaris Un apunt breu sobre la naturalesa jurídica del procediment d’elaboració de normes. La regulació del totum revolutum

2

Rosa Maria Díaz Petit

La figura del desistiment en la contractació pública i en la contractació privada

9

Laura Abelló Figueras

L’Impost sobre begudes ensucrades envasades: una mirada transversal i anàlisi doctrinal dels seus elements

17

Sara Artigot Seoane

a propòsit de Pour un nouveau Plan Marshall au moyen d’un financement mixte monetaire/fonds propres

49

Jean M. Nogueroles Alberola

dret animal L’Agència de la Natura de Catalunya i la serva relació amb la problemàtica mediambiental derivada de l’abusiva explotació industrial del sector porcí

71

Carles Serrano Núñez

noves tecnologies Pandèmia covid-19 – Aprendre a aprendre a corre cuita

89

Tomàs Roy Català

drets humans Escolarización obligatoria: cuando se confunden los fines con los medios

99

Laura Mascaró Rotger

Homeschooling. Situació legal Marta Ginés Padrós

107

1

comentaris

Un apunt breu sobre la naturalesa jurídica del procediment d’elaboració de normes. La regulació del totum revolutum Una de les mesures adoptades inicialment pel Govern estatal en el marc de l’estat d’alarma declarat arran de la crisi sanitària generada per la pandèmia de la COVID-19 va ser la suspensió de termes i terminis dels procediments administratius que es trobaven en curs. Així ho va establir la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, que va ser parcialment reformulada al cap de tres dies pel Reial decret 465/2020, de 17 de març1.

Aquesta mesura de contingut jurídic va ser adoptada –com probablement moltes de les que conformen el que ja coneixem com a corpus normatiu de la COVID-19– amb presses i poca reflexió, circumstàncies fins a cert punt lògiques en una situació d’emergència davant una crisi ignota fins al moment i d’evolució canviant i igualment desconeguda. Per això fou necessari efectuar una interpretació d’aquesta mesura en ordre a fer-ne una bona aplicació. En l’àmbit de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, aquesta interpretació la va portar a terme la Direcció del Gabinet Jurídic de la Generalitat2, en exercici de les competències que li atribueix l’article 6.1 del Reglament dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat, aprovat pel Decret 57/2002, de 19 de febrer.

1

Finalment, va quedar establerta en els termes següents: “1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social.

6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias”.

2

Nota del director del Gabinet Jurídic sobre l’aplicació de les disposicions addicionals tercera i quarta del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada pel COVID-19. https://presidencia.gencat.cat/web/.content/ambits_actuacio/organs_juridics/covid-19/Nota-Director.pdf

2

Certament, no és objecte d’aquest comentari –tal com es desprèn del seu títol– posar el focus en aquesta mesura i la seva interpretació. Tanmateix, la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic inclou una referència al procediment d’elaboració de normes que és la que “enceta” o “incita” (ho deixo a gust del lector) la breu reflexió que exposo en aquestes línies.

La Nota del Director del Gabinet Jurídic apunta en primer terme que els procediments d’elaboració de normes que es tramiten en exercici de la iniciativa legislativa del Govern i de la potestat reglamentària, en tenir lloc en l’àmbit de l’administració –ja sigui estatal o autonòmica– es podrien considerar inclosos en la referència que la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020 fa als procediments de les entitats del sector públic, entès aquest en els termes definits per la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

Aquesta possibilitat apuntada atendria, doncs, al vincle purament subjectiu.

Això no obstant, la mateixa nota aclareix que una interpretació sistemàtica i teleològica de la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020 sembla menar a la conclusió que la suspensió de termes i terminis afecta només els procediments administratius stricto sensu, és a dir, aquells que condueixen a l’adopció d’un acte administratiu. I que, en aquest enteniment, la suspensió de terminis no seria d’aplicació als procediments d’elaboració de normes, atès que, malgrat són tramitats per l’Administració, no tenen la consideració de procediments administratius en sentit estricte i subjectes, per tant, a les determinacions establertes per l’Estat en exercici de la seva competència exclusiva sobre el procediment administratiu comú de les administracions públiques.

En aquest sentit, la nota es feia ressò de la STC 55/2018 dictada en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Govern de la Generalitat en relació amb un seguit de preceptes de la Llei 39/2015. En aquesta sentència, el Tribunal Constitucional fa èmfasi en què la iniciativa legislativa correspon als governs autonòmics, no a llurs administracions, i que l’exercici d’aquesta prerrogativa s’insereix en l’àmbit de les relacions dels governs amb les cambres parlamentàries, essent que el procediment d’elaboració i aprovació dels projectes de llei és la via que permet als governs autonòmics participar en la funció legislativa i que l’elaboració dels avantprojectes de llei queda totalment al marge de les competències que l’article 149.1.18 CE reserva a l’Estat. La nota també precisava que, tot i tractar-se igualment de normes jurídiques, la STC 55/2018 indica que, pel que fa a l’elaboració de les de rang reglamentari, el seu procediment s’emmarca en el règim jurídic de les administracions públiques, i el subjecta a les bases que estableixi l’Estat. Sigui com sigui, malgrat el TC beneeix que l’Estat incideixi en aquest procediment, assenyala que la incidència s’empara en l’exercici d’aquest altre títol competencial, deixant-lo clarament fora de l’àmbit del

Addenda núm. 1 a la Nota del Gabinet Jurídic sobre l’aplicació de les DDAA tercera i quarta del RD 463/2020, de 14/3/2020, en relació amb l’ampliació de terminis per interposar recursos administratius (RDL 11/2020). https://presidencia.gencat.cat/web/.content/ambits_actuacio/organs_juridics/covid-19/nota-addenda.pdf Òbviament, aquesta no va ser l’única interpretació que es va portar a terme, doncs tota administració pública, en tant que tramitadora de procediments, estava cridada a aplicar la mesura i, per tant, a fer-ne una interpretació. Nogensmenys, d’altres operadors jurídics i també l’àmbit acadèmic van concórrer en aquesta tasca.

3

procediment administratiu comú (títol d’abast encara més ampli que el ja molt generós sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques).

D’acord amb aquest marc, la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic assenyalava que la suspensió de termes i terminis dels procediments administratius decretada en virtut de l’estat d’alarma no hauria d’afectar els procediments d’elaboració de normes. De tota manera, va indicar que no semblava convenient obviar la finalitat de no perjudicar els drets i interessos de la ciutadania, present en moltes de les determinacions del Reial decret 463/2020. I per això, per un principi de prudència, recomanava valorar la possibilitat de no portar a terme els tràmits de participació externa (consulta pública prèvia, informació pública, audiència) que el procediment d’elaboració de normes preveu, valoració que recomanava que fos casuística i no general. La nota advertia sobre la conveniència de tenir en compte que el conjunt de la ciutadania no disposa d’elements de judici per distingir la naturalesa d’uns i altres procediments i podia tenir la confiança legítima que els terminis de tota actuació administrativa restaven suspesos per efecte de la repetida disposició addicional tercera.

En definitiva, la nota indicava que no suspendre els terminis de tràmits participatius podria arribar a comprometre la seva finalitat i que això havia de ser valorat en cada cas concret.

Aquesta referència de la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic al procediment d’elaboració de normes em condueix, però, a reflexionar novament, encara que sigui de manera molt succinta, sobre una qüestió que no és nova –però no per això menys interessant–, com és la naturalesa jurídica d’aquest procediment i la seva vinculació a l’autonomia política en un estat compost.

Per ser una qüestió sobradament coneguda, no m’estendré sobre la tendència recentralitzadora que, des de fa força anys, el Tribunal Constitucional ha anat plasmant progressivament en les sentències dictades en els litigis competencials que li han estat plantejats. Fins i tot la potestat normativa de les comunitats autònomes ha quedat “enganxada” en aquesta “teranyina” recentralitzadora. Malgrat aquesta clara tendència, cal no oblidar que el dibuix constitucional de l’estat autonòmic no és el d’un estat simplement descentralitzat. Deixant de banda el desbordament d’aquest dibuix que suposa l’extensió a tot el territori estatal d’un disseny originalment ideat per donar sortida a les reivindicacions de les nacions històriques (el conegut “café para todos”), és clar que el model institucional de les comunitats autònomes previst per la Constitució, que reprodueix els tres poders (legislatiu, executiu i judicial –en aquest darrer cas, certament, no pròpiament autonòmic–) es fonamenta en l’autonomia política. No es limita a una simple descentralització o autonomia de gestió.

I és patent que l’autonomia política que la Constitució atorga a les comunitats autònomes s’ha de forjar sobre l’ordenament jurídic de què es dotin en exercici de les competències assumides en els seus respectius estatuts.

Tot això pot semblar molt bàsic i evident, perquè sobre el paper –constitucional i estatutari– ho és. I en aquest ordre de coses, sembla ociós haver d’afirmar que l’ordenament jurídic autonòmic que forja l’autonomia política no es limita, òbviament, a les normes de rang legal, sinó que abasta també la regulació reglamentària. El desenvolupament reglamentari de les normes bàsiques estatals també

4

atorga (o hauria d’atorgar) marge per a la regulació pròpia. I no oblidem els reglaments independents. Dit ras i curt, totes les normes emanades d’una comunitat autònoma són expressió de la seva autonomia política, amb independència del seu rang. Per això resulta remarcable –i no pas per a bé– la distinció de rangs normatius sobre la qual el Tribunal Constitucional construeix la tesi que possibilita la ingerència estatal en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries.

GONZÁLEZ PÉREZ “es administrativo en un sentido puramente subjetivo, en cuanto se trata de un procedimiento al que ha de ajustarse la actividad de la Administración en su más amplio sentido, tanto al ejercer la potestad reglamentaria como al llevar a cabo una función legislativa, bien preparatoria de la de los órganos legislativos – elaboración de los proyectos de leyes– o bien función legislativa delegada –elaboración de decretos con fuerza de Ley.

En aquest punt, convé recordar que ja l’any 1963, en plena dictadura franquista, González Pérez sostenia3 que el procediment d’elaboració de normes no és “un procedimiento administrativo propiamente dicho”. El catedràtic era ben clar en indicar que “es administrativo en un sentido puramente subjetivo, en cuanto se trata de un procedimiento al que ha de ajustarse la actividad de la Administración en su más amplio sentido, tanto al ejercer la potestad reglamentaria como al llevar a cabo una función legislativa, bien preparatoria de la de los órganos legislativos –elaboración de los proyectos de leyes– o bien función legislativa delegada –elaboración de decretos con fuerza de Ley”. Certament, en aquell moment la regulació del procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general era inclosa en la Llei de procediment administratiu de 17 de juliol de 1958 (LPA), però aquesta circumstància no era en absolut determinant que la seva naturalesa fos la de procediment administratiu –llevat de l’element subjectiu referit per González Pérez–, sinó que podia trobar explicació en el sistema polític imperant, no democràtic i, òbviament, centralista, en el qual les normes legals i reglamentàries – excepció feta de les ordenances municipals– emanaven a la pràctica d’un únic centre de poder.

Fins i tot en aquestes circumstàncies i a la vista de la naturalesa del procediment a la qual al·ludia González Pérez, hauria estat més convenient que la regulació d’aquest hagués estat abordada en una altra norma, diferenciada de la LPA. Tanmateix, en un estat no de dret i, per tant, en absència de separació de poders, una eventual regulació del procediment d’elaboració de normes –com a exercici de la iniciativa legislativa o de la potestat reglamentària, pròpies del poder executiu– de manera autònoma en una norma específica no hauria tingut més sentit que el d’una “aparença” de divisió de funcions i poders en realitat inexistent. Per això, en aquell marc legal i polític podia semblar fins i tot natural que la LPA inclogués aquesta regulació.

L’avenç i la bondat tècnica que en el seu moment va suposar la LPA, reconeguda pel general de la doctrina i dels operadors jurídics, va comportar que el pas del règim totalitari a l’estat de dret no tingués com a conseqüència immediata la derogació de la LPA. No fou fins a l’any 1992 que va veure la llum una nova norma legal reguladora del procediment administratiu “comú” i del règim jurídic 3

“El procedimiento para elaborar disposiciones de carácter general”, Revista de Administración Pública núm. 40, 1963.

5

bàsic de les administracions públiques en exercici de les competències que a l’Estat espanyol li confereix la regla 18a. de l’article 149.1 de la Constitució. Tot i amb retard, en aquest marc es va produir la necessària separació de regulacions, i la relativa al procediment d’elaboració de normes en l’àmbit estatal es va incorporar a la posterior Llei 50/1997, de 27 de novembre, del Gobierno, norma encara vigent. Així doncs, en un enteniment més respectuós de la delimitació de competències entre Estat i comunitats autònomes i de l’autonomia política d’aquestes, la normativa estatal es va limitar, pel que fa al procediment d’elaboració de normes, a regular l’exercici de la iniciativa legislativa i de la potestat reglamentària del Govern estatal (i a fer-ho en una norma diferenciada a partir de 1997), sense incidir de cap manera en l’exercici de les equivalents iniciativa i potestat de les comunitats autònomes.

Al seu torn, la Generalitat de Catalunya es va dotar del seu propi procediment d’elaboració de normes reglamentàries mitjançant la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. Més endavant, la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern, va incorporar el procediment d’elaboració d’avantprojectes de llei. Posteriorment, la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, va derogar en la seva major part la Llei 13/1989, regulant novament el procediment d’elaboració de disposicions reglamentàries, i va modificar la Llei 13/2008, unificant en bona mesura el procediment d’elaboració d’avantprojectes de llei i el d’elaboració de disposicions reglamentàries.

Val a dir, però, que l’actuació normativa de la Generalitat en aquesta matèria tampoc ha contribuït a la separació del que és procediment administratiu pròpiament dit i del procediment d’elaboració de normes com a plasmació de l’exercici de l’autonomia política. Ans al contrari, ha caigut en el totum revolutum. Així doncs, inicialment es va incloure en la Llei 13/1989 el procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general, del qual se’n preveia l’aplicació a l’elaboració d’avantprojectes de llei, possiblement de forma mimètica a l’encara vigent LPA. Malgrat posteriorment la regulació de l’elaboració d’aquests darrers es va incloure en la Llei de la Presidència de la Generalitat i del Govern, la del procediment d’elaboració de normes reglamentàries s’ha mantingut en la Llei 26/2010, de règim jurídic i procediment de les administracions públiques de Catalunya.

Per acabar d’adobar aquesta cerimònia de confusió i en el marc de la tendència recentralitzadora abans esmentada, l’Estat va voler incidir en el procediment d’elaboració de normes4 més enllà de les que a ell li correspon emanar i va incloure principis i regles que pretenia establir d’obligat compliment per a les comunitats autònomes en la Llei 39/2015, del procediment administratiu comú, en una operació invasiva que el Tribunal Constitucional ha limitat en els termes indicats més amunt.

4

És probable que l’Estat pretengués emparar aquesta actuació en la competència que el Tribunal Constitucional li ha reconegut per establir, sens perjudici de la facultat reconeguda a les comunitats autònomes, per aprovar les normes procedimentals necessàries, normes comuns de procediment específiques en els procediments administratius especials ratione materiae (SSTC 130/2013, 141/2014). Així ho va apuntar el dictamen del Consell d’Estat en fase d’avantprojecte de llei (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2015-275), negant categòricament aquesta possibilitat.

6

Si recordem aquests termes, el Tribunal Constitucional exclou de l’àmbit de regulació estatal tot el que té a veure amb la iniciativa legislativa que correspon als governs autonòmics i permet a l’Estat establir disposicions bàsiques en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries, indicant clarament que aquesta possibilitat queda emparada per la competència estatal sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

Doncs bé, seguint la línia indicada pel Tribunal Constitucional sembla clar que la regulació bàsica del “règim jurídic de les administracions públiques” hauria de figurar en la Llei 40/2015 dedicada, precisament, al “règim jurídic del sector públic”. Nogensmenys, els principis i regles bàsiques d’aplicació al procediment d’elaboració de normes no són inclosos en aquella llei, sinó en la 39/2015, del procediment administratiu comú5. D’altra banda, resulta curiós que sigui mitjançant una disposició final de la Llei 40/2015 que es modifiqui la regulació del procediment d’elaboració de normes inclòs a la Ley del Gobierno de 1997 i que aquesta, en la seva versió modificada, faci una crida als principis i regles del procediment inclosos en la Llei 39/2015. Pot ser que tot això sigui simplement el resultat d’una deficient tècnica normativa. Tanmateix, sembla que s’hagi estat aplicant la tàctica del “despiste”, en espera de si en aquest “río revuelto” el guany acabava essent per a l’Estat pescador.

A la vista del pronunciament del Tribunal Constitucional al respecte, no podem dir que no hagi estat així, almenys parcialment, doncs d’acord amb la STC 55/2018, com ja havia dit en la STC 91/20176, l’Estat pot incidir en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries i, per tant, vincular en certa mesura l’íter pel qual les comunitats autònomes exerceixen la seva autonomia política, d’acord amb la seva competència sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

En aquesta línia, doncs, cal preguntar-se, com fa Rafael Jiménez Asensio7, per la distinció gratuïta que estableix el Tribunal Constitucional entre l’exercici de la iniciativa legislativa que correspon als governs autonòmics i el de la potestat reglamentària, com si aquesta darrera no fos també plasmació de l’autonomia política d’aquells, com si l’autonomia política depengués del rang normatiu. Jiménez afirma que el Tribunal altra vegada “confon l’òrgan titular originari de la potestat reglamentària, que no és cap altre sinó el Govern, amb les estructures de l’Administració Pública que li serveixen de suport”. Simple confusió o una actuació recentralitzadora més? Afegiria jo a l’interrogant, si se’m permet la gosadia.

En tot cas, i fins i tot acceptant que l’autonomia política es plasmés essencialment mitjançant normes amb rang de llei, convé precisar, com fa Jiménez, que no tot exercici de la potestat reglamentària és en execució o desenvolupament de llei, i que res impedeix al reglament normar allò que no està reservat a la llei o regulat per aquesta.

5

Certament, el legislador estatal es va cuidar d’emparar el contingut de la Llei 39/2015 no només en el títol competencial exclusiu sobre el procediment administratiu comú, sinó també en altres títols compresos en la mateixa regla 18a. de l’article 149.1 CE, en una operació d’invocació múltiple com a fórmula habitual de “blindatge”.

6 Dictada en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Govern de Canàries contra la Llei 2/2011, d’economia sostenible.

En aquesta sentència el TC salta des de l’àmbit propi de la potestat reglamentària que és titularitat dels governs, al de les administracions públiques com a ens necessitats de la tutela superior estatal per poder emanar millors normes, obviant tot indici d’autonomia política d’aquells.

7 En “El procedimiento de elaboración de disposiciones normativas en la Ley 39/2015 tras la Sentencia del Tribunal Constitucional”, publicat al mes de juny de 2018 a l’apartat “Documents” del seu web “LA MIRADA INSTITUCIONAL”.

7

Per això, en coincidència amb la conclusió de Jiménez, i en línia amb el que he anat argumentant, “les iniciatives normatives promogudes pel Govern haurien de tenir el mateix règim jurídic que les iniciatives legislatives”, perquè, materialment, són accions de Govern. En aquest sentit, convé tornar a fer referència al dictamen del Consell d’Estat abans esmentat, el qual s’alinea en aquesta tesi8, de les fonts de la qual el Tribunal Constitucional no ha volgut beure tot i tenir-les tan a l’abast.

Sigui com sigui, i malgrat la mediatització que suposa la doctrina establerta pel Tribunal Constitucional al respecte, el que sí resta en mans de la Generalitat de Catalunya és aclarir la regulació d’aquestes qüestions i distingir clarament els àmbits del “procediment administratiu” del “règim jurídic de les administracions públiques catalanes” i de la “iniciativa normativa del Govern”.

En aquest sentit, cal posar totes les expectatives en l’avantprojecte de llei d’elaboració de normes que figura en primer terme en el Pla normatiu per al bienni 2019-20209. D’acord amb la memòria preliminar10 que ha estat sotmesa a consulta pública prèvia, els problemes que es pretenen solucionar amb aquesta iniciativa normativa són: a) la necessitat de reinterpretar el procediment d’elaboració de disposicions a la llum de l’aprovació de normativa posterior a la que actualment el regula; b) la necessitat d’avançar en l’avaluació en totes les fases del procés normatiu; c) l’exigència social de més participació i coresponsabilitat en la configuració de les polítiques públiques; i d) els problemes d’eficiència en la tramitació actual. És clar que, malgrat la memòria preliminar no hi faci una referència específica, la voluntat inherent a la iniciativa és abordar aquests problemes de manera singular en una norma que tingui per únic objecte la regulació del procediment que han de seguir totes les iniciatives normatives del Govern, tant de rang legal com reglamentari. Aquesta operació ha de contribuir a posar en valor el sentit polític de l’exercici de l’acció normativa de Govern i suposarà un pas clar en el camí de sortida del totum revolutum per col·locar cada cosa al seu lloc.

Rosa Maria Díaz Petit Advocada de la Generalitat de Catalunya Sub-directora general de Serveis Consultius i Coordinació Jurídica 8

És de destacar el clar reconeixement que el màxim òrgan assessor del Govern estatal manifesta envers la naturalesa clarament diferenciada del procediment d’elaboració de normes respecte del procediment administratiu comú i dels procediments administratius especials per raó de la matèria. El dictamen posa de manifest amb tota rotunditat que tant la iniciativa legislativa com la potestat reglamentària són funcions constitucionalment reconegudes als governs estatal i autonòmics i nega que l’avantprojecte de llei sigui un instrument idoni per contenir la regulació completa del procediment d’elaboració de normes estatals, sinó que el seu lloc natural és la Ley del Gobierno (on es va mantenir finalment, arran d’aquesta contundent declaració, amb la configuració que li va donar la disposició final tercera de la Llei 40/2015).

En aquesta línia, el dictamen nega que cap precepte constitucional pugui emparar la regulació per part de l’Estat d’un procediment “comú” d’elaboració de normes amb rang de llei i, pel que fa al procediment d’elaboració de normes reglamentàries, afirma que és un procediment especial que no es pot equiparar al procediment administratiu (és remarcable la supressió que fa de l’adjectiu “administratiu”), ni quedar subsumit en aquest als efectes de justificar la competència estatal per a regular-lo de forma comú i uniforme, sobretot perquè les comunitats autònomes, com l’Estat, tenen reconeguda la funció d’innovar l’ordenament jurídic, per la seva condició d’ens polítics dotats d’autonomia, recordant a aquest efecte la ja llunyana STC 15/1989. Subratlla el dictamen que l’especialitat reconeguda pel TC al procediment d’elaboració de normes no s’ha d’entendre equiparable als procediments administratius especials ratione materiae, sinó que constitueix una especialitat referida més aviat al reconeixement d’una naturalesa pròpia i específica, diferent de la que correspon als procediments administratius orientats a l’aprovació d’actes.

9

https://presidencia.gencat.cat/web/.content/ambits_actuacio/millora_regulacio_normativa/Pla-normatiu/Pla-normatiu2019-2020-diligenciat.pdf

8

La figura del desistiment en la contractació pública i en la contractació privada El concepte jurídic del desistiment contractual, entès com el dret o potestat de la qual gaudeix una o ambdues parts en un contracte per rescindir-lo o deixar-lo sense efecte de manera unilateral, adquireix diferents connotacions i gaudeix de particularitats especials depenent de si el situem dins l’esfera pública o de la privada.

En primer lloc i dins l’àmbit dels contractes públics, cal cercar la figura del desistiment dins l’actual Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP). El primer a tenir en compte és que els contractes administratius –aquells subscrits per tots els ens que en virtut de l’article 3 de la LCSP tinguin la consideració d’administracions públiques– s’extingeixen pel seu compliment o bé per resolució (article 109 LCSP). S’entén per compliment la realització satisfactòria per part del contractista de les obligacions adquirides, i a tal efecte, la llei exigeix un acte formal de recepció a partir del qual s’inicia el termini del qual disposa l’Administració per abonar el preu al contractista.

D’altra banda, entenem la resolució dels contractes com una de les prerrogatives de les quals gaudeix l’Administració en la seva qualitat de tutora de l’interès públic que fonamenta els seus contractes; doncs es tracta de la possibilitat de rescindir de manera unilateral el contracte per una de les causes que estableix la llei. Aquestes causes de resolució estan contingudes taxativament en l’article 211 LCSP, i per tal d’aplicar cadascuna d’aquestes és necessari seguir el procediment establert reglamentàriament.

El primer que destaca és que la figura del desistiment no es troba prevista específicament dins les causes taxades per l’article 211 LCSP com a causes generals de resolució dels contractes administratius, com ho serien, a tall d’exemple: la impossibilitat d’executar la prestació en els termes inicialment pactats en el contracte, el mutu acord entre l’Administració i el contractista, l’incompliment de l’obligació principal del contracte, la mort o incapacitat sobrevinguda del contractista, etc. Per tant, com la mateixa lletra h) del mateix article ens indica, caldrà atendre a les causes específiques de resolució que la LCSP estableixi per a cada tipologia contractual. És important matisar el fet que en la resolució contractual, atès que sempre és legitimada per una de les causes taxades per la llei, caldria atendre a cadascuna d’aquestes causes per tal d’apreciar en quins supòsits seria procedent una indemnització i en quins no. Per exemple, en algun supòsit serà el contractista qui haurà d’indemnitzar l’Administració –si fos el cas que el contractista incompleix les obligacions del contracte– i en d’altres, serà a l’inrevés –per exemple, si s’ha produït un incompliment per part

9

Dictamen 1208/2008, de 16 d’octubre, del Consell d’Estat

de l’Administració de les obligacions del contracte, haurà d’abonar al contractista, amb caràcter general, el pagament dels danys i perjudicis que corresponguin.

Si hom es desplaça al llarg dels diferents preceptes de la llei que fan constar les diverses causes específiques de L’interès públic que resolució de cada tipus de contracte, veurà que l’únic justifica el desistiment contracte en el qual s’estableix el desistiment com a causa unilateral de concreta de resolució és el contracte d’obres (punt d de l’Administració s’ha l’article 245 LCSP). Consegüentment, el desistiment seria vingut apreciant en una de les causes susceptibles de causar la resolució del aquelles relacions contracte d’obres per part de l’Administració. A tal efecte, contractuals que, per l’article 246 de la LCSP especifica que en cas de desistiment una alteració una vegada iniciada l’execució de les obres, el contractista sobrevinguda de les té dret per tots els conceptes al 6% del preu d’adjudicació circumstàncies, han de les obres deixades de realitzar en concepte de benefici industrial, IVA exclòs. Per tant, l’Administració podria optar perdut el seu objecte. per desistir del contracte d’obres abans o després de l’inici de les obres –per tant, de manera posterior a l’adjudicació i formalització del contracte–, però sempre compensant econòmicament el contractista pels guanys que deixaria de percebre arran d’aquesta decisió unilateral de l’òrgan de contractació. Ara bé, per tal que el desistiment de l’Administració resulti ajustat a dret, cal justificar-lo mitjançant raons d’interès públic que aconsellin la resolució del contracte. En aquest sentit, el Dictamen 1208/2008, de 16 d’octubre, del Consell d’Estat expressà que l’interès públic que justifica el desistiment unilateral de l’Administració s’ha vingut apreciant en aquelles relacions contractuals que, per una alteració sobrevinguda de les circumstàncies, han perdut el seu objecte.

De tota manera, existeix un altre tipus de desistiment referit a la totalitat dels contractes administratius, entès com la possibilitat de la qual gaudeix l’òrgan de contractació de desistir del procediment abans de la formalització del contracte (article 152 LCSP). Perquè resulti procedent aquest desistiment cal, en primer lloc, que l’acord es produeixi amb anterioritat a la formalització del contracte; en segon lloc, que s’acrediti que s’ha produït una infracció de caràcter no esmenable de les normes de preparació del contracte o reguladores del procediment de contractació11; i per últim, que es compensi econòmicament els candidats aptes per participar en la licitació o els licitadors per les despeses en què hagin incorregut.

Arribats a aquest punt, resulta d’especial importància indicar que l’article 152 LCSP regula dues figures: la decisió de no adjudicar o de celebrar el contracte (antiga renúncia) i el desistiment del procediment d’adjudicació (que acabem de veure). Respecte de la primera, si l’Administració decideix 11

Tot i que l’article 152 de la LCSP no imposa expressament que l’acord de desistiment es comuniqui de manera motivada als interessats, sí que estableix l’exigència que es justifiquin en l’expedient les raons que varen motivar aquest desistiment.

Per tant, la conseqüència lògica és que aquestes raons quedin explícites i es posin en coneixement dels licitadors (veure l’Informe 6/2016, de 29 de setembre de 2016, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Galícia, sobre desistiment dels procediments de contractació).

10

no adjudicar o no celebrar el contracte, hauran d’existir raons d’interès públic degudament justificades en l’expedient i no es podrà promoure una nova licitació amb idèntic objecte contractual mentre subsisteixin les raons al·legades (apartat 3 de l’article 152 LCSP). En canvi, si l’Administració acorda desistir del contracte, aquesta decisió haurà d’estar fundada, tal com ja hem dit, en una infracció no esmenable de les normes de preparació del contracte o de les reguladores del procediment d’adjudicació, també degudament justificades en l’expedient, i es podrà iniciar de forma immediata un nou procediment de licitació que recaigui sobre el mateix objecte (apartat 4 del mateix article). Així doncs, un cop vistes les diferències, els efectes que es poden produir en cas de no adjudicar o celebrar (antiga renúncia) o en cas de desistiment, són clars.

Atès que en aquest article em refereixo especialment a la figura del desistiment, aprofundiré en un aspecte d’aquest respecte del qual sembla que tribunals administratius de recursos contractuals, doctrina i tribunals de justícia segueixen criteris diferents. Es tracta de si la infracció no esmenable de les normes de preparació del contracte o de les reguladores del procediment d’adjudicació ha de venir referida a un vici d’anul·labilitat (susceptibles de convalidació per part de l’Administració – articles 48 i 52 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, en endavant LPACAP) o a un vici de nul·litat de ple dret (no esmenable – article 47 LPACAP). D’una banda, tant el Tribunal Administratiu de Contractes Públics d’Aragó (Acord número 11/2014) com el d’Andalusia (Resolució número 59/2015) han entès que no es pot admetre el desistiment si aquest no es refereix a vicis de nul·litat de ple dret, atès que només aquests no poden ser esmenables. Aquesta mateixa posició defensa el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, TCCSP) en la recent Resolució número 214/2020, de 17 de juny, on s’exposa que la doctrina sosté que no és suficient al·legar qualsevol il·legalitat o defecte de tramitació, sinó que les irregularitats han de ser constitutives d’un vici de nul·litat de ple dret, que impedeixin continuar el procediment o que comportin una valoració de les ofertes contrària als principis rectors de la contractació pública, i que quedin degudament motivades (entre moltes altres, les resolucions 108/2017, 70/2017 i 142/2015 d’aquest tribunal, les resolucions del TACRD número 118/2020, 451/2018, 427/2017; 27/2017 i 1004/2015, les resolucions de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales d’Euskadi 168/2019 i 65/2018, les resolucions del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid – TACPM – 1/2018, 181/2017, 243/2016, 241/2016, 117/2015 i els acords del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 24/2017 i 23/2017).

D’altra banda, el Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (en endavant, TACRC), en la seva Resolució número 263/2012 va adoptar una postura menys taxativa, on considerava que el desistiment és una alternativa de revisió de l’actuació administrativa específica, en relació amb els mitjans generals previstos en la Llei per a la revisió dels actes administratius com la declaració de lesivitat prevista en l’article 103 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les Administracions públiques i del procediment administratiu comú. Per tant, el TACRC s’inclina per admetre també el desistiment quan la infracció de les normes de preparació del contracte o de les

11

reguladores del procediment d’adjudicació no sigui reconduïble als supòsits de nul·litat de ple dret i es tracti de vicis d’anul·labilitat, sempre que, per la seva naturalesa, no admetin esmena dins del curs de l’expedient de licitació. Cal citar, en la mateixa línia, la Resolució del mateix TACRC número 664/2017, de 14 de juliol, la Sentència del TSJ d’Astúries de 31 de gener de 2014, l’Informe 15/2009, de la Comissió Consultiva de Contractació Administrativa de la Junta d’Andalusia i el Dictamen de l’Advocacia de l’Estat de 18 de febrer de 2016.

Així doncs, tot sembla indicar que no existeix un criteri unànime al respecte i de moment, tot indica que així seguirà, atès que el Tribunal Suprem encara no s’ha pronunciat al respecte. Sota el meu punt de vista i d’acord amb la tendència adoptada pel TCCSP, m’inclino a considerar que la figura del desistiment contractual s’hauria d’utilitzar de forma restrictiva i reservar-se per aquells supòsits en què hagi existit una infracció constitutiva de nul·litat de ple dret –supòsits taxats en l’article 47.1 de la LPACAP–, ja que si no, l’Administració podria emparar la seva justificació a l’hora de decidir desistir del contracte en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic, la qual cosa causaria als licitadors una situació d’inseguretat jurídica considerable.

En la línia del meu parer, cal recordar que és doctrina del TCCSP que el desistiment, com a potestat discrecional de l’Administració, ha de complir amb les finalitats que li són pròpies al servei del bé comú i de l’ordenament jurídic i sempre basant-se en els principis de racionalitat i proporcionalitat (entre d’altres, sentències del Tribunal Suprem de 16 d’abril de 1999 i de 21 de setembre de 2006) i, en tot cas, ha de ser apreciat de manera restrictiva (Resolució del TCCSP número 214/2020, de 17 de juny).

Així doncs, la principal conclusió que cal extreure és que el desistiment com a causa de resolució pròpiament dita es troba prevista en la LCSP única i exclusivament per als contractes d’obres, que s’haurà de dur a terme abans o després de l’inici de les obres, sempre caldrà al·legar l’existència d’una justa causa i correspondrà l’abonament de la procedent compensació econòmica al contractista. En canvi, en el desistiment entès com a decisió de l’òrgan de contractació de finalitzar el contracte abans que es formalitzi, cal que s’hagi produït una infracció no esmenable de les normes de preparació del contracte o de les reguladores del procediment d’adjudicació. Per tant, la diferència substancial d’ambdós tipus de desistiment és que: en el primer s’ha de fer un cop el contracte ja s’ha adjudicat i formalitzat (abans o després de l’inici de les obres), i en el segon, cal que es faci abans de la formalització. En suma, cadascun està previst per a moments procedimentals diferents. Com a característiques comunes, trobem, en primer lloc, que en ambdós desistiments no és possible que l’Administració resolgui el contracte sense invocar alguna causa a tal efecte, sinó que s’ha d’adoptar per raons d’interès públic (en el contracte d’obres) o per raó de l’existència d’una infracció no esmenable de les normes de preparació del contracte o reguladores del procediment d’adjudicació (en el desistiment genèric); i, en segon lloc, que els efectes seran idèntics, atès que el contractista ja no estarà obligat a seguir amb l’execució del contracte i es veurà compensat econòmicament per l’Administració pels perjudicis causats a tal efecte.

12

En relació amb la figura del desistiment dins l’esfera de la contractació privada, en el Codi civil espanyol (en endavant, CC) no trobem ni definida ni regulada pròpiament la figura del desistiment, atès que es preveu específicament per a algunes tipologies de contractes, com veurem tot seguit.

En primer lloc, l’article 1.256 del CC estableix que: La validesa i el compliment dels contractes no es poden deixar a l’arbitri d’un dels contractants. En la mateixa línia, en l’article 1.091 del mateix cos legal s’expressa que: Les obligacions que neixen dels contractes tenen força de llei entre les parts contractants, i s’han de complir a tenor d’aquests. En la Sentència del Tribunal Suprem número 406/2016, de 15 de juny (número de recurs 1334/2014) s’argumenta que: En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código: si “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos, no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente (art. 1255 CC) en el contrato mismo de que se trate.

Cabalmente por ello, las Sentencias de esta Sala 1222/1995, de 9 de enero (Rec. 2800/1991), 1259/2007, de 30 de noviembre (Rec. 4502/2000), 85/2010, de 19 de febrero (Rec. 2129/2005) y 217/2011, de 31 de marzo (Rec. 807/2007) han declarado que no cabe dar al artículo 1256 CC el significado de prohibir la inclusión en el contrato mismo de un pacto que otorgue a uno de los contratantes un derecho potestativo de desistimiento o denuncia unilateral. Així doncs, entenem que el desistiment unilateral per voluntat pròpia –és a dir, sense existència de justa causa que ho justifiqui– per part d’alguna de les parts del contracte serà perfectament vàlid si així s’hagués pactat en el moment de celebració del contracte.

Tot i així, i en cas que no s’estableixi en el contracte res sobre la possibilitat de resolució per desistiment, aquesta s’ha d’adoptar conforme a una sèrie de causes que la justifiquin, com és, per exemple, l’incompliment contractual previ. Un exemple es localitza en l’article 1.124 del CC, en el qual s’indica el següent: «La facultat de resoldre les obligacions s’entén implícita en les recíproques, per al cas en què un dels obligats no complís el que l’incumbeix». Per tant, això implica que, en cas que en el contracte no existeixi clàusula relativa al desistiment, per tal que una de les parts tingui dret a la resolució contractual i aquesta s’entengui vàlida, és necessari que la part que pretén desistir del contracte hagi complert amb les seves obligacions contractuals i que l’altra part les hagi incomplert.

D’altra banda, els principals escenaris en els quals el legislador permet que una o cadascuna de les parts, per la seva decisió unilateral i sense necessitat d’al·legar cap causa, resolgui un contracte per desistiment, són difícilment classificables en categories generals. Tot i així, trobem en el CC exemples de desistiment en algunes tipologies contractuals, com per exemple la que regula l’article 1.594 del CC, que ens indica que el propietari pot desistir, per la seva pròpia voluntat, de la construcció de l’obra encara que s’hagi començat, indemnitzant el contractista de totes les seves despeses, treball i utilitat

13

que pogués obtenir d’ella. Per tant, la decisió unilateral del propietari de l’obra es pot adoptar sense justa causa, però sempre compensant, en termes econòmics, el contractista. Trobem altres exemples en els articles 1.700.4, 1.705 i 1.706 del CC, els quals indiquen que qualsevol dels socis de la societat civil pactada per temps indeterminat pot, per la seva sola voluntat, renunciar a la societat, posant de tal manera fi a la relació social sense necessitat d’indemnitzar ningú, excepte que la renúncia s’hagi fet de mala fe; en els articles 1.739 i següents del CC, on el mandant, lliurement i per la seva decisió pròpia, pot revocar el mandat que deixa de produir els seus efectes sense que s’estableixi cap efecte indemnitzatori; en l’article 1.750 del CC, segons el qual, un cop pactat el comodat per temps indeterminat, el comodant pot reclamar la devolució de la cosa prestada per la seva lliure voluntat; o en l’article 1.775 del CC, segons el qual el dipositant, s’hagi pactat o no el temps de duració del dipòsit, pot reclamar, per la seva lliure decisió, la restitució de la cosa dipositada en qualsevol moment. Així doncs, la principal diferència rau en què en el desistiment d’aquests tipus de contractes que acabem de veure no és necessària l’existència d’una justa causa i, en canvi, en la resolució contractual per desistiment genèric per a la majoria contractes privats –sempre que no s’estableixi en el contracte una clàusula que permeti el lliure desistiment– hi ha d’haver alguna part que hagi incomplert, la qual cosa implica que la part que decideix resoldre el contracte sí que hagi complert amb el que li pertoca segons les clàusules contractuals.

Tanmateix, la figura del desistiment adquireix una gran importància en el dret del consum, on el consumidor o usuari pot fer ús de la seva facultat de desistiment i deixar sense efecte el contracte celebrat, notificant-ho d’aquesta manera a l’altra part contractant en el termini establert en els articles 104 i següents del Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries, que serà de 14 dies naturals per als contractes celebrats fora de l’establiment mercantil –es considera establiment mercantil el lloc de compliment, és a dir, el lloc efectiu on el consumidor i usuari hagi rebut la prestació– i igualment naturals pels contractes celebrats a distància. És important destacar que el consumidor o usuari no té l’obligació de justificar la seva decisió i tampoc se’l penalitzarà de cap manera. D’altra banda, l’exercici del dret de desistiment no està subjecte a cap formalitat, però el consumidor o usuari ha de fer valdre el seu dret mitjançant la formalitat d’enviar el document de desistiment a l’empresari o bé mitjançant la devolució dels productes rebuts –i llavors l’empresari li haurà d’abonar el preu d’aquests. Així doncs, un cop exercit el dret de desistiment per part del consumidor o usuari, les parts hauran de restituir recíprocament les prestacions, de manera que l’empresari estarà obligat al retorn de les quantitats pagades pel consumidor i usuari, i sempre s’haurà de fer tal abonament en el termini màxim de 14 dies naturals ençà del desistiment. En cas contrari, el consumidor i usuari tindrà dret a rebre de l’empresari la quantitat endeutada duplicada, sens perjudici que també sigui indemnitzat pels danys i perjudicis que se li hagin causat. Per últim, és important tenir en consideració que les clàusules contractuals que imposin al consumidor una penalització derivada de l’exercici del seu dret al desistiment o la renúncia a aquest, són nul·les de ple dret.

Per acabar i per fer referència als casos en què és d’aplicació la legislació privada als contractes del sector públic, analitzarem un supòsit en el qual el contracte ha estat adjudicat per un poder adjudicador que no té la condició d’Administració pública, i per al qual, la LCSP estableix que sigui

14

d’aplicació al contracte el dret privat, per pertànyer el desistiment a l’àmbit dels efectes i extinció del contracte. Se’ns planteja el dubte de si, en aquest cas, el poder adjudicador podria resoldre el contracte sense necessitat d’al·legar cap justa causa, emparant la seva actuació en l’article 1.594 del CC. Aparentment, sembla que sí, però la Resolució 101/2016 de l’OARC/KEAO, va analitzar una situació molt similar i va decidir anular la resolució amb la següent argumentació, igualment aplicable tot i pertànyer al derogat Text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP): La estipulación se reserva la posibilidad de desligarse unilateralmente del contrato una vez formalizado y sin necesidad de aportar justificación alguna. Tal y como alega el poder adjudicador esta facultad está prevista en el art. 1.594 del Código Civil y nos hallamos ante un contrato que en lo referente a sus efectos y extinción se rige por el derecho privado (art. 20.2 TRLCSP), lo que daría validez a la estipulación. Además, tradicionalmente, las sucesivas Directivas europeas sobre contratación pública han regulado únicamente el procedimiento de selección del contratista que presenta la oferta económicamente más ventajosa, dejando en manos de los ordenamientos nacionales la normativa sobre ejecución del contrato. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por ejemplo en la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, ha superado esta visión y ha establecido que los principios generales que rigen la contratación pública, en especial los de igualdad de trato y transparencia (a los que debe añadirse ahora el de proporcionalidad, según el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24), deben respetarse por supuesto en el procedimiento de adjudicación, pero también durante la ejecución del contrato y hasta que ésta finalice; en particular, se considera contrario a la igualdad de trato que se modifiquen unilateralmente por el poder adjudicador las condiciones esenciales de la licitación. Esta doctrina, que como es típico del Derecho de la Unión Europea de la contratación pública no distingue entre contratos privados y administrativos, es la que ha forzado, por ejemplo, la actual redacción de los artículos 105 y ss. del TRLCSP, relativos a la modificación del contrato y aplicables también a los contratos privados (artículo 20.2 TRLCSP), y es la inspiración de los artículos 72 (modificación del contrato) y 73 (rescisión del contrato) de la Directiva 2014/24, sobre contratación pública. Conviene recalcar que la jurisprudencia citada se aplicó a las modificaciones contractuales a pesar de que no había en las Directivas entonces vigentes ninguna referencia expresa a la fase de ejecución del contrato, igual que no hay ahora ninguna referencia expresa en la Directiva 2014/24 a la rescisión unilateral por el poder adjudicador sin mediar causa alguna. Sin embargo, es claro que, si el principio de igualdad de trato (recogido también en el artículo 1 TRLCSP) limita las modificaciones que pueden desvirtuar el procedimiento de adjudicación, incluyendo, en ciertos casos, el cambio de contratista una vez perfeccionado el contrato (ver artículo 72.1.d) de la Directiva 2014/24), con más razón se opone a una facultad del órgano de contratación que le permite privar arbitrariamente al adjudicatario elegido de su condición de contratista. Por ello, no puede aceptarse la aplicación sin matices, incondicionada y sin necesidad de justificación, del artículo 1.594 del Código civil a los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no son administraciones públicas. Como ya se ha dicho, AK no puede, salvo que se desvíe del objeto societario que justifica su existencia, actuar como una Sociedad mercantil cualquiera, ya que es un ente instrumental que está gestionando un servicio de titularidad pública y no puede soslayar las previsiones legales que regulan el procedimiento de adjudicación de sus contratos mediante el uso de una norma o estipulación que le permite alterar libremente el resultado de dicho procedimiento (Consecuentemente, la cláusula debe anularse.)

15

Així doncs, s’entén que en els contractes adjudicats per un poder adjudicador que no tingui la condició d’Administració pública no es podrà al·legar l’article 1.596 del CC per tal de resoldre el contracte sense justificar una causa d’interès públic que legitimi aquesta resolució, atès que, per salvaguardar el principi d’igualtat de tracte i per tal que el desistiment sigui vàlid, aquest sempre haurà d’estar emparat en una justa causa d’interès públic, d’igual forma que succeeix en els contractes administratius.

Com a conclusió general de tot l’exposat, el desistiment en la contractació pública està previst específicament com una causa de resolució contractual per al contracte d’obres, però no per als altres tipus de contractes, per als quals, si se’n pretén desistir, només es preveu ésser acordat per l’Administració fins el moment previ a la formalització del contracte. Cal no oblidar que per tal que el desistiment sigui vàlid, sempre s’haurà de justificar per l’Administració una infracció no esmenable de les normes de preparació del contracte o de les reguladores del procediment d’adjudicació. En relació amb la contractació privada, el desistiment per la sola voluntat d’una de les parts es podria consignar en el clausulat contractual com una causa de resolució vàlida. En el seu defecte, es podria acordar per la part complidora del contracte respecte de la part incomplidora. Té una rellevància especial el fet que el desistiment també es podria acordar sense justa causa tant en els contractes de consum per part del consumidor com en els contractes d’obra per part del propietari d’aquesta, com en altres tipologies contractuals a les quals s’ha fet referència.

Laura Abelló Figueras Lletrada a l’Assessoria Jurídica del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya

16

L’Impost sobre begudes ensucrades envasades: una mirada transversal i anàlisi doctrinal dels seus elements controvertits Aquest treball realitza una mirada transversal de la vida de l’impost català sobre begudes ensucrades envasades, partint del seu procés de creació i aplicació, per acabar analitzant, des del punt de vista de la doctrina constitucional espanyola, aquells aspectes conformadors del dret financer i tributari al·legats contra ell, a la fi de poder obtenir una conclusió sobre la seva constitucionalitat.

Introducció En els últims anys, les elevades i alarmants xifres d’obesitat i altres malalties com la diabetis comencen a pesar sobre la consciència, no únicament de la població sinó d’algunes institucions com l’Organització Mundial de la Salut (OMS), que ha posat la ingesta de sucres en el punt de mira empenyent els estats a aplicar, entre altres mesures, polítiques fiscals per reduir-ne el consum.

El legislador català, en el marc de la potestat per crear tributs propis que li és conferida, va decidir implantar l’impost sobre begudes ensucrades envasades, que no ha tingut la fortuna de quedar aliè de debat ni de disconformitat per part dels sectors afectats.

Aquest treball té com a punt de partida la Sentència 558/2019, de 28 de juny, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que va anul·lar el Reglament de l’impost per defectes formals en la seva tramitació. Aquesta circumstància ha estat clau en l’esdevenir del tribut i en la qual s’han plantejat elements en relació amb aquest que són conformadors del dret financer i tributari i als quals, per ara, no s’ha arribat a donar resposta.

L’objectiu final d’aquest estudi és poder corroborar o refusar la hipòtesi “l’impost sobre begudes ensucrades envasades no és inconstitucional”. Per això, s’analitzaran els vicis de constitucionalitat al·legats per la demandant amb el propòsit d’obtenir una resolució que s’assimili al màxim a la que podria ésser proporcionada pel Tribunal Constitucional en un futur, quan arribi a coneixement de la Sala.

A tal efecte, el treball s’estructura en dues parts. La primera pretén, a fi de posar en context i situar el lector, realitzar una mirada transversal a la vida del tribut, des de les recomanacions de l’OMS, passant per la seva creació i finalitzant amb els resultats obtinguts. En la segona, tenint com a metodologia l’estudi de la doctrina constitucional sobre els principis del dret financer i tributari, es procedirà a la seva aplicació al cas concret de l’Impost sobre begudes ensucrades envasades. A més, per ampliar la documentació del treball, s’han fet entrevistes a membres del departament encarregat de la seva creació i a professionals dels sector de refrescos, per tal de poder ser observadors d’aquesta doble perspectiva sobre una mateixa mesura fiscal.

17

Per últim, recomano acompanyar la lectura d’aquest treball amb les figures i exemples incorporades als annexos quan s’indiqui, per poder comprendre d’una manera més gràfica i representativa les qüestions que es proposen abordar.

Una mirada transversal L’elaboració de l’impost Les recomanacions de l’Organització Mundial de la Salut L’Organització Mundial de la Salut (en endavant, OMS) es mostra permanentment preocupada per les alarmants xifres de la població que pateix sobrepès i obesitat12. Nombroses recomanacions dictades per aquesta institució es centren en reduir la ingesta de sucres al llarg de la vida de les persones, sent aquesta una de les causes de les anomenades malalties no transmissibles13, fomentades per una dieta pobra i la inactivitat física.

Segons afirma en un dels seus informes14, s’ha demostrat que aquells adults que consumeixen menys sucres tenen un pes corporal més reduït i que l’augment de la quantitat d’aquests a la dieta va associat a l’increment de pes. De la mateixa manera, els infants amb un nivell més alt de consum de begudes ensucrades tenen una probabilitat més alta de patir sobrepès i obesitat que aquells que en consumeixen menys. Les malalties no transmissibles més habituals en aquest tipus d’ingestes són les dentals, que comporten dolor, ansietat, limitació funcional i un hàndicap social per la pèrdua de dents per al pacient que les pateix.

Tanmateix, l’OMS fa una distinció entre els sucres lliures i els sucres íntegres que es troben en les fruites i verdures senceres fresques. Mentre és pertinent reduir el consum dels primers 15, no hi ha proves que els segons tinguin efectes adversos per a la salut. En termes numèrics, l’estudi recomana

12

World Health Organization, Fiscal Policies for Diet and Prevention of Noncommunicable Diseases, Technical Meeting Report, (Ginebra: WHO Library, 2015), 11.

El 39% dels adults de més de 18 anys de tot el món tenien obesitat (38% homes i 40% dones) el 2014. Entre el 1980 i el 2014, la prevalença mundial d’obesitat gairebé es va duplicar, amb 11% d’homes i 15% de dones classificats com a obesos.

El 2013, 42 milions de nens de menys de 5 anys tenien sobrepès, amb creixements del 5% el 2000, del 6% el 2010 i del 6,3% el 2013.

13 Són aquelles malalties de llarga duració i generalment de progrés molt lent. N’hi ha de quatre tipus: les cardiovasculars, càncer, malalties respiratòries cròniques i diabetis. També conegudes com a malalties cròniques.

14 World Health Organization, Guideline: Sugars intake for adults and children (Ginebra: WHO Library, 2015), 16; Organización Mundial de la Salud, Nota informativa sobre la ingesta de azúcares recomendada en la directriz de la OMS para adultos y niños (Ginebra: WHO Library 2015), 1.

15 Els sucres lliures inclouen els monosacàrids i disacàrids afegits pels fabricants, cuiners o consumidors, així com els sucres procedents de manera natural a la mel, xarops, sucs de fruita i concentrats d’aquests.

18

la reducció de sucres lliures fins que suposin menys del 10% de la ingesta total d’energia, tot i que és preferible per sota del 5%. Per poder ser implementada, es proposa el desenvolupament de polítiques fiscals sobre aliments i begudes amb quantitats elevades d’aquest component, reflectides en l’informe Fiscal Policies for Diet Prevention of Noncommunicable Diseases.

L’informe Fiscal Policies for Diet Prevention of Noncommunicable Diseases a) Sobre l’assertivitat de la implantació de polítiques fiscals sobre la dieta En plans anteriors realitzats per l’OMS16 ja s’instava els estats a considerar l’ús d’eines econòmiques com ara la implantació d’impostos (sobre begudes ensucrades, aliments i nutrients no saludables) i subvencions (a fruites i verdures), per millorar l’accés a opcions de dieta saludable i crear incentius per modificar comportaments cap a productes beneficiosos.

Hi ha clares evidències17 que aquests mecanismes de política fiscal influencien en el comportament de compra i, especialment, de manera notable, quan es tracta de begudes ensucrades, fet que contribueix significativament a reduir l’obesitat i la diabetis. Per tant, dits instruments poden crear incentius per reduir els factors de risc de les malalties no transmissibles, al mateix moment que generar ingressos per al Govern que pugui destinar a la promoció d’hàbits saludables. Un increment d’impostos augmenta el preu de determinats productes i, en conseqüència, se’n redueix la demanda.

Així, també s’impulsaria la indústria a produir menys d’aquests productes o reformular-los per millorar-ne la qualitat nutricional.

A més, hi ha fonaments econòmics favorables a la seva implantació: (a) una demanda per a les begudes ensucrades generalment elàstica18, (b) que aquesta és més elevada en consumidores amb rendes més baixes, gent jove i persones amb sobrepès, en estar correlacionada amb els ingressos, (c) els grans consumidors és més probable que responguin davant canvis en el preu.

S’adverteix, també, de l’amenaça que pot suposar per a la indústria de begudes i la seva predisposició per prendre accions per evitar aquests tipus d’impostos. b) Sobre el disseny de polítiques fiscals sobre la dieta Segons l’evidència creixent19, un disseny apropiat de política fiscal, juntament amb altres accions polítiques, té un gran potencial per promoure dietes més saludables. Amb l’experiència de l’impost

16 En són alguns exemples, World Health Organization, Comprehensive implementation plan on maternal, infant and young child nutrition (Ginebra: WHO Library, 2014); World Health Organization, Global action plan for the prevention and control of noncommunicable diseases 2013-2020 (Ginebra: WHO Library, 2013).

17 World Health Organization, Fiscal Policies, 24 (veure, n.1).

18 L’elasticitat - preu de la demanda és el canvi percentual de la quantitat demandada davant un canvi percentual en el preu.

Una demanda elàstica és aquella sensible davant un canvi en el preu. D’aquesta manera, una petita variació en el preu provoca un canvi més que proporcional en la quantitat demandada.

19 World Health Organization, Fiscal Policies,13 (veure, n.1). Un meta-review d’11 sistemàtic reviews sobre l’efectivitat de les intervencions de política fiscal va mostrar que l’evidència era major i més consistent per a impostos en begudes ensucrades en l’interval 20-50%, en reducció del consum.

19

sobre el tabac, els impostos específics sobre el consum –basats en la mida del producte o la quantitat i no un percentatge– són els més efectius perquè redueixen els incentius de canviar a opcions més barates –l’increment de preu és igual a tots els productes–, generen ingressos més estables, no són manipulables per la indústria i es poden administrar més fàcilment. Els basats en el contingut nutricional20 poden incentivar amb més força la substitució cap a alternatives més saludables i encoratjar els productors a reformular els seus productes.

Un factor essencial per al seu èxit és la resposta dels consumidors, que dependrà de les alternatives al seu abast i la seva voluntat de canviar comportaments. El disseny dels elements del tribut s’ha de fer amb extrema cautela per aconseguir les respostes esperades i prevenir que s’acabin escollint opcions encara menys saludables.

Nombrosos països ja han adoptat mesures fiscals sobre la dieta. Per exemple, Dinamarca va crear un impost sobre els greixos saturats que va aconseguir reduir-ne el consum i la mortalitat per malalties no transmissibles; França, amb un impost sobre begudes i preparacions líquides edulcorades ha minvat el seu consum. Mèxic va introduir un tipus impositiu per a begudes ensucrades i un altre per a aliments amb alt contingut calòric, i va resultar-ne una implementació efectiva.

La Llei 5/2017, de 28 de març i el Decret 73/2017, pel qual s’aprova el Reglament de l’impost sobre begudes ensucrades envasades Davant els nous objectius de política econòmica dels pressupostos de la Generalitat de Catalunya del 2017, en un context de creixement de l’economia catalana però presents les conseqüències socials de la crisi, es considera necessària l’adopció d’una sèrie de mesures de caràcter tributari, fiscal, de gestió econòmica i d’organització i acció administrativa, que exigeix l’aprovació d’una llei instrumental. El text que es va aprovar i publicar al DOGC és la Llei 5/2017, del 28 de març, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic i de creació i regulació dels impostos sobre grans establiments comercials, sobre estades en establiments turístics, sobre elements radiotòxics, sobre begudes ensucrades envasades i sobre emissions de diòxid de carboni (en endavant, LIBEE).

Es crea, així, un tribut propi basat en les recomanacions de la OMS21 l’objecte del qual és gravar el consum de begudes ensucrades envasades per raó dels efectes que té per a la salut i reduir problemes com l’obesitat i determinats tipus de diabetis. D’aquesta manera neix 20 21

Per exemple, en les taxes sobre begudes ensucrades, sobre el contingut de sucre.

I, especialment, l’informe World Health Organization, Fiscal Policies (veure n.1).

20

l’impost autonòmic sobre begudes ensucrades envasades, que es troba regulat en quinze articles (arts. 69 a 83 LIBEE).

El Decret 73/2017, de 20 de juny, pel qual s’aprova el Reglament de l’impost sobre begudes ensucrades envasades, tenia com a finalitat ser la normativa reglamentària que complementés el marc legal que confereix la LIBEE, dictat a l’empara dels articles 68.1 i 203.5 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (en endavant, EAC).

Recentment s’ha aprovat la Llei/2020, de 29 d’abril, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic i de creació de l’impost sobre les instal·lacions que incideixen en el medi ambient, l’article 7 del qual modifica el tipus de gravamen de l’impost, i aquest queda incrementat a 0,10€ per litre de beguda amb un contingut de sucre d’entre 5 i 8 grams per 100 mil·lilitres, i a 0,15€ per litre de beguda amb contingut de sucre que superi a 8 grams per 100 mil·lilitres, en relació amb els antics 0,08€ i 0,12€ respectivament, i que es van començar a aplicar a partir de l’1 de juliol passat.

L’impost català sobre begudes ensucrades envasades L’impost sobre begudes ensucrades envasades (en endavant, IBEE) és un impost autonòmic d’elaboració pròpia pel Parlament de Catalunya, en el marc de les seves competències per a la creació de tributs propis. Inspirat en els implantats a Berkeley i Regne Unit i elaborat de la mà del Departament de Salut22, la seva gestió, recaptació i inspecció corresponen a l’Agència Tributària de Catalunya.

Estructura i mecànica L’IBEE és un impost indirecte que grava el consum d’aquest tipus de producte per raó dels efectes que tenen en la salut de la població, essent el fet imposable l’adquisició de begudes ensucrades envasades, a títol gratuït o onerós, pel contribuent (article 72.1 LIBEE).

A efectes de l’impost, s’entenen per begudes ensucrades les que contenen edulcorants calòrics afegits, com ara el sucre, mel, fructosa, sacarosa, xarop de blat de moro, xarop d’erable, nèctar o xarop d’agave i xarop d’arròs (article72.2 LIBEE).

En el mateix sentit, es consideren begudes envasades, qualsevol unitat de venda destinada a ser presentada sense ulterior transformació al consumidor final, l’envàs de la qual ha estat condicionat abans de la posada a la venda i no se’n pot modificar el

22 Informació obtinguda d’una entrevista realitzada amb

persones del departament responsable de l’elaboració de l’impost.

21

contingut sense obrir-lo o modificar-lo. Queda fora de l’anterior definició, doncs, aquella que s’envasa a sol·licitud del consumidor en el lloc de venda, o que s’envasa per a la seva venda immediata (article 1 Decret-llei 13/2019, de 10 de setembre, d’aprovació de les regles necessàries per a l’autoliquidació de l’impost sobre begudes ensucrades envasades, en endavant DIBEE).

En conclusió, resten subjectes els següents productes (article 72.3 LIBEE): (a) Refrescos o sodes, com són les begudes sense alcohol, amb o sense gas, tant les preparades comercialment en ampolles o llaunes, com les subministrades amb sortidor; (b) Begudes de nèctar de fruites i sucs de fruites; (c) Begudes esportives, (d) Begudes de te i cafè; (e) Begudes energètiques, que inclou les begudes carbonatades que contenen grans quantitats de cafeïna i sucre; (f) Llets endolcides, begudes alternatives de la llet, batuts i begudes de llet amb suc de fruita; (g) Begudes vegetals; (h) Aigües amb sabors. Tanmateix, no ho estan les begudes elaborades a partir de sucs de fruita o verdura naturals, concentrats o reconstituïts, o la seva combinació; ni les llets o alternatives a les llets que no continguin edulcorants calòrics afegits. En aquests casos, s’aplicarà el tipus de gravamen considerant només el contingut d’edulcorants calòrics efectivament afegits. Tampoc ho estan els iogurts bevibles, les llets fermentades bevibles, productes per a ús mèdic i les begudes alcohòliques23 (article 72.4 LIBEE).

Subjectes passius: contribuent i substitut del contribuent Hi ha dues tipologies de subjecte passiu. En primer lloc, el contribuent, que és la persona física o jurídica que subministra la beguda al consumidor final, està obligat a repercutir-li l’impost i és a qui li correspon el compliment de l’obligació tributària principal i les obligacions formals (article 73 LIBEE); en segon lloc, el substitut del contribuent és el distribuïdor24 resident en territori espanyol que subministra les begudes a l’establiment que les posa a disposició del consumidor (article 74 LIBEE), essent doncs, obligat tributari el darrer distribuïdor. Aquest actuarà sempre com a substitut i haurà de presentar l’autoliquidació de l’impost, llevat que

23

Veure la imatge, on s’il·lustra una representació de productes que restarien subjectes i no subjectes o exempts. distribuïdor és aquell que ven la beguda al contribuent, amb independència de qui efectuï el transport de la mercaderia al punt de venda, sigui el mateix distribuïdor, sigui el contribuent, sigui un tercer que realitza el servei de transport (article 2 DIBEE).

24 El

22

el seu client li manifesti que ell també és distribuïdor25.

En el cas que qui subministra la beguda al punt de venda sigui el mateix contribuent mitjançant un centre logístic propi no existiria pròpiament un substitut i, per tant, s’entendrà que la seva relació amb l’Administració tributària és a títol de contribuent26 (article 74.1 LIBE), essent aquest qui haurà d’autoliquidar el tribut.

Elements quantitatius La base imposable és la quantitat de litres –o la quantitat neta27, en el cas del substitut–de beguda lliurada pel distribuïdor i adquirida pel contribuent. Sobre aquesta s’aplicarà un tipus de gravamen que diferirà en cada cas segons la quantitat de sucre que contingui: (a) 0,10 euros per litre per a begudes amb un contingut de sucre d’entre 5 i 8 grams per 100 ml; (b) 0,15 euros per litre per a begudes si el contingut de sucre supera els 8 grams per 100 ml. En preparats solubles i xarops concentrats per diluir, el tipus s’aplica en base a la seva composició un cop reconstituït i preparat per ésser consumit. Per tant, romandrien subjectes però exemptes aquelles begudes amb quantitats de sucre inferiors a 5 grams per 100 ml.

Malgrat que el tipus de gravamen es determina en funció de la totalitat de sucre sense més especificacions, cal entendre que només es tributarà pel “sucre afegit”, excloent els incorporats de manera natural als sucs de fruites o de verdura, llets i alternatives a la llet. En aquest darrer cas, si portessin edulcorants afegits, només tributarien per aquests28.

Elements temporals L’impost es merita en el moment de l’adquisició de la beguda, sempre que aquesta es produeixi en el territori d’aplicació del tribut, per part del contribuent al distribuïdor, o quan el contribuent la posa a disposició29 del consumidor, en cas que substitut i contribuent coincideixin (article 77 LIBEE). El període de liquidació, per la seva banda, coincideix amb el trimestre natural i, durant aquest, el substitut o, si s’escau, el contribuent, estan obligats a presentar l’autoliquidació de l’impost i a efectuar-ne l’ingrés30.

25

Expedient del Decret 73/2017, Memòria d’observacions i al·legacions presentades 1, 38. Aclariment del Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda durant el tràmit d’audiència pública.

26 Veure la imatge al final de la pàgina anterior, on s’il·lustren els diferents supòsits de la figura del substitut del contribuent.

27 Quantitat neta de beguda és la que resulta dels litres corresponents de beguda venuda minorats en la dels litres corresponents a beguda retornada pel contribuent al substitut. En el cas que la declarada en el període de liquidació sigui negativa, aquesta minorarà la quantitat neta de beguda a declarar en el període immediatament posterior. (article 3.1 DIBEE).

28 Expedient del Decret 73/2017, Memòria d’observacions i al·legacions presentades 1. Una qüestió recurrent en el tràmit d’audiència va ésser el tracte diferenciador entre els sucres afegits i els intrínsecs.

29 Per “posada a disposició” cal entendre les begudes efectivament venudes al consumidor (article 4.4 DIBEE).

30 Ingrés que es farà entre els dies 1 i 20 del mes següent a la finalització del període de liquidació (article 4.2 DIBEE).

23

Obligacions formals L’exigència de l’impost al contribuent ha de constar en la factura emesa pel substitut identificant les quotes corresponents a les begudes subministrades en funció del tipus. La repercussió al consumidor final ha de fer-se en el preu de la beguda sense que sigui necessari fer-la constar de manera diferenciada en el tiquet de compra (article 5.1 DIBEE).

El substitut ha de presentar una declaració informativa anual sobre la relació del contribuent a qui ha servit i les quantitats subministrades i retornades; també ha de manifestar les persones i entitats a les quals no hagi exigit l’impost per haver-li estat declarat que aquelles actuaven com a substitut, i disposar d’una declaració de l’adquirent amb les dades fiscals d’identificació. El contribuent que hagi de complir amb l’obligació tributària principal ha de presentar una declaració informativa anual en què es relacionin els distribuïdors que li hagin subministrat la beguda subjecta a tributació i les quantitats subministrades (articles 5.2 i 5.3 DIBEE).

La situació actual A data 28 de juny de 2019, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va dictar una sentència per la qual va anul·lar el Decret 73/2017 de 20 de juny, pel qual s’aprova el Reglament de l’IBEE, en considerar que s’havia produït una omissió dels tràmits de consulta pública (article 133.1 Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, a partir d’ara, LPACAP) i de participació ciutadana (article 69 Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern), durant la seva tramitació, sense que cabés apreciar la concurrència d’alguna de les excepcions previstes a tal efecte (article 133.4 LPACAP) 31. Així doncs, aquest text normatiu va quedar anul·lat però sense afectar la vigència de l’impost, que continuava meritant-se.

Tot i que l’Advocacia de la Generalitat ha recorregut la resolució en cassació davant el Tribunal Suprem -la qual es troba encara pendent32 de resolució, l’eventualitat que la sentència esmentada esdevingui executable pot provocar un desajust en l’obligació d’ingrés de l’impost, susceptible de generar dificultats a l’Administració tributària i als obligats tributaris33. Es tracta d’una situació urgent que no podia quedar demorada per l’elaboració d’un nou decret, atesa la dilació temporal que hauria comportat tornar-lo a tramitar. En aquest sentit, el Govern de la Generalitat es va acollir a l’article 64 de l’EAC, per redactar i aprovar, com a recurs extraordinari, el Decret-llei 13/2019, de 10 de setembre,

31

La Comissió Jurídica Assessora, en el seu informe emès durant la tramitació del decret, ja es va mostrar crítica i contrària a l’argumentació donada en l’omissió d’aquests tràmits. Va destacar la seva importància i caràcter imperatiu com a garantia legal perquè els destinataris potencials de la norma tinguin la possibilitat d’emetre la seva opinió, va recordar que les excepcions són taxades i que cal fer una interpretació restrictiva, essent necessària una millor justificació dels motius d’omissió. Reflectit en la STSJC 558/2019, de 28 de juny, FJ3.

32 A data 14 de juny de 2020.

33 Exposició de motius II del Decret-llei 13/2019, de 10 de setembre, d’aprovació de les regles necessàries per a l’autoliquidació de l’impost sobre begudes ensucrades envasades.

24

d’aprovació de les regles necessàries per a l’autoliquidació de l’impost sobre begudes ensucrades envasades (DIBEE).

Resultats i impacte de l’impost

Els resultats de l’impost sobre begudes ensucrades envasades en el consum Un any després de la seva entrada en vigor, es va considerar assolit l’objectiu inicial de promoure un canvi en els hàbits de consum d’aquests productes i així ho va demostrar l’estudi Impact of SSB Taxes on Consumption34.

En l’esmentat estudi es va observar una relació directa entre l’augment de preu i la reducció en la ingesta, minvant el consum en un 22%, que ha suposat una reducció de 107 calories per persona i setmana35, provocada, en part, per l’increment de més del 20% en el preu d’alguns productes. Una disminució que ha tingut com conseqüències l’augment de compra de begudes light i zero. No obstant, l’impacte va ésser diferent entre territoris i tipus de consumidors, produint-se els majors efectes en zones no turístiques i en aquelles amb una taxa d’obesitat més elevada36.

L’increment de preu va ésser superior en recipients amb major capacitat. Concretament, aquest va oscil·lar entre 5-10% per a petits envasos (llaunes) i sobre un 20% per a grans envasos. Per tant, es seguirien les recomanacions de l’OMS, que considera que aquests augments haurien de ser com a mínim d’un 20%, per resultar en unes reduccions proporcionals del consum37. A més, l’obligatorietat de repercussió de la totalitat de l’impost al consumidor es reflecteix en una resposta molt més elevada per part d’aquest, a diferència d’altres països on no és obligatori o és només parcialment repercutit.

Amb tot, aquest augment de preu ha provocat que la reducció del consum fos més pronunciada en els grans envasos (-26%), que en els petits (-16%), corroborant que quan l’increment de preu és substancial, la resposta és també major. Aquest informe conclou que l’IBEE ha tingut un impacte

34

Judit Vall Castelló i Guillem López Casanovas, Impact of SSB Taxes on Consumption (CRES-UPF Working Paper #201804110: Abril, 2018). https://www.upf.edu/documents/3223410/7582912/CRESWP201804110.pdf/c888c03c-06e2-7c2b-415f-accae486a9c7 35 Ibíd., 9. Anàlisi elaborada a partir de les dades de l’Enquesta de Salut Pública del 2016, per conèixer el percentatge de catalans que consumeixen begudes ensucrades.

36 Ibíd., 9. Les zones de major impacte han estat el Camp de Tarragona, el Pirineu i l’Aran, amb reduccions d’entre el 3237%, mentre que les zones amb menys impacte han estat Barcelona i el Penedès, amb una reducció del 15%.

37 Ibíd., 10. L’estudi demostra que per a ampolles de begudes ensucrades envasades de més de 2 litres, el preu ha incrementat un 23%, de mitjana.

25

positiu com a mesura per millorar la salut de la població a mig i llarg termini. Una de les raons d’aquest èxit és el fet que es traslladi al consumidor final.

Cal fer una advertència, però, respecte el caràcter provisional i relatiu d’aquestes valoracions, atès el poc temps transcorregut des de la introducció del tribut i la poca presència d’estudis a tal efecte.

Segons l’Informe trimestral dels tributs de la Generalitat de Catalunya, gener-desembre de 201838, la recaptació es va situar en una xifra de 41,9 milions d’euros el 2018. Les previsions per al 2019 eren de 38,9 milions d’euros, inferiors al de l’any anterior per la baixada del consum d’aquestes begudes39, que han resultat en 34,73 milions40.

Els resultats sobre la salut de la població catalana L’Institut Català d’Avaluació de Polítiques Públiques va presentar el 17 de juny de 2019 els resultats de l’avaluació econòmica de l’IBEE41, on es realitzava una estimació de l’efecte present i futur de l’impost en termes salut, mesurat en anys de vida per la població catalana. En l’informe esmentat s’estima que aquest comporta un estalvi d’entre 6.9 i 61.2 milions d’euros per al Govern de la Generalitat, resultat d’una millora en la salut pública i de la qualitat i l’esperança de vida. En el supòsit més favorable de reducció del consum, amb un horitzó temporal de 75 anys, es guanyarien 9.400 anys de vida per al conjunt de la població catalana. En el més desfavorable, aquest increment es situaria en els 1.300 anys, però seguiria sent, en tot cas, un estalvi positiu.

Així doncs, es pot concloure que, segons els resultats del model, l’IBEE és una mesura eficient econòmicament, ja que en quasi la totalitat dels escenaris i horitzons temporals contemplats suposarà una millora de la salut de la població i a la vegada una reducció dels costos totals.

La reformulació dels productes pels fabricants

38 Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda, Direcció General de Tributs i Joc, Informe trimestral dels tributs

de la Generalitat de Catalunya, gener-desembre de 2018 (Desembre, 2018), 32. http://economia.gencat.cat/web/.content/70_tributs/arxius/2019/ITT/Informe-trimestral-dels-tributs-generdesembre_2018.pdf 39 Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, Begudes ensucrades: el govern estudia la possibilitat de modificar-ne l’impost, (Desembre, 2019). https://www.ccma.cat/324/begudes-ensucrades-el-govern-estudia-la-possibilitat-demodificar-ne-limpost/noticia/2967580/ 40 Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda, Direcció General de Tributs i Joc, Informe trimestral dels tributs de la Generalitat de Catalunya, gener-desembre de 2019 (Desembre, 2019), 32. http://economia.gencat.cat/web/.content/70_tributs/arxius/2020/ITT/Informe-trimestral-dels-tributs-gener-desembre2019.pdf 41 Ramon Sabes-Figuera, Federico Todeschini, Arnau Juanmartí, Avaluació econòmica de l’impost sobre begudes ensucrades envasades (Institut Català d’Avaluació de Polítiques Públiques: Maig, 2019). https://www.ivalua.cat/sites/default/files/2 020-01/17_07_2019_06_56_34_InformeAvaluaciolBEE.pdf

26

La resposta per part dels fabricants, en alguns casos, va ser pràcticament immediata42. Tot i que alguns asseguren que ja era un procés que realitzaven amb anterioritat, d’altres reconeixen que l’impost els ha fet accelerar aquesta reformulació43. El fet és que s’ha demostrat que l’impost ha donat compliment a la seva segona finalitat, fins al punt que s’ha estudiat modificar-ne els tipus impositius perquè aquest efecte sigui encara major44.

Estudi dels elements controvertits Plantejament i enfocament dels elements controvertits La Sentència 558/2019 de 28 de juny, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha suposat un esdeveniment altament rellevant en la vida de l’IBEE. Aquesta resol el recurs contenciós-administratiu interposat per una sèrie d’associacions alimentàries i del sector de les begudes contra el Decret 73/2017, de 20 de juny, pel qual se’n demana la nul·litat. Malgrat que la decisió de la Sala Contenciosa Administrativa es va centrar en estimar les pretensions de la part actora únicament per defectes formals en la tramitació del text normatiu, en aquest estudi interessa focalitzar-se en les al·legacions formulades per la demandant sobre si l’IBEE compleix o no amb els principis bàsics del dret financer i tributari que tot instrument impositiu ha de respectar, qüestions sobre les quals no es va arribar a donar resposta.

Els motius d’impugnació es van centrar, principalment, en aspectes processals, al·legant l’omissió de tràmits rellevants en la tramitació del decret com la participació ciutadana i de consulta pública, i aspectes materials relatius al vici de constitucionalitat de la Llei 5/2017 (LIBEE), tals com la vulneració dels límits competencials tributaris de la comunitat autònoma, per produir-se una superposició entre l’IBEE i l’IVA, la inconstitucionalitat de l’impost per generar efectes extraterritorials fora del territori català, la qual cosa provoca una vulneració de la unitat de mercat i dels límits de justícia tributària per la seva arbitrarietat, discriminació i falta de seguretat jurídica. A més, els demandants consideren que es produeixen vulneracions contràries al dret de la Unió Europea per introduir restriccions quantitatives a la importació i ser una mesura restrictiva de la llibertat d’establiment.

Així, aquest estudi pretén fer una extracció de les qüestions anteriors i elaborar arguments que permetin confirmar o refusar la hipòtesi que l’impost sobre begudes ensucrades envasades no és inconstitucional, a partir d’estudiar la doctrina establerta del Tribunal Constitucional. D’aquesta manera, en els següents apartats s’analitzaran els elements materials que, com ja s’ha apuntat, no han estat objecte de tractament per part del TSJC, ergo actualment romanen sense resoldre: a) la possible superposició amb l’IVA, b) els efectes extraterritorials, c) la vulneració de la unitat de mercat i d) el principi de no discriminació.

42 Informació obtinguda d’una entrevista realitzada amb

persones del departament responsable de l’elaboració de l’impost.

Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, Begudes ensucrades (veure n.29) i informació obtinguda d’una entrevista realitzada a la directora d’una companyia del sector.

44 Informació obtinguda d’una entrevista realitzada amb persones del departament responsable de l’elaboració de l’impost.

43

27

Estudi d’una possible vulneració dels límits competencials de les comunitats autònomes per superposició amb l’IVA La Constitució espanyola (en endavant, CE) estableix que la potestat originària per establir tributs correspon exclusivament a l’Estat, mitjançant llei (article 133.1 CE). Tanmateix, determina que “les comunitats autònomes i les corporacions locals podran establir i exercir els seus tributs, d’acord amb la Constitució i les lleis” (article 133.2 CE). En aquest sentit, l’article 157.1.b enumera els tributs propis de les comunitats autònomes com a part del seus recursos i reconeix, en l’article 137, que aquestes gaudeixen d’autonomia per a la gestió dels seus respectius interessos. En concret, es tracta d’una potestat que Catalunya té assumida en els arts. 202.3.a i 203.5 EAC. Per tant, també les comunitats autònomes són titulars del poder financer però sotmeses a les limitacions establertes per les lleis estatals –en especial la Llei orgànica 8/1980, de 22 de setembre, de finançament de les comunitats autònomes (LOFCA)– sense que aquests límits constitucionals pugui ésser interpretats de manera que facin inviable l’exercici d’aquella potestat tributària45.

L’article 6.2 LOFCA estableix que els tributs de les comunitats autònomes no podran recaure sobre els fets imposables gravats per l’Estat, restringint l’àmbit objectiu, prohibint la doble imposició. El Tribunal Constitucional46 ha interpretat que aquest precepte no pretén impedir a les comunitats autònomes establir tributs propis sobre objectes materials o fonts impositives ja gravades per l’Estat, perquè atenent al fet que la realitat econòmica està tota ella virtualment coberta per tributs estatals, allò conduiria a negar, a la pràctica, la possibilitat que es creïn nous impostos autonòmics. Així doncs, aquest límit únicament intenta evitar la duplicitat o coincidència de fets imposables, impedint a les comunitats autònomes aprovar tributs equivalents als ja establerts per l’Estat i les entitats locals, per, d’aquesta manera, evitar que es produeixin dobles imposicions no coordinades, garantint que l’exercici del dret tributari pels diferents àmbits territorials sigui compatible amb l’existència d’un sistema tributari en els termes exigits per l’article 31.1 CE47. Cal partir de la base que resulta pràcticament impossible evitar qualsevol supòsit de doble imposició en els sistemes tributaris, integrats per una pluralitat de figures que, necessàriament, coincideixen o

La limitació prevista en

l’article 6.2 de la LOFCA

únicament intenta evitar la

duplicitat o coincidència de fets imposables, impedint

a les CCAA aprovar tributs equivalents als ja

establerts per l’Estat i les entitats locals, per evitar

que es produeixin dobles imposicions

no coordinades, garantint que l’exercici del dret

tributari pels diferents

àmbits territorials sigui compatible amb

l’existència d’un sistema tributari en els termes

exigits per l’article 31.1 CE.

45

Entre altres, STC 289/2000, de 30 de novembre, FJ3 i STC 210/2012, de 14 de novembre, FJ4.

STC 37/1987, de 26 de març, FJ14.

47 STC 19/1987, de 17 de febrer, FJ4; i STC 19/2012, de 15 de febrer, FJ3b).

46

28

es solapen, almenys parcialment, en recaure sobre diferents modalitats de renda, patrimoni o consum48.

El Tribunal Constitucional ha establert les regles que han de regir la comparació entre dos impostos: “L’examen dels tributs que es reputen coincidents no pot cenyir-se a la mera comparació de la definició legal dels seus fets imposables”49. Així, “no és possible afirmar tal coincidència tan sols perquè la seva definició sigui o no gramaticalment idèntica, ja que és precís atendre a les circumstàncies que ha seleccionat el legislador per donar lloc als fets imposables d’ambdós impostos”50. Per tant, el mètode de comparació ha de prendre l’examen del fet imposable com a punt de partida, però englobar també els altres elements del tribut connectats amb aquell51. D’acord amb nombrosa jurisprudència del Tribunal Constitucional, “es fa precís atendre als elements essencials dels tributs que es confronten, amb la finalitat de determinar la manera en què la corresponent font de capacitat econòmica és sotmesa a gravamen en l’estructura del tribut. A part del fet imposable en sentit estricte cal analitzar altres aspectes com els supòsits de no subjecció i exempció, els subjectes passius, la base imposable, estenent-se als elements de quantificació”52, sense oblidar la possible concurrència de finalitats extrafiscals en el conjunt del tribut o en algun dels seus elements centrals53.

Establert el cànon d’enjudiciament del Tribunal Constitucional en referència a l’article 6.2 LOFCA, cal examinar els elements essencials del l’IBEE i l’impost sobre el valor afegit (a partir d’ara, IVA) per comprovar la seva possible equivalència que, de verificar-se, implicaria la vulneració del precepte citat i, per tant, la nul·litat de l’IBEE.

Breu referència a les característiques de l’IVA L’IVA54 és un impost indirecte, la finalitat del qual és sotmetre a imposició la capacitat econòmica que es posa de manifest amb el consum de béns i serveis (article 1 Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit, a partir d’ara LIVA). Amb la voluntat de gravar el consum final –o no integrat en la cadena productiva–, es subjecten totes les entregues de béns i prestacions de servis realitzats en el marc d’una activitat empresarial (article 4 LIVA), sent, amb caràcter general, els empresaris i professionals que entreguen els béns o presten els serveis els subjectes passius (article 84 LIVA). Per garantir que el gravamen recau efectivament sobre el consumidor final i no en la mateixa activitat econòmica, el tribut té una estructura anomenada “plurifàsica”, sobre totes les fases del procés productiu, subjectant a gravamen únicament el “valor afegit” de cadascuna. D’acord amb aquesta estructura, són elements centrals del tribut, d’una banda, l’obligació de repercutir el tribut pel subjecte passiu a la següent fase (article 88 LIVA) que el destinatari ha de suportar; i, de l’altra 48

STC 4/2019, de 17 de gener, FJ3.

STC 122/2012, de 5 de juny, FJ4; 197/2012, de 6 de novembre, FJ7.

50 STC 122/2012, de 5 de juny, FJ4.

51 STC 122/2012, de 5 de juny, FJ7.

52 En són alguns exemples: STC 74/2016, de 14 d’abril, FJ2;4/2019 de 17 de gener, FJ3d; 20/2018 de 31 d’octubre, FJ3.

53 Entre moltes, la STC 210/2012, de 14 de novembre, FJ4.

54 La STC 210/2012, de 14 de novembre, en el seu FJ5 elabora una definició de l’IVA en la comparativa amb l’impost sobre dipòsits de les entitats de crèdit elaborat per l’Assemblea d’Extremadura. Dita definició ha esdevingut en doctrina, atès que altres sentències hi han fet remissió explícita (STC 94/2017, de 6 de juliol, en vot particular).

49

29

banda, el dret dels subjectes passius a deduir l’IVA suportat (article 92.1 LIVA), o eventualment a sol·licitar la devolució de l’excés suportat sobre la quantia de les quotes meritades (article 115 LIVA).

Aquests elements són centrals en l’estructura de l’IVA perquè tenen la finalitat que el tribut sigui neutral i no suposi un cost afegit per a l’activitat econòmica.

La base imposable és, com a regla general, la contraprestació de les operacions subjectes a l’impost (article 78 LIVA). La quota es determina per l’aplicació a la base d’un tipus fix de gravamen, que podrà ser general o reduït (articles 90 i 91 LIVA). Per una banda, es consideren prestacions de serveis subjectes a IVA “les vendes de begudes o aliments pel seu consum immediat en el mateix lloc” (article 11.2.9 LIVA) i, per l’altra banda, és entrega de béns “la transmissió del poder de disposició sobre béns corporals” (article 8 LIVA), sent ambdós supòsits gravats amb un tipus reduït del 10%. S’aplica a les substàncies o productes –qualsevol que sigui el seu origen–, que per les seves característiques, aplicacions, components, preparació i estat de conservació siguin susceptibles de ser habitualment i idòniament utilitzades per a la nutrició humana o animal, d’acord amb el que estableix el Codi d’alimentació (article 91.1.1 LIVA) –en el qual s’hi troben les begudes no alcohòliques, els sucs de nèctar de fruites i les begudes de te i cafè. També s’aplicarà aquest al subministrament de menjar i begudes per consumir a l’acte, inclús si s’elaboren previ encàrrec del destinatari (article 91.2.2 LIVA).

La citada estructura està dirigida a garantir la neutralitat de l’IVA en relació amb les activitats econòmiques, element definitori principal del tribut, com ha ressaltat el Tribunal de Justícia de la Unió Europea en reiterades ocasions55. Aquesta neutralitat implica que l’IVA no grava la capacitat econòmica dels empresaris i professionals, sinó la dels adquirents finals.

Comparació entre IVA i IBEE Amb l’anterior exposició, caldria fer una anàlisi detallada de cadascun dels elements anomenats.

Començant pel fet imposable stricto sensu, l’IBEE fa referència a l’adquisició, i l’IVA a l’entrega de béns i prestació de serveis. Si bé es podria entrar a analitzar en termes semàntics el significat de cadascuna d’aquestes paraules, a la pràctica les dues es refereixen a la compravenda. Mentre l’IVA grava totes les entregues i vendes de les diferents begudes del mercat (aigües, llets, refrescos, cafès i tes, sucs...), l’IBEE només grava les begudes ensucrades envasades amb una quantitat de sucre determinat. A més, amb l’IBEE és possible gravar aquelles entregues fetes a títol gratuït, mentre que, per regla general, en l’IVA han de ser entregues de béns i prestacions de serveis a títol onerós, quedant exempts alguns casos molt concrets considerats com a autoconsums56. Així, en l’IBEE no es grava l’adquisició per se, sinó el consum d’aquestes substàncies pels efectes sobre la salut.

Segons la STC 94/2017, de 6 de juliol, a partir d’aquesta configuració legal, i en la recerca de la vertadera naturalesa de l’impost, necessària per la seva confrontació amb l’article 6.2 LOFCA, no és possible quedar-se vinculat pel nomen iuris, ni en general, pels conceptes utilitzats pel legislador 55

Per totes, STJUE de 3 d’octubre de 2006 Banca Popolare di Cremona Soc.coop.Arl c. Agenzia Entrante Ufficio Cremona, (C-475/03), par. 28.

56 Això és així perquè en les definicions de la normativa sobre adquisició béns i prestació de serveis s’hi equiparen una sèrie d’operacions realitzades a títol gratuït.

30

tributari. L’examen ha de ser més profund i penetrar en ‘l’estructura’ de l’impost per a conèixer què és ‘l’efectivament gravat’”57. Així, la STC 73/2011, de 19 de maig, estableix que “seria pur nominalisme entendre que tal denominació legal sigui un element determinant de la seva vertadera naturalesa fiscal, doncs les categories tributàries, més enllà de les denominacions legals, tenen cada una d’elles una naturalesa pròpia i específica que els correspon d’acord amb la configuració i estructura que rebin en el règim jurídic a què vinguin sotmeses58.

És molt important no confondre la diferència entre operacions no subjectes i operacions exemptes. Una operació no subjecta sempre estarà exempta, però hi pot haver operacions subjectes i no exemptes.

Doncs bé, en els supòsits de no subjecció ja hi ha un contrast notable.

En l’IBEE no estan subjectes les adquisicions d’uns tipus determinats de begudes ensucrades –com s’ha dit anteriorment, les elaborades a partir de sucs de fruita o verdura naturals, llets o alternatives a les llets, que no tinguin edulcorats afegits, iogurts bevibles, llets fermentades bevibles, productes d’ús mèdic i begudes alcohòliques– i, en canvi, tots ells són productes gravats per l’IVA59, limitant-se la no subjecció als lliuraments de mostres gratuïtes o de publicitat i els autoconsums.

Per tant, aquestes entregues de mostres gratuïtes per part del distribuïdor (substitut) al contribuent, no estarien gravades per l’IVA però sí podrien ésser subjectes a l’IBEE.

La diferència s’accentua encara més en els casos exempts. Mentre que en l’IBEE ho estan les adquisicions de begudes que no arriben als 5 grams de sucre afegit per cada 100 ml, en l’IVA es refereix a altres operacions com lliuraments intracomunitaris de béns, exportacions, operacions mèdiques i sanitàries, en activitats educatives, socials, culturals i esportives, d’assegurança i financeres i immobiliàries. Per tant, les begudes no gravades per l’IBEE sí estarien subjectes a l’IVA. En l’àmbit subjectiu, per una banda, els contribuents de l’IVA són els empresaris o professionals que realitzen les entregues de béns o presten els serveis, mentre que en l’IBEE ho és la persona física o jurídica que subministra la beguda ensucrada envasada al consumidor, entesa com l’establiment que les posa a la seva disposició (article 74.1 LIBEE). Tot i que en l’IBEE no s’especifica que dites persones necessàriament siguin empresaris o professionals, s’observa una clara semblança en aquests subjectes, en el benentès que com a mínim els contribuent de l’IVA també podrien ser-ho de l’IBEE. A més, en l’impost autonòmic entra un altre subjecte passiu en joc, el substitut del contribuent, una figura no prevista en l’IVA. El mètode de quantificació també difereix de manera substancial. La base imposable, si bé en l’IBEE ho és la quantitat de litres de beguda ensucrada envasada lliurada pel distribuïdor al contribuent –o la quantitat neta de beguda quan l’obligat tributari sigui el substitut–, en l’IVA l’és l’import total de la contraprestació de l’operació subjecta al mateix, procedint del destinatari o de terceres persones a 57

Entre altres, STC 94/2017, de 6 de juliol, FJ6.

STC 296/1994, de 10 de novembre, FJ4; 73/2011, de 19 de maig, FJ4.

59 S’aplicarà un 4%, el que es coneix com el tipus superreduït, a aquells tipus de llet que continguin sucres afegits (que no estan subjectes a IBEE) i el tipus del 10% (tipus reduït) a la resta de begudes que tampoc estan subjectes a IBEE. 58

31

més d’incloure despeses de comissió, transports, ports, primes per prestacions anticipades, subvencions vinculades directament al preu de les operacions subjectes, tributs i gravàmens de qualsevol classe que recaiguin sobre les mateixes operacions gravades, excepte el mateix IVA. El càlcul de la quota tributària és un aspecte distintiu que no pot ésser ignorat. Si bé en l’IVA el tipus de gravamen és un percentatge sobre la base imposable que, segons el producte, variarà en funció del preu establert per cada empresari o professional, en l’IBEE és fix –de 0,10€ o 0,15€, en funció de la quantitat de sucre– i, per tant, serà igual per a tots. És a dir, dues empreses del mateix sector que venen el mateix producte repercutiran un IVA diferent ja que poden establir preus diferents, però, en canvi, l’IBEE serà el mateix60.

EXEMPLE

Comparativa de quotes de l’IVA i IBEE

Dos supermercats venen el mateix producte. El supermercat (A) decideix establir un preu de 2€/litre i el supermercat (B) de 1,50€/litre. S’observa que, mentre els imports de l’IBEE coincideixen en ambdós establiments al ser una quota fixa, els de l’IVA no seran els mateixos. Això és així perquè els preus del productes són diferents, malgrat que per a tots ells la base imposable per al càlcul de l’IVA contindrà l’IBEE. Per tant, l’impacte en el preu final dels productes no vindrà donat per l’IBEE, que serà fix i igual per a totes les empreses, sinó pels preus establerts per aquestes i, en conseqüència, per l’IVA aplicable.

Elaboració pròpia

En la mecànica dels impostos destaca la diferència entre el caràcter monofàsic de l’IBEE amb el multifàsic de l’IVA. Aquest es merita en cadascuna de les fases del procés de producció i distribució del producte, amb independència del nombre de transaccions efectuades anteriorment, de manera que en cada fase l’impost s’aplica només al valor afegit en ella i la càrrega final és sobre els 60

Veure EXEMPLE, en el qual s’il·lustra aquesta qüestió amb una comparativa numèrica entre dos establiments que posen a disposició del consumidor el mateix producte.

32

consumidors. En canvi, l’IBEE no recau sobre totes i cadascuna de les fases del procés, sinó únicament en l’adquisició pel contribuent, que és qui posa el producte a disposició del consumidor final, operant com a impost especial. Un element compartit és la repercussió de la totalitat de l’impost sobre els adquirents, que serà el consumidor final en el cas de l’IBEE i, depenent de la fase, un altre empresari o professional o el consumidor final, en l’IVA. Un dels aspectes de l’IVA que descriu part important de la seva naturalesa 61 és la deducció del suportat en etapes anteriors del procés de producció o distribució pel subjecte passiu. Aquesta possibilitat determina que, en la majoria de casos62, l’IVA sigui considerat com a neutre per a les empreses. L’IBEE no té previst cap mecanisme de deducció de les quantitats suportades pel contribuent però es podria considerar que sempre serà neutre per aquest, a causa de l’obligatorietat de repercussió al consumidor final d’un import que, en l’aplicar-se sobre els litres de beguda, es mantindrà fix i es traslladarà en la seva integritat.

Tot i les nombroses diferències, hi ha aspectes comuns com els elements temporals. Ambdós són impostos instantanis, que es meriten cada cop que es realitza una operació subjecta. El període de liquidació de l’IBEE coincideix amb el trimestre natural, i així ho és també el de l’IVA, essent aquest d’un mes per a determinats empresaris o professionals63.

El Tribunal Constitucional64 ha establert que en la mesura que el sistema permet la coexistència d’impostos que recauen sobre la mateixa matèria o riquesa imposable, però no sobre el mateix “fet imposable”, si el fet imposable de l’impost autonòmic es perfila o individualitza de tal manera que pot trobar-se en ell rastre d’alguna finalitat extrafiscal, per pretendre ‘modificar comportaments o al menys fer

61

Així ho ha entès el Tribunal de Justícia de la Unió Europea en diverses sentències com la de 9 de març de 2000 en l’assumpte C-437/97, par. 44, i la de 3 d’octubre de 2006 en el cas C-475/03, par. 28.

62 Hi ha unes regles de deducció de l’IVA suportat: que les quotes tinguin la consideració legal de deduïbles, reunint uns requisits subjectius, utilitzant els béns i serveis en l’activitat empresarial o professional, no figurar entre les exclusions i restriccions del dret a deduir, aportar justificants i que s’utilitzin en activitats la realització de les quals genera dret a la deducció de les quotes. Per tant, hi haurà casos en què no serà possible aplicar aquesta deducció.

63 Veure la figura que il·lustra una comparativa entre la mecànica de l’IVA i de l’IBEE. Dos supermercats venen el mateix producte. El supermercat (A) decideix establir un preu de 2€/litre i el supermercat (B) de 1,50€/litre. S’observa que, mentre els imports de l’IBEE coincideixen en ambdós establiments al ser una quota fixa, els de l’IVA no seran els mateixos.

Això és així perquè els preus del productes són diferents, malgrat que per a tots ells la base imposable per al càlcul de l’IVA contindrà l’IBEE. Per tant, l’impacte en el preu final dels productes no vindrà donat per l’IBEE, que serà fix i igual per a totes les empreses, sinó pels preus establerts per aquestes i, en conseqüència, per l’IVA aplicable.

64 STC 94/2017, de 6 de juliol, FJ8 i STC 53/2014, de 10 d’abril, FJ6 c).

33

pagar per aquests’, és possible la coexistència d’ambdós impostos per gravar manifestacions diferents de riquesa65; això sí, sempre que aquella finalitat no s’anunciï simplement en el preàmbul de la norma, sinó que es projecti efectivament sobre l’estructura de l’impost, en la definició del fet imposable, dels subjectes passius, dels elements quantificadors, etc. Així, és doctrina reiterada66 que, en la comparació entre tributs que exigeixen les prohibicions d’equivalència de l’article 6 LOFCA, es tingui en compte la seva possible finalitat extrafiscal67, si bé precisant que no és suficient que el preàmbul de la norma declari el seu objectiu. A més d’anar dirigits a la protecció o consecució dels objectius i interessos de rang constitucional sobre els quals les comunitats autònomes tenen competència, dita finalitat ha de reflectir-se en els elements centrals de l’estructura del tribut.

El preàmbul de la LIBEE disposa que l’impost dona compliment a la recomanació de l’OMS i, per tant, té per objecte gravar el consum de les begudes ensucrades envasades per raó dels efectes en la salut.

Així, Catalunya estaria exercint la seva competència en matèria de “sanitat i higiene” (article 148.1.21 CE), en compliment del mandat constitucional als poders públics d’organitzar i tutelar la salut pública a través de mesures preventives (article 43.2 CE); i del dret a la protecció de la salut (article 43.1 CE).

L’examen dels elements estructurals de l’IBEE corrobora la seva finalitat extrafiscal, tota vegada que les begudes relacionades en l’article 72.3 LIBEE només es graven quan continguin edulcorants calòrics afegits, de tal manera que les elaborades amb alternatives d’edulcorants no calòriques o sucres naturals en queden excloses.

Es comprova que l’impost no grava totes les begudes edulcorades envasades, fet que seria propi d’un tribut amb finalitats purament recaptatòries, com l’IVA, sinó únicament les que contenen una quantitat de sucres determinada que es considera perjudicial. Així, si aquesta es va reduint, la quota tributària també ho farà fins a desaparèixer totalment, deixant de ser exigible per haver-se aconseguit el propòsit de la mesura, si la disminució arriba al mínim gravat o s’utilitzen edulcorant no calòrics. D’aquesta manera, podria donar-se la situació que productes exclosos de tributació per l’IBEE continuarien essent subjectes a l’IVA. Per tant, es verifica que la finalitat d’incentivar la reducció del consum d’aquestes begudes i, fins i tot, la reformulació del seu contingut pels productors, no és una mera proclamació retòrica del legislador autonòmic, sinó que es reflecteix en l’estructura de l’impost, com ve exigint la doctrina. Així doncs, l’impost autonòmic pretén modificar comportaments o, almenys, fer pagar per ells68, finalitat completament absent en l’impost estatal. Addicionalment, el Tribunal Constitucional reitera que la finalitat extrafiscal no és incompatible amb un propòsit recaptatori, encara que sigui secundari,

65

D’acord amb la STC 94/2017, de 6 de juliol, FJ8, en el supòsit més habitual, la titularitat d’establiments o instal·lacions, simplement –impost sobre béns immobles– i la titularitat d’alguns d’aquests establiments o instal·lacions perquè generen o provoquen activitats contaminants i en la mesura que generen o provoquen aquesta classe d’activitats.

66 STC 289/2000, de 30 de novembre FJ5; 53/2014, de 10 d’abril, FJ3b; 120/2018, de 31 de desembre, FJ3d.

67 És important no confondre entre caràcter extrafiscal i caràcter finalista.

68 Expressió utilitzada en la STC 53/2014, de 19 d’abril, FJ6c.

34

perquè aquest és consubstancial al mateix concepte de tribut, ja que la naturalesa extrafiscal o recaptatòria és una qüestió de grau, per la qual cosa difícilment existiran casos “purs”69. La intentio legis del tribut no és crear una nova font d’ingressos públics amb finalitats estrictament fiscals o retributives70, com ha estat l’argumentari d’alguns dels subjectes afectats, sinó dissuadir de conductes perjudicials per a la salut. Així, a més de les diferències analitzades supra, l’IBEE i l’IVA es diferencien també per la seva finalitat, que porta a excloure que tinguin el mateix fet imposable, en els termes de l’article 6.2 LOFCA. Amb tot, cal concloure l’existència de compatibilitat entre l’IBEE i l’IVA, i tal com passa amb els impostos sobre alcohol i begudes derivades o l’impost sobre el tabac, atenent a l’article 78.2.4 de la Llei de l’IVA, l’IBEE formarà part de la seva base imposable.

Estudi d’una possible inconstitucionalitat per producció d’efectes extraterritorials Un dels principis fonamentals que regulen i limiten la potestat per crear tributs propis de les comunitats autònomes és el principi de territorialitat. Se’n troba una primera menció a l’article 157.2 CE, on s’estableix que “es comunitats autònomes no podran, en cap cas, adoptar mesures tributàries sobre béns situats fora del seu territori [...]; i és desenvolupat amb més intensitat en els apartats a i b de l’article 9 LOFCA. Així, els tributs propis no podran subjectar-se a elements patrimonials situats, rendiments originats ni despeses realitzades fora del territori de la respectiva comunitat autònoma.

Tampoc podran gravar-se com a tal negocis, actes o fets celebrats o realitzats fora del seu territori, ni la transmissió o exercici de béns, drets i obligacions que no hagin nascut ni hagin de complir-se en la comunitat autònoma, o el seu adquirent no resideixi en aquesta mateixa, la qual cosa pretén evitar problemes en l’exercici simultani de competències autonòmiques71.

El Tribunal Constitucional ha assenyalat que el principi de territorialitat i de la unitat de mercat no pot ser interpretat en uns termes que impedeixin a les instàncies autonòmiques, en l’exercici de les seves pròpies competències, adoptar decisions les conseqüències de les quals poden projectar-se sobre altres llocs del territori nacional72. Per tant, com a límit a la potestat tributària autonòmica, no s’impedeix per se que l’exercici de competències autonòmiques es projecti sobre altres territoris.

D’acord amb aquesta doctrina, cal determinar si es produeixen efectes extraterritorials del tribut i, en el seu cas, si dits efectes vulneren els articles 157.2 CE i 9.b LOFCA, partint de l’estructura de l’impost i dels punts de connexió, establerts en coherència amb el seu fet imposable73.

En nombroses ocasions la LIBEE fa referència al punt de connexió. En primer lloc, en l’article 69.2 s’estableix que l’impost és exigible en tot el territori de Catalunya i, per tant, queda exclòs que dita exigència es produeixi fora d’aquest. En segon terme, l’article 74.1 determina que el substitut del 69

STC 53/2014, de 10 d’abril, FJ6c; STC 120/2018, FJ3d.

STC 4/2019, de 17 de gener, FJ5f.

71 Irene Rovira Ferrer, “Estado actual y perspectivas de futuro de la potestad autonómica para crear impuestos propios”.

Revista d’Estudis autonòmics i federals núm. 24 (Octubre, 2016): 201.

72 STC 28/2019, de 28 de febrer FJ6b i STC 168/2004, de 6 d’octubre FJ5.

73 STC 210/2012, de 14 de novembre, FJ8.

70

35

contribuent és el distribuïdor “resident en territori espanyol”, descartant-se les compravendes realitzades a un distribuïdor internacional74. Tot i que l’article 72 només determina que el fet imposable és l’adquisició de les begudes sense establir una delimitació geogràfica, aquesta sí que es fa amb l’article 77.1, que estableix que l’impost es merita en el moment que es produeix, entre el contribuent i el distribuïdor, l’adquisició de la beguda en el territori d’aplicació del tribut. Així, si es reconstrueixen les diferents peces, es conclou que l’objecte de gravamen és l’adquisició de begudes ensucrades a Catalunya, proporcionada per un distribuïdor espanyol a l’establiment català.

Per tant, l’IBEE no grava negocis, actes o fets celebrats o realitzats fora del territori de la comunitat impositora (article 9.b LOFCA), de tal manera que una compra duta a terme per un contribuent català a un distribuïdor localitzat en una altra comunitat autònoma i formalitzada en aquella, seria una operació que escaparia de l’àmbit objectiu del tribut perquè l’IBEE no està subjectant a elements patrimonials situats, rendiments originats ni despeses realitzades fora del territori de la respectiva comunitat autònoma (article 9.a LOFCA). És indiferent, a més, la procedència o origen de les mercaderies i del distribuïdor si l’adquisició és realitzada a Catalunya, sense que això contravingui el principi de territorialitat. En el cas que el distribuïdor provingui d’una comunitat autònoma diferent, tindrà la condició de substitut del contribuent en ser un distribuïdor resident en territori espanyol i, a tal efecte, restarà obligat a presentar l’autoliquidació de l’impost, efectuar l’ingrés corresponent i elaborar una declaració informativa anual. En cap cas es podrien considerar dites obligacions formals com un efecte extraterritorial a tenor de l’article 9 LOFCA, ja que el paper del substitut del contribuent es limita a deures formals, però en tot moment l’obligació tributària principal recaurà sobre el contribuent, això és, l’establiment situat a Catalunya75.

Amb tot, la LIBEE compleix el principi de territorialitat de l’article 9 LOFCA, gravant només les begudes que es consumeixen en territori català, indistintament del seu origen, essent aquest territori i únicament aquest el punt de connexió del tribut.

Estudi d’una possible vulneració a la unitat de mercat Segons l’article 9.c LOFCA, que és una concreció dels articles 139.2 i 157.2 CE, els tributs propis de les comunitats autònomes no podran suposar un obstacle per a la lliure circulació de persones, mercaderies, serveis i capitals, ni afectar de manera efectiva la fixació de la residència de les persones o la ubicació d’empreses i capitals dins del territori espanyol (article 2.1.a LOFCA), ni comportar càrregues traslladables a altres comunitats autònomes. Aquest últim article afegeix que el sistema d’ingressos de les comunitats autònomes s’establirà de manera que no pugui implicar privilegis econòmics o socials ni l’existència de barreres fiscals en el territori espanyol.

74 “En principi, un contribuent diligent que realitza una compra a un distribuidor estranger, hauria d’autorepecutir-se l’impost

i ingresar-lo”. – Informació obtinguda d’una de les persones responsables del departament encarregat de la creació de l’impost.

36

L’article 139.2 CE no impedeix l’aprovació de qualsevol norma que pugui afectar a la llibertat de circulació, sinó únicament les que suposin una “fragmentació del mercat”76. El Tribunal Constitucional77 ha determinat, en aquest sentit, que no tota incidència és necessàriament un obstacle sinó que ho serà sens dubte quan intencionadament es persegueixi la finalitat d’obstaculitzar la situació i amb això es refereix a què les conseqüències de les mesures adoptades impliquin un sorgiment d’obstacles que no guarden relació i siguin desproporcionats amb la finalitat constitucionalment lícita que elles persegueixen. Així, el Tribunal Constitucional ha fet una interpretació molt restrictiva d’aquest principi de no interferència, entenent que qualsevol mesura tributària espanyola podrà representar un obstacle genèric a les llibertats de moviment, però només serà anticonstitucional quan intencionadament es proposi obstaculitzar el trànsit78. Per tant, no tota mesura que incideixi sobre la circulació de béns i persones pel territori nacional pot catalogar-se automàticament com a contrària a l’article 139.2 CE79 i entendre’s que ex Constitutione és inacceptable80.

Aquest precepte ha d’interpretar-se tenint en compte, a més de la doctrina ja citada, la jurisprudència reiterada del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) que estableix la impossibilitat, amb caràcter general, d’establir mesures tributàries adoptades pels estats membres que puguin restringir o obstaculitzar l’exercici de dites llibertats fonamentals81.

Seguint dites doctrines82, la finalitat última de l’article 9.c LOFCA és la protecció del mercat interior, fet que impedeix en matèria tributària crear mesures que fragmentin dit mercat establint diferències entre residents i no residents d’una comunitat autònoma sense que hi hagi una justificació adequada o, podent-ho ser, resulti desproporcionada en relació amb la seva finalitat.

Per tant, cal analitzar si l’IBEE suposa un obstacle a la llibertat de circulació o afecta, de manera efectiva, la ubicació de l’empresa i vulnerant la llibertat d’establiment. De constatar-se tal obstacle o restricció, caldrà examinar si existeix alguna justificació que validi la mesura i si aquesta és, a més, proporcionada.

El cert és que no hi ha diferències entre els productors i distribuïdors catalans i els que no ho són, ja que ambdós estarien obligats a incorporar l’impost als seus productes si realitzen una venda en 76

STC 109/2003, de 5 de juny, FJ15, STC 32/1981, de 28 d’abril, FJ3; i STC 96/2002, de 25 d’abril, FJ11.

STC 37/1981, de 16 de novembre, FJ2; i 233/1999, de 16 de desembre, FJ26.

78 José Andrés Rozas Valdés, “Las potestades tributarias autonómicas: presente y futuro de su configuración y ejercicio”.

Revista catalana de dret públic núm. 47 (2013): 116.

79 STC 100/2012, de 8 de maig, FJ4.

80 STC 109/2003, de 5 de juny, FJ15.

81 STC 210/2012, de 14 de novembre, FJ9.

82 STC 210/2012, de 14 de novembre, FJ9.

77

37

territori català. Tanmateix, sí podria arribar a acceptar-se la tesi que l’IBEE suposa una limitació a aquesta llibertat de circulació o establiment, i alguns arguments poden ésser els següents:

1

Es pot al·legar que l’IBEE genera un entorn desfavorable a la competència i a la inversió per

posar una trava a aquells productors i/o distribuïdors d’altres comunitats autònomes que tenen relacions comercials amb els establiments situats a Catalunya i que es veuen obligats a aplicar el gravamen exigit al preu de les seves begudes, a més de complir les obligacions formals, mentre altres productors i/o distribuïdors no catalans del mateix tipus de producte amb unes quantitats de sucre lleugerament menors podrien establir preus inferiors, atès que no es veurien afectats per l’obligació de repercutir l’IBEE. Aquest fet podria comportar la decisió dels primers de deixar de prestar els seus serveis a Catalunya, per veure’s en un desavantatge competitiu.

2

També es podria pensar que els distribuïdors catalans, que haurien d’actuar com a substitut

del contribuent i, per tant, realitzar les diferents obligacions formals encomanades i haver d’incorporar el tipus de gravamen al preu del producte, podrien preferir deixar de subministrar a establiments catalans per no veure minvada la seva competitivitat i no fer-se càrrec d’aquestes obligacions.

3

El contribuent, per tal de no haver de satisfer el tipus de gravamen i així no haver-lo de

repercutir al consumidor, incrementant el preu amb el conseqüent risc de perdre clients, podria preferir comprar aquests productes fora del territori català i traslladar-los al seu establiment.

4

El contribuent, davant l’opció de dos distribuïdors no catalans del mateix tipus de producte,

un amb contingut de sucre lleugerament inferior, podria considerar realitzar la transacció a aquest últim per oferir-li un preu inferior en no incorporar l’IBEE. Ara bé, d’acord amb la doctrina establerta citada supra, caldria veure si es tracta d’una mesura justificada o, podent-ho ser, resulta desproporcionada en relació amb la seva finalitat.

Com s’ha dit, l’IBEE és un impost de caràcter extrafiscal que pretén desincentivar la ingesta de sucres i promoure la reformulació dels fabricants cap a una reducció del contingut d’aquells. Doncs bé, no és únicament una llicència del legislador català, sinó d’una mesura recomanada per l’OMS davant unes xifres alarmants d’obesitat i altres malalties que es veuen agreujades per aquests consums.

Aquesta institució considera que per assegurar l’efectivitat d’aquestes mesures és necessari que el preu d’aquests productes es vegi incrementat, com a mínim, en un 20% per resultar en unes reduccions de consum proporcionades83.

A Catalunya s’ha demostrat que dits augments van ser superiors a aquest percentatge en algunes begudes i que va ser causa, en part, d’una disminució del consum en un 22%84. Per tant, l’única 83 84

World Health Organization, Fiscal Policies, 9 (veure, n.1).

Judit Vall Castelló i Guillem López Casanovas, Impact of SSB Taxes on Consumption, 9 (veure n.24).

38

conclusió que se’n pot extreure és que la mesura resulta idònia, justificada i proporcional amb la seva finalitat i, en conseqüència, la LIBEE compleix amb el principi de no vulneració a la unitat de mercat de l’article 9.c LOFCA, sense poder ésser considerada inconstitucional.

Estudi de la possible vulneració dels límits de justícia tributària, per la seva arbitrarietat i discriminació

La justícia tributària i el principi d’igualtat tributària La potestat tributària de les comunitats autònomes es regeix per la justícia tributària. Els principis materials d’aquesta són els recollits a l’article 31.1 CE, referits a la capacitat econòmica, igualtat, la generalitat, el principi de progressivitat i no confiscatorietat.

La lectura conjunta –i no aïllada85– de tots aquests principis, l’abast dels quals ha hagut d’anar configurant el Tribunal Constitucional, permeten conformar la idea de justícia. Per tant, el principi d’igualtat i no discriminació és, sens dubte, un principi bàsic i central en la configuració d’un sistema tributari d’ingressos i despeses just, però no és l’únic que permet aconseguir la justícia del sistema.

En relació amb el principi d’igualtat, la doctrina constitucional ha establert que s’ubica en diferents preceptes de la CE, fet que condiciona i determina que el seu abast i contingut siguin diferents en cada cas86. L’article 14 CE consagra la igualtat davant la llei i la interdicció de discriminació per raó de naixement, raça, sexe, religió, o qualsevol altra circumstància personal o social (principi d’igualtat formal o subjectiva); en l’article 31.1 CE, el principi d’igualtat, juntament amb el de progressivitat i capacitat econòmica, és considerat un criteri inspirador del sistema tributari (principi d’igualtat tributària o objectiva). Aquests dos preceptes són un reflex del valor superior consagrat en l’article 1 CE, difereixen en la seva eficàcia atès que mentre que el dret reconegut a l’article 14 CE està tutelat per recurs d’empara, l’article 31 CE no té cabuda en el citat recurs. Això obliga a diferenciar les violacions específiques i autònomes del dret a la igualtat davant la llei d’aquelles que afecten la igualtat i els restants principis inspiradors del sistema tributari al qual al·ludeix l’article 31.1 CE87. Així, mentre que l’article 14 CE exigeix un tractament igualitari quan la capacitat econòmica és la mateixa, el principi d’igualtat tributària prohibeix discriminacions o desigualtats de tracte en el repartiment de la càrrega tributària sobre la base de circumstàncies o criteris objectius, exigint un tractament desigual quan la capacitat econòmica és diferent88.

Per encaminar l’estudi de la possible discriminació de l’IBEE es tindran presents diferents escenaris pràctics controvertits. En primer lloc, per part de la indústria s’ha considerat l’IBEE com un impost

85

Juan Arrieta Martínez De Pisón, “Prohibición de discriminación: la igualdad en materia tributaria y su aplicación efectiva”, Revista Mexicana de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Guanajuato, Vol.1 num. 4, julio-diciembre 2015 (Mèxic, 2015): 172.

86 Ibíd, 173.

87 Álvaro Rodríguez Bereijo, Igualdad tributaria y tutela constitucional. Un estudio de jurisprudencia (Madrid: Marcial Pons, 2011), 167.

88 Juan Arrieta Martínez De Pisón, Prohibición de discriminación, 177 (veure n.78).

39

discriminatori que sobrepassa els límits de la justícia tributària, en sotmetre a gravamen begudes ensucrades envasades pel seu alt contingut de sucre, i no fer-ho amb altres productes que contenen les mateixes quantitats o superiors d’edulcorants calòrics afegits89 –com ara brioixeria o xocolates.

En segon lloc, s’analitzarà el tracte diferenciador que reben les begudes ensucrades no envasades i els sucres naturals (discriminació davant la llei o en la llei). Per últim, s’ha entès que l’IBEE perjudica els productors i distribuïdors catalans d’aquest tipus de productes així com els consumidors finals, respecte dels mateixos subjectes localitzats fora de Catalunya90 (discriminació territorial).

La discriminació davant la llei o en la llei En relació amb el principi d’igualtat davant la llei (article 14 CE), és doctrina establerta del Tribunal Constitucional91 que els trets essencials del seu abast es poden resumir en: a) no tota desigualtat de tracte en la llei suposa una infracció de l’article 14 CE, sinó únicament aquella desigualtat entre situacions iguals i que manquen d’una justificació objectiva i raonable; b) aquest principi exigeix que a idèntics supòsits de fet s’apliquin idèntiques conseqüències jurídiques, essent aquests iguals quan la utilització o introducció dels elements diferenciadors sigui arbitrària o manqui de fonamentació raonable; c) es prohibeix únicament aquelles desigualtats artificioses i injustificades per no venir fonamentades objectivament ni suficientment raonables d’acord amb criteris o judicis de valor generalment acceptats; i d) no és suficient que la finalitat sigui lícita, sinó que la relació entre la mesura, el resultat i dita finalitat superin un judici de proporcionalitat en seu constitucional, evitant resultats especialment feixucs o desmesurats.

Cal precisar que s’està plantejant la inconstitucionalitat de la CE imposa a tots el l’IBEE per vulneració del principi d’igualtat però davant la deure de contribuir al llei tributària (article 31.1 CE). La igualtat ha de valorar-se sosteniment de la en cada cas tenint en compte el règim jurídic substantiu de despesa pública en funció l’àmbit de les relacions on es projecta. En matèria tributària, és la pròpia CE la que ha concretat l’abast de l’article 14 CE de la capacitat en l’article 31.1 CE, essent la igualtat davant de la llei econòmica tributària indissociable dels principis de generalitat, capacitat econòmica, justícia i progessivitat92. L’article 31.1 CE prohibeix concedir beneficis tributaris discriminatoris injustificats des del punt de vista constitucional que suposin un trencament del deure genèric de contribuir al sosteniment de la despesa de l’Estat93. En aquest sentit, segons la doctrina del Tribunal Constitucional, quedar exempt de tributació representa neutralitzar l’obligació derivada d’un fet revelador de la capacitat econòmica i un fallida al principi de generalitat exigit en matèria tributària i, per tant, constitucionalment vàlid sempre que respongui a finalitats d’interès general que ho justifiquin –p.e., per motius de política

89

Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, Begudes ensucrades (veure n. 29) i informació obtinguda d’una entrevista realitzada a la directora d’una companyia del sector.

90 Informació obtinguda d’una entrevista realitzada a la directora d’una companyia del sector.

91 STC 3/1983, de 25 de gener, FJ3; STC 10/2005, de 20 d’abril, FJ5.

92 STC 10/2005, de 20 d’abril, FJ5.

93 STC 60/2015, de 18 de març, FJ4.

40

econòmica o social, per atendre al mínim de subsistència, per raons de tècnica tributària, etc.–, quedant, en cas contrari, proscrita ja que la CE imposa a tots el deure de contribuir al sosteniment de la despesa pública en funció de la capacitat econòmica94.

Per tant, la importància radica en l’existència o no d’una justificació raonable que legitimi la mesura diferent95, així com “la proporcionalitat de la mesura, entesa com adequació raonable a la finalitat legítima constitucionalment perseguida”96. En suma, per comprovar si una mesura és respectuosa amb dit principi és precís concretar que les situacions a comparar són iguals; seguidament, verificar que existeix una finalitat objectiva i raonable que legitimi el tracte desigual d’aquelles situacions iguals i, per últim, que les conseqüències jurídiques a què condueix la disparitat de tracte siguin raonables, per exigir una relació de proporcionalitat entre el mitjà emprat i la finalitat perseguida, evitant resultats especialment feixucs o desmesurats97. Així mateix, establerts els criteris doctrinals que cal tenir com a referència en l’estudi del principi d’igualtat en matèria tributària, es procedeix a l’anàlisi dels diferents casos plantejats amb anterioritat.

La no subjecció d’altres categories de productes amb un elevat contingut d’edulcorants calòrics afegits Una de les argumentacions sostingudes pel sector de les begudes és la discriminació d’aquesta mesura fiscal per no gravar-se altres productes i categories de productes amb les mateixes o superior quantitat de sucre afegit, en considerar que aquest component produeix els mateixos efectes per a la salut, indistintament de l’aliment on es trobi98.

Seguint la doctrina esmentada, en primer lloc s’exigeix que el judici d’igualtat o desigualtat es faci sobre uns termes de comparació homogenis. Sembla que s’estaria donant un tracte desigual a dues situacions idèntiques: una beguda ensucrada envasada estaria subjecte a l’impost, mentre que altres productes amb la mateixa quantitat de sucre o superior tindrien un tractament fiscal diferent, quedant exclosos de l’IBEE. No tota discriminació o desigualtat de tracte és contrària a la Constitució, sinó únicament aquella que manca de justificació objectiva i raonable. Doncs bé, l’OMS ha declarat que hi ha una evidència creixent que els impostos i les subvencions influencien en el comportament de compra, de manera notable quan s’aplica a les begudes ensucrades i que

94

STC10/2005, de 20 d’abril, FJ5; STC 60/2015, de 18 de març, FJ4.

STC 60/2015, de 18 de març, FJ4, que es remet a la STC 96/2002, de 25 d’abril, FJ12 i a la STC 100/2012, de 8 de maig, FJ4.

96 STC 60/2015, de 18 de març, FJ4, que es remet a la STC 88/1986, d’1 de juliol, FJ6 i STC 100/2012, de 8 de maig FJ4.

97 STC 60/2015, de 18 de març, FJ4.

98 Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, Begudes ensucrades (veure n. 29).

95

41

contribueix significament a adreçar les epidèmies d’obesitat i diabetis99, de manera que “tots els impostos i subvencions han demostrat ésser efectius per canviar el consum i la compra dels aliments objecte d’aquests, amb el major i més consistent efecte en els impostos de begudes ensucrades i amb les subvencions a fruites i begudes”100. Per tant, sembla que hi hauria arguments per defensar una subjecció a aquest tipus de productes envers a altres amb les mateixes quantitats de sucre, per raons d’efectivitat en la consecució dels objectiu de política econòmica i sanitària en disminuir el seu consum pels efectes perjudicials que provoca la ingesta excessiva d’edulcorants calòrics. Hi hauria un altre element a considerar, i es tracta d’una finalitat d’interès general de tècnica tributària: la Generalitat es va plantejar gravar el sector de la brioixeria, però es tracta d’una indústria molt atomitzada i, per tant, un hipotètic impost seria més difícil de recaptar; per contra, a Catalunya la meitat de la recaptació de l’IBEE és portada per cinc grans empreses, fet que en facilita la seva gestió101.

Amb tot, semblaria que es tracta d’una mesura raonable i no arbitrària com sí ha estat al·legat per alguns subjectes afectats.

L’últim requisit per discernir si existeix vulneració del principi d’igualtat és la proporcionalitat de la mesura diferenciadora, evitant resultats especialment gravosos o desmesurats102. Els tipus de gravamen de l’IBEE es situaven abans de l’increment en 0,08€ o 0,12€ i van acabar provocant, com ja s’ha comentat, augments en el preu d’entre un 5-10%, en recipients petits (llaunes), d’un 20%, en els grans, i sobre un 23% en els envasos de més de dos litres103. Així, tenint en compte que l’OMS recomanava augments de preu de mínim el 20% per veure el consum reduït de manera significativa, sembla que no podria considerar-se desproporcionada en atenció a la finalitat perseguida, ja que aquesta no s’hauria aconseguit amb uns límits menys perjudicials.

En conclusió, hi hauria motius per negar una al·legació d’inconstitucionalitat per vulneració del principi d’igualtat de l’article 14 CE i el d’igualtat tributària de l’article 31.1 CE, atès que s’està davant d’un tractament diferenciador raonable, justificat objectivament i proporcionalment per a les finalitats que es pretenen aconseguir i, així, conforme el principi de justícia tributària.

El tractament de les begudes no envasades amb un alt contingut d’edulcorants calòrics afegits A efectes d’aquest impost, s’entén per beguda envasada aquella l’envàs de la qual ha estat condicionat abans de ser posada a la venda de manera que no pugui modificar-se’n el contingut sense obrir-lo o modificar-lo. Per tant, no ho serà aquella que s’envasa a sol·licitud del consumidor en el lloc de venda o que s’envasa per a la seva venda immediata (article 1 DIBEE). Precisament, aquest últim punt podria ser controvertit posar en perill la no discriminació de l’impost. Hi ha determinades begudes subministrades directament al consumidor que contenen les mateixes quantitats o superiors 99

World Health Organization, Fiscal Policies, 24 (veure, n.1).

Ibíd., 13.

101 Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, Begudes ensucrades (veure n. 29).

102 Juan Arrieta Martínez De Pisón, Prohibición de discriminación, 182 (veure n.78).

103 Judit Vall Castelló i Guillem López Casanovas, Impact of SSB Taxes on Consumption, 9 (veure n.24).

100

42

a les begudes subjectes a l’impost, però com que s’envasen de manera immediata no resulten gravades per l’IBEE. Malgrat hi ha una referència específica pel que fa a les begudes subministrades per mitjà de sortidor, només aplica als refrescos i sodes (article 72.3 LIBEE), i queden fora la resta de begudes.

Valorant aquest fet a la llum de la doctrina constitucional explicada, en primer lloc s’exigeix que el judici d’igualtat o desigualtat es faci sobre uns termes de comparació homogenis. Sembla que s’estaria donant un tracte diferent a dues situacions idèntiques: una beguda ensucrada envasada, que estaria subjecta a l’impost, i una beguda ensucrada no envasada amb les mateixes quantitats de sucre o superiors, que no tributaria.

Si bé són begudes que poden tenir el mateix impacte per a la salut que les envasades, es podria al·legar finalitats d’interès general en termes de tècnica tributària. Tal com està configurat l’impost, s’entendria per no envasades aquelles begudes subjectes (article 72.3 LIBEE) comercialitzades, majoritàriament, als bars, cafeteries i locals de restauració especialitzats (p.e. botigues de sucs), essent aquests els subjectes passius que, a diferència de la indústria de begudes ensucrades envasades, és un sector altament atomitzat i, amb una probabilitat elevada, el seu control, gestió i recaptació seria molt més complex i costós.

Tanmateix, el punt més rellevant es centra, en aquest cas, en valorar la proporcionalitat de la mesura.

En el supòsit que les begudes ensucrades no envasades fossin gravades, aquests empresaris que les elaboren tindrien la consideració de contribuent, desapareixent la figura del substitut en no haver un distribuïdor resident en el territori espanyol que subministri la beguda ensucrada a l’establiment que les posa a disposició del consumidor (article 74.1 LIBEE); així doncs, seria el petit empresari qui hauria de calcular l’IBEE –a diferència de la configuració actual que és una informació proporcionada pel fabricant–, repercutir-lo i autoliquidar-lo a l’Agència Tributària de Catalunya. El substitut del contribuent va ésser dissenyat, precisament, per facilitar la gestió i recaptació de l’impost, tant a l’Administració com als subjectes passius104. D’aquesta manera, obligar-los a complir totes aquestes càrregues tributàries seria una mesura excessiva i desproporcionada, més tenint en compte la petita dimensió d’aquests negocis, la manca de l’estructura administrativa necessària i la seva influència poc significativa sobre el consum global, en comparació amb les empreses de distribució i els productors, que estarien en millors condicions per suportar-les.

En conclusió, hi hauria arguments per sostenir la inexistència de discriminació que pugui ser considerada inconstitucional pel tracte diferenciador a les begudes ensucrades no envasades.

104 Informació obtinguda d’una entrevista realitzada amb persones del departament responsable de l’elaboració de l’impost.

43

La no subjecció de begudes ensucrades envasades amb contingut d’edulcorants calòrics intrínsecs L’article 72.3 LIBEE exclou de tributació aquelles begudes elaborades a partir de sucs de fruita o de verdura naturals, concentrats o reconstituïts, o llur combinació, així com les llets o alternatives a les llets, que no contingui edulcorants calòrics afegits, i també els iogurts bevibles, les llets fermentades bevibles, els productes d’ús mèdic i les begudes alcohòliques. Associacions del sector105 han al·legat no existir justificació de tal distinció en termes de salut entre els sucres presents de manera natural en els aliments i els sucres afegits, atès que el cos no és capaç de diferenciar-los en posseir les mateixes característiques, físiques i químiques, i ésser digerits de la mateixa forma. En aquest sentit, dues situacions homogènies no rebrien igual tractament: les begudes endolcides artificialment serien gravades per l’impost, i les endolcides de manera natural, amb el mateix contingut de sucre, no ho estarien.

Un informe emès per la Secretaria de Salut106 afirma que les begudes ensucrades constituïdes únicament per aigua i edulcorants calòrics aporten només sucre i es consideren fonts de calories buides. Les begudes que tenen com a base la llet o el suc de fruita, en canvi, poden aportar nutrients com les proteïnes, calci o vitamines107, beneficis nutricionals que ja es tenen en els productes naturals no manipulats. Quan el contingut de sucre en aquestes últimes és molt elevat, el potencial benefici de l’aportació de nutrients com les vitamines o minerals queda contrarestat pels efectes negatius de l’excés de sucre sobre la salut. Per tant, seria una diferència de tracte justificada objectivament. És també proporcionada atès que les begudes elaborades amb sucres naturals o llet poden arribar a tributar si incorporen sucres afegits (article 3.2 DIBEE), de tal manera que en cap cas queden totalment excloses de l’IBEE.

La discriminació territorial Ha estat argumentat per part de la indústria que l’IBEE suposa un perjudici per als productors i distribuïdors catalans i per als consumidors respecte a la resta del territori espanyol, que no romanen subjectes al tribut.

La literatura doctrinal108 sosté que si s’estudia el principi d’igualtat des de la perspectiva territorial, entès aquest com un principi que prohibeix la discriminació fiscal per raó del territori, cal començar senyalant que el citat principi, tal com està establert en la CE i en el bloc de constitucionalitat establert, no prohibeix qualsevol tractament fiscal desigual per raó del territori. Per tant, no és inconstitucional per se la desigualtat que derivi de l’exercici legítim de les competències en matèria tributaria i

105

Expedient del Decret73/2017, Memòria d’observacions i al·legacions 1, 8.

Ibíd.

107 Ibíd. De la composició nutricional de la llei en destaca l’aportació proteica, amb 3 grams de proteïna por cada 100 grams o mil·lilitres de producte i una font important de calci i vitamines A i D. En el sucs de fruita, el seu avantatge nutricional és el contingut en vitamines hidrosolubles, en especial la vitamina C. 108 Juan Arrieta Martínez De Pisón, Prohibición de discriminación, 118 (veure n.78).

106

44

financera per part dels territoris que formen l’Estat espanyol. El reconeixement constitucional d’un poder tributari i d’unes potestats tributàries a les comunitats autònomes i als ens locals, així com l’expressa declaració de constitucionalitat del principi d’autonomia local i suficiència financera d’aquests, garanteix i avala aquesta diversitat tributària territorial, com a més ho prova el fet que de l’exercici de tals competències existeixen diferències fiscals territorials, sent potser la més evident la competència de les comunitats autònomes per a crear i establir tributs propis.

El Tribunal Constitucional ha dictaminat que l’autonomia és la capacitat de cada nacionalitat o regió per decidir quan o com exercir les seves pròpies competències, en el marc de la CE i de l’Estatut. I si de dit exercici deriven desigualtats en la posició jurídica dels ciutadans residents en cadascuna de les diferents comunitats, no implica necessàriament una infracció La sentència del dels articles 1, 9.2, 14, 31.3, 38, 139, 149.1.1.a i 149.1.13.a CE, ja que aquests no exigeixen un tractament jurídic uniforme dels drets i deures dels ciutadans en tot tipus de matèries i en tot el territori espanyol –sinó únicament prohibeixen les disparitats arbitràries –de tal manera que si fos així seria frontalment incompatible amb l’autonomia esmentada109. Per tant, no s’imposa que totes les comunitats autònomes hagin d’exercir les seves competències d’una manera o amb un contingut i uns resultats idèntics o similars; menys encara exigeix que una comunitat autònoma s’abstingui d’exercir les seves competències mentre les altres no utilitzen les pròpies equivalents o mentre l’Estat, en ús de les que li corresponen, no estableixi uns límits a les competències que assegurin una substancial igualtat de resultats a portar-se a l’efecte aquestes últimes110.

Tribunal

Constitucional

150/1990, de 4 d’octubre, va

dictaminar que l’exercici de la

competència de la

Comunitat autònoma

de Madrid per establir recàrrecs sobre els

impostos estatals no requereix, per allò, una justificació

explícita de la Amb tot, des del moment en què les comunitats autònomes desigualtat tributària estiguin dotades de competències financeres i les exercitin, la que produeix, ja que normativa financera pública i els recursos públics no podran ser és una manifestació idèntics al llarg de tot el país, que no ha de resultar un problema, de la seva autonomia en termes d’igualtat, sempre que aquestes diferències es financera, que té lloc mantinguin a un nivell proporcionat i siguin justificables. en el marc de la Autonomia implica diversitat i, conseqüentment, un cert grau de 111 Constitució espanyola. desigualtat . Així doncs, al llarg d’aquest estudi, s’ha anat considerant la justificació objectiva i proporcional d’aquesta mesura, que ha estat aprovada i aplicada per la Generalitat de Catalunya en l’exercici de les seves competències. Per tant, caldria entendre aquesta diferència territorial dins del marge d’actuació en potestat tributària atorgat a les comunitats autònomes i, per tant, constitucional.

109

Com a exemple, veure STC 37/1987, de 26 de març, FJ10.

STC 150/1990, de 4 d’octubre, FJ7.

111 José Andrés Rozas Valdés, Las potestades tributarias autonómicas, 112 (veure n. 71). Fa referència a les STC 37/1987, de 26 de març; 150/1990 de 4 d’octubre; 14/1998, de 22 de gener i 104/2000, de 13 d’abril.

110

45

Conclusions Primera. L’impost sobre begudes ensucrades envasades sembla haver demostrat ésser una mesura fiscal amb molts bons resultats, així, no únicament és eficient, sinó que dona compliment a la seva finalitat: reduir el consum d’aquests productes i ser un impuls a la indústria per a la reformulació dels continguts de sucre.

Segona. Abandonant el nomen iuris del fet imposable i analitzant els seus elements essencials, s’han observat diferències substancials amb l’estructura i components de l’impost sobre el valor afegit que permetrien descartar amb seguretat una vulneració dels límits competencials de les comunitats autònomes per no produir-se una superposició. Així mateix, l’impost no es podria reputar inconstitucional al·legant la producció d’efectes extraterritorials: no es graven negocis, actes o fets celebrats o realitzats fora de Catalunya, sinó que, independentment de la procedència o origen de les mercaderies, ho estan les adquisicions a Catalunya, essent el punt de connexió del tribut el territori català i únicament aquest.

Tercera. Les conseqüències de l’impost sobre begudes ensucrades envasades no impliquen el sorgiment d’obstacles en el mercat que s’allunyin de la finalitat que persegueix. Ans al contrari, no es tracta d’una llicència exclusiva del legislador català, sinó d’una iniciativa recomanada per la OMS i que pot reputar-se justificada i proporcionada. De la mateixa manera, no pot acceptar-se l’al·legació d’una vulneració als límits de justícia tributària, atès que les diferències de tractament plantejades no podrien ésser considerades discriminatòries ni arbitràries.

Quarta. L’objecte d’aquest treball ha estat l’estudi de la doctrina constitucional per tal de poder corroborar o refusar la hipòtesi inicial l’impost sobre begudes ensucrades envasades no és inconstitucional. Després d’haver realitzat aquesta anàlisi, es fa possible confirmar dita hipòtesi.

Agraïments: A Juan Cano García i Antònia Agulló Agüero per la tutorització del treball; a Aranzazu Colom Nart per impulsar-me a fer-lo sobre L’IBEE i el seu suport jurídic.

Sara Artigot Seoane Estudiant del Màster en Advocacia a la Barcelona School of Management (BSM-UPF) Becària DGSCCJ del Gabinet Jurídic

46

BIBLIOGRAFIA

Jurisprudència i doctrina Tribunal, Nº Sentència i Data STSJC 558/2019, 28 de juny STC 4/2019, de 17 de gener

F.J 3 3, 5 f)

Magistrat President Jordi Palomer Bou Alfredo Montoya Malagar

STC 120/2018 de 31 d’octubre

3

Juan José González Rivas

STC 94/2017, de 6 de juliol

6, 8 Voto p.

Juan José González Rivas

STC 74/2016, de 14 d’abril STC 60/2015, de 18 de març

2 4

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Francisco Pérez de los Cobos Orihuel

STC 53/2014, de 10 d’abril STC 19/2012, de 15 de febrer

6 c), 3 b) 3 b)

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Pascual Sala Sánchez

STC 100/2012, de 8 de maig STC 122/2012, de 5 de juny STC 197/2012, de 6 de novembre

4 4, 7 7

Pascual Sala Sánchez Pascual Sala Sánchez Pascual Sala Sánchez

STC, 210/2012, de 14 de novembre STC 73/2011, de 19 de maig STJUE, (C-475/03) de 3 d’octubre de 2006

4, 5, 8, 9 4 28

Pascual Sala Sánchez Pascual Sala Sánchez V. S Kouris

STC 10/2005, de 20 d’abril STC 109/2003, de 5 de juny STC 96/2002, de 25 d’abril

5 15 11, 12

María Emilia Casas Baamonte Manuel Jiménez de Parga y Cabrera Manuel Jiménez de Parga y Cabrera

STJUE C-437/97, de 9 de març de 2000 STC 289/2000, de 30 de novembre STC 233/1999, de 16 de desembre STC 296/1994, de 10 de novembre

44 3, 5 26 4

D.A.O Edward Pedro Cruz Villalón Pedro Cruz Villalón Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

STC 150/1990, de 4 d’octubre STC 19/1987, de 17 de febrer

7 4

Francisco Tomás y Valiente Francisco Tomás y Valiente

STC 37/1987, de 26 de març STC 88/1986, d’1 de juliol STC 3/1983, de 25 de gener STC 32/1981, de 28 d’abril

10 6 3 3

Francisco Tomás y Valiente Francisco Tomás y Valiente Manuel García-Pelayo y Alonso Manuel García-Pelayo y Alonso

Literatura doctrinal en el text Arrieta Martínez De Pisón, Juan. “Prohibición de discriminación: la igualdad en materia tributaria y su aplicación efectiva”, Revista Mexicana de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Guanajuato, Vol.1 num. 4, julio-diciembre 2015 (Mèxic, 2015): 169-190.

Rodríguez Bereijo, Álvaro. Igualdad tributaria y tutela constitucional. Un estudio de jurisprudencia. Madrid: Marcial Pons, 2011.

Rovira Ferrer, Irene. “Estado actual y perspectivas de futuro de la potestad autonómica para crear impuestos propios”.

Revista d’Estudis autonòmics i federals núm. 24 (Octubre, 2016): 193-234.

Rozas Valdés, José Andrés. “Las potestades tributarias autonómicas: presente y futuro de su configuración y ejercicio”.

Revista catalana de dret públic núm. 47 (2013): 103-127.

47

Literatura doctrinal complementària de consulta Orozco Solano, Víctor Eduardo. “El principio de no discriminación en materia tributaria y su protección multinivel en el escenario europeo, y en el costarricense”. Revista Judicial, Costa Rica, Nº111 (Març 2014).

Pérez De Ayala, Miguel i Pérez De Ayala, José Luis. Fundamentos de Derecho tributario. Madrid: Ganseliesel, 2008.

Altres recursos - Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals. Begudes ensucrades: el govern estudia la possibilitat de modificar-ne l’impost.

Desembre, 2019. https://www.ccma.cat/324/begudes-ensucrades-el-govern-estudia-la-possibilitat-de-modificar-nelimpost/noticia/2967580/ - Sabes-Figuera, Ramon; Todeschini, Federico; Juanmartí, Arnau. Avaluació econòmica de l’impost sobre begudes ensucrades envasades. Institut Català d’Avaluació de Polítiques Públiques: Maig, 2019. https://www.ivalua.cat/sites/default/files/2020-01/17_07_2019_06_56_34_InformeAvaluaciolBEE.pdf -Expedient d’elaboració del Decret 73/2017, de 20 de juny, pel qual s’aprova el Reglament de l’impost sobre begudes ensucrades envasades.

- Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda, Direcció General de Tributs i Joc. Informe trimestral dels tributs de la Generalitat de Catalunya, gener-desembre de 2018. Desembre, 2018. http://economia.gencat.cat/web/.content/70_tributs/arxius/2019/ITT/Informe-trimestral-dels-tributs-generdesembre_2018.pdf - Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda, Direcció General de Tributs i Joc. Informe trimestral dels tributs de la Generalitat de Catalunya, gener-desembre de 2019. Desembre, 2019. http://economia.gencat.cat/web/.content/70_tributs/arxius/2020/ITT/Informe-trimestral-dels-tributs-gener-desembre2019.pdf - Organización Mundial de la Salud, Nota informativa sobre la ingesta de azúcares recomendada en la directriz de la OMS para adultos y niños. Ginebra: WHO Library 2015.

- Vall Castelló, Judit i López Casanovas, Guillem, Impact of SSB Taxes on Consumption. CRES-UPF Working Paper #201804110: Abril, 2018. https://www.upf.edu/documents/3223410/7582912/CRESWP201804110.pdf/c888c03c-06e2-7c2b-415f-accae486a9c7 - World Health Organization, Comprehensive implementation plan on maternal, infant and young child nutrition. Ginebra: WHO Library, 2014.

- World Health Organization, Fiscal Policies for Diet and Prevention of Noncmmunicable Diseases, Technical Meeting Report,.

Ginebra: WHO Library, 2015.

- World Health Organization, Global action plan for the prevention and control of noncommunicable diseases 2013-2020.

Ginebra: WHO Library, 2013.

- World Health Organization, Guideline: Sugars intake fora dults and children. Ginebra: WHO Library, 2015.

48

a propòsit de ...

Pour un nouveau Plan Marshall au moyen d’un financement mixte monetaire/fonds propres EN VUE DE LA TRANSITION ÉCOLOGIQUE DANS L'UNION EUROPEENNE ET DE LA REALISATION D’INFRASTRUCTURES NÉCESSAIRES AU DEVELOPPEMENT DE L’AFRIQUE Comme chacun le sait, le plan Marshall fut une initiative américaine adoptée en 1948, qui a permis, en accordant des facilités financières, d’investir de manière substantielle dans le redressement économique des États européens occidentaux après la fin de la Seconde Guerre mondiale.

Il est généralement admis que le plan Marshall a été un succès économique et politique, qui a fait de cette initiative du XXe siècle une référence historique toujours présente dans notre mémoire.

C’est pourquoi, l'expression de "nouveau plan Marshall" est parfois utilisée dans le contexte de propositions de plans d'investissement massifs, notamment en vue de réaliser la transition écologique et énergétique de l'Union Européenne («l’UE») mais aussi en vue de la construction d’infrastructures nécessaires au développement de l'Afrique.

Le présent rapport a pour objectif de formaliser des pistes de réflexion en vue d’apporter des propositions de solutions financières pour un nouveau Plan Marshall qui pourrait, le cas échéant, être mis en œuvre dans le cadre de l’UE. Pour ce faire, il est considéré une approche alternative à l’orthodoxie monétaire classique qui est officiellement affichée comme un point de référence par les diverses autorités politiques européennes.

Il est, à titre liminaire, tiré les enseignements de la mise en œuvre par la Banque Centrale Européenne (« BCE ») du "programme dit d'assouplissement quantitatif" depuis le début de l’année 2015.

Il est également fait référence aux travaux les plus récents du professeur Jordi Galí (2019 - Barcelona School of Economics), qui mettent en exergue les avantages économiques résultant d’un possible financement monétaire de dépenses d’investissements (comparé à un financement par l’impôt et/ou par la dette).

Il est enfin proposé une solution financière alternative s’en inspirant (mais plus compatible avec les règles de politique publique appliquées par les Etats), comportant un financement à la fois monétaire et en capitaux propres, dont il est développé les conditions et les contours.

49

À cet effet, il est tout particulièrement suggéré que la BCE et la Banque Européenne d'Investissement (la « BEI ») soient instrumentalisées à des fins de politique économique, en vue d’atteindre des objectifs macroéconomiques visant à la réalisation d'investissements massifs.

Il est, pour ce faire, proposé de changer de paradigme de politique économique et avant toute chose d’élargir intellectuellement notre acception du champ des possibles afin de ne plus restreindre notre pensée à un cadre devenu désormais inadapté.

Leçons à tirer du changement de politique monétaire de la BCE: l’assouplissement quantitatif a ouvert la voie Keynes (1930) faisait déjà valoir qu’en achetant des obligations d'État et en augmentant leur bilan, les banques centrales étaient en mesure de relancer l’économie. Pour Keynes, une politique d'assouplissement quantitatif pouvait s’imposer dans le cadre d’une politique monétaire expansive si les taux d’intervention de la banque centrale s’étaient rapprochés de zéro: "La Banque d'Angleterre et le Federal Reserve Board (...) devraient poursuivre la politique de taux d'intérêt bancaire et les opérations d'open market à outrance (...) c'est-à-dire qu'ils devraient se combiner pour maintenir un niveau très bas du taux d'intérêt à court terme, et acheter des titres à long terme (...) jusqu'à ce que le marché à court terme soit saturé." (Keynes (1930), p.386 – traduction libre de l’anglais).

La mise en œuvre d'un programme d'assouplissement quantitatif par la BCE: Mario Draghi (2015a, 2015b, 2015c et 2016) a annoncé à la fin de l’année 2014, en sa qualité de président de la BCE (2013-2019), que la banque centrale initiait un programme dit « d'assouplissement quantitatif » (en anglais « quantitative easing » ou « QE »).

L'objectif politique de ce programme était initialement de: - garantir la solvabilité financière des banques commerciales dans l'UE afin d'éviter un scénario d'insolvabilité majeure du secteur bancaire tel que celui qui a déclenché la Grande Récession de 2009 aux États-Unis (avec, notamment, la faillite de Lehman Brothers), et - assurer un taux d'intérêt plus bas pour le refinancement de la dette émise par les États membres de l'UE et les entreprises sur les marchés financiers.

La BCE a pu mettre en œuvre ce programme d'assouplissement quantitatif dès la fin de l’année 2014 et ce, jusqu’à la fin de 2018. Ce programme a été ensuite relancé à la fin de 2019 par Madame LAGARDE (nouvelle présidente de la BCE).

50

La BCE a, ce faisant, injecté d'importantes liquidités dans le cadre du refinancement des banques commerciales en rachetant leurs actifs financiers : rachat d’obligations initialement émises par les entités du secteur public et les sociétés du secteur privé pour un montant total de 2.600 milliards d'euros entre la fin de 2014 et la fin de 2019.

L'Eurogroupe a en outre décidé de mettre en œuvre un programme d'achat d'urgence dit "pandémique" et pour ce faire d'utiliser le mécanisme européen de stabilité (MES) dans le cadre d'un "Rescue Deal" (suite à la crise de la Covid-19): ceci doit se traduire par l'injection de liquidités supplémentaires pour un montant total de 750 milliards d'euros (Accords de l'Eurogroupe sur la crise du coronavirus d'avril et juin 2020).

En tout état de cause, la mise en œuvre du programme d’assouplissement quantitatif s'est traduite par un processus de création monétaire.

Comme l'analyse l’économiste Claeys (2015), il y a création monétaire, dans le cadre de la mise en œuvre d’un programme d'assouplissement quantitatif, lorsque la banque centrale achète des actifs financiers (principalement des obligations et des bons du trésor) détenus par les banques commerciales, qui se refinancent ainsi en les cédant auprès de la banque centrale.

En contrepartie, les banques commerciales obtiennent un dépôt en euros à la BCE pour la contrevaleur de la vente de leurs actifs financiers à la BCE. Ces nouveaux dépôts de monnaie auprès de la BCE ont pu être utilisés par les banques commerciales aux fins d’améliorer leurs réserves bilancielles telles que retenues pour le calcul de leurs ratios de fonds propres, de liquidité et de solvabilité.

L'amélioration des ratios des banques commerciales était censée leur permettre d’accorder davantage de prêts aux entreprises et aux ménages.

Cependant, comme le souligne le professeur De Grauwe (2019 – London School of Economics), la monnaie créée par la BCE dans le cadre de son programme d'assouplissement quantitatif n'a que très peu profité à l'économie réelle.

Cette critique a souligné les limites du programme d'assouplissement quantitatif tel qu'il a été initialement mis en œuvre (dans la mesure où cette politique n’a pas établi de distinction en fonction du remploi final par les banques commerciales des liquidités injectées par la banque centrale).

51

Possible poursuite d’un assouplissement quantitatif dédié à la transition écologique (ou «Green QE»): La nouvelle présidente de la BCE, Christine Lagarde (2020), a publiquement défendu le rôle de la banque centrale dans la lutte contre le changement climatique.

Les commentateurs financiers ont qualifié ce concept de «Green QE». La définition de ce concept est, pour autant, controversée. Les plus fervents partisans d'un "Green QE" considèrent que la BCE ne devrait plus racheter que des actifs financiers correspondant au financement d'investissements en rapport avec la transition écologique.

Pour mémoire, il convient de noter qu'à la fin de 2018, la BCE détenait environ 18 milliards d'euros «d'obligations vertes» (ou «green bonds» destinés à financer des projets liés à la transition écologique), ce qui était assez peu par rapport au montant total de 2 600 milliards d'euros de titres achetés par la BCE depuis 2015.

Madame Christine Lagarde (2019), souhaitant aller plus loin, lors de son audition par le Parlement européen en septembre 2019, a défendu que la BCE était en droit d’acheter des obligations vertes émises par la Banque européenne d'investissement (BEI): La BEI est déjà un émetteur important d'obligations vertes. Et je crois comprendre que la BCE, sur le marché secondaire, achète également certains de ces produits.

Avant Christine Lagarde, Benoit Cœuré, (2019), qui était membre du Comité exécutif de la BCE jusqu'en janvier 2020, avait défendu cette idée, notamment lors d'un échange avec des députés français, à l’Assemblée nationale, le 15 mai 2019: Si la priorité politique est le changement climatique, les gouvernements peuvent décider de demander à la BEI d'en faire plus pour le climat. Et [la BEI] pourrait le faire parce que les taux d'intérêt sont à zéro et parce que la BCE achète des obligations de la BEI. Ainsi, de manière indirecte, à travers la politique monétaire, nous avons créé un environnement très favorable à l'investissement à long terme.

En d’autres termes, si la BCE n'est pas autorisée à acheter directement des obligations émises par la BEI, il est possible que la BCE rachète des obligations (vertes) émises par la BEI sur le marché secondaire (par exemple, auprès de banques commerciales ou des fonds de pension/investissements).

Or en rachetant, le cas échéant, des obligations vertes émises par la BEI, la BCE pourra faire monter les prix de ces titres (en raison d'une demande accrue) : les banques commerciales et/ou les fonds de pension pourront ainsi vendre leurs obligations vertes émises la BEI à un prix supérieur à celui

52

qu'ils ont souscrit (lors de leur émission par la BEI), ce qui les rendra plus attractives lors de leur émission.

En outre, les taux d'intérêt des obligations vertes émises par la BEI seront réduits (puisque le prix de revente des obligations de la BEI sera susceptible d’augmenter), ce qui, en fin de compte, diminuera le coût de financement de la BEI. Pour illustration, on peut d’ores et déjà constater que depuis la mise en place du programme d'assouplissement quantitatif en 2015 les taux d'intérêt des obligations de la BEI sont passés de 3% à moins de 1%. Concrètement, cela a donc réduit le coût du financement des projets financés par la BEI. Benoît Cœuré (2019) avait à cet égard souligné que la politique de taux bas de la BCE est une politique permettant l'investissement. C'est une politique qui permet à tous les Etats membres de la zone euro, à leurs institutions publiques et à leurs banques de développement, la Banque européenne d'investissement (BEI), d'emprunter à des taux très bas et à très long terme pour la transition vers une économie sobre en carbone et pour le changement climatique. C'est grâce à la BCE. Nous fournissons des conditions financières pour que les gouvernements puissent l'utiliser et faire ce qui convient à leurs priorités politiques.

Pour Benoît Cœuré (2019), la politique d'assouplissement quantitatif est une opportunité pour mettre en œuvre des politiques d'investissement public plus ambitieuses, notamment en s'appuyant sur "des banques publiques telles que la BEI", ou la création d'une "potentielle Banque européenne du climat".

Le débat sur l'assouplissement quantitatif dit "vert" reste ouvert : il s'agit de déterminer si la BCE doit limiter à l'avenir ses achats d'actifs financiers aux seules "obligations vertes".

Il semble que les responsables de la politique monétaire aient compris qu'ils doivent veiller à ce que les politiques de la BCE soient cohérentes avec les priorités de l'UE telles que la lutte contre le changement climatique.

Cependant, le volume des obligations vertes rachetées dans le cadre de la politique d'assouplissement quantitatif de la politique monétaire reste jusqu’à présent assez marginal comme on peut l'observer ci-dessous.

53

Volume des obligations vertes éligibles au CSPP par rapport au total des obligations éligibles au CSPP dans le secteur industriel: (pourcentages)

Sources: Bloomberg et calculs de la BCE Notes: Sur la base des encours en termes nominaux. La dernière observation est pour le 27 septembre 2018.

Il convient de noter que la BCE a également acheté, entre autres, des obligations vertes émises par des entités publiques souveraines et des institutions supranationales (telles que la BEI) depuis le début du programme d'achat du secteur public ("PSPP") dans le cadre du programme d'assouplissement quantitatif.

En fait, le volume des obligations vertes éligibles émises par ces entités du secteur public reste encore plus faible par rapport à l'univers éligible au PSPP (moins de 1%).

La décision de mettre en œuvre un programme d'achat d'urgence dans le cadre de la crise sanitaire pandémique de la Covid 19: La crise sanitaire du Covid-19 a constitué un défi sans précédent pour les décideurs politiques du gouvernement en général et de l'UE en particulier.

En réponse à cette crise, le Conseil des gouvernements de l'UE a décidé de mettre en œuvre un vaste plan de mesures substantielles pour soutenir l'activité économique et préparer la reprise.

Suite à cette annonce, la BCE a décidé de lancer un programme d'achat d'urgence en cas de pandémie (PEPP) de 750 milliards d'euros, afin d'élargir la gamme des actifs éligibles dans le cadre du programme d'achat du secteur des entreprises (CSPP).

54

Suite à sa réunion de juin 2020, le Conseil des gouverneurs de la BCE a annoncé une extension du Programme d'achat d'urgence du fait de la pandémie (PEPP) de 600 milliards d'euros, pour un total de 1 350 milliards d'euros, les achats se poursuivant au moins jusqu'à la fin de 2021.

Cela illustre que les responsables de la BCE ont décidé une fois de plus de mettre en œuvre des décisions qui sont cohérentes avec les objectifs politiques définis par l'UE, visant notamment à stabiliser l'économie.

Controverse juridique et défi politique: Il convient de noter que la Cour constitutionnelle fédérale allemande de Karlsruhe a récemment rendu une décision très remarquée (5 mai 2020 - références de l'affaire : 2 BvR 859/15 - 2 BvR 1651/15 - 2 BvR 2006/15 - 2 BvR 980/16) dans laquelle elle a déclaré que le gouvernement allemand n'avait pas pris les mesures nécessaires pour contester la BCE dans sa décision d'acheter des obligations d'État : "La BCE n'a pas procédé à la mise en balance nécessaire de l'objectif de politique monétaire et des effets de politique économique découlant du programme. Par conséquent, les décisions en question ... dépassent le mandat de politique monétaire de la BCE".

Toutefois, cette décision de la Cour constitutionnelle allemande ne lie pas la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), qui avait, pour sa part, préalablement rendu une décision confirmant la légalité et la conformité aux traités applicables de la politique d'assouplissement quantitatif mise en œuvre par la BCE (CJUE 1er décembre 2018 affaire C 493/17).

Dans tous les cas, cette décision constitue un défi politique : la plus haute juridiction de la République Fédérale d'Allemagne (économie la plus forte de la zone euro) contredit le bienfondé de la politique mise en œuvre par la BCE, en opposition avec la position affirmée par la CJUE. De toute évidence, lorsque deux juridictions suprêmes de ce niveau interprètent un traité de manière opposée sur un point aussi sensible, c’est qu’il est grand temps de procéder à la révision du Traité de l’UE (et du Traité sur le fonctionnement de l’UE) pour le clarifier.

Cette situation devrait raisonnablement aboutir à un moment ou à un autre à une négociation diplomatique entre les États membres de l'UE aux fins de résoudre cette difficulté.

L'enjeu de cette future éventuelle négociation sera celui d’une possible révision du Traité de l'UE et probablement du Traité relatif au fonctionnement de l'UE, afin d'adapter leurs termes et conditions à la pratique de la BCE (qui considère a priori désormais qu’elle peut mettre officiellement en œuvre des politiques considérées comme compatibles avec les objectifs politiques de l'UE).

55

Considération théorique : avantages économiques résultant d'un éventuel financement monétaire de dépenses d’investissements (comparé à un financement classique par l’impôt et/ou par la dette)

Fondement théorique et conceptuel d’un financement monétaire: Au-delà de la théorie générale de la monnaie, de l’intérêt et de l’emploi de John M. Keynes (1930), Milton Friedman (1969) a fourni une représentation métaphorique de ce qu'il a appelé "helicopter money": en se référant à des situations où les dépenses et investissements publics seraient financés par la création monétaire. Ce terme a depuis souvent été utilisé pour désigner le financement de dépenses/investissements publics par la création monétaire.

Le professeur Buiter (2014) a récemment analysé l'impact d'une stimulation fiscale ou d'une dépense publique financée par la création monétaire permettant d’opérer un transfert vers les ménages, en montrant l'importance de la monnaie et son effet expansionniste sur la consommation.

Le professeur Galí (2019) a prolongé d'une certaine manière cette analyse en montrant les effets différentiels positifs d'une stimulation fiscale et d’investissements financés par la création monétaire par rapport à une stimulation fiscale ou des investissements financés par la dette ou l’impôt, selon le cas.

Jordi Galí (2019) a, en particulier, démontré que des multiplicateurs économiques plus importants sont associés à ces dépenses et investissements lorsqu’ils sont financés par la création monétaire.

Avantages économiques résultant du financement de dépenses et investissements publics par la création monétaire - à la lumière des récents travaux de Jordi Galí: Le professeur Galí (2019) a analysé dans le détail les effets économiques, en termes de production, d'une relance budgétaire ou de dépenses publiques financées par la création monétaire, en les comparant à ceux résultant d'une relance ou de dépenses publiques financées par la dette (dans le prolongement de Galí et al - 2007).

Le professeur Galí (2019) a ainsi pu démontrer qu’un stimulus fiscal ou des dépenses publiques financés par la création monétaire ont des effets multiplicateurs beaucoup plus importants que s’ils étaient financés par la dette ou par l’impôt. Il a également été démontré que ce différentiel mesuré en termes d’effet multiplicateur (entre les dépenses financées par la création monétaire et celles financées par la dette) demeure dans tous les cas. Pour autant, il peut être sensiblement moins important lorsque le taux de refinancement de la dette publique tend vers zéro.

56

Source : Galí (2019): Multiplicateurs fiscaux Note de Galí (2019): "les courbes indiquent la valeur du multiplicateur fiscal dynamique pour une réduction d'impôt (chiffre du haut) et une augmentation des dépenses et investissements publics (chiffre du bas), en fonction de la persistance du choc δ. Pour chaque cas, la ligne rouge correspond à un régime de financement monétaire, tandis que la ligne bleue correspond à un régime de financement de la dette".

Ces travaux du professeur Galí confortent les conclusions qui avaient été développées par le professeur Woodford (2011) : l’importance d'un effet multiplicateur (de dépenses budgétaires ou d’investissements publics) dépend également en grande partie de la politique monétaire mise en œuvre par ailleurs pour accompagner l'augmentation des dépenses publiques.

Pour mémoire, selon une approche plus classique, la banque centrale doit se concentrer sur la stabilisation de l'inflation ce qui va la conduire à augmenter les taux d'intérêt afin de compenser la demande accrue induite par l’augmentation des dépenses publiques en cas de relance. À l’inverse, dans le cadre d’une approche plus keynésienne favorable au financement monétaire, la banque centrale suspend (au moins temporairement) sa mono-orientation relative à la stabilisation de l'inflation, en accommodant monétairement l'expansion budgétaire et les dépenses publiques, de façon à renforcer ses effets sur la production (effet multiplicateur), notamment, par une réduction des taux d'intérêt réels.

Le professeur Galí (2019) en conclut que: une augmentation des dépenses publiques financée par la création monétaire a un plus grand effet multiplicateur sur la production qu'une réduction d'impôts financée par la création monétaire.

57

(...) il est clair qu'un recours récurrent à de telles politiques serait probablement une source d'inflation et entraînerait des changements de comportement individuel susceptibles de nuire à leur efficacité (par exemple, indexation ou plus grande flexibilité des prix).

En dépit de ces considérations, une relance budgétaire financée par la création monétaire peut toujours être considérée comme un outil puissant auquel les décideurs politiques peuvent recourir en cas d'urgence, lorsque toutes les autres options ont échoué ou sont épuisées.

En substance, le professeur Galí (2019) a démontré que des dépenses et investissements publics financés par la création monétaire présentent le double avantage sur le plan économique (par rapport à des dépenses et investissements financés par la dette ou l’impôt) que : - le montant correspondant à la dépense ou l’investissement public ne doit pas être finalement supporté par le contribuable (puisqu'il n'est pas financé par la dette ou l’impôt), ce qui ne réduit pas la consommation de manière subséquente ; et - la dépense ou l’investissement public ainsi financés aura un effet multiplicateur sur la production substantiellement plus important que s’ils étaient financés par la dette.

Le choix du financement monétaire semblerait donc plus efficace en termes de politique de relance économique dans la mesure où la croissance et l'emploi seraient des objectifs prioritaires, sous réserve, bien entendu, de ne pas en abuser dans la durée si l’on veut éviter le retour à terme d’une inflation structurelle.

Proposition de rénovation et d’extension des missions de la BEI et de la BCE, dans le cadre d’une refonte des Traités, aux fins de la mise en œuvre d’un financement mixte -monétaire/capitaux propres- pour un plan d’investissements massifs Le prix Nobel d’économie Joseph Stiglitz (2015 – ancien économiste en chef de la Banque Mondiale et professeur à l’Université de Columbia) avait suggéré en 2015 (interview parue dans LES ECHOS du 14 avril 2015) que: l'on pourrait mieux utiliser le bilan de la BCE, en le combinant avec des interventions de la Banque européenne d'investissement (BEI). L'idée serait de faire acheter par la banque centrale des quantités massives d'obligations émises par la BEI, afin que cette dernière puisse investir dans de nombreux projets utiles à l'économie européenne.

Force est de constater que la proposition du professeur Stiglitz (2015) n'a pas encore été véritablement mise en œuvre.

58

Fondement conceptuel d’une approche alternative qui emporterait la mise en œuvre d’un financement mixte – monétaire/capitaux propres: Pour mémoire, le financement de la dépense budgétaire par la création monétaire (étudié à titre de modèle théorique, notamment, par le professeur Galí) est, en principe, interdit par la loi dans de nombreux pays. La raison historique de cette interdiction est le risque avéré de générer une hyperinflation structurelle à chaque fois que la création monétaire est abusivement utilisée par les autorités gouvernementales pour financer les dépenses publiques courantes.

Par analogie avec le modèle théorique de financement exclusivement monétaire, il est ici envisagé, à titre alternatif, une proposition en vertu de laquelle les dépenses d’un plan massif d’investissements publics seraient financées de manière mixte, à la fois: -

-

par une création monétaire en amont : la BCE rachetant des obligations (« vertes » ou autres) émises par la BEI; et par un apport de capitaux propres en aval : la BEI apportant des capitaux propres aux sociétés portant les projets susceptibles d’être financés.

Ce financement mixte monétaire/capitaux propres pourrait, au demeurant, produire un effet très comparable à celui d’un financement strictement monétaire en termes d’effet multiplicateur dans la mesure où les investissements réalisés ne seraient pas in fine supportés par le contribuable (dette publique ou impôt).

La création monétaire résultant de la mise en œuvre du programme d’assouplissement quantitatif a créé une « fenêtre d’opportunité » selon le professeur De Grauwe: L'hypothèse sous-jacente est la suivante : Il n'y a pas de limite juridique ou technique directe quant au montant total des actifs financiers (tels que les obligations) que la BCE peut acheter.

Pour autant, il est bien clair que si la BCE devait acheter toutes les obligations émises sur le marché, la valeur de la monnaie émise (correspondant à l'achat d'obligations et autres titres de créances par la BCE) serait finalement fortement dépréciée.

En outre, la BCE doit se conformer à l'objectif fixé par le traité de l'UE de veiller à ce que l’inflation annuelle ne dépasse pas 2 %. Cet objectif impose en pratique une contrainte indéterminée quant au montant total des titres que la BCE peut acheter (afin d'éviter une inflation excédant deux pour cent par an).

Or depuis le début du programme d'assouplissement quantitatif, la BCE a massivement racheté aux banques commerciales des obligations et autres titres du secteur public (programme d'achat d’actifs du secteur public) mais aussi, et dans une moindre proportion, des obligations émises par les entreprises (programme d'achat d’actifs du secteur des entreprises).

59

Comme évoqué plus haut, une petite partie de ces obligations et autre titres rachetés (émis par le secteur public ou par le secteur des entreprises) a été émise pour financer des investissements en rapport avec la transition écologique.

Comme indicateur quantitatif de cette émission monétaire, on peut relever que: -

le montant total du bilan de la BCE (incluant le montant total des titres rachetés aux banques) était d'environ 4.670 milliards d'euros, soit environ 41% du PIB de la zone euro à la fin de 2019; alors que

-

ce même montant total du bilan de la BCE (incluant le montant total des titres rachetés aux banques) représentait environ 11% du PIB de la zone euro en 2014.

Le rachat de titres par la BCE pour environ 2 600 milliards d'euros (obligations et bons du trésor) auprès des banques commerciales, dans le cadre du programme d’assouplissement quantitatif, s’est donc traduit par une augmentation du bilan de la BCE représentant une pure création monétaire équivalente à environ 30 points du PIB de la zone Euros, au cours de la période allant de la fin de 2014 à la fin de 2019.

Pour autant, il convient d'observer (car cela pouvait être initialement une inquiétude) que la mise en œuvre du programme d’assouplissement quantitatif, n'a en pratique généré aucune inflation au cours de cette même période (le taux d’inflation dans la zone Euro étant toujours resté inférieur à 2% par an, compte tenu des pressions déflationnistes au cours de la période).

60

BCE - source - 2019 Le professeur De Grauwe (2019 – London School of Economics) considère que cette situation doit être regardée comme une "fenêtre d'opportunité". La BCE pourrait aisément, le cas échéant et progressivement, remplacer les anciens titres rachetés aux banques (entre 2014 et 2019), lorsqu’ils viendront à échéance, par de nouveaux titres dits «verts» qui seront émis pour financer des projets d'investissement liés à la transition écologique.

De Grauwe (2019) en conclut : c'est le moment où la BCE pourrait intervenir, en achetant des obligations émises par la BEI à un rythme dicté par l'expiration des anciens titres inscrits à l’actif de son bilan. De cette façon, la BCE créerait de la "monnaie verte" sans alimenter l'inflation. Et comme la BCE rachèterait les obligations émises par la BEI, cela créerait l’opportunité pour la BEI d'augmenter ses emprunts sur les marchés des capitaux sans mettre en danger son statut AAA. Ce remplacement progressif des anciens titres rachetés aux banques (de manière indifférenciée) par de nouveaux titres « verts » pourrait ainsi permettre à la BCE de réorienter ses flux monétaires (générés au cours des 5 dernières années et correspondant à 30 points du PIB de la zone Euro) vers des projets d'investissement liés à la transition écologique ou encore, pourquoi pas, au développement de l’Afrique.

La proposition d’un financement mixte que nous formulons est donc fondée sur l’hypothèse que les autorités politiques européennes viendront peut-être un jour à se mettre d’accord, dans le cadre d’une nécessaire refonte des Traités, sur la rénovation et l’extension du champ d’application des missions qui seront confiées à la fois à la BCE et à la BEI.

61

Propositions de contenu quant aux nouvelles missions qui pourraient être confiées à la BCE et à la BEI, dans le cadre de la refonte des Traités: L'objectif de la rénovation et de l’extension des missions confiées à la BCE et à la BEI serait de pouvoir financer de grands plans d'investissement en relation avec la transition écologique et la construction d’infrastructures en Afrique, sans les faire supporter par le contribuable.

En premier lieu, la mission de la BCE pourrait, plus généralement, intégrer la prise en compte d’un objectif de croissance économique et d’emploi mais aussi, le cas échéant, tout objectif de politique publique que l’Union Européenne pourrait considérer comme une priorité politique (pour reprendre l’expression de Madame Lagarde 2019) ; dont la transition écologique et pourquoi pas, le développement de l’Afrique.

La mission de la BEI pourrait être, au demeurant, élargie de telle manière à ce qu’elle devienne le véhicule d’investissement européen dédié à la mise en œuvre d’un nouveau Plan Marshall, en vue de financer des investissements massifs liés à la transition écologique et à la construction et au fonctionnement d’infrastructures en Afrique.

Les investissements projetés pourraient être financés par la BEI afin de permettre à la BCE de progressivement

refinancer la BEI au fur et à mesure de l’arrivée à échéance du terme des titres que la

Pour ce faire, on pourrait envisager que:

BCE détient déjà

-

la BCE soit autorisée à devenir actionnaire de la BEI (aujourd’hui, seuls les Etats membres en sont actionnaires en application des Traités) ; et

-

le capital souscrit par la BCE (par voie d’augmentation du capital de la BEI) permette à la BEI d’augmenter suffisamment ses fonds propres, dans une proportion lui permettant de procéder à l’émission à terme d’obligations (destinées à financer ses investissements) pour un montant total équivalent aux 2.6000 milliards d’euros de titre déjà acquis (liquidités créées par la BCE entre la fin de 2014 et la fin de 2019).

Les investissements projetés pourraient être financés par la BEI sur une durée suffisante (d’environ 7 à 10 ans) afin de permettre à la BCE de progressivement refinancer la BEI (en rachetant les obligations «vertes» ou «développement» que la BEI pourrait émettre) au fur et à mesure de l’arrivée à échéance du terme des titres que la BCE détient déjà (acquis dans le cadre du programme d’accroissement quantitatif).

62

La BEI pourrait ainsi obtenir les ressources financières nécessaires aux fins de soutenir les grands plans d'investissement qui seront définis comme des « priorités politiques » par les Etats de l’UE., dans le cadre de son éventuel mandat rénové.

Pour ce faire, la BEI pourrait réinvestir principalement en fonds propres dans le capital social des sociétés portant les projets financés (en qualité d'actionnaire minoritaire) et, le cas échéant, accorder des facilités financières complémentaires.

L’intérêt de cette solution réalisant des investissements principalement financés en fonds propres serait d’obtenir, à court et à moyen terme, un effet multiplicateur comparable sur l’économie à celui produit par un financement strictement monétaire.

En effet, dans la mesure où les fonds propres ne doivent pas, par définition, être remboursés par les sociétés projets qui en disposent, on peut raisonnablement supposer que l'effet économique produit sur l'économie réelle serait comparable, en termes d’effet multiplicateur, à celui d’un financement monétaire. Le paradigme sous-jacent de l’analyse d’un financement monétaire étant que les dépenses et investissements publics réalisés ne soient pas finalement supportés par le contribuable.

Or, le modèle de financement mixte monétaire/fonds propres qui est ici proposé, à titre de solution alternative, permet également de s’assurer que les dépenses et investissements publics réalisés (par l'intermédiaire de la BEI) ne soient pas (non plus) supportés par le contribuable: -

La BCE achetant progressivement des obligations émises par la BEI et maintenant au cours des 10 prochaines années, le montant total de son bilan à environ 41% du PIB de la zone Euro (les rachats par la BCE d’obligations émises par la BEI venant au fur et à mesure remplacer les titres déjà détenus la BCE dont le terme est venu à échéance).

À cet égard, on peut imaginer que ces investissements soient réalisés par la BEI: - en association avec des investisseurs du secteur des entreprises (petites, moyennes ou grandes entreprises - selon le type d'investissement) ou même avec des investisseurs du secteur public lorsque cela est mieux indiqué, et - conformément à des accords de partenariat public-privé, en vertu desquels la BEI agira en tant qu'actionnaire minoritaire dans le capital des sociétés projets portant les investissements financés. À ce titre et en tant que futur actionnaire de sociétés projets, la BEI: - pourra recevoir, le cas échéant, sa quote-part des bénéfices réalisés au moyen de distributions de dividendes, et - après une période d’investissement (d’une durée suffisante, éventuellement de 7 à 10 ans), réaliser une possible plus-value au titre de la cession (à tout tiers investisseur privé ou public)

63

des actions détenues par la BEI dans le capital de chacune des sociétés projets portant les investissements.

Ces éventuels revenus d’investisseur (dividendes et plus-value de sortie) permettraient, le cas échéant, à la BEI d'obtenir les liquidités nécessaires au remboursement du capital et des intérêts échus du fait du remboursement de ses emprunts obligataires (obligations «vertes» ou «développement» émises, selon le cas).

Pour autant, dans les situations (qui doivent être aussi envisagées, au cas par cas, comme relevant d’une prise de risques par la BEI) où les projets d'investissements ne s’avèrent pas économiquement rentables: - la BEI ne percevra pas de revenus (ni dividende ni plus-value de sortie a priori) et pourrait même éventuellement subir une perte sur la revente éventuelle (ou l’absence de revente) de ses actions dans le capital de la société projet portant l'investissement.

Cette absence potentielle de revenus et la réalisation d’une éventuelle moins-value de sortie rendrait, au cas par cas, la BEI incapable d'obtenir les liquidités nécessaires au remboursement du capital et des intérêts dus au titre du projet financé.

Toutefois, on pourrait imaginer que la situation financière entre la BCE (détentrice des obligations émises par la BEI) et la BEI, soit examinée globalement de manière périodique (sur une base mensuelle, trimestrielle ou semestrielle).

Si au cours d’une période significative considérée, les revenus et plus-values réalisées par la BEI ne couvrent pas les éventuelles pertes subies, on pourrait imaginer que la BCE (devenue actionnaire de la BEI) procède à une recapitalisation de la BEI au moyen d’une opération dite de « coup d’accordéon » (réduction de capital pour absorber les pertes, suivie d’une opération d’augmentation de capital souscrite par la BCE).

Dans ce cadre, le résultat économique produit devrait bien être celui escompté : le contribuable ne paierait jamais pour les éventuelles pertes qui pourraient être réalisées par la BEI. La pure création monétaire résultant de la recapitalisation éventuelle de la BEI par la BCE se limiterait pour autant aux seules éventuelles pertes enregistrées par la BEI qui ne seraient pas finalement couvertes par des produits (contrairement à un pur financement monétaire qui couvrirait la totalité du montant des investissements).

Un nouveau pacte européen, engageant une refonte des Traités, est nécessaire pour permettre à la BEI de financer massivement des projets d'investissements en fonds propres, tout en étant indirectement refinancée par la BCE:

64

Un nouveau pacte européen est plus que jamais nécessaire compte tenu des enjeux auxquels notre continent doit faire face. À cet égard, il apparaîtrait opportun de procéder à une refonte du Traité de l’Union Européenne et du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne mais aussi des statuts de la BCE et de la BEI afin de prévoir que soient: -

élargie la mission confiée à la BCE pour qu’elle prenne aussi en considération un objectif de croissance économique et d’emploi mais aussi, le cas échéant, tout objectif de politique publique que l’Union Européenne pourrait considérer comme une « priorité politique » (comme la transition écologique);

-

autorisée la BEI à investir principalement en fonds propres dans des sociétés projets et à être associée à des investisseurs du secteur privé (petites, moyennes ou grandes entreprises selon le type d'investissement) comme du secteur public si nécessaire, et

-

autorisée la BEI à négocier des accords de partenariat public-privé, en vertu desquels la BEI deviendra un actionnaire minoritaire dans le capital social de sociétés projets, en ayant vocation à sortir (par voie de cession de sa participation) au terme d’une durée déterminée.

En outre, il convient de relever l’existence de certaines limitations juridiques résultant des Traités et Statuts actuellement en vigueur, qui devront être levées, en particulier, s’agissant des dispositions suivantes: - Conformément à l'article 308 du traité sur le fonctionnement de l'UE et à l'article 3 des statuts de la BEI, les seuls membres (ou actionnaires) autorisés de la BEI sont les États membres : la BCE n'est actuellement pas encore autorisée à devenir membre ou actionnaire de la BEI et ne peut donc pas souscrire à une augmentation du capital social de la BEI. Il conviendrait donc de modifier ces dispositions; - Conformément à l'article 16 (paragraphe 5) des statuts de la BEI, l'encours total des prêts et des garanties accordés par la BEI ne peut dépasser à tout moment 250 % du total de son capital souscrit, de ses réserves, de ses provisions non affectées ainsi que de l'excédent du compte de profits et pertes. Cela constitue une limite technique à la capacité financière de la BEI - pour le financement de projets par l'octroi de facilités supplémentaires - puisque le capital social de la BEI s'élève actuellement à environ 248 millions d'euros. Il conviendrait d’augmenter le montant du capital social de la BEI en autorisant la BCE à souscrire à une augmentation substantielle de son capital social; et - Conformément à l'article 18 (paragraphe 2) de ses statuts, la BEI ne doit prendre aucune participation dans une entreprise, sauf si cela est nécessaire pour sauvegarder les droits de la Banque

65

à assurer le recouvrement des fonds prêtés. Il conviendrait de lever cette interdiction et de prévoir cette faculté dans les Traités et les statuts de la BEI. Il convient de noter qu'un nouveau pacte à négocier entre les Etats membres de l’UE serait un préalable indispensable visant à la refonte des Traités et des statuts de la BCE et de la BEI. Cette refonte des textes applicables serait en tout état de cause une condition sine qua non préalable de la mise en œuvre d’un financement mixte monétaire/capitaux propres pour un nouveau Plan Marshall.

La mise en œuvre d’une nouveau Plan Marshall en vue de financer massivement des projets liés à la transition écologique et au développement de l’Afrique, serait-elle pertinente sur un plan économique?

S’agissant de la transition écologique: Si l'on prend en considération la menace avérée relative à la dégradation de l'environnement, ce incluant le changement climatique et toutes les conséquences incontrôlées et indésirables en matière de destruction de ressources, de désertification et d’inondation que cette situation peut entraîner (cf. notamment, les analyses publiées par les économistes Bovari et al. 2018, Giraud 2017, Nordhaus 2016, Rezai et al. 2013, et Padilla 2002, 2004); il semble plus que jamais pertinent et urgent, comme le proposent le professeur De Grauwe (2019) et Madame Lagarde (2019, 2020), d'utiliser la capacité de création monétaire de la BCE pour soutenir la BEI dans le financement de projets liés à la transition écologique.

La transition écologique ayant été définie par les Etats membres de l’UE comme une priorité politique (priorité politique qui résulte aussi des traités internationaux tels que le protocole de Kyoto et l'accord de Paris), la recherche d’un nouveau pacte européen autour de la redéfinition des missions de la BCE et de la BEI semble désormais inéluctable.

Comme le souligne le rapport sur la nouvelle économie climatique (2018), le montant total des investissements annuels nécessaires à la bonne réalisation de la transition écologique en Europe est estimé à environ 300 milliards par an jusqu'en 2030.

Or un tel effort d’investissement pourrait bien être (partiellement) financé par la BEI par voie d’apports en fonds propres à des sociétés projets (pour 30% à 50% du montant total des investissements), le reste des fonds propres pouvant être directement apporté par d’autres actionnaires investisseurs (publics ou privés) outre le soutien financier (dette sénior) des banques commerciales.

Dans la mesure où la valeur nominale totale des titres précédemment acquis par la BCE (entre 2014 et 2019 - figurant à son bilan) est actuellement supérieure à 2 600 milliards d'euros, la BCE pourrait

66

encore une fois facilement refinancer la BEI pour lui permettre d’abonder au capital des sociétés projets à financer.

S’agissant de la réalisation d’investissements additionnels nécessaires au développement de l’Afrique: Le continent africain est le plus pauvre de la planète. La croissance économique en Afrique s’est maintenue à 3,4 % en 2019 (3,5% en 2018). Elle devait s’accélérer à 3,9 % en 2020 et à 4,1 % en 2021 mais cette perspective demeure très incertaine compte tenu de la crise économique induite par la COVID 19.

Or l’investissement a contribué pour plus de la moitié à la croissance du continent, contre moins d’un tiers pour la consommation privée. Selon le cabinet McKinsey (2020) et le McKinsey Global Institute (2016), l'Afrique souffre, cependant, structurellement d’un déficit substantiel en matière d'infrastructures. À titre d’illustration, on peut relever qu'environ 600 millions de personnes en Afrique subsaharienne notamment, n'ont pas accès à l'électricité du réseau (elles représentent en fait plus des deux tiers de la population mondiale sans électricité). À titre de comparaison, il peut être aussi rappelé (source McKinsey – 2020) que l'Inde a connecté au réseau électrique 100 millions de personnes supplémentaires en 2018, alors que le continent africain n'a pu connecter que 20 millions de personnes de plus au cours de la même année. Pour autant, et cela doit aussi nous interpeller, la demande africaine d'électricité devrait quadrupler entre 2010 et 2040.

Selon l’Infrastructure Consortium for Africa, le financement annuel moyen pour le développement des infrastructures en Afrique a été de 77 milliards USD entre 2013 et 2017 (soit le double de la moyenne annuelle en 2000/2005).

Cependant, le montant total moyen des investissements d'infrastructures réalisés en Afrique n’a été que de 3,5% du PIB par an depuis 2000, ce qui demeure insuffisant si l’on souhaite combler le déficit structurel dont souffre l’Afrique. Il a été estimé que le niveau nécessaire d'investissements dans les infrastructures en Afrique serait d’au moins 4,5% du PIB africain, si l’on veut permettre au continent de combler progressivement son déficit en matière d'infrastructures.

Selon deux rapports de la Banque Africaine de Développement, l’insuffisance d'infrastructures productives dans les services d'électricité, d'eau et de transport ne permet pas aux entreprises africaines de se développer et de bénéficier d’avantages comparatifs dans le cadre d’une concurrence internationale toujours plus aigüe.

67

Or le continent africain a besoin de plus de croissance économique et de créations d'emplois, pour faire face notamment à une urbanisation rapide mais aussi pour absorber une main-d'œuvre qui augmente d’ores et déjà de 12 millions par an. Un chiffre qui devrait augmenter de manière exponentielle.

Divers travaux économiques à caractère scientifique ont permis de démontrer qu’une augmentation d'un point en matière d’investissements d’infrastructures conduirait à une augmentation du taux de croissance du PIB par habitant d'environ 0,06 point en Afrique.

Dans la même veine, les estimations de la Banque Africaine de Développement (Rapport économique africain - 2018) suggèrent que les besoins en infrastructures du continent africain s'élèvent à 130-170 milliards USD par an, avec un déficit de financement de l'ordre de 68-108 milliards USD par an.

C’est donc cette insuffisance ou ce besoin d’investissements d’environ 70 à 110 milliards d’USD par an qu’il faudrait pouvoir financer si l’on souhaite que l’Afrique puisse faire face, au moins économiquement, aux enjeux que l’on vient d’évoquer.

Si la BEI devait y procéder, il est à noter que l’orientation donnée à ces investissements additionnels pourrait être aussi prioritairement celle du développement durable ainsi que de la transition écologique et énergétique.

En tout état de cause, la BEI (refinancée par la BCE) serait en capacité, le cas échéant, de financer la réalisation de ces investissements additionnels nécessaires au développement de l’Afrique, en y procédant aussi par voie d’apport de capitaux propres à des sociétés projets dans le cadre de partenariats public-privé internationaux.

Conclusion Il apparaît à la fois techniquement possible et pertinent, sous réserve de pouvoir rénover le pacte européen en révisant les Traités applicables, que la Banque centrale européenne (BCE) redirige la quantité substantielle de monnaie qu’elle a émise (2.600 milliards d’euros - entre 2014 et 2019) vers l'économie réelle par l'intermédiaire de la Banque européenne d'investissement (BEI), en vue de financer un plan massif d’investissements.

La solution proposée, dite de financement mixte monétaire/fonds propres, permettrait – sans augmenter le volume de la masse monétaire additionnelle déjà créée, de remplacer progressivement les titres déjà acquis par la BCE (entre 2014 et 2019) par des obligations « vertes » ou « développement » à faire émettre par la BEI au cours des dix prochaines années. À un moment où nous devons faire face à de nouvelles crises et à des difficultés économiques majeures (notamment du fait de la Covid-19), la mise en œuvre d'un nouveau plan Marshall,

68

permettant de réaliser des investissements massifs liés à la transition écologique et au développement de l’Afrique, serait à la fois une réponse politique opportune et une solution économique adaptée.

Un nouveau Plan Marshall serait en effet un instrument idoine pour stimuler substantiellement les économies des Etats de l’Union Européenne mais aussi, le cas échéant, celles du continent africain.

Nous le savons, l’Europe et l’Afrique sont historiquement liées. Et ce lien demeure aussi une évidence sur les plans géopolitique et économique.

En outre, la croissance et l'emploi que pourrait générer en Afrique le bénéfice d’un Plan Marshall, devraient, au demeurant, également largement profiter aux entreprises (et donc aux économies) de l'Union Européenne.

Alors pourquoi ne pas ouvrir aujourd’hui le champ des possibles et procéder enfin à l’indispensable rénovation préalable du pacte européen, dont nous avons tant besoin pour pouvoir faire face aux grands défis du XXIème siècle ?

Jean M. Nogueroles Alberola Juriste International et économiste Avocat, Advocat (Barcelone) et Solicitor (Angleterre)

Références: African Development Bank. (2011). Private Sector Development as an Engine of Africa’s Economic Development.

Abidjan, Cote d’Ivoire. Available at: https://www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Publications/African%20Development%20Report%20 2011.pdf African Development Bank (2013). “The Africa Infrastructure Development Index (AIDI)”. AfDB Chief Economist Complex. Abidjan, Cote d’Ivoire. Available at: https://www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Publications/Economic_Brief__The_Africa_Infrastructure_Development_Index.pdf 20Development%20Report%202011.pdf African Development Bank (2018) - African Economic Report 2018. “Infrastructure and its financing”.

Aschauer DA (1989). Is Public Expenditure Productive? Journal of Monetary Economics, 23(2), 177–200. doi:10.1016/0304-3932(89)90047-0.

Auerbach, A.J , Obstfeld, M (2005). The case for open-market purchases in a liquidity trap. Am. Econ. Rev. 95 (1), 110–137.

Emmanuel Bovari, Gaël Giraud Florent Mc Isaac (2018). Coping with Collapse: A Stock-Flow Consistent Monetary Macrodynamics of Global Warming Ecological Economics.

Bernanke, B (2003). Some thoughts on monetary policy in Japan. Speech Before the Japan Society of Monetary Economics, Tokyo.

Buiter, WH (2014). The simple analytic of helicopter money: why it works –always. Econ. E J. 8, 1–51.

Claeys G, A Leandro and A Mandra (2015). ‘European Central Bank Quantitative Easing: the Detailed Manual’, Policy Contribution 2015/02, Bruegel.

Cœuré B, (2019). Answers to the questions raised by the French members of the Parliament (May 15, 2019).

69

-

Christiano, L., Eichenbaum, M, Rebelo S (2011). When is the government spending multiplier large? J. Polit. Econ.

119 (1), 78–121.

Davig, T, Leeper, EM (2011). Monetary-fiscal policy interactions and fiscal stimulus. Eur. Econ. Rev. 55, 211–227.

Eggertsson, G (2011). What fiscal policy is effective at zero interest rates? Macroeconomics Annual 2010. University of Chicago Press, pp. 59–112.

Darvas Z and P Hüttl (2016). ‘Has ECB QE lifted inflation?’ Bruegel Blog, 12 January.

De Grauwe P (2019). Funding an ecological transition in Europe via ‘green money’ bonds would be economically justifiable – March 19 2019.

Diamond D and P Dybvig (1983). ‘Bank runs, deposit insurance, and liquidity’, The Journal of Political Economy, 91(3) Draghi, M (2015a). ‘Introductory statement to the press conference (with Q&A) Frankfurt am Main, 22 January’, available at http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2015/html/is150122.en.html Draghi, M (2015b). ‘Introductory statement to the press conference (with Q&A) Frankfurt am Main, 3 September’, available at http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2015/html/is150903.en.html Draghi, M (2015c). ‘Introductory statement to the press conference (with Q&A) Frankfurt am Main, 3 December’, available at http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/ 2015/html/is151203.en.html Draghi, M (2016). ‘Introductory statement to the press conference (with Q&A) Frankfurt am Main, 21 January’, available at http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2016/html/is160121.en.html Friedman, M (1969). The Optimum Quantity of Money. In: The Optimum Quantity of Money and Other Essays.

Aldine Press, (Chicago, IL).

EIB – Statute as of March 2020 – EIB source.

Galí J (2019). “The effects of a money-financed fiscal stimulus” – Journal of Monetary Economics, August 2019.

Galí, J (2015). Monetary policy, inflation and the business cycle. An Introduction to the New Keynesian Framework, 2nd ed. Princeton University Press, Princeton, NJ. Galí, J, López-Salido, JD, Vallés, J (2007). Understanding the effects of government spending on consumption. J. Eur. Econ. Assoc. 5 (1), 227–270 .

Giraud, G (2017). The trouble with climate economics. Comments on “climate change, development, poverty and economics”. In: Fankhauser, S., Stern, N., Basu, K. Infrastructure Consortium for Africa (ICA) Report (2018).

Keynes, JM, (1930). ‘General theory of employment, interest and money’.

Lagarde C (2019). Hearing and answers before the European Parliament – September 2019.

Lagarde C (2020). Communication on the purchase of green bonds as an objective – January 2020.

McKinsey (2020). ‘Solving Africa’s infrastructure paradox” by Kannan Lakmeeharan, Qaizer Manji, Ronald Nyairo, and Harald Poeltner.

MGI - McKinsey Global Institute (2016). “Bridging Global Infrastructure Gaps.” McKinsey & Company, [online] Available.

New Climate Economy Report (2018) – Executive summary.

Nordhaus, W (2016). Projections and uncertainties about climate change in an era of minimal climate policies. Natl.

Bur. Econ. Res. Bull. Aging Health(w21637).

Padilla, E (2002). “Intergenerational equity and sustainability”, Ecological Economics, Vol. 41 (1), pp. 69–83.

Padilla, E (2004). “Climate change, economic analysis and sustainable development”, Environmental Values, Vol. 13 (4), pp. 523–544.

Rezai, A, Taylor, L., Mechler, R (2013). Ecological macroeconomics: an application to climate change. Ecol. Econ.

85, 69–76.

Roller, LH, & Waverman, L (2001). Telecommunications Infrastructure and Economic Development: A Simultaneous Approach. The American Economic Review, 91(4), 909–923. doi:10.1257/aer.91.4.909.

Stern (2006). Stern Review - Report on the Economics of Climate Change.

Stiglitz J (2015). «La BCE devrait acheter des obligations de la BEI pour multiplier les investissements » - Interview

by LES ECHOS - 15/04/2015.

Treaty on the Functioning of the EU – EU Commission source.

Woodford M, (2011). Simple analytics of the government spending multiplier. Am. Econ. J. Macroecon. 3, 1–35 .

Yılmaz D, Cetin I (2018). The Impact of Infrastructure on Growth in Developing Countries: Dynamic Panel Data Analysis.

70

dret animal

L’Agència de la Natura de Catalunya i la seva relació amb la problemàtica mediambiental derivada de l’abusiva explotació industrial del sector porcí Al DOGC núm. 8171, de 7 de juliol de 2020, va ser publicada la Llei 7/2020, del 2 de juliol, de l’Agència de la Natura de Catalunya (en endavant, LANC), per la qual es crea aquest organisme com a entitat de dret públic de la Generalitat, adscrita al departament competent en matèria de medi ambient (actualment el Departament de Territori i Sostenibilitat –en endavant DTS).

L’Agència de la Natura de Catalunya (en endavant, Agència o Agència de la Natura), encara que en la seva creació va disposar del suport d’un gran nombre d’entitats vinculades a la protecció del medi ambient (precisament més de 100)112, el cert és que ha nascut en mig d’una important polèmica encapçalada per sectors d’interès econòmic molt determinats, com és el cas dels que estan vinculats a la propietat forestal113.

No es pot negar que l’Agència de la Natura és quelcom absolutament necessari, en la mesura que es requereix d’una estructura administrativa complexa i ben dotada de mitjans materials i personals, per defensar, promocionar i garantir tot el que de positiu i beneficiós està vinculat al medi natural, que és quelcom que es planteja actualment, i cada vegada més, en termes de pura necessitat de supervivència de l’espècie humana, ateses les conseqüències cada cop més evidents que deriven del canvi climàtic imparable, i de tots els desafiaments que aquest comporta. En aquest sentit, potser es podria dir que l’Agència de la Natura ja arriba tard, i això que de fet, i per empitjorar la situació, l’únic que s’ha portat a terme amb la LANC és anunciar el naixement de l’entitat i proclamar al món el seu nom. Podríem parlar, per tant, i de moment, solament d’una declaració d’intencions, quelcom al que ja estem molt acostumats quan es tracta de la protecció i defensa de la natura i, sobretot, dels animals, per molta llei que s’hagi aprovat al respecte114, i atès, en el cas concret que s’hi tracta, que 112

Més d’un centenar d’entitats i més de 700 particulars van donar suport a un manifest promogut per la Xarxa per a la Conservació de la Natura, en favor de l’aprovació ràpida de l’Agència. Entre les entitats signants es trobaven: Greenpeace, Gepec-Ecologistes de Catalunya, SOS Pirineu, SEO/BirdLife, ADDA, Ipcena, ICO, Fundació Trenca, Fundació Emys, Fundació ENT, Associació Selvans, Ecoserveis, Arran de Terra o la Agrupació Naturalista i Ecologista de La Garrotxa.

113 https://www.lavanguardia.com/natural/20200523/481328205409/alcaldes-propietarios-forestales-plantan-caraagencia-de-la-natura.html https://www.pressreader.com/spain/la-vanguardia/20191223/281895890148222 (Entidades forestales y agrarias rechazan la Agència de la Natura).

114 Les anomenades d’una manera excessiva i en bona part irreal “lleis de protecció dels animals” són de les lleis més infringides i més desateses tant per la ciutadania com per la mateixa Administració, tant quant a la seva aplicació efectiva com quant a la dedicació dels mitjans públics que la seva implementació efectiva requereix. Aquestes lleis de les diferents comunitats autònomes d’Espanya limiten la protecció –no portada a terme més que parcialment–, solament a molt concretes espècies animals (menció a part del que es refereix a animals salvatges, l’estatus dels quals deriva fonamentalment de normes internacionals d’obligat compliment) i legitimen i consagren el maltractament d’altres espècies (cas dels toros, el tret al colomí, etc.), o bé es remeten a la regulació pròpia que en el cas dels animals “de producció” parteix de la seva consideració com a mer producte respecte del qual s’arriba a reivindicar i defensar l’interès d’un cert nivell de bon tracte tot pensant en la qualitat de la carn i en la corresponent demanda al mercat, tal i com posen de manifest diversos documents al respecte. El cert és que en aquest sector de l’explotació ramadera intensiva, la resistència a implementar

71

fins que no s’hagin elaborat i aprovats els estatuts corresponents l’Agència de la Natura no es podrà posar en marxa com a tal.

Sense voler ara entrar en la realitat sociològica, caracteritzada per una manca de consciència social suficient de la ciutadania en general, a la que també pertoca la seva important quota de responsabilitat com a determinant del nivell de pressió social en les tendències col·lectives que motiven els poders públics per actuar, es podria dir que en relació amb la creació de l’Agència de la Natura s’ha perdut molts anys, sobretot des de la supressió del departament de medi ambient, que va ser el pitjor favor que el Govern català va fer al medi natural del país, emparant-se en una necessitat d’estalvi i de reducció de la complexitat organitzativa de l’Administració, quan de fet hi havia molt més de càrrega inútil (sobretot en el sector públic administratiu) que es podia suprimir, sense haver d’arribar a la supressió del departament esmentat. De fet, encara que el preàmbul de la LANC és bastant prudent, deixa no obstant escapar afirmacions i continguts que confirmen l’indicat, en comentar la situació i el que han estat els problemes de l’estructura encarregada de la planificació i la gestió del patrimoni natural a Catalunya durant els últims vint-i-cinc anys.

Però no solament arriba tard l’Agència sinó que, al meu parer, com a estructura administrativa continua sent insuficient i és de preveure, des del punt de vista de la seva fortalesa factible i possible, que haurà d’enfrontar molts problemes i inconvenients des de dins mateix de l’Administració de la Generalitat. Solament el paraigües d’un departament dedicat específicament al medi ambient i al medi natural pot assegurar fins a cert punt (però en tot cas molt més que amb la configuració actual de l’Agència de la Natura per si sola) que l’Agència de la Natura faci un camí que sigui veritablement efectiu i útil. Al respecte, el que ha passat des que el departament de medi ambient va ser suprimit n’ha estat un bon exemple.

S’ha de tenir en compte que, des del punt de vista del funcionament organitzatiu intern, hi ha interessos assumits per altres departaments que poden xocar i de fet xoquen amb el que implica la protecció mediambiental, com és l’àmbit de la indústria, l’energia, les mines, l’explotació de les aigües, la gestió dels residus, el sector ramader industrial intensiu, les obres urbanístiques i les infraestructures, la implementació de les noves tecnologies, etc.

Així, quan tot el relatiu al medi natural estava sota l’àmbit competencial d’altres departaments com va ser el cas del titular de l’agricultura i la ramaderia, els interessos econòmics vinculats a aquests mesures de protecció i benestar per les despeses econòmiques que en deriven han estat més que evidents i reconegudes a escala de les institucions competents de la Unió Europea, com va quedar ben clar en el cas de la implementació de mesures per al millor benestar dels pollastres i dels porcs, per posar alguns exemples, i com últimament s’ha posat també clarament de manifest en relació amb els conills tal i com es posa de manifest en la nota 4 d’aquest article.

72

àmbits varen predominar, sobretot pel que fa a la ramaderia intensiva industrial, veritable càncer a Catalunya especialment en el sector porcí, que destrueix el medi, compromet la salut humana i animal, i garanteix un futur desolador.

Per altra part, actualment, i des de fa ja un temps, el relatiu al medi natural es troba sota l’àmbit competencial del departament que es dedica al transport, a les carreteres i a l’urbanisme. Que se’n pot dir? El medi natural es presenta i es tracta com un fill menor, potser un fillastre, comparat amb els interessos econòmics dels ports esportius; l’ampliació de granges porcines; la construcció d’urbanitzacions, de carreteres, autopistes i d’altres infraestructures que s’han revelat com excessives i moltes vegades innecessàries, en ares d’un concepte de creixement econòmic que no és més que la justificació per a l’enriquiment de quatre. En aquest sentit, la tasca des de l’avaluació ambiental ha estat sempre bastant penosa i poc útil, perquè al capdavall compleix una funció d’aval respecte de la qual la part perjudicada és sempre l’interès mediambiental, així el patrimoni natural i la biodiversitat.

I tant sota el departament competent en agricultura i ramaderia com en el cas actual del DTS, ja no diguem del referent a la protecció i el benestar dels animals, que és quelcom que no ha estat mai assumit administrativament amb la suficient contundència, en definitiva la que reclama la llei, essent aquest un àmbit en el qual ha estat molt gran la resistència per implementar mesures veritables de protecció i benestar dels animals de producció davant la pressió de la Unió Europea. Per a desgràcia dels animals, quan està pel mig un interès econòmic potent, “valor” que es porta tot per endavant, la protecció animal difícilment és un valor a l’alça, tal com posen de manifest diferents dictàmens i documents de la Unió Europea115.

115

A títol exemplificatiu sobre els diversos documents que se’n podrien citar, té interès fer referència a l’Informe Especial del Tribunal de Comptes Europeu 31/2018, Bienestar Animal en la UE: reducir la diferencia entre unos objetivos ambiciosos y su aplicación práctica, i a l’informe donat a conèixer a primers de 2020, de l’Autoritat Europea de Seguretat Alimentària, amb el títol Salut i benestar dels conills de granja en els diferents sistemes productius, en el qual s’identifiquen problemes seriosos de benestar en les granges de conills a Espanya, concloent que el principal problema que pateixen aquests animalets és la seva restricció de moviments a causa d’estar ficats en gàbies massa petites.

73

Els departaments corresponents de l’Administració de la Generalitat estan encapçalats pel seu propi conseller, qui ocupa un lloc en el Govern, en segon lloc després del president de la El preàmbul de la LANC afirma que finalment, Generalitat, i en peu d’igualtat amb la resta és important de recordar que, al llarg dels de consellers. I en principi, les competències darrers vint-i-cinc anys, l’administració assumides pel departament corresponent encarregada de la planificació i la gestió del presenten una certa homogeneïtat, que no patrimoni natural no ha gaudit de la es dona quan la protecció del medi i dels integritat i la continuïtat necessàries per a animals s’ha encomanat al departament poder definir i executar una política sòlida i competent en la ramaderia ni al estructural. En diverses ocasions s’han dividit departament competent en les obres equips i repartit funcions entre departaments, públiques. s’han ajuntat de nou i amb diferents combinacions, han canviat de departament i La mateixa llei, per tant, assenyala clarament d’orientació, s’ha prioritzat i desprioritzat llur la pèrdua de temps i d’oportunitat, la qual actuació. Aquest permanent anar i venir ha cosa és ara, crec, difícilment recuperable. I consumit moltes energies, ha impedit de no serà perquè no haguéssim estat avisats posar uns fonaments sòlids, ha deixat moltes des de fa més de trenta anys des de diferents línies de treball inconcluses i ha estat causa instàncies i amb documents diversos i un d’una gran pèrdua de coneixement i sense fi de declaracions de les més diverses expertesa. institucions internacionals.

En línia amb el que ha estat exposat, la posada en marxa de l’Agència de la Natura s’integra en l’àmbit de dependència del DTS, en tant que el relatiu al sector forestal continua sota la dependència del Departament d’Agricultura, Ramaderia, Pesca i Alimentació, per tant, un altre factor de confrontació.

Al mateix temps, el Cos d’Agents Rurals continua sota la dependència del segon dels departaments citats. Al respecte, constitueix un altre hàndicap en relació amb la protecció del medi natural, que precisament el que ha de ser el braç instrumental executiu sota el terreny en la protecció de la natura depengui d’un departament diferent al de l’adscripció de l’Agència, departament que a més és el que està més vinculat i relacionat amb els interessos econòmics que precisament operen com a impediment per a la protecció efectiva de la natura i dels animals. Quant a aquests últims, ja costa que fins i tot la política de benestarisme es porti a terme amb l’extensió que seria desitjable116.

A això s’afegeix que, tot tenint en compte la bel·licositat mostrada i manifestada als mitjans de comunicació pels sectors econòmics abans al·ludits, oposats a l’Agència de la Natura tal com està concebuda, i respecte de la qual el que reivindiquen és sobretot la possibilitat d’exercir una tasca de control intern d’aquesta (la qual cosa, evidentment, no serviria més que per fer-la inoperant), està clar que la tasca de l’Agència no serà fàcil. I el pitjor és que dubto que aquesta tasca sigui fàcil des de dins de la mateixa Administració pública, simplement tenint en compte el que ha estat assenyalat pel que fa a l’estructura administrativa i afegint la dinàmica tan negativa de la manca de consens general

116

L’objectiu del benestarisme és, en definitiva, la regulació de l’explotació animal, però de manera que els animals puguin estar el millor possible en el marc de l’explotació corresponent. És, per posar un exemple dur, com posar una cadena més llarga a l’esclau. El moviment dels drets dels animals té com a objectiu, pel contrari, l’abolició de l’explotació dels animals.

74

entre els diferents partits en el que haurien de ser les grans polítiques del país, de la qual cosa tenim exemples constants i diaris en tot tipus de temes.

Preocupa seriosament que al final ens trobem solament amb un operació d’imatge, i no amb una veritable intenció de redreçar el procés destructiu del medi natural que patim. No en va, el preàmbul de la llei diu, literalment, que: Els diversos indicadors en matèria de biodiversitat palesen el deteriorament de la situació i una tendència general negativa.

Una autèntica voluntat de l’Administració pública de redreçar el procés destructiu indicat comportaria defensar els interessos generals amb la decisió i l’energia adients, en haver-se de confrontar amb col·lectius i estructures d’interès econòmic que prefereixen que tot continuï igual (més bé, pitjor), no obstant les seves vinculacions polítiques, administratives i socials, les quals interpenetren tot el que pugui relacionar-se amb els seus interessos. Solament s’ha de veure el vergonyós cas de les portes giratòries, autèntica compravenda de relacions i d’influències i obertura d’altres portes, i de les quals hi ha manifestacions ben conegudes relacionades amb tots els partits que tradicionalment han assumit el poder públic. Unit això a una mentalitat tan curta, tan poc intel·ligent, vigent actualment en la societat en general, i que sembla desgraciadament que no veu molt més enllà dels interessos materials més immediats, i estimulada la població en aquesta línia pels mitjans de comunicació dominants, també vinculats amb aquells entramats de poder, doncs malament anem, dit això simplement constatant un fet que les ciències socials i diversos autors han posat de manifest. És difícil, per tant, no caure en el pessimisme.

En principi, i segons la teoria que emana de la LANC, amb l’Agència de la Natura es voldria disposar d’una estructura administrativa “independent”, en línia amb la que ja tenen sectors com els residus i les aigües (com si aquests no estiguessin també sotmesos a tota mena d’interessos i pressions). En tot cas, com no per dir una cosa o anunciar-la de manera solemne la mateixa ja és veritat, aquesta presumpta independència estarà per veure, la qual cosa també estarà molt determinada per l’àmbit competencial del departament d’adscripció, sobretot si aquest no està dedicat de manera específica al medi ambient, com és el cas, així com també en funció de la personalitat de qui exerceixi la seva direcció.

Quant a la tasca a què s’haurà de dedicar l’Agència de la Natura, al marge del que indica la LANC, s’ha de destacar el document donat a conèixer cap a l’abril del 2018, amb el títol Estratègia del patrimoni natural i la biodiversitat de Catalunya117, el qual identifica clarament els problemes que aquests dos camps de referència tenen al nostre país, no obstant la dificultat que deriva d’haver circulat a Internet diverses versions del document, que progressivament sembla haver estat perfilat, adquirint una presentació cada cop més formal i potser menys compromesa. Així, aquests problemes serien: -La pèrdua de biodiversitat, -La pèrdua d’hàbitats.

117

http://mediambient.gencat.cat/web/.content/home/ambits_dactuacio/patrimoni_natural/estrategia_patrimoni_biodivers itat/ESNATURA.pdf

75

-Els efectes negatius del canvi climàtic sobre els processos biològics i fisicoquímics dels ecosistemes.

-El model expansionista del desenvolupament territorial i urbanístic.

-La disminució notable, o bé la presència solament testimonial, de la ramaderia extensiva tradicional.

-La monoespecificitat de diverses masses forestals.

-La desaparició de zones humides.

-La incidència negativa del turisme de masses sobre la natura.

-L’amenaça per a la biodiversitat marina per part del turisme, la pesca esportiva i la nàutica recreativa.

-La incidència destructiva de la pesca professional i encara més de la recreativa.

-La contaminació del medi per l’ús del plom en municions i aparells de pesca.

-La utilització del verí al camp.

-Els danys causats pel furtivisme.

-La ramaderia intensiva industrial.

Aquesta última és un dels supòsits en què el llenguatge del document esmentat ha estat suavitzat en les diferents versions. Així, en una versió que va figurar com l’aprovada el seu dia tenia interès a destacar com es deia que la ramaderia intensiva industrial ha posat l’accent principal en la rendibilitat econòmica, i sobre la qual cosa tenim un exemple extrem en el cas de la cabana ramadera porcina, que supera els 7 milions de porcs i que continua el seu “ascens imparable”, propiciat per un context internacional favorable, sobretot vinculat a la situació actual de la Xina al respecte. Ara, el text resta suavitzat, doncs sembla que ja no cita la Xina (llevat d’error meu), si bé la realitat de l’augment de les exportacions a aquest país, al mateix temps que el consum de carn de porc disminueix en el nostre, és quelcom que ha estat més que publicitat per la premsa, sobretot com a conseqüència dels efectes que per a la cabana ramaderia porcina xinesa té la malaltia coneguda precisament com a “pesta porcina”118.

Més concretament quant a la problemàtica que en deriva, al document esmentat es remarca com la disminució de l’activitat ramadera extensiva té efectes negatius en la biodiversitat (pàgina 87 o 102 segons l’edició), destacant que el grau d’intensificació actual en l’explotació ramadera a Catalunya és molt elevat i que la ramaderia extensiva és una peça clau per al manteniment d’hàbitats i paisatges al nostre entorn.

Igualment es remarca (a la mateixa pàgina 87 o 102 esmentades) que contràriament a l’al·ludit sobre la ramaderia extensiva, cal destacar el fort increment del porcí en règim intensiu, que en els darrers deu anys (2005-2015, essent el document del 2018, tal com ha estat dit abans) ha vist augmentada la cabana ramadera de manera exponencial fins als 7,5 milions de caps (any 2015, ja què actualment, 118

https://www.elconfidencial.com/economia/2019-07-02/cerdo-jamon-chorizo-exportaciones-china-carne_2099926/ “España se hace de oro con las ventas de cerdo a China (y no es por el acuerdo comercial)”. https://www.rotecna.com/blog/prevision-para-la-produccion-porcina-espanola-de-2020-a-2030/ (fa referència a l’augment de l’exportació a la Xina i la disminució progressiva del consum a Europa). https://www.lavanguardia.com/economia/20191209/472119205328/cerdos-industria-porcino-cataluna-espana-crisischina.html

76

al 2020, ja es parla d’una cabana de 9 milions de porcs). I que a aquest tipus d’explotació cal afegir la “greu” problemàtica de contaminació de les aigües subterrànies causada per l’ús excessiu dels purins generats per aquestes explotacions com esmena orgànica en els conreus. Al respecte, en l’actualitat, continua dient el document, el 33,6% de la superfície de Catalunya està considerada zona vulnerable per la contaminació de nitrats, per efecte dels sobreadobaments i l’ús preferent de purins com a esmena orgànica en els conreus.

Per tant, es fa evident que patim una situació de sobreexplotació intensiva industrial porcina de la qual deriven conseqüències molt greus. El que no diu el document és que la situació descrita perjudica almenys 422 poblacions (el 45% dels municipis de Catalunya)119.

En termes més generals, depassant l’àmbit territorial català, i segons fonts diverses, no es pot desconèixer que la ramaderia industrial és la gran responsable de les emissions de gasos d’efecte hivernacle a Espanya, produint el 67% del sector. Les activitats ramaderes van augmentar l’1,46% les seves emissions el 2018 sobretot a causa de la gestió dels purins. En el cas del sector porcí, es dona la circumstància de què aquest és el responsable del 22% de les emissions de la ramaderia a Espanya, la qual cosa es produeix en el context d’una veritable situació d’emergència climàtica.

No obstant això, la impressió de tot plegat és que la situació indicada no hi ha qui l’aturi, perquè no sembla haver la voluntat política de fer-ho, la qual cosa podria estar en relació amb el gran pes del lobby càrnic al país. Del contingut del document que es comenta el que lògicament hauria de derivarse és que l’Administració de la Generalitat es replantegés tot el que afecta les característiques de la modalitat d’explotació porcina intensiva industrial a Catalunya, més si es té en compte que l’estratègia comentada va ser aprovada pel Govern de la Generalitat el mes de juliol del 2018. El cas és que, de moment, pel que sembla al respecte, res de res, ja que al DOGC no deixa de sortir informació constant sobre la nova instal·lació d’explotacions ramaderes porcines, o sobre la seva ampliació (que és el cas més freqüent) o bé sobre la seva conversió per ampliar el que afecta la vessant d’explotació ramadera porcina. Aquesta informació ve donada per la publicació al DOGC de resolucions que fan públic l’acord de declaració d’impacte ambiental del projecte corresponent.

Aquestes resolucions són dictades precisament pel DTS, és a dir, pel departament al qual s’adscriu ara l’Agència de la Natura. Per a més detall, el nombre de les resolucions indicades, publicades des del 3 de desembre de 2018 fins el 14 d’octubre del 2020, ha estat de 106, la qual cosa solament es refereix a aquells supòsits que requereixen de la declaració d’impacte ambiental al·ludida, però no de tots aquells altres casos en els quals aquesta no s’exigeix pel més baix nombre de porcs de l’explotació ramadera corresponent. Segons les resolucions indicades, l’avaluació ambiental 119

En una data llunyana com és l’octubre de 2002, es posava de manifest que el problema afectava a ja a més de 300 municipis catalans https://www.consumer.es/seguridad-alimentaria/mas-de-300-municipios-catalanes-estan-afectadospor-la-contaminacion-por-purines.html

77

esmentada pràcticament no oposa objeccions a una sèrie de projectes que comporten una ampliació de la cabana ramadera porcina catalana en més de 261.000 porc120.

El cas és que, no obstant la greu repercussió de la problemàtica exposada en relació amb la seva terrible incidència al medi i la salut de persones i animals, el cert és que el preàmbul de la LANC no esmenta res que pugui molestar el sector que se n’ocupa121 i que viu d’aquesta terrible malifeta, quelcom encara més greu si es té en compte que es tracta d’un sector que no assumeix el cost veritable del dany que la seva font de riquesa comporta122.

El tema és encara més seriós si es té en compte que ja el Síndic de Greuges es va fer ressò de la problemàtica exposada al seu informe del 2016123.

El problema, en ser real, obliga a fer alguna cosa, a intentar alguna solució, i la resposta corresponent és la pretesa solució tecnològica, que és el que tant l’Estat com la Generalitat estan intentant, essent publicades normes que semblen respondre principalment a veure com ens ho muntem perquè els nivells d’explotació ramadera intensiva industrial continuïn i, si pot ser, augmentin. En definitiva, es tracta de contenir o de solucionar els problemes que aquesta explotació pugui plantejar mitjançant solucions tecnològiques adients, principalment relacionades amb el tractament dels purins, i amb les quals es té l’esperança que es resolguin els problemes sense la supressió de cap dels avantatges.

Aquest és el cas, a casa nostra, del Decret 153/2019, de 3 de juliol, de gestió de la fertilització del sòl i de les dejeccions ramaderes i d’aprovació del programa d’actuació a les zones vulnerables en relació amb la contaminació per nitrats que procedeixen de fonts agràries, en el qual no es planteja pràcticament res que pugui comprometre o qüestionar la font originària que és la causa principal del problema, així el nombre excessiu de porcs. En el cas de l’Estat, es pot citar el recent Reial decret

120

Els projectes esmentats, sotmesos a avaluació d’impacte ambiental, en referir-se als porcs utilitzen conceptes diversos, com són: truges de reproducció o reproductores, truges de reposició, truges amb garrins fins a deslletament, porcs d’engreix, garrins de transició, mascles o mascles de cobriment, verros, etc., essent el concepte “porc d’engreix” el més freqüent i al que correspon, per tant, la immensa majoria del nombre d’efectius referenciats.

121 https://www.lavanguardia.com/vida/20180604/444082363240/las-exportaciones-del-sector-porcino-catalan-alcanzanlos-2900-millones.html 122 Entre d’altres notícies que esmenten la manca d’assumpció de costos mediambientals pel sector ramader porcí: “España es el primer país de Europa en porcino y no se asumen los costes ambientales”: https://www.eldiario.es/castilla-la-mancha/espana-primer-europa-porcino-ambientales_1_1676084.html 123 Informe sobre la contaminació provocada per purins a Catalunya. Desembre de 2016: http://www.sindic.cat/site/unitFiles/4255/Informe%20purins%20a%20Catalunya_cat_ok.pdf Diversos de premsa: https://www.emporda.info/comarca/2016/12/07/sindic-greuges-dona-rao-als-ecologistes-lluita-contrapurins/338474.html https://www.diaridegirona.cat/comarques/2016/12/08/ecologistes-volen-menys-porcs/818297.html (els ecologistes destaquen que l’informe del Síndic és una obvietat).

78

306/2020, d’11 de febrer, pel qual s’estableixen normes bàsiques d’ordenació de les granges porcines intensives, i es modifica la normativa bàsica d’ordenació de les explotacions de ramat porcí extensiu, norma amb la qual es pretén disposar del marc d’ordenació adient per construir una estratègia de desenvolupament per a les pròximes dècades. És a dir, que per a l’Estat sembla que encara no hi ha suficient amb una cabana ramadera que excedeix a Espanya els 50 milions de porcs. Una prova d’això és l’augment també imparable de granges porcines a Castella-Lleó i els projectes de macrogranges (segons notícies del juliol de 2020, 156 macrogranges obertes en cinc anys i 85 projectes en estudi.

Una quarta part d’aquestes s’ubiquen a la província de Segòvia i un 18% a la de Salamanca)124. L’article de referència es titula, precisament, Fiebre por las macrogranjas porcines, ja que no es pot qualificar aquest fenomen d’altra manera.

Les raons exposades fins a aquest moment sobre el caràcter altament perjudicial dels efectes i de les conseqüències que deriven de l’explotació ramadera intensiva industrial, especialment la relativa al sector porcí, sembla que haurien de ser suficients per convèncer aquells que de conformitat amb la ideologia materialista dominant solament són sensibles davant un problema quan aquest els beneficia o els perjudica, encara que sigui indirectament. A més, Catalunya és un país petit, i això obliga molt especialment a fer tot el possible per preservar el seu territori i no permetre una situació com la que està causant la cabana ramadera porcina.

Per a aquelles altres persones que tenen una mínima empatia per “els altres” que els són aliens, els animals afectats, hi ha també tot un munt de raons vinculades al patiment innecessari i terrible que infligim als animals que són víctimes del tipus de ramaderia esmentada. En relació amb això, els animals de producció, com bé confirma la Ciència Oficial (que en aquest tema, com a tants d’altres a occident, no fa més que descobrir la “sopa d’all”)125, disposen d’estats emocionals, capacitats cognitives, personalitat pròpia i consciència, en diferents modalitats, més o menys complexes, segons l’espècie de l’animal i molt especialment en el cas dels porcs. Sorprèn que això, sobretot tot el relatiu a la consciència, pugui causar encara hilaritat, més veient el que arriben a ser de “curts de gambals” alguns humans teòricament “normals”. En aquest sentit, els animals de producció són els grans desconeguts, perquè així es vol. Com diu Wohlleben: Si tanto saben las investigaciones sobre la inteligencia de los cerdos, ¿por qué esta imagen de puercos astutos no se impone públicamente?

Supongo que guarda relación con el consumo de carne de cerdo. Si todo el mundo entendiera qué criatura tiene en el plato, perdería gran parte del apetito. Algo similar sabemos de los simios: ¿quién de nosotros comería carne de mono?126.

124

https://diariodecastillayleon.elmundo.es/articulo/castilla-y-leon/fiebre-macrogranjas-porcinas-156-abiertas-anos-85proyectos-estudio/20200719124432013118.html 125 La valoració més elevada dels animals, considerant-los com a éssers conscients, i fins i tot transcendentalment, coneix importants exemples a l’Àsia, així a les tradicions religioses hinduista, budista, jaina, taoista, etc., la qual cosa s’ha traduït en els països corresponents en la més important presència al món de població vegetariana fins a l’actualitat, molt especialment a la Índia. La separació respecte d’aquestes tradicions en determinats col·lectius asiàtics, com passa amb els comunistes a la Xina i els seus hereus pro cultura occidental actual, així com també per part d’altres col·lectius d’altres països asiàtics, està molt vinculat a la influència de la ideologia materialista i individualista occidental, ja sigui mitjançant manifestacions filosòfiques del segle XIX (marxisme, per exemple), ja sigui sobretot al segle XX mitjançant les formes més burdes de la cultura nord-americana. No es pot desconèixer, en relació amb l’herència d’una visió dels animals com éssers inferiors, el paper de la religió cristiana oficial, que fent una lectura interessada de la Bíblia, ha justificat històricament el sotmetiment i la subjecció absoluta dels animals.

126 PETER WOHLLEBEN. La vida interior de los animales (Amor, duelo, compasión: asombrosas miradas a un mundo oculto). Editorial: Ediciones Obelisco SL, 1ª edició, octubre de 2017. Pàg. 43.

79

Per altra part, és innegable que la ramaderia industrial exposa els animals a situacions extremes d’estrès, amuntegament i tensió física i emocional amb greus conseqüències per al seu benestar.

Desgraciadament, són veritables víctimes d’un subjecte que ha jugat massa a ser déu, i que té a Mammón com a deïtat principal a la qual ret homenatge cada dia127. Així va el món...

Quina és la solució principal al problema exposat?

Primer de tot: hi ha solució?

Perquè la resposta fos positiva caldria un canvi de mentalitat general, cosa no gaire fàcil, perquè no oblidem que els protagonistes principals de la problemàtica exposada són en primer lloc els ciutadans, més fins i tot que el lobby que s’hi dedica. Al capdavall aquest ven perquè se li compra, i qui compra és el consumidor. I la classe política, també al capdavall, surt de la mateixa ciutadania, no es tracta d’una raça a part.

El canvi de mentalitat al·ludit s’està produint, certament, però massa lentament per ser un veritable factor de solució el necessàriament ràpida davant del panorama mediambiental actual, de manera que és molt possible que el canvi es produirà, si bé és molt Estratègia del patrimoni natural probable que això sigui a costa de grans pèrdues prèvies, i la biodiversitat de Catalunya : com a conseqüència dels efectes derivats del canvi climàtic, Paral·lelament, cal considerar les malalties emergents, i els tumults socials que tal estat de també la pèrdua progressiva coses comportarà. En aquest sentit, la COVID-19 no és més del vincle emocional de la que un avís del que vindrà, ja anunciat de fa temps per alguns societat amb la natura. El científics, i no quelcom que tothom està esperant que passi creixement i l’expansió de la com si res i que els avenços mèdics resolguin. Al marge societat urbana –i dels seus d’això, i en termes teòrics, tant pel que fa a les negatives valors– ha provocat un cert conseqüències per al medi com quant al patiment animal, la allunyament del medi natural i primera i principal solució està a l’abast de quasi tothom: es ha afeblit la percepció sobre la tracta simplement de deixar de menjar aquests animals. No nostra pròpia condició hi ha una altra. No ho necessitem. No és necessari. Les d’espècie, que depèn necessitats nutricionals es poden obtenir d’una altra manera. absolutament de l’entorn O, com a mínim, fer una reducció molt notable del seu natural i els seus recursos per consum, i que el que es faci sigui procedent de la ramaderia sobreviure. I en paral·lel s’han extensiva. Ho agrairà el cos, però també la ment, i ja no perdut coneixements i diguem el planeta. Segons els experts, combatre la crisi pràctiques tradicionals lligats a climàtica exigirà reduir un 40% el consum de carn128. Això ja la natura.(pàgina 12). no afecta solament els porcs sinó a tot tipus d’animals de la

127

Mammón és una paraula aramea que significa “riquesa”. També té en hebreu el significat de “diner”. Jesús diu a l’evangeli segons Mateu: “No podeu servir a Déu i a Mammón” (Mateu 6: 19-21.24).

128

https://www.lavanguardia.com/natural/cambio-climatico/20190717/463563839091/combatir-la-crisis-climaticaexigira-reducir-un-40el-consumo-de-carne.html#yusp

80

ramaderia industrial, i les conseqüències positives de la renúncia corresponent beneficiarien tota la humanitat.

Una opció vegana, o almenys vegetariana, ajuda a recuperar la connexió anímica i espiritual amb la terra i amb la natura; a fer-nos més conscients de la nostra fragilitat i interdependència i, a partir d’això, actuar-ne en conseqüència.

Almenys una reducció notable del consum de carn, o bé limitar-se a menjar peix de tant en tant, ens aproparia a resultats similars, i no comportaria una renúncia tan radical. No es pot negar les conseqüències positives per a la salut que aquesta actuació tindria i que la mateixa OMS va reconèixer finalment, així en relació amb la carn processada, la qual comença la seva producció precisament en les explotacions ramaderes industrials, amb els pinsos consumits pels animals i tots els antibiòtics i la resta de productes antinaturals que els són administrats129.

La segona solució, paral·lela amb la primera, és que l’Administració pública (i els dirigents polítics que hi són al darrera) n’actuï en conseqüència, de manera que aturi radicalment les ampliacions en el nombre de porcs de la cabana ramadera del país i propiciï la desaparició de les existents, progressivament, amb ajuts per a la reconversió corresponent, la qual cosa requeriria d’un estudi previ, elaborat de manera multidisciplinar, de manera que en l’horitzó dels pròxims deu anys desaparegui l’explotació ramadera industrial porcina i s’avanci en la desaparició de la resta de supòsits corresponents a d’altres animals. Com el consum de carn no desapareixerà encara (si bé un país que seguís les recomanacions de l’OMS hauria de propiciar almenys la notable reducció de tal cosa), en tot cas que el consum de carn sigui procedent d’animals de cria extensiva.

L’actuació exposada de l’Administració pública hauria d’anar acompanyada d’una intensa activitat informadora i educativa, desincentivadora del consum de carn, i incentivadora del respecte als animals, que l’únic que faria seria comunicar de manera intel·ligent el que ja diu l’acadèmia científica (la més neutral i objectiva, i no la pagada per les empreses de la carn, que d’objectiva no en té res, com ja s’ha posat de manifest en diverses ocasions130).

Pel que fa a l’Agència de la Natura, quant al paper que hauria de tenir en el marc de la segona solució (l’actuació administrativa necessària al respecte), si bé la LANC no esmenta per a res el que afecta la ramaderia intensiva industrial en els termes que han estat indicats –la qual cosa ningú no pot ja negar que sí que constitueix un gran problema per a la biodiversitat i per al patrimoni natural–, aquest és un tema que hauria de figurar en el seu programa d’actuació amb el caràcter de principal, perquè és evident que en la seva pràctica es trobarà amb la problemàtica corresponent dia sí dia també.

No obstant el dit, el cert és que la LANC sí que conté referències al seu preàmbul a d’altres problemàtiques que igualment no es poden qüestionar i que també presenten vincles amb el tema de l’explotació porcina. Així, té interès destacar com la mateixa llei diu que: 129

Com exemple del gran nombre de notícies sobre la recomanació de l’OMS: https://www.esteve.org/otras-sugerencias/materia-oms-carne-procesada/ 130 https://www.lavanguardia.com/ciencia/20191002/47769114990/carne-roja-procesada-perjudicial-polemicaestudio.html

81

•

• •

•

•

Hi ha, també, una demanda social creixent de protecció i de gestió del patrimoni natural de Catalunya, una exigència de qualitat de l’entorn natural i una percepció ciutadana, que ha crescut els darrers anys.

El fet que els esforços que destina el Govern a la conservació del patrimoni natural són manifestament insuficients.

Que malgrat la recuperació d’alguns ecosistemes, entre els quals alguns de forestals i arbustius, que estan en expansió, els indicadors sobre l’estat de la biodiversitat i el patrimoni natural palesen que Catalunya contínua perdent biodiversitat.

Que el fet que la política de patrimoni natural a Catalunya hagi estat històricament infrafinançada i hagi tingut una capacitat d’actuació insuficient, a diferència de la governança establerta en altres àmbits de les polítiques ambientals, com el de l’aigua o els residus, lligat a la insuficiència de les estructures administratives clàssiques, justifica plenament la necessitat de crear una agència de la natura de Catalunya.

Que cal recordar que, com ja s’ha dit, al llarg dels últims vint-i-cinc anys l’Administració encarregada de planificar i gestionar el patrimoni natural no ha gaudit de la integritat i la continuïtat necessàries per definir i executar una política sòlida i estructural, havent-se produït una important pèrdua de coneixement i expertesa.

A tot això es podria afegir que també s’ha generat una gran desconfiança en les institucions administratives, i ha generat una profunda sospita en el sector de ciutadania més conscienciat quant a si en comptes de guiar-se en la matèria afectada per l’interès general l’Administració es guia més bé per l’interès egoista de col·lectius molt concrets i determinats. Tal cosa contribueix de manera important a la implementació d’una societat paral·lela que es guia per regles diferents a les que corresponen a la societat formal amb els riscos de descomposició social que en deriven.

Pel que fa a la demanda social creixent que preocupa a la LANC, hi ha una acció que té interès a ser destacada especialment, i és el manifest “Ni un porc més” 131.

Aquest document132 exposa la situació de concentració d’explotacions porcines intensives a Catalunya, on actualment (dades del 2020) la cabana corresponent és d’uns 9 milions d’individus 133.

Això es considera que agreuja un problema mediambiental, social i sanitari de gran magnitud, motiu pel qual s’hi parla sobre el fet que cal prendre mesures dràstiques i urgents al respecte. En relació amb això, si es té en compte que la mesura principal seria aturar l’augment d’aquesta cabana ramadera per procedir a continuació a la seva reducció, està clar, tal com ha estat exposat, que els poders públics no hi estan fent res.

131

Text del manifest “Ni un porc més”: https://www.gdter.org/2020/manifest-ni-un-porc-mes/ Diversos de premsa: https://www.agronewscastillayleon.com/ni-un-cerdo-mas-en-cataluna https://www.lavanguardia.com/vida/20200227/473814714244/ecologistas-reclaman-frenar-la-expansion-del-sector-dela-ganaderia-porcina.html https://www.diaridegirona.cat/comarques/2020/02/28/ecologistes-gironins-sadhereixen-al-manifest/1031635.html 133 http://agricultura.gencat.cat/ca/serveis/registres-oficials/ramaderia-sanitat-animal/registre-explotacions-ramaderes/ “La contaminació atmosfèrica pels purins es duplica en sis anys” (referència a una cabana ramadera a Catalunya de 9 milions de porcs concentrats principalment a les comarques d’Osona i Lleida): https://cat.elpais.com/cat/2020/02/29/catalunya/1583009654_981758.html 132

82

El manifest continua exposant d’una manera més concreta els danys objectius que la situació indicada comporta quant a les emissions d’efecte hivernacle que en deriven; com les dejeccions ramaderes són una gran font de contaminació de les aigües i com la indústria porcina és també una de les principals responsables de la contaminació del sòl atès l’ús desmesurat dels purins com a fertilitzant agrícola, produint un excés de fòsfor, potassi i d’altres minerals pesants; i com els purins són una de les principals fonts emissores d’amoníac a Catalunya.

Però les entitats signants no es limiten a la vessant de l’interès humà més egoista respecte de la resta de la natura, i que és el mer objectiu d’evitar danys a la salut pròpia, evitar la pèrdua de recursos econòmics i, si de cas, conservar el gaudi d’un ambient no contaminat, amb flors i papallones, sinó que també insisteixen en la condició dels animals afectats, així els porcs, com a éssers vius sotmesos a unes condicions degradants en la vida forçosament estabulada i tan limitada que tenen en el sistema d’explotació intensiva industrial134. Es descriu així, com la situació d’amuntegament permanent dels animals, amb tot el que comporta, afavoreix la proliferació de malalties i, per pal·liar-les, l’ús excessiu d’antibiòtics (la qual cosa ens planta front a un altre problema, el de la resistència progressiva i imparable front als antimicrobians135, amb les negatives conseqüències que en deriven i que poden ser causa d’una gran mortaldat en un futur molt proper).

Precisament el manteniment dels animals en les condicions en què es troben en les explotacions ramaderes industrials exigeix la utilització d’antibiòtics i d’altres productes farmacològics, tot el qual passa al teixit humà dels consumidors, contribuint a una manca de resistència suficient del sistema immunitari front a microbis diversos, com està passant clarament en el cas de la pneumònia, tal com 134

L’advocat de l’Estat Luis Díaz-Ambrona Bardají, a l’article “Vacas mansas”, publicat a Los animales y el derecho, obra coordinada per Santiago Muñoz Machado, assenyalava entre les seves conclusions que: “D) En este sentido, son rechazables los sistemas de producción ganadera semiindustrial – ganadería degradante -, porque atentan al respecto, consideración y dignidad que deben ser reconocidos a los animales ... (avui ja podem parlar, per cert, de ramaderia industrial).

G) Asimismo, debe presionarse sobre los poderes públicos para que se favorezca la producción animal en sistemas extensivos y naturales y se desincentive la producción semiindustrial.”

135 En relació amb la resistència als antimicrobians, el DOUE ha publicat una sèrie de documents d’interès especial, com són els cinc següents: *Conclusiones del Consejo sobre los próximos pasos para combatir la resistencia a los antimicrobianos en el marco del planteamiento “Una sola salud” (DOUE C 269 /26, de 23/7/2016). *Resolución del Parlamento Europeo, de 19 de mayo de 2015, sobre una asistencia sanitaria más segura en Europa: mejorar la seguridad de los pacientes y combatir la resistencia a los antimicrobianos (2014/2207(INI)) (DOUE C/353, de 27/9/2016). *Conclusiones del Consejo sobre los próximos pasos para hacer de la UE una región modelo en materia de buenas prácticas en la lucha contra la resistencia a los antimicrobianos. (DOUE C 214, de 25/6/2019). *Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2018, sobre el Plan de Acción europeo «Una sola salud» para luchar contra la resistencia a los antimicrobianos (2017/2254(INI)) (DOUE C/433, de 23/12/2019). *Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2018, sobre el bienestar de los animales, el uso de agentes antimicrobianos y el impacto medioambiental de la cría industrial de pollos de engorde (2018/2858(RSP)) (DOUE C/345, de 16/10/2020).

83

posen clarament de manifest els documents de la Unió Europea assenyalats a la nota 24 d’aquest article.

D’altra banda, crida l’atenció que insistim i gastem tants diners en pretendre comunicar-nos amb presumptes intel·ligències de fora de la terra, quan tenim a la nostra disposició, al planeta Terra, tantes intel·ligències animals, no humanes, a les quals no prestem gaire atenció, que estan al nostre abast a poc que ens interessem una mica, i que presenten uns nivells de complexitat que a penes hem albirat, principalment per la nostra supèrbia. Què pretenem amb els extraterrestres, tractar-los com els animals de les nostres contrades en la mesura que no s’assemblin a nosaltres? O bé potser ells ens tractaran com nosaltres als animals? Millor seria deixar-nos d’aquestes investigacions i concentrar-nos amb el que ja tenim a casa. Deixem els extraterrestres a casa seva, que no ens vegin, no sigui que se’ns mengin per tenir la mateixa mentalitat assassina que nosaltres. Els científics estan fent constantment descobriments sobre la intel·ligència dels animals i que la seva conducta és molt més complexa del que creiem. Al respecte, ocells, ratolins, rates, pops, i no solament porcs i d’altres animals teòricament més sofisticats, s’ha de reconèixer que ens sorprenen constantment en els últims anys amb els resultats de les investigacions corresponents136.

A més, en el cas dels porcs, parlem d’un animal amb una intel·ligència i una sensibilitat molt especial.

Precisament Michela Pettorali posa de manifest que el porc és un exemple d’animal particularment sensible a l’estrès, a part del fet que la definició més estesa de benestar és limitant i reduccionista, totalment interessada per a una finalitat pràctica indirecta que és la qualitat dels productes alimentaris, i que al mateix temps és absolutament indiferent a la salut efectiva dels animals i al seu patiment o gaudi. En relació amb això, els paràmetres avaluadors del seu benestar es basen de fet en la seva capacitat de supervivència i d’adaptació al sistema de cria al qual se li sotmet, sense prendre en consideració les modalitats molt diverses en què viuria en altres circumstàncies si no estigués essent explotat. L’autora esmentada complementa l’exposat entenent que cada cop que es parla de benestar animal, la qual cosa no deixa de ser paradoxal en la mesura en què se’n parla en el mateix àmbit en el qual es tracta la seva matança, es fa de manera totalment aliena al reconeixement a l’animal de la de la seva pròpia individualitat, la seva pròpia consciència, i la seva capacitat d’experimentar plaer i patiment, tant físic com psicològic137.

En tot cas, darrere del fet de maltractar aquests animals amb la naturalitat amb què ho fem, o amb la indiferència amb la qual assistim al seu maltractament, es troba la seva cosificació. Al respecte, ja el Parlament Europeu se’n va fer ressò quan mitjançant una resolució de 21 de gener de 1994 sobre el benestar i l’estatut del animals a la comunitat europea demanava a la Comissió que evités sistemàticament l’ús del terme “producte” en totes les seves propostes legislatives referents als animals, i que utilitzés, en canvi, el terme “animals” o les denominacions específiques de les diferents espècies. En principi, la normativa de la Unió Europea segueix aquesta previsió. En relació amb això últim, però, crida l’atenció, a efectes exemplificatius, com l’Ordre de la Generalitat ARP/180/2018, de

136

Per posar alguns exemples recents, té interès citar obres com: El ingenio de los peces (novembre 2018), de Jonathan Balcombe, El ingenio de los pájaros (febrer del 2017), de Jennifer Ackerman, i Otras mentes (sobre el pop de mar, novembre del 2017), de Peter Godfrey-Smith.

137 MICHELA PETTORALI. Una crítica a la profesión veterinaria desde la perspectiva antiespecista. Revista de Bioética y Derecho, 2016. http://scielo.isciii.es/pdf/bioetica/n37/bioetica_animal.pdf

84

29 d’octubre, per la qual s’aproven les bases reguladores dels ajuts de minimis per a l’adquisició d’equips de mesurament de la concentració de nutrients i/o equips electrònics de dosificació en cisternes d’aplicació de purí porcí, utilitza un llenguatge totalment contrari al recomanat, en dir que: “El porcí es configura com un sector en què la base, que és la producció de porcs, és avui altament intensiva, professionalitzada i d’una elevada eficiència productiva”.

Així, “producció de porcs”, “elevada eficàcia productiva”, constitueix una assumpció natural i normalitzada d’una modalitat de vida que no es pot desitjar a cap ésser sensible, per molt que la mateixa ordre digui que s’han de complir les normes vigents en matèria de medi ambient, higiene i benestar dels animals (un altre cop la cadena una mica més llarga). La cosificació comporta sempre la despersonalització, la qual cosa és plenament aplicable als animals, en el sentit més ampli de “persona”, no limitat als éssers humans. L’ésser viu esdevé cosa, al servei de l’animal humà sense cap dubte. Cartesianisme mecanicista en estat pur138.

Aquesta visió existencial és del tot punt necessària perquè podem dormir tranquils i no qüestionem la consideració dels animals com a recursos per satisfer els nostres desitjos (i no les nostres necessitats). Com bé diu Luís Tovar: “La cuestión fundamental es por qué tratamos a seres conscientes como si fueran objetos a nuestra disposición... ¿Por qué hay mataderos? No necesitamos comer animales; no necesitamos consumir sustancias de origen animal para poder alimentarnos y estar sanos.

Así pues, ¿por qué continuamos utilizando y matando animales para servirnos de comida? ¿Por qué les infligimos un daño que no se puede justificar ni excusar apelando a una necesidad?”139 Tornant de nou al manifest “Ni un porc més”, s’ha de dir també que aquest, per altra part, és també un recordatori de com la ramaderia intensiva del porc depèn totalment de la importació de soja, la qual en molts casos és transgènica i comporta un ús elevat de plaguicides, i com la major part del gra importat prové de la desforestació per a la creació de camps de cultiu a altres continents com passa a l’Amazonia, a Amèrica llatina. De fet, el mateix Parlament Europeu s’ha fet ressò d’aquesta problemàtica sobre la utilització de les proteaginoses als pinsos.140 Davant del panorama exposat, les entitats signants consideren que no obstant el coneixement de la situació per part de les administracions públiques, en relació amb la qual cosa s’ha de citar l’informe del Síndic de Greuges ja esmentat amb anterioritat, el cert és que s’ha continuat, pel que fa a la matèria comentada, amb una gestió nefasta del territori català. En conseqüència, les entitats signants del manifest exigeixen una moratòria immediata en l’atorgament d’autoritzacions per a la instal·lació

138

Pel que fa en concret als porcs, així sobre qüestions relatives a la regulació de la seva situació, el que afecta la seva explotació i nivell de protecció i benestar a Catalunya i a Espanya, el referent al tradicional menyspreu que aquests animals han patit, i a les seves característiques cognitives, emocionals, etc., la Secció de Dret Animal del web de Fòrum d’Advocacia de la Generalitat ha dedicat diferents articles i informacions diverses, material que resta disponible per al públic en general.

139 Post de 13 d’octubre de 2020 a: http://filosofiavegana.blogspot.com/ 140 Resolució del Parlament Europeu de 17 d’abril de 2018: “Estrategia europea para la promoción de las proteaginosas”:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018IP0095&from=EN

85

de noves granges porcines o l’ampliació de les existents. Evidentment, davant d’aquesta petició, i com s’ha palesat en el seu moment, la resposta és “como quien oye llover”, que es diria en castellà.

En tot cas, els poders públics fan mal en no atendre aquesta reivindicació, que serà cada cop una font més greu de problemes, perquè les solucions tecnològiques no permeten convertir Catalunya en un camp de concentració de porcs, que és el que estem fent, més si tenim en compte les aspiracions d’una part progressivament creixent de la ciutadania d’aconseguir quotes d’autonomia superior, incloent la possibilitat de la independència política de Catalunya.

Els problemes esmentats seran tant més difícils de solucionar mentre més temps passi sense que les autoritats en posin fil a l’agulla. Dit això sense perjudici de la realitat de la desafecció política, institucional i social progressiva que en deriva, conjuntament amb d’altres causes, i de la necessitat que aquesta situació genera en un sector cada cop més important de la població de construir una societat paral·lela, basada en la satisfacció del bé comú i el respecte de la terra i la natura, al marge de l’establerta formalment, en la mesura que aquesta sembla no tenir més objectiu que l’acumulació material i de riquesa i el creixement econòmic il·limitat, factor segur de destrucció del planeta, en una dinàmica que constitueix un comportament més propi d’una plaga de llagostes a gran escala i, en tot cas, un comportament parasitari, ja que la humanitat solament detreu i extreu del món i l’explota, però sense donar-ne res a canvi, tal com argumenta clarament Yuval Noah Harari141.

En línia amb tot el que s’ha exposat, i com a prova de què el manifest referit és quelcom que convergeix amb una tendència cada cop més estesa a la societat europea, s’ha de destacar altres dues importants iniciatives: per una part, la que ha estat duta a terme a Suïssa, per posar punt final a la ramaderia intensiva a aquest país, la qual va aconseguir lliurar les 100.000 signatures necessàries perquè l’assumpte sigui examinat en termes tals que segurament això portarà al fet que els ciutadans suïssos se n’hagin de pronunciar mitjançant referèndum en uns dos anys142.

Per altra part, tenim la iniciativa ciutadana per acabar amb la cria d’animals en gàbies, plantejada davant la Unió Europea, la qual ha aconseguit el suport d’1,4 milions de persones de diferents països de la Unió Europea, i que ha de ser examinada per la Comissió Europea. Aquesta iniciativa ha estat batejada com “El final de l’era de les gàbies”, atès que els organitzadors de la iniciativa demanen a l’executiu comunitari que posi fi al tractament “inhumà”

141 142

YUVAL NOAH HARARI. “Homo Deus: breve historia del mañana”. Editorial: Debate, 2016. https://www.ffw.ch/es/proyectos/iniciativa-contra-la-ganaderia-intensiva/

86

Considerando que los ciudadanos europeos sienten un profundo interés por el bienestar de los animales y desean poder elegir con más conocimiento de causa como consumidores; J. Considerando que el último Eurobarómetro especial sobre el bienestar de los animales muestra que más del 50 % de los ciudadanos europeos buscan información sobre el método de producción cuando compran productos de origen animal y podrían estar dispuestos a pagar más a cambio de un mayor bienestar de los animales; que más del 80 % de los ciudadanos europeos desea que aumente el bienestar de los animales de granja en la Unión; […].

en la cria d’animals, i reclamen en particular la fi de les gàbies per a gallines ponedores, conills, ànecs, porques i vedells en aquells llocs on encara no estigui prohibit. A Espanya, almenys 85.756 persones s’han mostrat favorables a la proposta indicada essent així un dels països que ha proporcionat més suport a la iniciativa, juntament amb els Països Baixos, Itàlia i França143.

En aquest fenomen social és decisiva la sensibilitat de les institucions, la qual cosa està relacionada més precisament amb la sensibilitat general de la població representada o servida per aquelles. En aquest sentit, Espanya se n’emporta la pitjor part, perquè és el país número u en el maltractament animal a Europa, la qual cosa condiciona les seves institucions polítiques i administratives, llevat d’honroses excepcions. En contrast amb això, i sense que sigui el paradís per als animals, el cert és que les institucions de la Unió Europea són les que mostren una sensibilitat més elevada en matèria de protecció i benestar dels animals a tot el món. Això fa pensar que la iniciativa ciutadana abans esmentada donarà el seu joc, i contribuirà a fer visible la problemàtica que ha estat exposada.

No en debades, el Parlament Europeu, en una resolució del 25 d’octubre del 2018, sobre el benestar dels animals, l’ús dels agents microbians i l’impacte mediambiental de la cria industrial de pollastres d’engreix144.

En definitiva, amb independència de l’opinió que individualment mereixi la problemàtica que ha estat exposada al llarg d’aquest article, i amb independència del grau de sensibilitat que se’n pugui tenir, especialment pel que fa a la consideració de les víctimes principals, que són els porcs, el cert és que l’Agència de la Natura de Catalunya haurà de lidiar amb aquest tema, més abans que després, el qual pot evidenciar o bé la seva inutilitat –i la pèrdua de l’oportunitat corresponent–, o bé que realment serveix per a alguna cosa.

143 144

https://www.efeverde.com/noticias/cria-animales-jaula-iniciativa-ciudadana/ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC_2020_345_R_0007&from=ES

87

¿Serà capaç l’Agència de revertir el sentiment de desconfiança esmentat abans i actuar amb la suficient independència per enfrontar com cal els problemes sobre la biodiversitat i el patrimoni natural d’aquest país, els quals són cada cop més seriosos i que amenacen amb arribar al punt de no retorn? No tinc cap dubte que professionalment i tècnicament l’Agència de la Natura farà, més ben dit, intentarà fer, el que pertoca, però està per veure si el col·lectiu dirigent del país li deixarà fer la seva feina com cal, i fins a quin punt els lobbys que en són contraris imposaran la seva llei.

De moment, en el naixement de l’Agència de la Natura s’han produït situacions que fan témer que un cop ben nascuda la criatura al final no la deixin créixer145.

Carles Serrano Núñez Advocat de la Generalitat

145

https://www.lavanguardia.com/politica/20200617/481820765751/un-inedito-espiritu-de-unidad-da-luz-verde-hoy-ala-agencia-de-la-natura.html

88

noves tecnologies

Pandèmia covid-19 – Aprendre a aprendre a corre cuita

Educació de Qualitat – un objectiu compartit Les Nacions Unides consideren l’educació de qualitat com un dels pilars, el quart, de l’Agenda 2030 per als objectius de desenvolupament sostenible (ODS), una educació de qualitat inclusiva i equitativa que promogui oportunitats d’aprenentatge permanent per a tothom. Defensem que l’educació és clau per al benestar de les persones i la sostenibilitat del món. L’educació és el requisit previ per assolir altres ODS i altres reptes cap a un futur sostenible.

Una reforma educativa que a Catalunya ja va quedar definida en la Llei d’educació de Catalunya (LEC) 12/2009, del 10 de juliol. Una llei precovid-19 que defineix un currículum per àmbits (matemàtic, lingüístic, artístic, cultura i valors i tecnològic-científic) amb un enfocament cap a les competències, enteses com a habilitats que preparin per a la vida i el treball. On els continguts o coneixements específics claus han de permetre el desenvolupament d’aquestes competències o capacitats flexibles relacionades amb l’aprendre a aprendre o l’adaptació a les demandes canviants. Per tant, la lectura, l’escriptura i l’aritmètica han de permetre el pensament crític, la creativitat, la comunicació i la col·laboració. Al final no es valoren les matèries, es valoren les competències adquirides.

El Departament d’Educació impulsa una estratègia digital transversal com a catalitzador o facilitador d’aquesta reforma educativa, on les tecnologies educatives (Edtech) no són només eines o sistemes

89

de transmissió de continguts, sinó ocasions per canviar fonamentalment els llocs i els temps d’aprenentatge, els mètodes mitjançant els quals passa l’aprenentatge, el contingut de l’aprenentatge i les estructures motivacionals de l’aprenentatge.

La pandèmia de la covid-19 ha comportat una transició envers una encara desconeguda “nova normalitat” institucional i conductual a gran escala en diverses àrees de l’activitat humana, inclosa l’educació. L’impacte en els estudiants no té precedents: segons la UNESCO, el 9 d’abril de 2020 hi va haver més d’1.500 milions d’estudiants a tot el món que no van poder assistir a l’escola.

Les institucions educatives s’han esforçat per trobar mitjans per garantir que els estudiants puguin continuar els seus estudis malgrat la crisi i el distanciament social. Això ha creat un impuls sense precedents cap a l’aprenentatge en línia. En molts casos, per garantir la continuació dels estudis, les institucions educatives han procedit a desplegar solucions ràpides mitjançant tecnologies educatives, les anomenades Edtech.

Per al director educatiu de l’OCDE, Andreas Schleicher, és un gran moment en el qual es dona l’experiment de tecnologia educativa (Edtech) més gran del món en la història. No es pot parar l’impuls vers l’aprenentatge personalitzat i d’altres formats digitals nous que permetrien als estudiants prendre la propietat individual del seu aprenentatge. Es tracta la pandèmia mundial com una oportunitat experimental i un “gran moment” per catalitzar i sostenir les transformacions digitals a llarg termini en sistemes educatius que permetran el desenvolupament del capital humà per a una economia cada vegada més digitalitzada.

El World Economic Forum (WEF) el 29 d’abril del 2020 afirmava: “La pandèmia de la covid-19 ha canviat l’educació per sempre.” O més recentment el 15 de setembre del 2020: Per què la covid-19 és una oportunitat EdTech per a Amèrica llatina?.

I el Banc Mundial, el 10 d’abril del 2020, mitjançant el seu grup de treball EdTech va publicar un extens llistat (150) de noves tecnologies Edtech, repositoris de continguts, línia entorns virtuals d’aprenentatge (EVA) i, fins i tot, recursos de televisió i ràdio per tal de promoure aquesta formació o aprenentatge a distància causat per la covid-19 (www.worldbank.org/en/topic/edutech/brief/edtech-covid-19).

90

La UNESCO per tal de donar resposta a la covid-19 llença el hashtag #LearningNeverStops i la Coalició Mundial per a l’Educació COVID-19, una plataforma de col·laboració i intercanvi per protegir el dret a l’educació durant aquesta interrupció sense precedents i més enllà, amb més de 140 membres: organitzacions multilaterals, el sector privat i organitzacions educatives sense ànim de lucre. Aquests inclouen Google, Microsoft i Facebook del sector tecnològic nord-americà, Tencent (WeChat) i Weidong (serveis educatius basats en el núvol) del sector tecnològic xinès, la consultora internacional KPMG, Coursera (proveïdor de MOOC), Zoom (plataforma de videoconferència), Khan Academy (aprenentatge en línia), Moodle (sistema de gestió de l’aprenentatge) i code.org (coordinador d’aprendre a programar).

Les Edtech són un motor doncs per a la reforma educativa i el context que s’ha derivat de la pandèmia, una gran oportunitat.

Una gran oportunitat Ja hem vist com les Edtech poden permetre una reforma educativa per assolir uns nous objectius educatius. L’ensenyament i la formació tradicionals caracteritzats per la recitació, la memòria i els deures han anat avançant gradualment cap a visions més autònomes de l’aprenentatge que siguin més propícies per promoure el desenvolupament de l’alumnat, l’aprenentatge cooperatiu, l’aprenentatge social-emocional i la investigació.

La formació en línia participarà en canvis en els processos d’aprenentatge, cercant en el Edtech: •

•

Més personalització del procés d’aprenentatge, mitjançant la instrucció adaptativa o tutoria intel·ligent. Els estudiants poden aprendre amb programes com Reading Eggs i Doodle Maths, que els proposen noves preguntes en funció de les seves darreres respostes i els ajuden a progressar al seu ritme individual.

Un aprenentatge omnipresent, en qualsevol lloc i en qualsevol moment, ajustant l’aprenentatge al context, el propòsit i les necessitats, un aprenentatge “basat en problemes”,

91

•

just in time: accedir a informació, coneixements i habilitats per necessitats específiques en contextos específics.

Un aprenentatge orientat a l’alumne, en les seves necessitats, interessos i motivacions.

La formació en línia permetrà, com a professorat, un canvi en els processos d’ensenyament: •

•

Les flipped classroom, classe inversa, és un sistema segons el qual els estudiants aprenen nous continguts amb el suport de les Edtech normalment fora de l’aula, per després realitzar activitats de caràcter pràctic, de reforç o més individualitzades tutoritzades per un professor dins l’aula.

Ensenyar a pescar i no només donar-los un peix.

L’aprenentatge fora de l’aula implica canvis en tota la comunitat educativa i l’ecologia d’aprenentatge. Ens hem de preguntar com preparar millor educadors, pares i mares i alumnes per navegar per aquest nou context: •

•

Suport als alumnes: durant aquesta crisi, s’ha avançat la incorporació a les tecnologies educatives dels més menuts. Si abans estava previst al cicle superior de primària, ara les escoles estan incorporant a plataformes com G-suite (Google Workspace) alumnes del cicle mitjà de primària o, fins i tot, abans. Això ens dona l’oportunitat que aquesta digitalització sigui en un moment en què les necessitats i motivacions inclouen de manera natural l’acompanyament dels pares i mares i mestres. Igualment permetre als nois i noies de 5-6 de primària que desenvolupin les seves capacitat creatives i d’autonomia en el domini dels processos d’investigació i resolució de problemes, que proporcionen els mitjans per a un aprenentatge continu i continuat.

Suport al professorat: el professorat hauria d’aprendre a adaptar el seu paper a una situació en què es puguin comunicar només en línia, que l’aprenentatge en línia no desmotivi, fins i tot els estudiants que normalment tenen bon rendiment escolar. És fonamental millorar les competències digitals del professorat a totes les edats, així com assegurar-se que estiguin ben formats en els enfocaments pedagògics més adequats per a l’aprenentatge en línia i els models híbrids. El professorat ha d’implementar pràctiques per treure el màxim profit de les ecologies d’aprenentatge: o o

o o o

Desenvolupar la competència digital. Ús d’eines eines digitals per a l’aprenentatge col·laboratiu (Nearpod per taulers col·laboratius, Padlet per compartir idees i continguts, Flipgrid per compartir vídeos curts, Kahoot! o Quizizz, per respondre preguntes... Hi ha diferents repositoris d’eines, per exemple: https://tutorful.co.uk/blog/the-82-hottest-edtech-tools-of2017-according-to-education-experts. Ús dels dispositius mòbils com a eina de treball i com a eina personal.

Participar activament en la comunitat professional educativa digital.

Promoure l’aprenentatge no formal i compartir-ne experiències i recursos de qualitat. La realitat augmentada, virtual, els continguts culturals disponibles i la

92

•

diversitat de formats per a consumir-los permeten desenvolupar de manera innovadora les competències previstes en els diferents àmbits.

Donar suport a les famílies per ajudar els seus fills: els pares i mares són un element essencial de la imatge, i més encara per als estudiants més joves que no es poden quedar sols davant dels reptes de l’aprenentatge en línia. Els progenitors haurien d’estar involucrats en el disseny de l’estratègia i en la seva implementació, ja que han d’entendre bé què s’ensenya i per què. La UNICEF ha fet cinc recomanacions als pares i mares perquè puguin ajudar els seus fills durant el confinament a casa: o o o o o

Planificar una rutina junts.

Mantenir converses obertes.

Incrementar poc a poc la dedicació.

Protegir als menors de les ciberamenaces.

Mantenir el contacte amb l’escola, el mestre i usar l’entorn Edtech protegit de l’escola.

La comunicació regular i detallada entre famílies, professorat i l’escola és un element fonamental per a una estratègia d’aprenentatge en línia amb èxit.

Del model teòric a la tossuda realitat Tot i que les intencions de la UNESCO són clarament admirables i necessàries, la Coalició Mundial per a l’Educació ha autoritzat els actors tecnològics comercials i la indústria mundial de l’educació a convertir-se en una infraestructura mundial per a l’educació durant i després del brot de covid-19.

Tant si els seus serveis són desitjables o no en el context actual o més enllà, és evident que aquesta coalició permet a les empreses de tecnologia privada ampliar el seu abast i la seva influència en l’educació pública.

La implicació d’aquestes empreses basades en les dades en la coalició de la UNESCO i la posterior adopció a correcuita de les seves plataformes a escala global, alarmarà els defensors de la protecció de dades i la privadesa en relació amb la comunitat d’estudiants. Mostren preocupació per l’explotació comercial de les seves dades, la normalització de la seva vigilància i l’impacte en la seva vida i dignitat humana. I a més, l’adopció de tecnologies de processament de dades sense procediments d’examen complet o la seva imposició sense el consentiment informat total.

Això ha creat un mercat on les empreses d’Edtech han aprofitat per proporcionar els seus serveis.

Alguns han ofert els seus serveis i plataformes de manera gratuïta durant el moment de la crisi. El desenvolupament empresarial Edtech i entorns digitals d’aprenentatge (EVA) no es dirigeixen

93

principalment a millorar l’aprenentatge i l’ensenyament, sinó a obtenir beneficis, aprofitant les dades generades pels alumnes, en el seu model de negoci. Per tant, l’objectiu és aconseguir que s’utilitzi la seva plataforma i que els usuaris generin dades.

L’OCDE intenta lubricar els vincles entre aprendre i guanyar, com a part de la seva economització de l’educació, i orientar els líders nacionals de l’educació a utilitzar tecnologies digitals per garantir perspectives d’ocupabilitat millorades per als estudiants. Vincular la indústria 4.0 amb la reforma educativa, entenent com a eficiència i productivitat elements més industrials i empresarials que no pas del procés d’aprenentatge.

Si aquesta revolució ha de venir, encara està lluny de ser una realitat. Una forta evidència indica que els estudiants amb antecedents acadèmics febles i altres factors de risc tenen més dificultats en els cursos completament en línia, creant llacunes socioeconòmiques més grans en els resultats que els dels entorns d’aula tradicionals. El problema central sembla ser la manca d’una interacció personal adequada entre els estudiants i els instructors, així com entre els estudiants. La pèrdua de vincle amb l’escola també pot derivar en un increment del fracàs escolar.

Malgrat el model promou un increment de les competències en la col·laboració, la construcció del coneixement, la millora en la competència digital, la resolució de problemes i l’autoregulació, la crisi covid-19 ha posat en relleu les profundes desigualtats no només en qui té dispositius i amplada de banda, que són d’importància crítica, sinó també en qui té les habilitats per autodirigir el seu aprenentatge i els pares i mares tenen el temps per dedicar-se a ajudar. És un clar recordatori de la importància crítica de l’escola no només com a lloc d’aprenentatge, sinó de socialització, atenció i entrenament, de la comunitat i l’espai compartit.

Entre tots hi ha un contrasentit que cal destacar. Es vol promoure una pensament crític per part de l’alumne respecte a l’ús d’aquestes noves tecnologies. Però la incorporació a correcuita de les Edtech per urgència covid-19 no ha permès desenvolupar i interioritzar per part de l’alumne uns codis o regles de bon ús, drets i deures digitals, generant situacions totalment contràries als objectius esperats com, per exemple, el fet que els alumnes apaguen les videocàmeres durant les videoconferències trencant amb el vincle i el principi de donar la cara davant els companys, en nom d’un dret a la privacitat i la imatge. Hi ha una immaduresa sobre quins són els paràmetres de benestar de les persones en aquest nou context i, per tant, impossibilitar l’esperit crític dels alumnes, doncs no tenen referents per poder comparar i decidir.

94

És evident que perquè aquesta oportunitat esdevingui realment transformadora per a professorat i alumnes, no hauríem d’haver començat d’aquesta manera. Està clar que no arribarà a tothom per igual i no és només una qüestió d’accés als dispositius. Si, com alumne, pare i mare o docent, no saps aprendre pel teu compte, si no saps com gestionar el teu temps, si no tens cap motivació intrínseca, no tindràs molt èxit en aquest entorn.

Anàlisi d’objectius i amenaces Per acabar recollim els principals beneficis esperats i les amenaces que poden minvar els seus efectes positius.

Alumnat

Objectius Trasllat de la socialització al camp digital (risc d’exclusió): jocs en xarxa amb companys de classe, treball en equip, rols de participació...

-

Millora de la conscienciació dels riscos d’Internet.

-

Gestió de la participació de l’alumnat en l’activitat educativa a distància.

-

Professorat

Superació de la bretxa digital entre alumnes en l’educació (igualtat de condicions en l’accés a l’educació).

-

Millora de la competència digital docent.

-

95

Amenaces associades Risc de ciberassetjament (dificultats en el nou model de relació)

Risc de ciberseguretat (hàbits de risc, accés a continguts maliciosos) Risc de privacitat (publicació d’informació sense control a les xarxes socials) Risc de ciberseguretat (fòrums, videoconferències o eines d’aprenentatge col·laboratiu sense mesures de protecció) Risc de privacitat (publicació d’informació sense control a les xarxes socials) Risc de ciberassetjament (exclusió dels alumnes menys capacitats) Risc de ciberseguretat (accés a continguts maliciosos per desconeixement) Risc de privacitat (compartició d’informació privada en llocs no restringits) Risc de ciberseguretat (hàbits de risc – manca/defecte d’higiene digital, accés a continguts maliciosos) Risc de privacitat (compartició d’informació privada en llocs no restringits)

-

Ús de noves plataformes digitals per a l’ensenyament a distància.

-

-

Acompanyament i supervisió del sobreús de pantalles i accés a serveis d’Internet.

Guiar el procés educatiu amb eines informàtiques/en xarxa des de casa.

Recursos econòmics vinculats a la situació econòmica causada per la crisi de la pandèmia (prioritats en les necessitats).

Manteniment de les xarxes de suport de les famílies (AFA/AMPA) en el context digital.

Família

-

-

-

-

Risc de ciberseguretat (falta de seguretat en les videoconferències, sistemes dels centres, atacs a la disponibilitat del sistema...)

Risc de privacitat (compartició d’informació privada en llocs no restringits) Risc de ciberassetjament (infants amb accés a xarxes socials sense supervisió) Risc de ciberseguretat (hàbits de risc– manca/defecte d’higiene digital, accés a continguts maliciosos) Risc de privacitat (compartició d’informació privada en llocs no restringits) Risc de ciberassetjament (accés a continguts maliciosos...)

Risc de privacitat (utilitzar serveis gratuïts) i ciberseguretat (problemes de dispositius en males condicions o no actualitzats, pirateig de programari...)

Risc de desinformació (proliferació de notícies falses i rumors en grups de missatgeria instantània no gestionats)

Conclusions EdTech no és de cap manera la resposta a tots els desafiaments als quals s’enfronten els educadors a tot el món, però té el potencial de marcar una diferència molt més gran que la que hem vist en els darrers vint anys.

Segons el WEF es preveuen tres tendències en el context del Edtech-covid-19: -

S’accelerarà la innovació educativa mitjançant Edtech.

Les col·laboracions públic-privades creixeran en importància i afloraran conflictes d’interessos.

La fractura digital pot fer-se més gran146.

146

En un primer moment, la bretxa digital s'entenia com la distància provocada, amb l'adveniment de la denominada societat de la informació, entre els individus que tenien accés a les tecnologies de la informació i la comunicació i els

96

Tanmateix cal tenir present els següents factors per minimitzar les tendències de efectes negatiu: -

Com preparar la infraestructura digital de la regió per a un augment significatiu de la demanda; com passar de la formació educativa a un aprenentatge significatiu; com preparar millor educadors, pares i mares i alumnes per navegar per aquest nou context; com combinar tecnologies d’aprenentatge en línia i fora de línia o estratègies multicanal; com aplicar la garantia de qualitat en les noves circumstàncies; com evitar la dependència d’uns pocs proveïdors; com protegir la privadesa i els drets actuals i futurs dels estudiants, i com reformular en aquest nou context les normes de convivència i bon ús que teníem fins ara.

En tot això, les tecnologies educatives poden millorar la qualitat de vida futura o esdevenir un nou tipus de desafiament i dificultat. Al final, sospitem, tindrà alguns elements d’ambdós i hem d’estar preparats per a això. La necessitat i urgència de la covid-19 poden esdevenir una oportunitat o una pèrdua d’aquesta doncs les expectatives en les Edtech són molt altes i el desconeixement sobre com interactuen amb el procés d’aprenentatge i amb nosaltres és encara molt gran.

Tomàs Roy Català Àrea Estratègica de Seguretat. Programa Internet Segura Agència Catalana de Ciberseguretat

Enllaços d’interès - Remote learning, distance education and online learning during the covid-19 pandemic: A Resource List by the World Bank’s EdTech Team http://documents1.worldbank.org/curated/en/964121585254860581/pdf/Remote-LearningDistance-Education-and-Online-Learning-During-the-COVID19-Pandemic-A-Resource-List-by-the-World-Banks-EdtechTeam.pdf - Why covid-19 is an EdTech opportunity for Latin America https://www.weforum.org/agenda/2020/09/what-covid-19-means-for-edtech-latin-america/ - The covid-19 pandemic has changed education forever. This is how https://www.weforum.org/agenda/2020/04/coronavirus-education-global-covid19-online-digital-learning/ - Five trends of education and technology in a sustainable future https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2666683920300213 - Coalición Mundial para la Educación covid-19 https://es.unesco.org/covid19/globaleducationcoalition - Objectius de Desenvolupament Sostenible https://ca.wikipedia.org/wiki/Objectius_de_Desenvolupament_Sostenible

que no en tenien, però posteriorment es posa l'accent en el nivell de coneixement i les habilitats necessàries per part dels usuaris per a fer-ne un ús avançat. https://www.termcat.cat/ca/cercaterm/fitxa/NDA4MjQ0MA%3D%3D .

97

- Classe inversa https://ca.wikipedia.org/wiki/Classe_inversa - ICTs as Transformative Enabling Tools in Education for Sustainable Development https://www.researchgate.net/publication/300398153_ICTs_as_Transformative_Enabling_Tools_in_Education_for_Sustai nable_Development - Ecologies d’aprenentatge https://criatures.ara.cat/opinio/Ecologies-aprenentatge_0_1702629727.html - The 101 Hottest EdTech Tools According to Education Experts (Updated For 2020) https://tutorful.co.uk/blog/the-82hottest-edtech-tools-of-2017-according-to-education-experts - Llei 12/2009, del 10 de juliol, d’educació http://ensenyament.gencat.cat/web/.content/home/departament/normativa/normativa-educacio/lec_12_2009.pdf - 5 ways to help keep children learning during the covid-19 pandemic https://www.unicef.org/coronavirus/5-tips-helpkeep-children-learning-during-covid-19-pandemic - COVID Education: How Tech Is Transforming Learning https://www.silicon.co.uk/cloud/covid-education-how-tech-istransforming-learning-347857 - Edtech is no longer the future, it’s the now https://edtechnology.co.uk/covid-19/edtech-is-no-longer-the-future-its-thenow/ - La educación post covid-19: 6 claves y 3 retos https://empresas.blogthinkbig.com/la-educacion-post-covid-19-6-claves-y3-retos/ - The likely impact of covid-19 on education: Reflections based on the existing literature and recent international datasets https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC121071/jrc121071.pdf - 3 ways the coronavirus pandemic could reshape education. https://www.weforum.org/agenda/2020/03/3-wayscoronavirus-is-reshaping-education-and-what-changes-might-be-here-to-stay - After covid-19: The Longer-Term Impacts of the Coronavirus Crisis on Education. https://educationfutures.monash.edu/all---present/after-covid-19 - The coronavirus pandemic is reshaping education. https://qz.com/1826369/how-coronavirus-is-changing-education/ - New pandemic edtech power networks. https://codeactsineducation.wordpress.com/2020/04/01/new-pandemicedtech-power-networks/ - Post-covid-19 Education and Education Technology ‘Solutionism’: a Seller’s Market. https://link.springer.com/article/10.1007/s42438-020-00164-x#ref-CR73 - Innovative teaching and learning. Part two: Spotlight on innovative practice. https://education.nsw.gov.au/teaching-andlearning/professional-learning/scan/past-issues/vol-33--2014/innovative-teaching-and-learning--part-two-spotlight-oninnovative-practice - 7 eines digitals per a l’aprenentatge col·laboratiu. https://blog.vicensvives.com/ca/7-eines-digitals-per-a-laprenentatgecollaboratiu/

98

drets humans

Escolarización obligatoria: cuando se confunden los fines con los medios

Educar sin escuela: quiénes y por qué La compleja situación social producida por la crisis sanitaria del COVID-19 en 2020 ha puesto de manifiesto la opción de educar sin escuela, una modalidad educativa que algunas familias llevan décadas practicando. Las que han decidido no llevar a sus hijos al colegio, una vez terminado el confinamiento general de la población y reabiertos los centros educativos, pueden clasificarse en dos grandes grupos: De un lado, quienes querían educar en casa y, por diversos motivos, no se habían animado (o atrevido) a tomar la decisión pero que, durante el confinamiento y la forzosa escuela virtual se dieron cuenta de que eran capaces de hacerlo y de que esa podía ser una buena opción para sus hijos.

De otro lado, quienes nunca se habían planteado educar en casa pero no están dispuestos a mandar a sus hijos al colegio en las circunstancias actuales. Este grupo se divide, a su vez, en otros dos, a saber: quienes quieren evitar el riesgo de contagio y quienes están disconformes con las medidas de seguridad adoptadas. Con toda probabilidad, todos ellos volverán a escolarizar presencialmente una vez que la situación vuelva a la normalidad.

Pero ¿qué sucede con aquellas familias que no quieren volver a escolarizar, simplemente porque les parece que el homeschooling es una mejor opción para sus hijos?

La Dra. Madalen Goiría, en su tesis doctoral, establece una taxonomía de motivos y distingue entre cuatro tipos de familias en función de la causa que les llevó a tomar esta decisión.

1) Los protectores. Consideran que los niños deben crecer en un entorno de seguridad y confianza que favorecerá necesariamente el aprendizaje. Por ello, quieren evitar el impacto negativo que el entorno escolar pudiera tener por cuanto es competitivo, a veces agresivo, y promueve valores diferentes de los de la familia. La relación entre los miembros de la familia es el factor fundamental.

2) Los educadores. Son padres que han estudiado y reflexionado profundamente acerca de la pedagogía imperante en el sistema escolar. Valoran la educación libre y activa, la creatividad, el razonamiento y el aprendizaje integral y flexible, individualizado según las necesidades y capacidades de cada niño.

3) Los rebeldes. Estos padres son críticos con la sociedad consumista y economicista y, por tanto,

99

rechazan a la escuela como una de las instituciones de esta sociedad cuyos valores no comparten.

4) Las víctimas del sistema escolar. Este ha sido, tradicionalmente, el grupo más numeroso de familias educadoras en casa en España. Son padres que no optaron libremente por la educación sin escuela sino que este fue su último recurso al no encontrar respuesta a sus necesidades dentro del sistema. Incluye multitud de situaciones y motivos, desde el acoso escolar o las necesidades especiales no atendidas, a circunstancias personales y familiares incompatibles con la escolaridad presencial, como pueden ser los viajes familiares, los problemas de salud o los horarios laborales de los padres.

Las familias que han desescolarizado a causa de la crisis del COVID-19 se han encontrado con que miles de familias antes que ellos habían allanado el camino. Muchas de ellas comparten sus experiencias y reflexiones en las redes sociales, en blogs e incluso en libros y documentales.

Sin embargo, también se han encontrado con que la situación legal no les es favorable.

Inseguridad jurídica La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece, en su artículo 26, que los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

Según la Declaración Universal de los Derechos del niño, la responsabilidad de la educación de los niños “incumbe, en primer término, a sus padres”.

También la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y la propia Constitución española establecen el derecho de los padres de elegir y garantizar la educación moral y religiosa conforme a sus convicciones.

Sin embargo, pese a toda la legislación internacional que reconoce el derecho preferente de los padres a decidir cuál es la mejor educación para sus hijos, y pese a que la propia Constitución española de 1978 reconoce el derecho a la educación, el desarrollo de nuestra carta magna hace una interpretación sumamente restrictiva de este derecho al equiparar el término “educación” con el término “escolarización”. Así, el artículo 4 de La Ley orgánica de educación (2006) establece que la enseñanza básica es obligatoria y comprende diez años de escolaridad, no dejando lugar a otros métodos educativos que pudieran darse (como, de hecho, se están dando) al margen del sistema de escolarización presencial.

Con este marco normativo, la praxis administrativa de los centros educativos es el punto de partida

100

de una maquinaria que, en no pocas ocasiones, desemboca en un proceso judicial absurdo que debería evitarse por una cuestión de economía procesal pero, también y sobre todo, por una cuestión de sentido común y de efectiva protección del interés de los menores.

Al tener conocimiento de la falta de escolarización de un menor de entre 6 y 16 años, los centros escolares deben, en cumplimiento de sus respectivos protocolos de absentismo, informar a las autoridades competentes, en este caso, servicios sociales e inspección educativa. Una vez informados los padres del deber de escolarizar a sus hijos, y previo trámite preceptivo de audiencia que no siempre se cumple, estos son requeridos para proceder a la escolarización inmediata de los niños. Ello a pesar de que, en la mayoría de los casos, el informe emitido por los servicios sociales es favorable a la familia al constatar que los niños sí están recibiendo una educación y sí están correctamente atendidos.

Al incumplir el requerimiento de escolarización, el expediente es trasladado a la Fiscalía de Menores, quien, a pesar de poder comprobar la veracidad del informe de los servicios sociales acerca del estado del menor, y al no disponer de una normativa clara que le permita archivar el caso, lo remiten al juzgado para la apertura de diligencias penales.

Aunque en alguna ocasión se ha seguido un procedimiento civil por la vía del artículo 158 del Código civil, lo habitual es que se impute un delito de abandono de familia, puesto que es el único tipo penal en el que cabría subsumir el hecho de la no escolarización. Existen numerosos autos de archivo en casos como estos, puesto que, lógicamente, la falta de escolarización no es indicio suficiente para considerar que exista delito de abandono.

También la escasa jurisprudencia recaída en casos contra homeschoolers es favorable a la libertad de las familias. Cabe destacar, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 260/1994 de 30 de octubre: La intervención del derecho penal debe estar reservada para aquellos supuestos en los que las enseñanzas impartidas difunden ideas contrarias a la convivencia o a la tolerancia, hacen apología de la violencia, promueven discriminación por motivos raciales, religiosos o xenófobos, o favorezcan prostitución o corrupción de menores, sin perjuicio de la protección específica de estos valores en otros preceptos del ordenamiento penal”. Y la Sentencia de la AP de Barcelona, de 14 de febrero de 1996: “La formación educativa, efectuada al margen de la enseñanza oficial, es perfectamente aceptable en el marco de las libertades diseñado por la Constitución.

En las Islas Canarias, uno de los procedimientos seguidos por la vía penal contra los padres de un niño no escolarizado fue sobreseído el 8 de julio de 2008 mediante auto que consta de un razonamiento jurídico único que dice: A la vista de lo actuado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede el sobreseimiento libre y archivo de las presentes diligencias al no existir datos de los que se desprendan que los imputados han incumplido sus obligaciones familiares respecto de sus hijos menores, ya que los mismo están recibiendo atención y educación adecuadas, aunque no se ajusten a los modelos ordinarios implantados socialmente. Los menores reciben formación, por lo que no puede incardinarse la

101

conducta de los padres en tipo penal alguno.

Un día antes, el 7 de julio de 2008, se había decretado en Euskadi el sobreseimiento y archivo de las diligencias seguidas contra el matrimonio Branson-Sánchez, quizás el caso más mediático de todos los que se han dado en España. El fundamento jurídico segundo del decreto por el que se acuerda el archivo de las diligencias, dice: El hecho de educar a los propios hijos en casa no está regulado legalmente si bien tampoco existe ninguna figura penal que sancione tal conducta. Por tanto, la no asistencia a un centro educativo oficial contraviene normas de carácter administrativo, pero no penal. No ha quedado acreditado de una forma clara que los menores puedan resultar gravemente perjudicados en un futuro en su formación educativa. Ni que tal perjuicio de existir se esté realizando de una forma dolosa por parte de sus padres. Más bien parece que éstos por diversas razones entre ellas algunas de tipo práctico han decidido educar a sus hijos mediante un sistema de enseñanza no tradicional. Pero ello no implica automáticamente que estén dejando de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad. Sino que los están ejerciendo de una forma no reglada.

En Galicia, otro auto de sobreseimiento decía, en 2008: Que la actitud de los padres no integra el tipo penal previsto en el art. 226 del C.P. dado que no hay dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, sino una interpretación poco convencional respecto a la educación obligatoria, que por otro lado se ve amparada por el derecho a la libertad de enseñanza recogido en el art. 27 de la Constitución.

Es fundamental la

labor de los jueces al establecer la

distinción entre los

fines (educación) y los medios

(escolarización y otras vías)

Y, para terminar el año 2008, el 30 de diciembre, un quinto archivo (éste en Andalucía) decretando que no hay omisión de la obligación educativa de los padres para con su hijo, como se desprende de la documentación aportada y del informe del médico forense, sino una opción por un sistema educativo alternativo al tradicional-obligatorio, sin que el hecho de no matricular a un hijo en los centros públicos o concertados de la enseñanza obligatoria sea constitutivo de delito si ello no supone una omisión o negligencia en el cumplimiento de la obligación de los padres de procurar la educación de sus hijos (art. 154 del Código Civil) como ocurre en este caso.

Es fundamental la labor de los jueces al establecer la distinción entre los fines (educación) y los medios (escolarización y otras vías) para proteger a las familias que educan en casa de la aberración de padecer las consecuencias de un juicio por abandono de familia.

Un auto dictado en Menorca en el año 2009 expone lo siguiente: En el caso, si bien es evidente que no se ha producido la escolarización efectiva y presencial de los menores, también se ha revelado la dedicación de los padres a fin de procurarles una educación integral, de acuerdo con sus convicciones y principios. De los distintos informes, curiosamente aportados con la querella, se deduce que se trata de niños socializados, atendidos, alegres, no detectándose abandono ni riesgo alguno de exclusión social. Desde esta perspectiva, aunque la denuncia se refiere a la

102

contumacia de los padres en su negativa a escolarizar a los menores, no se contempla una situación de abandono de los mismos, en el sentido de que no se preste atención a su educación, que estén desatendidos o en la calle, pues son los progenitores los que, con un sacrificio de su tiempo mayor que el resto de los padres, se dedican a la tarea de educar a los niños, sin delegar en la escuela tal función, el referido informe así lo destaca. La vida dels pares, sobretot de les mares, gira prioritàriament entorn a la satisfacció de les necessitats dels seus fills, la qual cosa, lluny de ser una posició còmode, requereix un sobreesforç permanent”. “De la querella y de la documentación que se aporta no se deduce un estado de abandono que pueda integrar el tipo penal, basándose la misma en una enumeración de las diferentes normas que ‘legalmente’147 obligan a una escolarización presencial.

Pero, a pesar de los autos de sobreseimiento y de las sentencias favorables a las familias, estas se siguen encontrando en una situación de absoluta inseguridad jurídica al carecer de un reconocimiento legal expreso y de un mecanismo de protección que les permita impedir este tipo de imputaciones.

Esta inseguridad tiene tres consecuencias, a mi entender, graves: 1) Algunas familias educan en casa de un modo semiclandestino, evitando hablar del asunto con familiares y conocidos e, incluso, evitando salir a la calle durante el horario escolar lectivo.

2) Otras familias desearían educar a sus hijos en casa pero no lo hacen por miedo a tener que enfrentarse al acoso de las autoridades e, incluso, a un proceso judicial que tiene un alto coste económico, temporal y emocional.

3) Los jóvenes educados en casa tienen ciertas dificultades para obtener las titulaciones académicas oficiales al no haber establecida, legalmente, una forma de acceso específica para ellos. A modo de ejemplo, mencionar que para acceder a los exámenes libres de Educación Secundaria deben tener 18 años cumplidos, mientras que los jóvenes escolarizados acceden a esta titulación a los 16 años.

Elementos para la reflexión Según las conclusiones del II Congreso Nacional y I Internacional de Educación en Familia de la Universidad de Navarra (2011) la solución ha de darse por la vía política, en el sentido de que el legislador no puede seguir ignorando un hecho que ya es una realidad social en España, que se ampara en una amplia normativa internacional, que no es contraria a la Constitución española y que nuestros jueces han venido reconociendo como una opción educativa válida aunque, ciertamente, no conforme a derecho si tomamos en consideración la interpretación restrictiva que del derecho a la educación hace la actual Ley orgánica de educación.

También varios defensores del pueblo, en diversos momentos, han recomendado al legislador 147

Entrecomillado en el original.

103

tomar cartas en el asunto para acabar con la inseguridad jurídica actual y evitar la desprotección de las familias educadoras en casa.

Así, el Defensor del Pueblo andaluz, en su informe al Parlamento autonómico sobre la gestión realizada en el año 2005148, expone que estimamos oportuno que se vaya abriendo paso en Andalucía un debate sobre este tema por cuanto estamos convencidos de que el mismo va a ser ineludible en un plazo breve de tiempo. […] Aparte de que sea previsible que su número siga creciendo, esta irrelevancia estadística no implica que los casos de estas familias no deban ser objeto de la debida atención por parte de esta Institución y de la Administración Educativa. […] El papel de la Administración Educativa en este ámbito debería ser doble: por un lado, ofrecer a las familias un conjunto organizado de medios personales y materiales -el sistema educativo- donde los menores puedan ser educados y formados adecuadamente y, por otro lado, velar porque los menores cuyas familias opten por sistemas educativos alternativos reciban una educación y una formación que cumplan las estipulaciones mínimas exigidas por la legislación educativa y los planes de estudio en vigor. […] Creemos que la Administración Educativa debería plantearse seriamente la necesidad de regular las formas alternativas de educación, ya que la ausencia de regulación legal de unas prácticas educativas cada vez más extendidas sólo puede redundar en un perjuicio para los menores afectados y para sus familias. […] Pretender que nuestro país o nuestro sistema educativo van a permanecer ajenos a esas nuevas realidades sociales, nos parece un ejercicio de ingenuidad que no nos conduce a nada positivo. Si observamos a los países de nuestro entorno y vislumbramos el futuro con una cierta perspectiva, nos daremos cuenta de que no podemos seguir apostando por un único modelo educativo, concebido como algo exclusivo y excluyente que condena sin paliativos a la ilegalidad o incluso criminaliza a todo aquel que opta por modelos educativos alternativos. En nuestra opinión es necesario abrir un debate social, especialmente en el seno de la comunidad educativa, en el que se analicen las nuevas realidades sociales y educativas y se vayan perfilando las claves para una nueva legislación que habrá de buscar cómo conjugar el derecho de las familias a decidir libremente el tipo de educación que quieren para sus hijos, con el deber de los poderes públicos de garantizar que cualquier modelo educativo que se elija respete íntegramente el derecho fundamental de los menores a acceder a una educación que tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad y el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

148

Págs. 2 a 10 del informe.

104

También el Defensor del Pueblo español, en su informe al Parlamento nacional sobre su gestión del año 2006149, determinó lo siguiente: Esta Institución, examinados los términos del planteamiento que ha quedado expuesto, que en última instancia es revelador de la creciente pluralidad de la sociedad española, ha considerado oportuno iniciar un trámite informativo con la finalidad de conocer eventuales proyectos del Ministerio de Educación y Ciencia, dirigidos a establecer las modificaciones normativas necesarias para el reconocimiento en nuestro ordenamiento educativo de la validez de la fórmula educativa que propugnan los promoventes de la queja..

Por su parte, la Defensora del Pueblo de La Rioja, en respuesta a una queja presenta en 2007 por una familia que estaba siendo investigada por educar en casa, declaró que no cabía pronunciamiento expreso por su parte dado que consideró que competía resolver esta cuestión a la normativa básica estatal. Sin embargo, añadió: Creemos que debería plantearse seriamente la necesidad de regular las formas alternativas de educación.

Ese mismo año, el Ararteko del País Vasco, en una resolución que daba respuesta a la queja de otra familia investigada, expuso: Que en el ejercicio de nuestras atribuciones, podemos y debemos demandar la apertura de una reflexión que, a la vista de los elementos que concurren en el caso que nos ocupa, explore las posibilidades de que la formación educativa no escolarizada impartida en el hogar familiar, lo que se conoce como homeschooling, encuentre acomodo en la legislación sobre educación. En definitiva, éste es el objeto que perseguimos con las presentes conclusiones, esto es: poner de manifiesto la necesidad de abrir un debate con respecto al posible reconocimiento legal de esta opción educativa con la participación del conjunto de la comunidad educativa.

Son, así, cuatro los defensores del pueblo que han considerado necesario abrir un debate no solo a nivel social sino, sobre todo, en sede parlamentaria para incluir otras formas educativas distintas de la consistente en la escolarización presencial.

Incluso el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 133/2010, en la que denegó el amparo a unos padres que fueron obligados a escolarizar, reconoce que no cabe descartar otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular a la enseñanza básica e invita al legislador nacional a tomar una determinación al respecto.

149

Pág. 374.

105

Las familias que educan en casa coinciden en la firme creencia de que el concepto de educación transciende de la educación meramente formal y abarca mucho más que lo académico. Se trata de familias que han reflexionado profundamente sobre el concepto de educación, que han investigado, en mayor o menor medida, los procesos de aprendizaje del ser humano y que, finalmente, han tomado la decisión consciente, madura e intensamente meditada de asumir la responsabilidad de proporcionar a sus hijos una educación integral.

Los

datos, además, avalan esta modalidad educativa pues ya son millones las personas adultas que, en todo el mundo, fueron educadas sin escuela y tuvieron resultados exitosos, tal como revelan los estudios, tanto en el grado de satisfacción personal como en el desempeño académico y profesional de los jóvenes adultos educados en casa.

Al fin y al cabo, ¿no es ese el objetivo de la educación?

Laura Mascaró Rotger Advocada

Bibliografía y webgrafía − − − − −

Goiria Montoya, Madalen. La opción de educar en casa (Implantación social y encaje del homeschool en el ordenamiento jurídico español). Tirant lo Blanch, 2014.

Informe del Defensor del Pueblo andaluz al Parlamento sobre la gestión realizada durante 2005. https://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/ Informe_Anual_2005.pdf Defensor del Pueblo. Informe anual 2006. https://www.defensordelpueblo.es/informe-anual/informe-anual-2006/ Congresos nacionales de educación sin escuela. http://www.ulia.org/ficv/homeschooling/ Neven, Van Pel, D, Allison, P and Allison, Derek. Fifteen years later: home-educated Canadian adults. Canadian Center for Home Education. 2009.

106

Homeschooling. Situació legal L’educació a casa, l’educació en família o el homeschool és un model educatiu en què els pares i mares assumeixen de manera directa la responsabilitat del procés educatiu dels seus fills150. És un fenomen relativament nou a l’Estat espanyol. Es calcula que són unes 4.000 famílies, 500 a Catalunya, que de manera conscient han optat per aquest model educatiu alternatiu al model d’escolarització obligatòria, i de moment l’únic que està regulat.

Abans d’entrar a analitzar les conseqüències legals que es poden derivar per a les famílies que han optat per aquest sistema educatiu, cal saber com està regulat a Espanya el dret a l’educació i qui en són els titulars.

A Espanya l’educació indubtablement és un dret, però també és un deure i una obligació. Aquesta doble vessant de dret i deure la recull la Constitució espanyola a l’article 27151.

Aquests drets i obligacions que configuren el complex article 27 no tenen un únic titular, ben al contrari, la titularitat és plural, amb les conseqüències que de dita pluralitat es derivaran, com veure’m més endavant152.

Qui són els titulars del dret a l’educació? De manera directa els menors, que en són els receptors del dret, i també els pares dels menors, que tenen dret que els seus fills rebin formació en consonància amb les seves conviccions.

150

La opción de educar en casa. Un análisis jurídico. Madalen Goiria Montoya.

Artículo 27 1.Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.

2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

3.Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4.La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

5.Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.

6.Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca.

7.Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca.

8.Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.

9.Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca.

10.Se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca.

152 La opción de educar en casa. Un análisis jurídico. Madalen Goiria Montoya. Pàg. 20.

151

107

Qui són els obligats a prestar el dret a l’educació?

Els pares i mares en compliment de les seves obligacions parentals153 i també els poders públics154.

Ambdós titulars tenen l’obligació de donar educació bàsica als menors i ho han de fer per mandant constitucional de l’article 27.2 en relació amb l’article 27.4, amb la finalitat d’aconseguir el ple desenvolupament de la personalitat i amb respecte als principis democràtics de convivència i als drets i llibertats fonamentals.

L’obligació de donar educació i ensenyament bàsic als menors no correspon només als pares ni només als poders públics, ja que no són propietat ni d’uns ni d’altres. Per tant, ni els pares ni l’Administració pública poden educar els menors de manera exclusiva ni excloent. El que sí han de fer els dos és educar-los en valors democràtics de la nostra societat, que és la que els ha de rebre com a ciutadans.

Aquest marc constitucional dona cobertura a l’educació a casa? La resposta que es doni a aquesta pregunta dependrà de la interpretació que faci d’aquest article el poder legislatiu i els tribunals.

Abans de la LOGSE el sistema d’ensenyament espanyol estava format per una xarxa de centres escolars públics, privats (religiosos o no) i per l’ensenyament a casa. En aquest darrers supòsits per obtenir la corresponent titulació es va establir i regular el sistema d’exàmens lliures155. Així doncs, els menors podien educar-se a casa, eren el que la llei definia com alumnos de enseñanza libre i després s’examinaven en centres estatals per aconseguir la titulació.

El legislador espanyol l’any 1990 davant la necessitat de superar les carències econòmiques i estructurals que l’educació havia patit en altres moments històrics i que feien impossible la igualtat d’oportunitats156 va optar per identificar educació i escolarització, convertint aquests dos termes en sinònims. Per tant, on la Constitució deia educació obligatòria, el legislador va entendre escolarització obligatòria. És la LOGSE la que per primer cop, a l’article 5157 va establir l’educació primària i secundària com un període d’escolarització obligatori de deu anys. Sistema que s’ha mantingut en totes les lleis 153

Codi Civil de Catalunya. Article 236-17. Relacions entre pares i fills.- Els progenitors, en virtut de llurs responsabilitats parentals, han de tenir cura dels fills, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los, i proporcionar-los una formació integral.

154 Article 27.3, article 27.5 de la Constitució espanyola.

155 Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa, art. 28,4. “La valoración de los alumnos de enseñanza libre se hará mediante pruebas de fin de curso, que se efectuarán en Centros estatales en la forma que reglamentariamente se establezca”.

156 A.M REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, Tirant lo Blanc, Valencia, 2003, p.124.

157 Artículo 5 1. La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la enseñanza básica. La enseñanza básica comprenderá diez años de escolaridad, iniciándose a los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis.

108

educatives posteriors: la Llei orgànica 1/1990158, la Llei orgànica 10/2003159, la Llei orgànica 2/2006 i l’actual Llei 12/2009, de 10 de juliol.

Si l’escolarització a Espanya és obligatòria perquè així ho regula la normativa que ha desenvolupat l’article 27 de la Constitució, la pregunta immediata que es fan les famílies que eduquen a casa és si aquesta opció és legal.

La resposta és que sí, és legal; si bé, el que a continuació hem d’afegir és que no està regulada normativament.

La legalitat d’aquesta opció educativa ja la va recollir el Tribunal Suprem l’any 1994160, quan a la Sentència de 30 d’octubre va declarar que les vies establertes per l’Estat per garantir el dret a l’educació no són exclusives ni excloents, de manera que no es pot descartar un model educatiu basat en l’ensenyament a casa sempre que es satisfaci la necessària formació dels menors perquè ells són els titulars directes del dret a l’educació.

Ho confirma, anys més tard, el Tribunal Constitucional a la Sentència de 2 de desembre de 2010161 quan diu que la Constitució, efectivament, no consagra directament el deure d’escolarització, ni de bon tros altres aspectes més concrets del seu règim jurídic com, per exemple, la durada del període sobre el qual ha de projectar-se. Atenent al que disposa l’article 27 CE no es poden excloure altres opcions legislatives que incorporin una certa flexibilitat al sistema educatiu i, en particular, a l’ensenyament bàsic.

Les dues sentències ens permeten afirmar d’una banda que la normativa que regula l’escolarització obligatòria fins als setze anys és constitucional i no vulnera el dret dels pares al fet que els seus fills rebin educació, com a vegades s’ha al·legat per algunes famílies que eduquen a casa, i de l’altra, que

2. La enseñanza básica será obligatoria y gratuita. <<Art. 5.1. La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la enseñanza básica. La enseñanza básica comprenderá diez años de escolaridad iniciándose a los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis. 2. La enseñanza básica será obligatoria y gratuita>>.

159 Artículo 9 Enseñanza básica. <<1. La enseñanza básica comprende la educación primaria y la educación secundaria obligatoria. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 2. La enseñanza básica incluye diez años de escolaridad. Se iniciará a los seis años de edad y se entenderá hasta los dieciséis>>.

160 STS núm. 1669/1994 (Sala Penal) de 30 de octubre.

“El TS declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona que absolvió a estas familias de los delitos de estafa, lesiones, fundación de Centro de enseñanza ilegal y asociación ilícita de que venían siendo acusados.”

161 Tribunal Constitucional (Sala Primera), Sentència núm. 133/2010, de 2 de desembre, RTC 2010/133.

158

109

a l’Estat espanyol no hi ha una única i excloent opció educativa i que són possibles altres sistemes educatius, com per exemple, l’educació a casa. El que cal és que les opcions educatives es regulin normativament.

Això és el que ha fet el legislador català a la Llei 12/2009, de 10 de juliol, d’educació 162: l’article 55163 regula l’educació no presencial en els ensenyaments obligatoris. Oferta educativa no presencial que s’ha de caracteritzar, segons l’article citat, per la varietat, l’obertura i la flexibilitat. Segueix dient l’article que l’Administració educativa ha d’organitzar la impartició dels ensenyaments no presencials per mitjà d’un centre singular. La disposició transitòria vint-i-vuitena de la llei disposa164 que el Govern, en el termini de tres anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquesta, havia de crear i regular el centre singular a què fa referència l’article 55.

En data 19 de maig de 2020, s’ha publicat al DOGC de 21 de maig de 2020, el Decret 57/2020, de 19 de maig, de l’Institut Obert de Catalunya165. Tal com es diu en el preàmbul del decret: de conformitat amb el mandat de la Llei d’educació, aquest Decret crea el centre públic singular per a la impartició específica dels ensenyament no universitaris en la modalitat d’educació no presencial, amb la denominació Institut Obert de Catalunya, IOC, i estableix la seva regulació. Tal com preveu la disposició addicional vint-i-vuitena de la mateixa Llei, la regulació establerta es fa ressò de la singularitat que deriva dels trets propis de l’educació no presencial.

162

Llei 12/2009, 10 de juliol, d’educació. DOGC núm. 5422 de 16 de juliol de 2009. Art. 55.

Article 55. Educació no presencial. <<1. El Govern, per a facilitar el dret universal a l’educació, ha de desenvolupar una oferta adequada d’educació no presencial.

2. Es poden impartir en la modalitat d’educació no presencial els ensenyaments post obligatoris, els ensenyaments que no condueixen a titulacions o certificacions amb validesa a tot l’Estat, els cursos de formació preparatòria per a les proves d’accés al sistema educatiu, la formació en les competències bàsiques, la formació per a l’ocupació i la formació permanent. També s’hi poden impartir, excepcionalment, ensenyaments obligatoris i els altres ensenyaments que, en determinades circumstàncies, estableixi el Departament.

3. L’oferta educativa no presencial s’ha de caracteritzar per la varietat, l’obertura i la flexibilitat per a assolir, especialment, l’ex-tensió de l’accessibilitat d’aquesta formació, la simultaneïtat amb altres ensenyaments i la complementarietat amb altres accions i estratègies formatives, i també la compatibilitat amb el treball.

4. Sens perjudici de les modalitats de formació semipresencial i no presencial que es puguin implantar als centres públics ordinaris, l’Administració educativa ha d’organitzar per mitjà d’un centre singular la impartició específica dels ensenyaments en la modalitat d’educació no presencial.

5. El professorat que imparteix ensenyaments en la modalitat d’educació no presencial ha de tenir la titulació requerida per a cada etapa educativa i ha d’acreditar la capacitació per a exercir la docència emprant mitjans telemàtics i els altres recursos propis de l’educació no presencial.

6. El Departament pot autoritzar els centres privats per a impartir ensenyaments postobligatoris i ensenyaments superiors en la modalitat d’educació no presencial.

7. El Departament ha de crear i regular un registre en què constin les dades dels alumnes que s’acullen a la modalitat d’educació no presencial en ensenyaments d’educació bàsica.>> 164 Disposició addicional vint-i-vuitena Creació i regulació del centre singular per a l’educació no presencial. <<1. El Govern, en el termini de tres anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquesta llei, ha de crear i regular el centre singular a què fa referència l’article 55 i n’ha d’establir la denominació.

2. En el centre per a l’educació no presencial, a més dels llocs amb atribucions docents, s’hi poden preveure, per a les tasques de direcció i gestió, llocs no reservats exclusivament a docents.

3. La regulació del centre per a l’educació no presencial, d’acord amb la singularitat de la seva funció, no està sotmesa a les prescripcions dels títols VII, VIII i IX. No obstant això, la provisió dels llocs docents s’ha de fer pels procediments establerts pel títol VIII i la dels llocs no reservats exclusivament a docents s’ha de fer pels procediments generals aplicables. >> 165 Decret de 19 de maig de 2020, núm. 57/2020, de l’Institut Obert de Catalunya, publicat al DOGC de 21/05/2020.

163

110

Aquest centre públic, però, tal com diu el preàmbul és un centre de formació de persones adultes, per tant, de conformitat amb el que disposa l’article 32.1.b166 per cursar ensenyaments a l’IOC, cal ser major de divuit anys o complir-los l’any natural en què s’inicia la formació, amb les excepcions dels apartats 2 i 3167.

Al meu parer, aquest decret segueix sense entrar a regular l’educació a casa o en família. En primer lloc perquè limita els ensenyaments a l’educació secundària no universitària i, en segon lloc, perquè ho limita a persones majors de divuit anys, amb les excepcions, taxades en el mateix decret.

El problema està que mentre no es reguli i desenvolupi legalment l’opció educativa d’educar a casa, s’està tractant les famílies que no escolaritzen com famílies absentistes, malgrat que la Llei catalana 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i adolescència, distingeix i defineix aquestes situacions168. a) No escolarització: el fet que els progenitors, els titulars de la tutela o els guardadors d’un infant o adolescent en període d’escolarització obligatòria no gestionin la plaça escolar corresponent sense una causa que ho justifiqui. b) Absentisme: l’absència de classe sense presentar justificant o sense una justificació acceptable. S’han de determinar per reglament quins són els casos que constitueixen absentisme lleu, absentisme moderat o absentisme greu, i quines són les mesures que cal adoptar en cada cas.

166

<<Article 32 Accés 1. Per cursar ensenyaments a l'IOC, cal complir els requisits següents: a) Estar en possessió dels requisits o condicions d'accés establertes per a cada ensenyament o formació impartida. b) Ser major de divuit anys o complir-los l'any natural en què s'inicia la formació, sens perjudici de les excepcions establertes als apartats 2 i 3.

167 <<Article 32.2. Excepcionalment, prèvia resolució del director o directora de l'IOC, poden cursar ensenyaments les persones majors de setze anys o que els compleixin dins del període lectiu al qual es matriculen, que acreditin una de les situacions següents: a) Tenir un contracte laboral que els impedeixi assistir als centres educatius de règim ordinari. b) Trobar-se en procés d'obtenció d'un permís de treball. c) Ser esportistes d'alt rendiment. d) Patir una malaltia o una discapacitat que impedeixi cursar els ensenyaments als centres de règim ordinari. e) Ser una víctima de la violència de gènere en l'àmbit de la parella, de la violència en l'àmbit familiar, d'agressions sexuals i d'assetjaments sexuals i per raó de sexe. f) Ser víctima d'actuacions terroristes. g) Estar subjecte a mesures de privació de llibertat per resolució judicial en centres penitenciaris o en centres de justícia juvenil. h) Trobar-se en una situació de dificultat social extrema o en risc d'exclusió. i) Ser un alumne que hagi cursat estudis reglats a Catalunya i que s'hagi traslladat a viure fora de Catalunya o fora dels territoris on es pot fer l'ensenyament en llengua catalana. j) Trobar-se en qualsevol altra situació extraordinària que impedeixi cursar els ensenyaments en els centres de règim ordinari.

3. Amb caràcter extraordinari, el o la titular de la direcció general competent en matèria d'educació secundària obligatòria, pot autoritzar que l'alumnat menor de setze anys cursi ensenyaments d'educació secundària a l'IOC, si concorren circumstàncies excepcionals, degudament acreditades, que determinin la impossibilitat que l'alumne cursi aquests ensenyaments en centres ordinaris. >> 168 Article 52.2. <<Les administracions públiques han de fer especial atenció a detectar els casos de no-escolarització, absentisme i abandó escolar i han d'adoptar de manera coordinada les mesures necessàries per a fer-hi front, mitjançant els protocols corresponents. >>

111

L’escenari de les famílies que eduquen a casa s’agreuja perquè les administracions públiques per imperatiu legal, article 13 de la Llei orgànica 1/1996, de protecció jurídica del menor169 , i article 52.2 de la Llei 14/2010, les obliga a comunicar i denunciar la inassistència habitual i injustificada al centre escolar dels menors en edat d’estar escolaritzats.

Aquí està l’origen i l’explicació de perquè l’Administració actua davant dels pares i mares que eduquen a casa. Habitualment són els centres escolars qui per aplicació d’aquests articles ho posen en coneixement dels serveis socials municipals o dels equips d’atenció a la infància i adolescència i/o al Departament d’Ensenyament, ja que són els que detecten que un menor en edat ha estat desescolaritzat.

Ho comuniquen als serveis socials perquè facin una valoració global de la situació familiar i social dels menors i determinin si a banda de la no escolarització hi ha factors de risc que els obligui a intervenir.

Com en els casos de les famílies que eduquen a casa, els pares en compliment de les seves obligacions parentals sí estan educant els seus fills, si bé de forma diferent, de manera que els expedients s’arxiven majoritàriament, ja que no es detecta cap situació de risc i/o desemparament dels menors.

També es comunica al Departament d’Ensenyament, ja que són els que han d’adoptar les mesures necessàries per a l’escolarització. Normalment la inspecció cita les famílies per comunicar que han d’escolaritzar-los i per assignar-los plaça escolar, així com informar-los de les conseqüències legals de no fer-ho.

A la pràctica suposa que envien un informe a la Fiscalia de Menors170, que en rebre’l obre diligències informatives i cita els pares a una compareixença, després de la qual poden acordar: arxivar l’expedient o entendre que cal iniciar un procediment civil per adoptar mesures de protecció dels menors, o que hi ha indicis de la comissió d’un delicte de l’article 226 del Codi pena171 que sanciona les conductes d’abandonament i d’incompliment dels deures inherents a la potestat parental.

En els supòsits en què les diferents fiscalies de l’Estat han acordat l’arxiu de les diligències han argumentat el que s’exposa a continuació. El 4 d’abril de 2008 la Fiscalía de Menores de Zaragoza diu: Los hechos no son constitutivos de delito penal, en cuanto la menor está realizando la educación

169

Artículo 13.2. <<Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no está escolarizado o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificación, durante el período obligatorio, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades públicas competentes, que adoptarán las medidas necesarias para su escolarización.>> 170 El fiscal té com a obligació la protecció dels interessos dels menors, art. 3 de la L50/81.

171 Article 226 del Codi Penal: El delito de abandono de la familia, menores o discapacitados que requieren de una especial protección, regulado en el artículo 226 del Código Penal, castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

El incumplimiento de tales deberes acarrea una pena de prisión de tres a seis meses o una multa de seis a doce meses.

112

académica, aunque sea fuera de las vías convencionales, ya que se considera que el delito se comete si el menor no recibe la educación académica, no si no acude a las clases del IES correspondiente.

En els supòsits que el fiscal entengui que cal adoptar mesures de protecció per al menor instarà per la via civil un procediment de jurisdicció voluntària, regulat a la Llei 15/2015 de 2 de juliol, en el qual demanarà al jutjat que acordi l’escolarització del menor. El jutjat donarà còpia de la demanda als pares i els citarà a una compareixença, en la qual se’ls escoltarà, també el menor si té més de dotze anys, i després dictarà una resolució. Quan s’inicien aquest tipus d’actuacions la majoria acaben en una resolució judicial per mitjà de la qual es requereix als pares que escolaritzin el fill/a en compliment del que disposa la normativa aplicable.

La Fiscalia de San Sebastián el 7 de juliol de 2008 arxiva al·legant: El hecho de educar a los propios hijos en casa no está regulado legalmente si bien tampoco la no asistencia a un centro educativo oficial contraviene normas de carácter administrativo, pero no penal.

La Fiscalia també pot entendre que hi ha una situació de desemparament i fer peticions de suspensió o de privació de la custòdia o potestat parental, si bé són poquíssimes les ocasions en què això ha ocorregut. Són supòsits en què hi ha alguna situació de risc per als menors amb independència de si estan escolaritzats o no.

Si el fiscal entén que hi ha indicis de la comissió d’un delicte d’abandonament dels deures derivats de la potestat parental s’obre un procediment penal –diligències prèvies–, i es cita els pares a declarar davant el jutge d’instrucció en qualitat d’investigats, acusats de la possible comissió del delicte de l’article 226 del Codi penal.

La majoria d’aquests procediments penals acaben amb el sobreseïment de les actuacions. És a dir, el jutge després d’escoltar les declaracions dels pares entén que no han comès cap delicte, perquè els pares estant donant compliment a les seves obligacions parentals i estan donant educació als seus fills. En poques ocasions el procediment penal ha seguit endavant fins a judici oral, i en els casos en què hi ha hagut judici, la immensa majoria han estat absolts per la mateixa argumentació que hem exposat.

Fem un breu repàs als arguments que han fet servir els tribunals per arxivar o absoldre El Jutjat d’Instrucció de Galícia acorda el sobreseïment provisional de les actuacions argumentant: Debe entenderse en consecuencia que no hay dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, sino una interpretación poco convencional respecto a la educación obligatoria, que

113

por otro lado se ve amparada por el derecho a la libertad de enseñanza reconocido en el art.

27 de la Constitución.

El Jutjat d’Instrucció 2 de Los Llanos de Aridane en Tenerife el 8 de juliol de 2008: […] por no existir datos de los que se desprendan que los imputados hayan incumplido sus obligaciones familiares respecto de sus hijos menores, ya que los mismos están recibiendo atención y educación adecuadas, aunque no se ajusten a los modelos ordinarios implantados socialmente. Los menores reciben formación por lo que no puede incardinarse la conducta de los padres en tipo penal alguno.

El d’Instrucció de Sanlúcar de Barrameda, el 30 de desembre de 2008: (…) pues no hay omisión de la obligación educativa de los padres para con su hijo, como se desprende de la documentación aportada y del informe del médico forense, sino una opción por un sistema educativo alternativo al tradicional-obligatorio, sin que el hecho de no matricular a un hijo en los centros públicos o concertados de la enseñanza obligatoria sea constitutivo de delito si ello no supone una omisión o negligencia en el cumplimiento de la obligación de los padres de procurar la educación de sus hijos (art. 154. del Código Civil) como ocurre en este caso.

El d’Instrucció 1 de Vitoria, en data 11 de febrer de 2011: No existen indicios suficientes de que los imputados, padres del menor, hayan incumplido el deber de educar y procurar una formación integral a su hijo, ya que la escolarización del menor estaría justificada. Y lo relevante es que en todo caso los imputados están procurando dicha formación.

Instrucció 3 de Sant Feliu del Llobregat, el 18 de març de 2015: En efecto no consta, a la vista de las declaraciones practicadas a los imputados, a las testigos, así como a la vista de la documentación aportada por la defensa, que el sistema educativo seguido por los imputados para con sus hijas o homeschooling pueda ser equiparado a una dejación por parte de los progenitores en relación a los deberes inherentes a la patria potestad y, en concreto, en relación a la obligación de procurar escolarización de sus hijas. Por ello, si bien el modelo educativo seguido por los imputados no se ajusta a las exigencias previstas en la Ley 1/2009, de 10 de julio, de Educación, ello no puede traducirse en la concurrencia, desde la perspectiva penal, de los elementos típicos del delito previsto en el artículo 226 del Código penal.

Instrucció 2 de Granollers, 17 de abril de 2020:

114

La investigada no ha hecho dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes de conformidad con el art. 226 del Código Penal, sino más bien al contrario ya que siempre ha actuado procurando el bienestar de sus hijos implicándose tanto en su educación como en su salud y el resto de las necesidades de los mismos tal y como se ha acreditado en autos donde consta que los menores están recibiendo la educación y los cuidados adecuados, es por lo que no ha quedado probada la comisión del delito investigado.

El Jutjat Penal 1 de Granada, 83/2011, 18 de febrer: Y es que a los fines de integrar el tipo del art. 226 por ausencia de escolaridad de menores, se debe distinguir entre lo que es dejación de funciones y deberes de la patria potestad que tiene lugar cuando al menor no se le procura ninguna formación, o la que se está impartiendo es sectaria y totalmente desviada de la que suele recibir otro niño de su edad en el ámbito geográfico donde vive, de aquellos casos en que recibe una formación más o menos adecuada y concordante con la de dicho ámbito pero por cauces no oficiales u homologados. Es este último caso, sólo un examen por parte de peritos docentes puede acreditar que tal formación supone de facto un abandono de los deberes educativos y en todo caso se le deberá haber hecho un requerimiento a los padres, advirtiéndoles de esa insuficiencia acreditada y compeliéndoles a que lo escolaricen en Centro adecuado y nada de ello se ha practicado. Es más, las pruebas documentales acreditan que el niño recibe una formación en materias que son las usuales en nuestro sistema educativo, por lo que no se aprecia lesión al bien jurídico protegido que es la educación del menor y no el que esta tenga lugar de forma exclusiva por los cauces oficiales.

Realment el que no té sentit és que els poders públics tanquin els ulls davant una realitat social com és l’opció d’educar a casa172 i equiparin aquesta opció educativa amb l’absentisme escolar, i menys encara que se’n derivin procediments judicial civils i/o penals contra aquestes famílies. Els menors que s’eduquen a casa certament no estan

172

La opción de educar en casa. Un análisis jurídico. Madalen Goiria Montoya. Me atrevo a sugerir que la interpretación de la ley admite su adaptación a la realidad actual (Según el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”), y podemos entender por realidad actual, el reconocimiento que se da en la mayoría de los países de la Unión Europea del propio derecho de los padres a educar en casa sin recurrir al sistema escolar, y la aceptación que el Tratado de Lisboa hace del artículo 14, 3 de la Carta de Niza según el cual se reconoce “el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”. En este aspecto, el Tratado de Lisboa, de obligatorio cumplimiento para el Reino de España, añade expresamente las convicciones pedagógicas entre aquellas que el Estado habría de tener en cuenta a la hora de garantizar este derecho. La consecuencia es que las convicciones pedagógicas llevan precisamente a la flexibilización del sistema, ya que las opciones pedagógicas en las que se basan esas convicciones son por su propia naturaleza distintas a las que ofrece el sistema educativo convencional y por ello, no atendidas por el mismo.

115

escolaritzats però estant rebent educació i no estan en situació d’absentisme i menys encara en situació d’absentisme o desemparament.

Al meu parer cal reivindicar, perquè la Constitució ho permet, i demanar a l’Administració que posi en marxa els mecanismes legals necessaris per regular l’educació a casa perquè és una opció legal.

Marta Ginés Padrós Advocada

116

Les nostres publicacions Temari d’oposicions per a l’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat de Catalunya:

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

El llibre Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigirvos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Anna Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Maria

Burgués, Berta

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional.

Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

117

Temari de l'oposició per a l'accés al COS SUPERIOR de la Generalitat de Catalunya: opció JURÍDICA – VOLUM I, II i III Aquest llibre, que consta de tres volums ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya.

El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el supòsit de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández, Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

Casos pràctics per a l'oposició al cos d'advocacia de la Generalitat de Catalunya: Escrits processals i dictàmens Aquest llibre inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l'oposició d'accés al cos d’advocacia de la Generalitat de Catalunya que s’ajusten a l’estructura dels exercicis pràctics de l’oposició. En concret, l’aspirant haurà de redactar, segons el cas, un escrit processal de demanda o de contestació de la demanda, així com l’informe d’estratègia processal corresponent, o bé un dictamen en el qual haurà d’efectuar una anàlisi jurídica de les qüestions que es plantegin en l’enunciat del supòsit respectiu. A més, en cada cas es proporciona una possible solució que respon al criteri fonamentat del seu autor.

Aquesta obra inèdita pretén ser una eina útil per a la preparació de la part pràctica de l’oposició.

Les autores són: Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Montse Polidura Navío ,Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

Coordinació: Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart Revisió: Mercè Covas Bernal i Eva Martínez Serrano

118

La nostra revista DIRECTUM

Anna Maria Burgues Pascual, Joan A. Llinares i Gómez, Yolanda Hernández i Darnés, Montserrat Polidura Navio, Aranzazu Colom Nart, Elisabeth Fernández Martínez, Alexandre Peñalver, Josep Pagès i Massó, Marc Marsal Ferret, Xavier Silvestre i Castejón, Lluís-Xavier Toldrà, Carles Serrano i Núñez.

Anna Valls Domingo, Rubén Ramírez Fernández, Anna Tayadella Prat, David Siuraneta Pérez, Diego Gómez Fernández, Tomàs Roy Català, Santi Romeu Sala, Carles Serrano Nuñez, Ricard Brotat i Jubert, Luis M. García Cantón.

Francesc Esteve Balagué, Yolanda Hernández i Darnés, Encarnació Grau i Corominas, Queralt Camps Pujol, Roser Martí i Torres, Anna Mulà Arribas, Maria del Mar Pérez Velasco , Òscar Roca Safont.

Dolors Feliu i Torrent, Narcís Mir i Sala, Arantza González López, Núria Romera Santiago, Gemma Capdevila Ponce, Anna Magnet Planas, Maite Català Pujol, Carles Solivia i Hernández, Beatriu Masià Masià

Ramon Riu Fortuny, Arantza gonzález López, Pere Farran Castellà, Anna Maria Burgués Pascual, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Lluís Florensa Labazuy, Mercè Covas Bernal (Redactora).

Rosa Maria Díaz Petit Laura Abelló Figueras Sara Artigot Seoane Jean M. Nogueroles Alberola Carles Serrano Núñez Tomàs Roy Català Laura Mascaró Rotger Marta Ginés Padrós