DIRECTUM

Page 1

DIRECTUM REVISTA D’ANÀLISI I ACTUALITAT JURÍDICA NÚM. 5



a propòsit de ... Els fets del 6 d’octubre de 1934 i el procés al Govern de la Generalitat davant el Tribunal de Garanties Constitucionals

1

Ramon Riu Fortuny

comentaris Autorizaciones judiciales en el marco de la epidemia por el COVID-19

25

Arantza González López

La suspensió de terminis durant l’estat d’alarma

51

Pere Farran Castellà

El repte de l’aixecament de la suspensió dels terminis administratius afectats

56

per la declaració de l’estat d’alarma Anna Maria Burgués Pascual

transparència i bon govern Règims d’accés a la informació pública

65

Eva Martinez Serrano

noves tecnologies Els drets d’accés de la ciutadania en l’estat d’alarma i l’administració digital

82

Ruth Molina Chércoles

Drets humans Una reflexió (més?) sobre l’ordre públic Josep Lluís Florensa Labazuy

87


a propòsit de ...

Els fets del 6 d’octubre de 1934 i el procés al Govern de la Generalitat davant el Tribunal de Garanties Constitucionals

“Al cap de cinquanta anys, tothom explica les coses a la seva manera. Hi ha molta fantasia.(..).” Josep Tarradellas1

Des d’octubre de 2017, però potser més encara quan l’any 2019 anàvem seguint en directe el procés als membres del Govern de la Generalitat de Catalunya a la Sala Penal del Tribunal Suprem, ens venia a la memòria la Sentència dictada el 6 de juny de 1935 pel Tribunal de Garanties Constitucionals en el procés al Govern de la Generalitat de Catalunya, presidit aleshores per Lluís Companys.

Els fets del 6 d’octubre de 1934 i aquell procés penal van tenir un seguiment exhaustiu a la radio i a la premsa escrita d’aquells temps. Posteriorment s’han publicat molts articles i llibres que des de diferents punts de vista i metodologies molt diverses han volgut explicar-ho. Però el cert és que la inextricable complexitat dels fets, el clima de màxima inestabilitat política i social en què es van produir, els diversos i nombrosos subjectes, institucions i grups polítics que hi van intervenir, la mateixa naturalesa extraordinària de les disposicions normatives que es van adoptar, els nombrosos processos penals i militars a què van donar lloc, així com la Guerra Civil, que va començar el mes de juliol de 1936, han fet que encara avui hi hagi aspectes poc coneguts del que va succeir.

El context social del procés desencadenat a partir d’octubre de 2017 és ben diferent del que va emmarcar els fets del 6 d’octubre de 1934. El clima polític a diferents països d’Europa i a Espanya durant l’any 1934 era d’una gran inestabilitat política i se succeïen episodis de violència, moviments revolucionaris i algun pronunciament militar. Però conèixer aquells precedents històrics ens permet comparar i comprendre millor l’actualitat, tant el que ha tornat a succeir més o menys com aleshores, com el que ha esdevingut de forma diferent.

La llei de contractes del conreu Per intentar resumir una mínima crònica d’aquell precedent històric hem de començar per recordar l’accidentada vigència de la Llei de contractes de conreu, publicada inicialment al Butlletí Oficial de la 1Entrevista

a Josep Tarradellas publicada al diari AVUI del 19 de juliol de 1986, pàg. 3.

1


Generalitat de Catalunya (BOGC) del 12 d’abril de 1934 (núm. 102), com un factor significatiu en l’escalada de tensió que abocaria als fets del 6 d’octubre.

Des de finals del segle XIX i molt especialment a partir de la plaga de la fil·loxera s’havia anat agreujant el conflicte entre rabassaires i propietaris. L’Estat havia aprovat una Ley de Reforma Agraria (Gaceta de Madrid -GM- núm. 265, del 21 de setembre de 1932) que considerava el contracte de rabassa morta com un cens, i establia que seria redimible a voluntat del rabassaire d’acord amb la regulació que faria una altra llei que s’hauria d’aprovar. Però la Unió de Rabassaires2 aspirava a obtenir immediatament una regulació efectiva i Esquerra Republicana de Catalunya va presentar un projecte al Parlament, que es va tramitar i aprovar com a regulació pròpia de Catalunya.

La llei catalana era relativament moderada i atorgava als arrendataris que portessin divuit anys cultivant unes terres el dret a comprar-les pel valor que fixarien unes comissions arbitrals d’acord amb els paràmetres determinats per la llei, que resultaven similars als preus de compravenda en la comarca. Però els propietaris, agrupats en l’Institut Agrícola Català de Sant Isidre, s’hi van oposar aferrissadament i la Lliga Catalana -el partit conservador del sector més moderat del catalanisme- els va donar suport fins al punt de promoure la seva impugnació per part del Govern de l’Estat que, previ informe favorable de la Sala de Govern del Tribunal Suprem i dictamen del Consell d’Estat, va plantejar el 4 de maig de 1935 una qüestió de competència legislativa amb la Generalitat de Catalunya, d’acord amb allò que preveia l’art. 55.b de la Llei del Tribunal de Garanties Constitucionals3.

En la demanda el Govern de l’Estat va sostenir que la llei envaïa les seves competències en matèria de legislació social, legislació processal i bases de les obligacions contractuals, d’acord amb l’art. 15.1 de la Constitució espanyola4.

El 19 de maig, el Govern de la Generalitat de Catalunya va presentar un extens escrit de contestació, en el qual al·legà l’extemporaneïtat de l’acció endegada per l’Estat i, amb caràcter subsidiari, va adduir la competència legislativa de la Generalitat en les matèries de dret civil i de política i acció social agrària, assumida d’acord amb els art. 11 i 12 de l’Estatut de Catalunya (EC)5. Juntament amb aquell escrit d’al·legacions s’aportaren els documents següents: 1) El dictamen emès pel Tribunal de Cassació de 2La

Unió de Rabassaires i Altres Cultivadors del Camp de Catalunya era un sindicat de no propietaris, estretament vinculat a Esquerra Republicana de Catalunya. 3La Llei del TGC, de 14 de juny de 1933, es troba publicada a la GM núm.181, de 30 de juny de 1933. 4La Constitució espanyola es troba publicada a la GM núm. 344 del 10 de desembre de 1931. 5L’Estatut de Catalunya es troba publicat a la GM núm. 265, del 21 de setembre de 1932. El text català oficial va ser aprovat pel Consell de la Generalitat el 5 d’octubre de 1932 i publicat al BOGC núm. 19, de 15 d’octubre de 1932.

2


Catalunya de 17 de maig, que considerava que la qüestió de competència plantejada no tenia fonament jurídic. 2) L’exposició del fonaments jurídics de l’avantprojecte de llei que havia estat elaborada el mes d’abril per la Comissió Jurídica Assessora. 3) L’informe de la Sala primera Civil de l’Audiència Provincial de Barcelona, de 27 de febrer de 1934, que havia estat sol·licitat per la Sala Civil del Tribunal Suprem amb motiu d’una qüestió d’inconstitucionalitat suscitada en l’execució d’un judici de desnonament d’un rabassaire, i que exposava la doctrina seguida en dotze altres casos resolts per l’Audiència en els quals havia aplicat la llei catalana per considerar-la plenament ajustada a la Constitució.

Es va celebrar vista oral davant el TGC, en la qual van intervenir i exposar els informes respectius el fiscal general de la República, Lorenzo Gallardo, i l’advocat Amadeu Hurtado, que actuà com a comissari representant de la Generalitat.

La Sentència, dictada el 8 de juny de 1934, va declarar la llei nul·la per incompetència, assumint en molt bona part els arguments del recurs de l’Estat, però s’hi van formular tres vots particulars en contra, signats per cinc, deu i cinc membres del Tribunal, respectivament6.

Tant la tramitació de la llei, com el procés i la Sentència del TGE, van tenir un seguiment extraordinari per la premsa i el litigi va estar en el centre d’un debat polític agre i tens entre els grups polítics enfrontats. Van ser molts els qui ho van considerar un frau a l’autogovern de Catalunya quan ja el creien ben consolidat amb l’aprovació de l’EC de 1932. Per això, tan bon punt es va notificar la sentència, el Govern de la Generalitat va tornar a presentar davant el Parlament el text íntegre de la llei anul·lada com a nou projecte de llei. El Parlament la va tornar a aprovar en els mateixos termes i es va tornar a publicar al BOGC del 15 de juny de 1934 (núm. 166).

El Govern de l’Estat no va impugnar la nova llei perquè la va considerar nul·la, ni tampoc el TGC va adoptar mesures d’execució de la seva sentència en considerar que no tenia atribucions per fer-ho, ja que la Llei del TGC no contenia cap habilitació expressa per executar les seves resolucions.

Per intentar resoldre el conflicte institucional es van iniciar unes negociacions7 entre Amadeu Hurtado, com a representant al Govern de la Generalitat, el president del Govern de l’Estat, Ricardo Samper, i el president de la República, Niceto Alcalá-Zamora, que van donar lloc a una solució poc ortodoxa jurídicament però que va ser assumida per totes les parts perquè va permetre al Parlament no derogar la llei catalana i, en canvi, adequar el seu contingut a la Constitució. 6Els

documents d’aquest procés davant el TGC, així com la transcripció dels informes pronunciats pel fiscal de la República i del comissari de la Generalitat, i la Sentència del TGC i els seus vots particulars, es troben publicats tant en el llibre La llei de contractes de conreu davant el Tribunal de Garanties Constitucionals, editat pel Departament de Justícia i Dret de la Generalitat de Catalunya, Barcelona 1934, com en el llibre El Govern de la Generalitat davant del T.G.C. Resum documental dels antecedents del 6 d’octubre. Edicions La Publicitat, Barcelona 1935. 7Amadeu Hurtado va fer un relat d’aquelles negociacions en la seva obra Abans del sis d’octubre (un dietari). Ed Quaderns Crema, Barcelona 2008.

3


Aquesta paradoxa es va poder articular a partir de l’article addicional.II de la Llei, que establia que per a regular l’aplicació de la llei, el conseller de Justícia i Dret formularia un reglament, del qual hauria de donar compte al Parlament. Mitjançant dos Decrets, de 6 i 7 de setembre de 1934 (BOGC núm. 256, del dia 13), el Govern de la Generalitat va aprovar l’esmentat reglament, que donava una redacció d’alguns preceptes de la llei conforme a la Constitució, va autoritzar la seva presentació al Parlament com a projecte de llei i, a continuació, declarava la força de llei del reglament i autoritzava el Govern de la Generalitat a publicar el text refós dels dos textos legals.

El Govern de la Generalitat va aprovar per Decret de 21 de setembre de 1934 (BOGC núm. 273, del dia 30) el text refós de la primera llei i del reglament amb rang legal. Però un cop declarat l’estat de guerra, el 6 d’octubre de 1934, i detingut Companys i el seu Govern, unes Ordres del 23 i 25 d’octubre de 1934 (BOGC núm. 299, del 26 d’octubre), dictades pel general Batet, cap de la IV Divisió Militar, van deixar provisionalment sense efecte la llei i van obligar a complir els contractes de conreu anteriors.

Quan el mes de febrer de 1936, després de l’aclaparadora victòria electoral del Front Popular –a Catalunya, Front d'Esquerres-, es va restaurar el Govern de la Generalitat, que va aprovar el Decret de 2 de març de 1936 (BOGC núm. 64, del 4 de març), que va restablir la vigència del text refós de la Llei de contractes de conreu que s’havia aprovat pel Decret de 21 de setembre de 1934. Però si des de la seva aprovació inicial, la vigència i la suspensió de la llei havia donat lloc a multitud de conflictes i litigis entre rabassaires i propietaris, aquest nou restabliment tampoc va tenir una aplicació pacífica.

Pocs mesos després, iniciada la Guerra Civil, el Decret del Govern de la Generalitat de 3 d’agost de 1936 (BOGC núm. 219, del 6 d’agost), encara va modificar aquella situació en restablir la vigència de la llei catalana segons el text inicial del 12 d’abril de 1934. Però l’aplicació d’aquella llei, com la de tota la resta de l’ordenament, ja va quedar plenament sotmesa a les vicissituds de la guerra.

Els fets del 6 d’octubre El 19 de novembre de 1933 es van celebrar les eleccions generals en les quals la força més votada al conjunt de l’Estat va ser la Confederación Española de Derechas Autónomas (CEDA), liderada por José María Gil-Robles, mentre que la segona força va ser el Partido Republicano Radical, liderat per Alejandro Lerroux. El president de la República, Niceto Alcalá-Zamora, va encarregar la formació de govern a Lerroux, que va obtenir el suport parlamentari de la CEDA, del Partido Agrario Español, de signe monàrquic, i d’altres formacions lliberals. Però a partir d’abril del 1934, Lerroux va haver de dimitir i va ser substituït pel també radical Ricardo Samper.

4


Des de la celebració mateixa d’aquelles eleccions de l’any 1933, bona part de les formacions polítiques d’esquerres i de signe republicà van qüestionar la lleialtat a la Constitució republicana d’aquella coalició i van manifestar que no acceptarien que membres de la CEDA o de les altres formacions monàrquiques i feixistes entressin a formar part del Govern. Però atenent, entre d’altres qüestions, al fet que el Govern de l’Estat no impugnava la Llei de contractes de conreu que havia tornat a aprovar el Parlament de Catalunya, la CEDA va acusar el Govern de debilitat i va amenaçar-lo de retirar el seu suport parlamentari. L’1 d’octubre de 1934, va dimitir Samper, i Alcalà-Zamora va encarregar a Lerroux (GM núm. 278, del dia 5) la formació d’un nou Govern, però la CEDA va entrar a formar-ne part amb tres ministres.

Això va donar lloc a què el PSOE i les altres formacions d’esquerres, que havien amenaçat amb desencadenar un moviment revolucionari si la CEDA entrava al Govern, convoquessin una vaga general revolucionària que havia de començar a les 0:00 hores del 5 d’octubre, tot i que ja estava declarat l’estat d’alarma a tot l’Estat, d’acord amb el que preveia l’aleshores vigent Llei d’ordre públic, de 28 de juliol de 1933 (GM núm. 211, del dia 30).

La vaga va tenir més seguiment a les grans ciutats. A Astúries es va produir una insurrecció armada, que va ser durament reprimida per l’exèrcit, comandat pel general López-Ochoa, i amb molta més violència encara, per les tropes arribades des del Marroc al port de Gijón i comandades pel General Yagüe. També al País Basc i Madrid es va desencadenar la violència, però amb menor intensitat i va ser ràpidament sufocada.

En aquell ambient revolucionari i de màxima crispació política, el dia 5 d’octubre als carrers de Barcelona també es van produir diversos incidents violents. El Govern de la Generalitat, que es trobava reunit en sessió extraordinària per seguir la resolució de la crisi i que mantenia alhora reunions amb representants dels grups polítics i de moviments socials, va emetre uns primers comunicats en què demanava serenitat als ciutadans, però algunes formacions, com Estat Català i Aliança Obrera, demanaven la proclamació de la República Catalana.

Al llarg del dia 6, el Govern de Companys es va mantenir reunit fins que a les vuit del vespre va pronunciar des del balcó del Palau de la Generalitat, i davant una plaça plena de gom a gom, la proclama que va ser retransmesa per ràdio. El discurs de Companys començava per denunciar que les forces monàrquiques i feixistes pretenien trair la República, i que per fer-hi front totes les forces republicanes d’Espanya s’havien aixecat en armes contra la temptativa d’enderrocar-la. Per això, va dir, trencava tota relació amb les institucions falsejades i, en nom del poble i del Parlament, el Govern de la Generalitat assumia totes les facultats del poder a Catalunya, proclamava l’Estat Català de la República Federal Espanyola, i invitava els dirigents de la protesta contra el feixisme a establir a Catalunya el govern provisional de la República.

5


El text de la proclama no era exactament, o no pretenia ser només, una declaració d’independència, sinó que era volgudament ambivalent. Catalunya trencava amb les institucions de l’Estat, però alhora preveia la seva integració en una futura república federal espanyola. Aquell text havia estat llargament debatut i havia tingut diferents versions al llarg del dia 6, fins que Companys i tots els membres del seu Govern la van signar. Reflectia un difícil compromís entre els diversos posicionaments de les formacions polítiques que representaven.

Companys va enviar la proclama al president de la República i va telefonar al general Batet, requerint-li que es posés a les seves ordres per servir la República federal que acabava de proclamar.

Però Batet va demanar temps per decidir-ho. Mentrestant, el Consell de Ministres va declarar l’estat de guerra a tot Espanya (GM núm. 280, del 7 d’octubre) i va ordenar als generals caps de les Divisions Orgàniques –demarcacions territorials-, que dictessin els bàndols de guerra que, d’acord amb l’art. 48 i següents de la Llei d’ordre públic, haurien de regir en les respectives regions militars i habilitar les mesures que fossin necessàries per garantir la pau pública.

El general Batet va declarar haver rebut el Decret a les 20:00 hores del dia 6, que es la mateixa hora en què va fer constar que dictava el ban de guerra mitjançant el qual va adoptar les mesures necessàries a Catalunya. En el ban s’establia que “de conformidad con lo prevenido en decreto de esta fecha recibido a las veinte horas, queda declarado el estado de guerra en todo el territorio de la Región catalana y asumo, por tanto, el mando de la misma.”

Manuel Azaña, Amadeu Hurtado i altres testimonis, expliquen que els dies 5 i 6 d’octubre, des de diverses formacions d’esquerra a Catalunya es pensava que la proclamació que es preveia que podia fer el Govern de la Generalitat funcionaria com la que havien fet el 14 d’abril de 1931, que seria poc més que un discurs des del balcó i no es desencadenaria la violència armada, sinó que les masses sortirien al carrer i el Govern de Madrid transigiria amb els plantejaments que es feien des de Catalunya.

Però cap a les 22 hores del dia 6 una patrulla militar va sortir de la Caserna General de la IV Divisió l’actual edifici de Capitania al Passeig de Colom- per difondre el ban de la declaració de l’estat de guerra, i quan començava a pujar per la Rambla de Santa Mònica va ser objecte de diverses descàrregues des dels locals del CADCI (Centre Autonomista de Dependents del Comerç i de la Indústria) i altres edificis de la Plaça del Teatre, i es va mantenir un foc creuat durant diverses hores. Una altra companyia amb artilleria lleugera es va dirigir des de la caserna de la Ciutadella, pel carrer Princesa i el carrer Jaume I, a la plaça de La República -avui de Sant Jaume-, on, després d’un enfrontament verbal entre el cap dels Mossos d’Esquadra, Enric Pérez Farràs, i el comandant de l’exèrcit, José Fernández Unzué, es va desencadenar un intens foc de fusells i, més tard, fins i tot de metralladores i de bateries contra la façana

6


de l’Ajuntament i edificis de l’entorn8. En altres punts de la ciutat i en altres poblacions de Catalunya també es van produir enfrontaments armats, que van causar en total un mínim de 15 morts i 65 ferits entre les forces de l’exèrcit i les policials a les seves ordres, i un mínim de 27 morts i 92 ferits entre mossos d’esquadra i altres forces a les ordres del Govern de la Generalitat i ciutadans insurrectes9.

De matinada, el 7 d’octubre, l’alcalde de Barcelona va telefonar a Companys i a continuació a Batet, va mostrar una bandera blanca al balcó i el comandant de l’exèrcit Fernández Unzué amb un grup de soldats va entrar a l’edifici de l’Ajuntament i va detenir l’alcalde i els regidors, excepte els de la Lliga.

A les 6 del mati del dia 7 d’octubre, es va emetre des de l’emissora de ràdio del Palau de la Generalitat un comunicat del president Companys a tot el poble de Catalunya, en el qual es reconeixia que s’havien esgotat tots els mitjans de resistència i que, per tal d’evitar sacrificis inútils, havia decidit capitular.

El comandant Fernández Unzué i un piquet de soldats van entrar també al Palau de la Generalitat i van endur-se detinguts a tots els membres del Govern -excepte el conseller de Governació, Josep Dencàs, que havia fugit per les clavegueres-, el president del Parlament Joan Casanovas, diversos diputats i altres autoritats i personalitats que hi eren presents, com el rector de la Universitat Autònoma de Barcelona, Pere Bosch Gimpera, així com als comandaments de les forces d’Ordre Públic de la Generalitat i membres dels Mossos d’Esquadra.

La detenció de les autoritats i els primers processos Un cop detinguts el president Companys i els membres del Govern de la Generalitat (Pere Mestres, Martí Esteve, Joan Lluhí, Joan Comorera, Marti Barrera i Ventura Gassol), el president del Parlament, Joan Casanovas, i cinc diputats més, Josep Tarradellas entre ells, l’alcalde de Barcelona, Carles Pi Sunyer, vinti-un regidors i altres autoritats de l’Ajuntament de Barcelona, van ser conduits a peu, pel carrer Jaume I fins a l’edifici del Caserna General i, posteriorment, traslladats al vaixell de passatgers Uruguay, que estava amarrat al port de Barcelona, confiscat per l’autoritat militar per ser utilitzat com a presó.

8Elena

Lorente i Manuel Simó han fet una crònica detallada d’aquella nit a El sis d’octubre del president Companys. El federalisme com a defensa de les llibertats contra el feixisme. Pagès editors, Lleida 2004. Un relat alternatiu el va fer Manuel Cruells a El 6 d’octubre a Catalunya. Editorial Pòrtic, Barcelona 1970. 9 Són dades de Manuel López Esteve, en la seva tesi doctoral, publicada com Els fets del 6 d’octubre de 1934. Editorial Base, Barcelona 2013, pàgines 218 a 228.

7


Manuel Azaña, que es trobava a Barcelona però no va tenir cap participació en els fets, va ser detingut el dia 7 d’octubre, a casa del Dr. Gubern, on es trobava allotjat. La detenció va ser manifestament il·legal, ja que tenia immunitat com a diputat al Congrés i no estava cometent cap mena de delicte flagrant10. Però no va ser fins el 28 de desembre de 1934 que el Tribunal Suprem va sobreseure el procediment i va quedar en llibertat.

En canvi, el cap dels Mossos d’Esquadra, Enric Pérez Farràs, el tinent coronel dels guàrdies d’assalt Joan Ricart i el comissari general d’Ordre Públic de la Generalitat, Frederic Escofet, van ser traslladats al castell de Montjuic.

Des del mateix dia 7 d’octubre, l’exèrcit va practicar detencions massives a molts indrets de Catalunya, ja fos de militants de les formacions polítiques d’esquerres, sindicalistes, rabassaires, etc. Tot i les dificultats per donar unes xifres exactes, s’ha avaluat en un mínim de 5.200 detinguts11 fins a finals de desembre de 1934, la major part dels quals es van mantenir en presó més de dos mesos, al castell de Montjuic i en diversos establiments penitenciaris, molts dels quals improvisats, com van ser els vaixells Uruguay, Argentina, Ciudad de Cádiz, Sánchez Barcaitegui i Alcalá Galiano, al port de Barcelona, o els vaixells Cabo Cullera, Manuel Arnús i Andalucía al port de Tarragona, i també les presons provincials, casernes, castells, fàbriques, magatzems i altres espais requisats a aquest efecte. La repressió va tenir un caràcter més virulent fins a gener de 1935, però en molts casos es va allargar fins a febrer de 1936.

En l’àmbit local la depuració política dels càrrecs electes dels ajuntaments i dels seus empleats va ser massiva. Molts ajuntaments en els quals governaven formacions d’Esquerra Republicana de Catalunya havien adoptat acords d’adhesió a la República catalana proclamada per Companys. Però el dia 12 d’octubre el general Batet va ordenar la substitució de tots els ajuntaments que haguessin participat en la insurrecció12, cosa que es va concretar, entre d’altres mesures, en el cessament i detenció dels regidors i alcaldes d’ERC i d’altres formacions, que havien estat elegits en les eleccions celebrades el 14 de gener de 1934, i la seva substitució forçada per l’autoritat militar que, in situ, designava els nous alcaldes i regidors, en molts casos membres de la Lliga Catalana, grans propietaris o persones significades per la seva adhesió a les formacions polítiques de dreta o monàrquiques. En total, en 496 ajuntaments es van aplicar aquestes substitucions i, en molts d’ells, les detencions es van estendre als secretaris municipals, agutzils i altres empleats públics. D’aquests, 231 eren de la circumscripció de Barcelona, 117 de Girona, 97 de Tarragona i 65 de Lleida13. El desenllaç del primer dels consells de guerra per processar el cap dels Mossos d’Esquadra, el tinent coronel dels guàrdies d’assalt, i el comissari general d’Ordre Públic de la Generalitat, va ser molt ràpid. Es va celebrar al castell de Montjuic el 12 d’octubre de 1934, i la sentència els va condemnar a mort.

10Hurtado, Amadeu. Quaranta anys d’advocat. Història del meu temps (1931-1936). Edicions Ariel SA, primera edició desembre

1967, pàg. 320. 11Són dades de Manuel López Esteve op. cit. pàg. 395. 12Nieto, Alejandro. La rebelión militar de la Generalidad de Cataluña contra la República. El 6 de octubre de 1934 en Barcelona. Marcial Pons, Ediciones de Historia SA. Madrid 2014, pàg. 331. 13Són dades de Manuel López Esteve op. cit. Pàg. 367.

8


L’execució d’aquestes penes va tenir l’informe favorable del Tribunal Suprem, però calia també l’assabentat del Consell de Ministres, i això va generar un intens debat en el sí del Consell, en el qual Niceto Alcalá-Zamora i Lerroux van sostenir la necessitat d’evitar les morts. A més, des de Catalunya es van enviar milers de telegrames al Govern de l’Estat demanant l’indult. Després de cinc llargues sessions monogràfiques, finalment el Consell de Ministres va commutar les penes de mort per les de reclusió major per trenta anys.

Aquest indult parcial va ser entès com un indici clar del camí que seguirien els esdeveniments i de que el President i el Govern de la República no subscriurien les penes de mort per a la resta dels acusats pels fets d’octubre a Catalunya. Així va ser i, finalment, tots serien alliberats per l’amnistia decretada el mes de febrer de 1936.

Dels molts consells de guerra que es van aplicar fins a finals de 1935, va tenir especial ressò el que el 22 de gener de 1935 va jutjar 215 rabassaires, als quals s’acusava d’haver-se traslladat a Barcelona amb la intenció de participar en la rebel·lió del 6 d’octubre. Havien estat detinguts a les portes de Barcelona, però a 176 se’ls va condemnar a un any de presó i a la resta a penes inferiors14.

El periple del processament de l’Alcalde i els regidors de Barcelona va ser també complex. Inicialment van ser detinguts per l’autoritat militar, empresonats primer als vaixells que complien les funcions de presó al port de Barcelona, mentre l’auditor militar preparava una instrucció adreçada a acusar-los de rebel·lió militar en consell de guerra. Però l’Audiència de Barcelona va reclamar la seva competència en considerar que la declaració d’adhesió de l’Ajuntament a la proclama feta per Companys la nit del 6 d’octubre, era un acte realitzat per les autoritats municipals en exercici de les seves funcions i, per tant, el seu enjudiciament era competència de l’Audiència. Per això va dictar una interlocutòria requerint d’inhibició l’auditor que, tot i la seva disconformitat, va suspendre la tramitació de la causa i la va trametre al Tribunal Suprem per a resoldre el conflicte de jurisdicció. Finalment, el Suprem va reconèixer la competència de l’Audiència i la causa va tornar a Barcelona, on l’Audiència va apreciar que els fets podien ser constitutius només d’una manifestació contra la forma de Govern, expressada en l’acord municipal, de manera que la màxima pena que podria recaure era la d’arrest major. En conseqüència, el 23 de febrer de 1935 va acordar la llibertat provisional sota fiança de l’Alcalde i dels regidors. Però el procés s’entretindria encara fins a finals de gener de 1936. Amadeu Hurtado indica en les seves memòries que el Governador General

14Són

dades d’Albert Balcells i González a “La revolta del 6 d’octubre, la suspensió de l’autonomia i la seva recuperació. L’aixecament del 19 del juliol de 1936” dins l’obra Història de la Generalitat de Catalunya. Dels orígens medievals a l’actualitat, 650 anys. Ed. Generalitat de Catalunya, Departament de la Presidència, Centre d’Història Contemporània de Catalunya i Institut d’Estudis Catalans. Barcelona, 2011.

9


de Catalunya, Joan Pic i Pon, va intervenir per aconseguir que durant tot aquest temps l’Audiència mantingués els encausats en llibertat condicional. Els primers dies de 1936, l’Alcalde i els regidors van poder acceptar les penes demanades pel fiscal, de quatre mesos d’arrest major i, com que els havien complert en presó preventiva, van quedar definitivament alliberats.

El president del Parlament, Joan Casanoves, que havia estat detingut per l’autoritat militar la matinada del 7 d’octubre al Palau de la Generalitat, juntament amb Companys i els Consellers, estava també empresonat i se li instruïa una causa militar amb l’acusació de rebel·lió, però el mes de març de 1935, en una sortida del vaixell Uruguay per anar a complir unes diligències en la instrucció del procés, va aconseguir escapar de la vigilància dels agents que el custodiaven, es va exiliar a Paris 15 i no va poder tornar fins que va ser decretada l’amnistia el mes de febrer de 1936.

La suspensió de l’autogovern de Catalunya El 6 d’octubre el Consell de Ministres havia declarat l’estat de guerra a tot Espanya i el general Batet havia dictat el ban de guerra mitjançant el qual assumia “el mando” de “la Región catalana”. El dia 7 d’octubre el general Batet dicta una Ordre (BOGC núm. 281, del dia 8) per la qual encarrega al coronel d’intendència Francisco Jiménez Arenas fer-se càrrec de la Generalitat de Catalunya i assumir les funcions de president de la Generalitat. Resulta curiós comprovar com, si bé la part dispositiva de l’ordre publicada al BOGC es refereix només a l’encàrrec de les funcions del president, la referència a l’ordre que apareix a l’índex del mateix butlletí diu que se li encarreguen també les funcions de tots els membres del Govern de la Generalitat.

Els primers dies hi ha un notable marge d’incertesa ja que no s’havia derogat l’Estatut d’Autonomia de Catalunya i tampoc havia deixat d’existir el Parlament, i si bé el seu President havia estat pres al Palau de la Generalitat la matinada del dia 7, la cambra no havia estat formalment dissolta tot i que des del mateix dia 7 l’edifici del Parlament va estar ocupat per forces militars.

15Hurtado,

Amadeu. Quaranta anys d’advocat [...] op. cit. pàg. 345.

10


El Palau de la Generalitat estava ocupat militarment des de la matinada del dia 7 i el coronel Jiménez Arenas s’hi va presentar el mateix dia, va ocupar el despatx del president, va ordenar el recompte immediat dels fons de la tresoreria i de la caixa de dipòsits i consignacions de la Generalitat, va convocar al seu despatx als funcionaris caps dels departaments i negociats, els va informar del seu nomenament i els va demanar la seva col·laboració per tal que el funcionament de l’administració de la Generalitat no s’interrompés.

Però, en realitat, en pocs dies el coronel Jiménez Arenas destituirà oficialment el president i consellers del Govern de la Generalitat, els comissaris delegats de la Generalitat, la plana major de l’ordre públic i del sistema educatiu, els delegats d’ordre públic de Girona, Lleida i Tarragona, diversos directors generals, dissoldrà alguns organismes, com l’Escola de Policia i el Patronat de la Universitat Autònoma, i endegarà uns processos de depuració que, entre l’11 d’octubre i el 14 de desembre de 1934, abocaran a la suspensió o al cessament de 891 funcionaris i empleats públics de tots els nivells16. El dia 9 d’octubre el president de la República dicta una Ordre (BOGC núm. 285, del dia 12) per la qual les Delegacions d’Hisenda de l’Estat podien confiscar la recaptació de les contribucions i dels impostos estatals que havia estat assumida per la Generalitat en aplicació de l’art. 17 de l’EC.

El vicepresident del Parlament, Martínez Domingo, membre de la Lliga, a qui de conformitat amb les previsions estatutàries17, a falta del president de la Generalitat i del president del Parlament pertocava assumir les funcions de president de la Generalitat, d’acord amb Amadeu Hurtado i altres membres de la Lliga, es va presentar davant el general Batet, proposant mantenir el funcionament del Parlament dins la legalitat. Pensaven que aquesta era l’única manera de mantenir unes institucions i un cert marge d’autonomia per Catalunya que tants d’esforços havia costat d’obtenir. Però Batet va deferir tota decisió en aquest punt al Govern de l’Estat. A més, Companys, pres en aquells moments en el Ciudad de Cádiz, va fer saber als membres del seu partit que s’oposava amb tota contundència a mantenir el funcionament de la Generalitat, i que desautoritzaria i faria expulsar del seu partit a tot aquell que s’avingués a la solució que es proposava. Amadeu Hurtado, en les seves memòries diu literalment: ”Però Companys potser tenia més raó que jo, perquè, en rigor, el que crèiem una malaltia de la Generalitat era la seva salut”18.

16Són 17Art.

dades de Manuel López Esteve op. cit. Pàg. 366. 44 de l’Estatut Interior de Catalunya, aprovat per Llei de la Generalitat de 25 de maig de 1933 (BOGC núm. 45, del dia

27). 18Hurtado, Amadeu. Quaranta anys d’advocat [...] op. cit. Pàg. 325.

11


Els mesos següents es produeix al Congrés dels Diputats un llarg i convuls debat sobre què calia fer amb l’EC. Com relata Josep Pla en les seves Cròniques parlamentàries de desembre de 1934, quasi tota la premsa de Madrid i la majoria de polítics estaven demanant l’abolició pura i simple de l’Estatut de Catalunya i el retorn al sistema provincial. En aquelles sessions parlamentàries, des de la dreta es van sostenir posicions que pretenien estendre el càstig a tot Catalunya, mentre que des del partit Radical i des de la Lliga es va sostenir que el que calia era només depurar les responsabilitats penals dels membres del Govern de la Generalitat que havien emprès accions de rebel·lió.Alejandro Nieto19 explica que, entre les diatribes polítiques d’aquells debats que han quedat reflectits als diaris de sessions del Congrés, es van expressar també algunes opinions més fonamentades en Dret. Així, José Oriol Anguera de Sojo considerava que en aquells moments subsistia l’Estatut, però no existia ni el president, ni el Govern, ni el Parlament de Catalunya i, per tant, l’Estat havia de procedir a la gestió de la Generalitat amb el màxim respecte a les lleis catalanes en vigor. En termes similars, Luís Recasens Siches, diputat republicà i catedràtic de filosofia del Dret, en la intervenció que va fer al Congrés el 5 de desembre de 1934, va sostenir que l’EC seguia vigent, i també les seves institucions, si bé s’havia suspès la seva efectivitat per la declaració de l’estat de guerra.

Finalment, les Corts van aprovar la Llei de 2 de gener de 1935 (GM núm.3, del dia 3 i BOGC núm.6, del dia 6), que va deixar en suspens les facultats concedides per l’EC al Parlament de Catalunya fins que les Corts, a proposta del Govern de l’Estat, després d’aixecada la suspensió de les garanties constitucionals, acordés el restabliment gradual del règim autonòmic. A més, la llei disposava que durant el període transitori assumia totes les funcions del president i del Govern de la Generalitat un governador general nomenat pel Govern de l’Estat. També preveia que el Govern de l’Estat nomenaria una comissió per tal que en el termini de tres mesos determinés els traspassos de serveis que podrien subsistir, els que es rectificarien i els que revertirien a l’Estat, de manera que en tot cas les normes relatives als serveis d’Ordre Públic, Justícia i Ensenyament serien objecte d’una llei.

Francesc Cambó, el 12 de desembre de 1934, en la seva intervenció al Congrés per oposar-se al projecte de llei que s’acabaria aprovant el dia 2 de gener, va dir: “la fórmula significa para Cataluña una injusticia porque se la castiga por un pecado que no ha cometido; jurídicamente significa una ilegalidad, porque se va a una revisión por procedimientos y caminos distintos de los que la ley establece; significa, además, políticamente una torpeza, porque implica que el problema catalán continuará perturbando meses y años la vida política española. [...] Nosotros le diremos al pueblo de Cataluña que tenga fe sin límites, que su victoria es segura, que el reconocimiento de sus derechos autonómicos vendrá otra vez. Porque pasará este parlamento, desaparecerán todos los partidos que aquí están representados, caerán regímenes y el hecho vivo de Cataluña subsistirá.”

En realitat, la Llei de 2 de gener no tenia fonament en la Constitució republicana, i modificava l’EC per un procediment diferent al fixat en el mateix Estatut, per la qual cosa, des d’un punt de vista estrictament jurídic, era manifestament inconstitucional, però en el clima de tensió en què es va viure, 19Nieto,

Alejandro, op. cit. Pàg. 297 i següents.

12


per a molts fins i tot semblava lògic estendre a les institucions catalanes les responsabilitats penals dels autors de la insurrecció i la seva repressió.

La llei es va aprovar al Congrés amb el suport dels grups de dreta i amb el vot en contra dels diputats catalans i de la oposició d’esquerres, cosa que va predisposar que quan el febrer de 1936 el Front Popular va guanyar les eleccions, la derogació o anul·lació d’aquella llei fos una de les prioritats pel nou Govern.

En aplicació de la Llei de 2 de gener de 1935, el Decret del president de la República, de 5 de gener (BOGC núm.8, del dia 8), va nomenar Manuel Portela Valladares governador general de Catalunya. Però si alguna cosa va caracteritzar aquest càrrec va ser el poc temps que l’ocuparen els que successivament foren designats per exercir-lo. El 9 d’abril va ser designat governador general Joan Pic i Pon, que ja tenia l’encàrrec de les funcions de l’Ajuntament de Barcelona, per la qual cosa va sumar a títol individual tots els poders de la Generalitat i de l’Ajuntament fins que, a finals d’abril va nomenar uns consellers a la Generalitat -tres eren membres de la Lliga-, i va formar també un consistori accidental. Pic i Pon va ser substituït l’estiu de 1935 i encara es van succeir cinc altres designats en aquest càrrec fins a final de febrer de 1936.

Mentre va estar en vigor la Llei de 2 de gener de 1935, es va simultaniejar l’adopció de mesures netament repressores i de revisió a la baixa de l'autogovern amb algun intent de normalitzar el funcionament de la Generalitat “ocupada”, especialment a partir de la col·laboració de la Lliga amb el governador general20. D’entre les primeres, destaquen mesures com la separació de les funcions del governador general de les d’Ordre Públic, que recaurien en una autoritat depenent del Ministeri de Governació, o la dissolució del Patronat de la Universitat de Barcelona i el nomenament d’un comissari d’Ensenyament del Govern de la República a Catalunya. Entre les segones, s’han citat els Decrets de 26 d’octubre i 26 de novembre de 193521, que van declarar subsistents en bona part dels decrets de traspassos de serveis acordats amb anterioritat a octubre de 1934 i que havien quedat en suspens.

El vicepresident interí del Parlament, Martínez Domingo, actuant en funcions de president interí de la Generalitat, va presentar el 20 de gener de 1935 davant el TGC una qüestió de competència legislativa contra el Govern de l’Estat, respecte de la Llei de 2 de gener de 1935. El 22 de gener, es va presentar també al TGC un escrit signat per Companys i els consellers de la Generalitat, que des de començaments d’any es trobaven presos a Madrid, per demanar que se’ls tingués per absolutament identificats amb aquell recurs i amb les funcions que exercia Martínez Domingo i, cas que el TGC no li reconegués

20Balcells

i González, Albert, op. cit. decrets, publicats a les GM núm. 300, de 27 d’octubre, i núm. 331, de 27 de novembre de 1935, van declarar subsistents en bona part els traspassos de serveis de l’Estat a la Generalitat que s’havien acordat amb anterioritat a octubre de 1934 i que havien quedat en suspens, en matèries com beneficència, sanitat, cooperatives, pòsits, mutualitats i sindicats, sanitat, règim miner, obres públiques i els serveis de telèfons. 21Els

13


capacitat per actuar com a president interí de la Generalitat, que tingués el recurs per interposat per Lluís Companys que, a aquests efectes, no cabria reputar suspens de la seva representació.

El TGC va inadmetre la qüestió de competència mitjançant una Sentència del 20 de febrer de 1935 -amb el vot particular en contra de sis membres del Tribunal-, en no reconèixer al recurrent la personalitat per emprendre l’acció. Però Martínez Domingo encara va presentar el 5 de març un escrit al governador general de Catalunya per demanar que instés el Consell d’Estat a emetre el preceptiu dictamen per al plantejament d’un recurs d’inconstitucionalitat contra la llei davant el TGC22.

Finalment, el mes de novembre de 1935, Martínez Domingo va plantejar un recurs d’inconstitucionalitat davant el TGC, la tramitació del qual romandria pràcticament aturada fins que, pocs dies després que el Front Popular guanyés les eleccions generals, es va resoldre a una velocitat inusitada, com veurem més endavant.

El procés i condemna penal del Govern de la Generalitat23

El dia 7 d’octubre de 1934, el general Batet va designar el General Pozas com a instructor de la causa militar contra el Govern de la Generalitat i altres càrrecs i autoritats, fins a trenta-set, que havien estat detinguts al Palau de la Generalitat i l’Ajuntament de Barcelona i que es trobaven detinguts al vaixell Uruguay. És la causa 81/3424 que s’instrueix pel delicte de rebel·lió militar. Però si bé l’instructor va fer uns primers interrogatoris als detinguts el mateix dia 7, sense assistència de cap advocat defensor, en realitat, respecte de Companys i els membres del Govern, només van dur a terme algunes diligències d’informació, perquè tenia el convenciment que la competència per enjudiciar-los corresponia al TGC. El mateix general Batet també va prestar declaració mitjançant l’aportació d’un informe que relatava els fets del 6 d’octubre. Aquestes declaracions i informes es van incorporar posteriorment al sumari del procés que se seguiria davant el TGC. El dia 9 d’octubre, l’auditor militar va adreçar una providència al Tribunal Suprem en la qual posava de manifest que, atenent a allò que disposaven l’art. 22.8 de la LO del TGC i l’art. 14 de l’EC, l’enjudiciament penal dels membres del Govern pertocava al TGC. El TS en va donar trasllat al fiscal general de l’Estat que va sotmetre a la consideració del Govern de la República l’oportunitat de formular l’acusació penal davant el TGC.

22Els

escrits esmentats i la Sentència del TGC del 20 de febrer de 1935 es troben publicats, en llengua catalana, a El Govern de la Generalitat davant del T.G.C. Resum documental dels antecedents del 6 d’octubre. Edicions La Publicitat. Barcelona, 1935. 23La redacció d’aquest apartat segueix de ben a prop algunes parts de l’obra Companys, ¿golpista o salvador de la República? El juicio por los hechos del 6 de octubre de 1934 en Cataluña d’Enric Fossas Espadaler. Ed. Marcial Pons, Madrid 2019. 24Una còpia del sumari de la causa militar 81/34 es troba dipositada a l’Arxiu Nacional de Catalunya, amb el Codi de referència FONS ANC1-651/LLUÍS COMPANYS, i és accessible a internet a http://arxiusenlinia.cultura.gencat.cat/

14


Així, el 18 d’octubre el president del Govern, Alejandro Lerroux, va presentar una querella25 contra Companys i els membres del seu Govern per un delicte de rebel·lió militar (hostilitzar les forces de l’exèrcit, abans o després de la declaració de guerra), tipificat a l’art. 237.4 del Codi penal, al qual corresponia des de la pena de mort a una pena de reclusió perpètua a mort. L’acusació per aquest delicte va generar un debat al si del TGC sobre l’admissibilitat de la querella, tota vegada que alguns dels seus membres consideraven que tractant-se d’un delicte militar, la competència era de la jurisdicció militar. Els membres del Govern havien designat com a defensors els advocats més eminents. Companys, que havia exercit com advocat laboralista i diputat al Congrés, tenia una molt bona relació personal amb Ángel Ossorio, que havia estat governador civil de Barcelona i també diputat. Tot i que va néixer i viure a Madrid, y que era home d’unes conviccions profundament catòliques i conservadores, i per tant, no coincidents amb el republicanisme d’esquerres i el catalanisme de Companys, s’havia interessat des de jove pel catalanisme i havia publicat la seva tesi doctoral sobre els antecedents històrics del pensament polític català. Ossorio, que també era l’advocat d’Azaña des de la seva detenció el 7 d’octubre, va acceptar la defensa de Companys i van mantenir una correspondència continuada durant tot el temps que va durar el procés26. Els advocats dels altres membres del Govern de la Generalitat van ser Jiménez de Asúa, Augusto Barcia i Amadeu Hurtado, que posteriorment renunciaria a la defensa del seu client, el conseller Martí Esteve, i seria assumida per Mariano Ruiz Funes.

Des que va assumir la defensa de Companys, Ossorio va actuar també mirant de coordinar totes les defenses i, conscient que era més que probable que el Tribunal acabés imposant unes dures condemnes, va propugnar una estratègia27 que posaria l’èmfasi no en la discussió d’aspectes tècnics processals ni de l’encaix dels fets en els tipus delictius, sinó en la figura política dels encausats i el caràcter eminentment polític de la seva actuació. D’aquesta manera, buscava preservar la imatge pública de Companys i dels membres del seu Govern davant els seus votants, conscient que les seves carreres polítiques potser encara podrien jugar en el futur un paper rellevant a Catalunya i també en el conjunt d’Espanya, i això podria beneficiar la seva situació penitenciària si algun dia s’arribava a produir un canvi en la correlació de forces en les institucions de l’Estat.

25No

s’ha conservat cap original del sumari del procés davant el TGC, però la major part dels documents, la transcripció de les declaracions dels encausats i dels testimonis, les intervencions del fiscal i dels advocats, i les resolucions del Tribunal, es troben reproduïts a l’obra de Alardo Prats El Gobierno de la Generalidad en el banquillo. Barcelona, Octubre 1934 – Madrid, Mayo 1935, Madrid 1935; o bé a l’obra El Govern de la Generalitat davant del T.G.C. Resum documental dels antecedents del 6 d’octubre. Edicions La Publicitat, Barcelona 1935. A més, també proporciona molta informació sobre el procés el Llibre d’actes del Ple del TGC, que es conserva a l’arxiu general del Tribunal Constitucional i és accessible en la seva versió digitalitzada a l’adreça https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/historia/Paginas/Tribunal-de-Garantias-Constitucionales.aspx, així com la transcripció feta per Jorge Urosa Sánchez, Enrique San Miguel Pérez, Ignacio Ruiz Rodríguez i Francisco Marhuenda García a El Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República. Colección documental, Consejería de Educación, Comunidad de Madrid, 1999, accessible a l’adreça http://www.madrid.org/bvirtual/BVCM000942.pdf 26Aquestes cartes, que revelen aspectes molt interessants del procés, han estat recopilades i comentades per Arnau González Vilalta i Gisela Bou Garriga en La creació del mite Lluís Companys. El 6 d’octubre de 1934 i la defensa de Companys per Ossorio Y Gallardo. Editorial Base, Barcelona 2007. 27Ossorio planteja clarament aquesta estratègia en les cartes que el 23 i 27 d’octubre de 1934, envia a Companys, reproduïdes a l’obra de Arnau González Vilalta i Gisela Bou Garriga, pàg. 354 i 358.

15


Per resoldre sobre l’admissibilitat de la querella, el TGC va celebrar una vista oral el 16 de novembre de 1934, en la qual van intervenir el fiscal general de l’Estat, Lorenzo Gallardo, i els advocats defensors. En la sessió del Ple celebrada l’endemà va reconèixer la seva competència, va resoldre admetre a tràmit la querella, suspendre l’exercici dels seus càrrecs als querellats i designar ponent instructor.

L’instructor va dur a terme diverses diligències indagatòries i es va desplaçar a Barcelona per interrogar Companys i els altres membres del Govern detinguts al vaixell Uruguay. En essència, tots els encausats van declarar que la nit del 6 d’octubre desconeixien la declaració de l’estat de guerra, i que a la vista de la situació de vaga general, per tal de defensar la República i l’autonomia de Catalunya, davant l’entrada en el Govern de l’Estat de forces polítiques manifestament contràries a la República i a l’EC, i per tal de canalitzar la protesta generalitzada, van fer la proclamació de l’Estat català, que consideraven potencialment dins la República federal espanyola. Companys va ordenar a totes les forces d’ordre públic defensar el Palau de la Generalitat enfront de qualsevol atac. Però van sostenir que desconeixien que els militars que van assaltar l’Ajuntament i el Palau de la Generalitat fossin també defensors de la República, i en cap moment van ordenar el repartiment d’armes.

El Tribunal va demanar el suplicatori al Congrés per al processament de Companys, atès que havia estat elegit diputat el novembre de 1933, i va ordenar el trasllat dels detinguts a la presó Modelo de Madrid, que es va realitzar mitjançant un comboi fortament armat el 7 de gener de 1935.

El 7 de desembre de 1934 es va dictar la Interlocutòria de processament pel delicte de rebel·lió militar. Respecte el conseller Dencàs, es va demanar la seva extradició a França, que la va denegar. A més, el Tribunal va acordar també exigir solidàriament als encausats una fiança per les responsabilitats pecuniàries que es poguessin determinar, d’un milió de pessetes. En execució d’aquesta mesura, al llarg dels següents mesos es van embargar tots els seus béns immobles, comptes bancaris, etc.

El 15 de març de 1935 es va dictar la Interlocutòria de conclusió del sumari, que va declarar en rebel·lia a Dencàs i va designar ponent de la sentència a Manuel Miguel Traviesas.

En donar per conclús el sumari, les defenses van presentar un escrit de recusació de tres dels membres del Tribunal, Eduardo Martínez Sabater, Víctor Pradera i Carlos Ruiz del Castillo, per la causa novena de l’art. 54 de la Llei d’enjudiciament criminal –tener interés directo o indirecto en la causa-, ja que eren tres destacats militants i activistes, falangista, carlista i de la CEDA, respectivament i, tot i ser membres del Tribunal havien realitzat diverses manifestacions públiques en contra dels encausats i a favor de la desaparició de l’Estatut de Catalunya. El Tribunal va obrir una peça separada, però finalment va resoldre per unanimitat la seva desestimació.

A continuació les parts van presentar els escrits de qualificacions provisionals per fixar les seves afirmacions sobre els fets, el seu caràcter delictiu, la participació dels reus, les circumstàncies i 16


responsabilitats, així com proposar la prova. El fiscal va fer un relat dels fets coincident amb els informes que ja s’havien aportat, va mantenir la qualificació de rebel·lió militar, en va considerar autors a tots els acusats, per als quals va demanar la pena de trenta anys de reclusió major, renunciant a reclamar responsabilitats civils en favor de les accions que plantegessin l’Estat, la Generalitat, l’Ajuntament, els interessats i els familiars dels morts i ferits i dels qui haguessin patit perjudicis.

Ángel Ossorio va vertebrar la defensa de Companys posant de manifest el seu sacrifici per la defensa de Catalunya, de les seves llibertats i de la República, va sostenir que havia volgut encarrilar l’alarma i la indignació popular -causades per l’accés al Govern de l’Estat de les forces contràries a la República- vers una obra constructiva, encarnada per la organització federal d’Espanya, sense trencar la seva unitat. I aquests fets, una pura declaració política, no podien ser enjudiciats en l’ordre penal, sinó només en el polític, perquè no eren constitutius de delicte, o si ho fossin, no podia ser la rebel·lió militar, ja que cap membre del Govern s’havia alçat en armes ni hostilitzat l’exèrcit, sinó que com a molt podia ser considerat un delicte contra la forma de Govern, castigat amb la pena de presó major, però en aquest cas concorreria la causa eximent de l’estat de necessitat. En termes similars es van pronunciar la resta de defenses, destacant que els encausats no havien estat els caps ni els directors de cap rebel·lió, sinó mers executors dels seus propis actes, de naturalesa política.

La vista oral no es va celebrar a la seu del TGC28, que no reunia les condicions necessàries, sinó a la Sala de Plens del Tribunal Suprem29, que va cedir-la a aquests efectes. Va durar cinc dies, des del dilluns 27 al divendres 31 de maig de 1935, i en tot moment va estar ple de gom a gom, amb la presència de familiars dels acusats, l’alcalde de Barcelona, diputats i personalitats catalanes i de Madrid, periodistes i fotògrafs de la premsa de Catalunya i de l’Estat. L’exterior i l’interior de l’edifici van disposar de fortes mesures de seguretat, els acusats van seure en dues banquetes, entre una parella de guàrdies civils, i les sessions es van desenvolupar sense incidents, sota la presidència de Fernando Gasset i amb l’assistència de 21 vocals del Tribunal, alguns dels quals van participar activament en els interrogatoris, tant dels acusats com dels testimonis.

El primer dia es van fer els interrogatoris dels acusats -el darrer va ser Companys-, que van aprofitar per donar llargues respostes, fer el seu propi relat dels fets i alhora fixar els seus posicionaments polítics. L’endemà van declarar els testimonis. Van tenir un paper destacat el comandant Fernández Unzué i el capità Francisco Kuhnel, que el 6 d’octubre havien comandat les forces militars que van ocupar l’Ajuntament i el Palau de la Generalitat. També va declarar el cap dels mossos d’esquadra, Pérez Farràs, i, posteriorment, es va realitzar un acarament, primer de Fernández Unzué i Pérez Farràs, i després d’aquest amb el capità Kuhnel, que havien fet relats contradictoris sobre com s’havien desenvolupat els fets al carrer Jaume I i a la plaça de la Constitució quan es va desencadenar l’inici del tiroteig entre l’exèrcit, els mossos i els civils que havien pres posicions en els terrats dels edificis de l’entorn. Aquests acaraments van donar lloc als moments de màxima tensió a la sala i van acabar amb insults i desqualificacions personals. També van ser cridats a declarar el 6 d’octubre, entre d’altres, uns diputats

28El

palau de Parcent, situat al carrer de San Bernardo, núm. 62, de Madrid. a la Plaza de la Villa de París.

29Situada

17


bascs i ministres del Govern de l’Estat, diverses funcionàries i funcionaris de la Generalitat, tècnics de telegrafia i ràdio, a qui es va demanar aclariments sobre el funcionament d’una emissora que comunicava de forma encriptada la Generalitat amb el Govern basc. Posteriorment, tant el fiscal com les defenses van elevar les respectives conclusions a definitives.

El fiscal va pronunciar el seu llarg informe la tarda del 29 de maig, en el qual va desqualificar les declaracions de Companys que apuntaven al desig d’assolir una república federal; va intentar demostrar que els acusats coneixien la declaració de l’estat de guerra quan van fer la seva proclama a les vuit del vespre del dia 6 d’octubre i que també sabien que les forces a les quals es van enfrontar davant el Palau de la Generalitat eren del legítim exèrcit de la República. Va qualificar els fets de cop d’estat i d’alçament armat i hostil contra l’exèrcit, que encaixaven en el delicte de rebel·lió militar, però com que no s’havia provat que Companys en fos el cap, va demanar la mateixa pena per a tots, de trenta anys de reclusió major.

Les defenses, van seguir la línia ja apuntada en les qualificacions provisionals, posant de manifest, entre moltes altres consideracions, que la declaració de l’estat de guerra s’havia produït amb posterioritat a la proclama llegida per Companys des del balcó del Palau de la Generalitat; el caràcter estrictament polític de la declaració feta pel Govern de la Generalitat, que no es podia qualificar com a rebel·lió, ja que no havien comès actes de força contra l’ordre públic; que la Constitució de 1931 s’ajustava substancialment a un model federal, en proclamar a l’art. 1 el seu caràcter integral, i reconèixer als arts. 11, 15, 16 i 18 la possible formació de regions autònomes amb estatut propi i capacitat d’autogovern; que els delictes polítics no podien tenir la mateixa aplicació en un Estat monàrquic o autoritari que en un Estat democràtic, i que els acusats no podien ser considerats delinqüents polítics, sinó ciutadans caiguts en el compliment dels seus deures de ciutadania.

El darrer dia va ser el torn de la defensa de Companys i Ángel Ossorio va fer un extens i brillant informe, en el qual va glossar la figura política de Companys, presentant-lo com un revolucionari constructiu, com havia demostrat el 14 d’abril de 1931, amb la proclamació de la República i al llarg de tota la seva trajectòria professional com advocat, com a ministre de Marina, com a diputat al Congrés i com a membre del Govern i president de la Generalitat. Va defensar la legitimitat dels seus plantejaments federalistes en la Constitució republicana, fent un extens repàs de la elaboració de la Constitució, fins i tot amb cites de discursos de Lerroux i Alcalá-Zamora, per concloure la naturalesa política de l’actuació de Companys. També va insistir en què la nit del 6 d’octubre no coneixia la declaració de l’estat de guerra.

18


Acabats els informes, el Tribunal va demanar als processats si volien afegir alguna cosa més i aleshores Companys va pronunciar unes emocionants paraules en nom de tots ells, en les quals va assumir tota la responsabilitat dels fets pels quals es jutjaven tots els membres del Govern; va afirmar un cop més que el seu únic mòbil havia estat la defensa de la República i de les llibertats que la Constitució tenia reconegudes a Catalunya; va mostrar la seva conformitat amb el fiscal en dir que aquells fets eren un cop d’Estat regional i va manifestar que, sense menystenir al Tribunal, la decisió que més els importava era aquella que havia de pronunciar en la seva consciència íntima el poble que els havia designat, respecte de si havien estat lleials i romàs fidels a les seves promeses i programa, i que esperaven tranquils, amb orgull al cor i neta la consciència, el definitiu judici de la Història.

Al cap de pocs dies, el 6 de juny, el Tribunal va dictar la Sentència, que va ser publicada el dia 12 de juny (GM núm. 163). Va ser aprovada per 14 vots a favor i 7 en contra. Cinc membres del Tribunal van subscriure un vot particular que es va publicar juntament amb la sentència, però que va tenir molta més extensió que aquesta. Dos altres membres del Tribunal van formular també sengles vots particulars, però molt més breus i només es van reflectir en el Llibre d’Actes del Ple perquè van sol·licitar que no fossin publicats.

La sentència aprovada va fer una extensa relació dels fets i va recollir en bona mesura les posicions del fiscal, va apreciar el delicte de rebel·lió militar i va imposar la pena sol·licitada de trenta anys de reclusió major, més la d’inhabilitació absoluta. El Tribunal va considerar que en la elaboració de la Constitució republicana i de l’Estatut de Catalunya s’havia rebutjat expressament la forma federal, i que el fet que els acusats no haguessin utilitzat les armes enfront de l’exèrcit, no impedia considerar que la proclamació feta va ser un graó més en l’escala dels actes que van integrar la rebel·lió militar i, per tant, els membres del Govern de la Generalitat n’havien estat autors per execució. En canvi, al vot particular es feia constar una relació dels fets diferent, en què se sostenia, per exemple, que la declaració de l’estat de guerra no s’havia comunicat en cap moment al Govern de la Generalitat. A més, es considerava que el TGC era un tribunal de naturalesa política -ni tant sols s’exigia als seus membres uns coneixements o una formació jurídica-, perquè no havia de jutjar aplicant la llei com un tribunal penal, sinó amb un major marge de llibertat estimativa, apreciant també els estats d’opinió políticosocials. Per això, atenent al caràcter eminentment polític de la declaració feta pel Govern de la Generalitat, descartava la subsumpció dels fets en els tipus delictius de la rebel·lió i de la rebel·lió militar, i considerava que tot i constituir un atemptat a la Constitució, la declaració d’un Estat federal no encaixava en cap dels tipus previstos al Codi penal. Així, concloïa que procedia haver absolt a Companys 19


i els consellers de la Generalitat, ja que la seva conducta només podia ser enjudiciada per l’opinió pública en el camp de la política i per la història; però alhora, davant la manifesta antijuridicitat de la violació constitucional que havia suposat el cop d’estat, demanava al Govern de la República que, en endavant, es recollís aquest tipus de conducta en el Codi penal i s’hi estipulés la corresponent sanció.

El 23 de juny de 1935, Companys i els consellers Lluhí i Comorera van ser traslladats a Cadis, al Penal de Puerto de Santa Maria, mentre que els consellers Esteve, Gassol, Barrera i Mestres van ser traslladats al penal de Cartagena, per a complir les penes.

Però l’empresonament no va impedir Companys i els altres membres del Govern de la Generalitat mantenir des de les presons una intensa activitat política, ja fos publicant articles a la premsa, mantenint una constant correspondència amb representants de les forces polítiques republicanes i concórrer com a candidats en llocs destacats de les llistes d’ERC a les eleccions generals de febrer de 1936.

El restabliment del Govern de la Generalitat Després de les eleccions celebrades el 16 de febrer de 1936, guanyades pel Front Popular –a Catalunya, Front d’Esquerres-, Manuel Azaña va ser nomenat president del Consell de Ministres, i l’endemà nomena Joan Moles Ormella governador general de Catalunya. El nou Govern de l’Estat es va constituir el 20 de febrer, i l’endemà (GM núm. 53, del dia 22) es va aprovar el decret llei pel qual “Se concede amnistía a los penados y encausados por delios políticos y sociales”.

Immediatament el president Companys i els consellers que eren al Penal del Puerto de Santa María i Cartagena van ser alliberats i a les portes de les presons van ser aclamats per la multitud. Aquest clam popular els acompanyaria en el viatge fins a Madrid.

Per restablir la Generalitat es va optar, en primer lloc per dictar un Decret llei de 26 de febrer de 1936 (GM núm. 58 del dia 27, rectificat en el núm. 59, del dia 28), pel qual s’autoritzava el Parlament de Catalunya a reprendre les seves funcions a l’objecte de designar un Govern de la Generalitat. El 29 de febrer el Parlament de Catalunya va elegir Companys president de la Generalitat, que el dia 1 de març (BOGC 02/03/1936) va nomenar membres del seu Govern als mateixos consellers que ho eren quan van tenir lloc els fets del 6 d’octubre de 1934, excepte Dencàs.

20


Però la Llei de 2 de gener de 1935 que havia suspès l’Estatut de Catalunya encara es trobava formalment vigent. La llei havia disposat que l’Estatut es mantindria en suspens fins que “les Corts, a proposta del Govern” acordés el restabliment gradual del règim autonòmic. La tramitació d’una llei a les Corts requeria temps, però aleshores els engranatges institucionals de l’Estat es van posar en funcionament i es va reactivar de cop aquell litigi plantejat pel president accidental del Parlament, Martínez Domingo, i amb tant ímpetu que el dia 3 de març es va celebrar la vista oral davant el TGC. Ningú es va personar a defensar la Llei, a la sala de Plens del TGC només van assistir-hi set o vuit curiosos, però la part demandant va ser representada per l’Advocat Ossorio y Gallardo, que va sostenir que la llei era formalment contrària a l’article 11, en relació amb els articles 15 i 16 de la Constitució, en haver modificat l’Estatut sense seguir el seu procediment de reforma, i també materialment inconstitucional, en haver deixat sense funcions el Parlament.

La Sentència, dictada el 5 de març de 1936, amb el vot en contra de sis dels seus membres, va considerar que ni tant sols els greus successos del 6 d’octubre podien justificar una legislació contrària a la Constitució, i que la llei era inconstitucional en haver negat l’autonomia a Catalunya, de forma contrària a l’article 11 de la Constitució, que la reconeixia per a les regions autònomes.

Gaziel30, a La Vanguardia de l’endemà, sota el títol de Una sentencia memorable, s’hi referia com un oportunista prodigi de prestidigitació pública, obra inversemblant del mateix tribunal que havia dictat la sentència contra la Llei catalana de contractes de conreu, i amb un notable sarcasme exclamava que com podia ser que durant catorze mesos Catalunya hagués viscut sotmesa a una llei inconstitucional sense que cap de les forces polítiques dominants s’adonessin del perill que representava, ni hi posessin remei.

El cas és que aquella inconstitucionalitat s’hauria tingut que projectar sobre la nul·litat de totes les actuacions i disposicions adoptades durant aquell temps, però els fets es van precipitar amb l’inici de la Guerra Civil i en el desori de la violència desfermada poc podien valer les subtileses del Dret.

Recomanació de dos llibres publicats recentment Aquesta breu síntesi, comprimida i incomplerta, permet entendre que en aquells anys es van precipitar i simultaniejar uns fets i es va donar lloc a situacions d’una enorme complexitat política, social i jurídica. No és estrany que hagin inspirat la ingent bibliografia que podem consultar avui.

30Pseudònim

del periodista i director de La Vanguardia, Agustí Calvet i Pacual.

21


Sobre els fets del 6 d’octubre s’ha escrit molt, tot i que en alguns casos més per servir idees o posicionaments polítics que per mostrar aproximacions rigoroses al coneixement de la història.

Recentment s’han publicat dos llibres que ens ofereixen valuoses aportacions per al coneixement d’aquells fets i, alhora, ens permeten reflexionar i comparar tant des del vessant històric com del jurídic, sobre el procés seguit contra els membres del Govern de la Generalitat pels fets succeïts l’octubre de 2017.

Es tracta de dues obres que des de perspectives diferents, però perfectament complementàries, una jurídica i l’altra més política i periodística, aporten noves aproximacions a un episodi transcendental de la història recent de Catalunya.

El primer és Companys, ¿golpista o salvador de la República? El juicio por los hechos del 6 de octubre de 1934 en Cataluña, d’Enric Fossas Espadaler. Publicat per l’editorial Marcial Pons, Madrid 2019.

Enric Fossas, catedràtic de Dret Constitucional a la UAB i Degà de la seva Facultat de Dret, que al llarg de la seva carrera acadèmica, ha treballat molt sobre diferents aspectes de l’organització territorial del poder públic, va exercir durant set anys de lletrat al Tribunal Constitucional, abans de ser director de l’Institut d’Estudis Autonòmics de la Generalitat i membre del Consell de Garanties Estatutàries.

En aquesta obra, Enric Fossas, analitza des d’una perspectiva estrictament jurídica el procés al Govern de la Generalitat, instruït per l’autoritat militar i posteriorment seguit davant el Tribunal de Garanties Constitucionals. És el primer estudi jurídic complert i rigorós que s’ha fet del TGC i d’aquell procés a partir de fonts documentals originals. És una obra d’història del dret. El títol fa referència al dilema que plantegen el fiscal en l’acusació i l’advocat Ossorio y Gallardo en la defensa de Companys davant el tribunal. Per al primer, Companys havia liderat un cop d’estat, mentre que per al segon, Companys havia actuat en defensa de la República i enfront dels partits de dreta no republicana -CEDA i diversos grups monàrquics, tradicionalistes i feixistes- que havien guanyat les eleccions des d’uns idearis i programes contraris als valors republicans i que es temia que si entraven a formar el Govern de l’Estat, liquidarien la República.

L’obra de Fossas s’estructura en nou capítols, en els quals comença per fer un estudi del Tribunal de Garanties Constitucionals, la seva configuració a la Constitució republicana de 1931, les seves atribucions, procediment d’actuació i composició, però també fa una referència biogràfica a les persones que el componien i que van formar la Sala que va jutjar el Govern de la Generalitat, posant de manifest que la vida de les institucions depèn en gran mesura de quines siguin les persones que les encarnen.

22


A continuació l’obra fa una breu introducció dels antecedents immediats, com la sentència del Tribunal que va declarar inconstitucionals i nuls diversos preceptes de la Llei catalana de contractes de conreu, i la posterior crisi institucional que es va generar quan tot seguit el Parlament de Catalunya va tornar a aprovar la llei amb la integritat del mateix text original.

Els capítols següents fan una relació dels fets del 6 d’octubre que es van donar com a fets provats en la sentència del TGC, relata com es va instruir de la causa militar, la qüestió de competència que va resoldre el Tribunal Suprem i el trasllat de la causa al TGC, que va fer la instrucció penal, la vista oral i que va dictar la Sentència de 6 de juny de 1935, a la qual set dels membres del tribunal van formular un total de tres vots particulars.

Finalment, encara afegeix una breu referència a l’amnistia i la reassumpció del poder de la Generalitat per part de Companys i el seu Govern, així com un breu però revelador epíleg que aixeca la mirada des de l’anàlisi estrictament jurídica del procés fins a albirar la imminent tragèdia de la guerra, que al cap de pocs mesos arrasaria tots aquells escenaris i amb la raó de la força faria desaparèixer tota noció de constitucionalitat republicana i de legalitat de l’Estatut de Catalunya.

A més, s’ha de destacar que en una obra d’història del Dret que essencialment s’adreça a juristes, l’autor ha tingut l’encert d’afegir al final la reproducció d’alguns dels documents originals d’aquest procés que permeten al lector conèixer-los de primera mà. Una mostra del respecte d’aquest autor envers el lector ja que ha volgut donar-nos a conèixer els fets quasi bé sense fer valoracions polítiques ni històriques, per tal que sigui aquest qui pugui treure les seves pròpies conclusions i, fins i tot, comparar-lo amb el procés que hem viscut des d’octubre de 2017.

El segon llibre, El primer procés contra Catalunya. Repressió i resistència després del 6 d’octubre de 1934, de Pere Bosch i Cuenca, en Eumo Editorial, Vic 2019.

Pere Bosch és historiador i periodista. Va ser alcalde de Banyoles des de 1999 a 2007, i diputat per ERC al Parlament de Catalunya. Ha estat redactor, entre d’altres publicacions, d’El Punt Avui, de la revista Presència i del diari La República, i ha publicat diversos estudis d’història i monografies.

El llibre de Pere Bosch Cuenca podem dir que és un bon llibre d’història, tot i ser una obra de poca extensió (unes 200 planes). Des d’un estil periodístic, amè, ben estructurat, molt ben documentat i rigorós, fa una excel·lent crònica d’aquells fets des d’octubre de 1934 al març de 1936. Es fixa molt especialment en el context en què es van produir i la incidència que van tenir no només sobre la població, sobre les institucions de la Generalitat i l’Ajuntament de la ciutat de Barcelona, sinó sobre el conjunt de Catalunya, i ofereix dades molt reveladores sobre la posterior repressió que van patir molt especialment els ajuntaments i la pagesia.

23


A més, totes dues obres contenen una acurada relació de fonts i bibliografia, que permetran a qui vulgui aprofundir en l’estudi, disposar de les principals referències.

En definitiva, dues obres en les quals els servidors públics de la Generalitat, i molt especialment els juristes, trobaran elements per aproximar-se una mica més al coneixement de la nostra història i de la història del nostre dret, i potser comprendre així millor el que estem vivint aquests darrers anys.

Ramon Riu Fortuny Advocat de la Generalitat de Catalunya Sub-director general de Qüestions Constitucionals

24


comentaris

Autorizaciones judiciales en el marco de la epidemia por el COVID-19 La situación de emergencia sanitaria generada por la epidemia del COVID-19 no tiene parangón en la historia reciente. Las emergencias y catástrofes a las que alcanza nuestra memoria guardan relación con guerras lejanas en lo territorial o en lo temporal. Igualmente, las últimas epidemias, más o menos globales que vienen a nuestra mente -ébola, gripe A H1N!- pasaron desapercibidas en nuestras vidas, sin mayor incidencia más allá de la información de la que nos daban cumplida cuenta los medios de comunicación y de la desgracia puntual de quienes la padecieron.

El COVID-19, por el contrario, nos ha afectado de lleno -y sigue haciéndolo-, alterando nuestras vidas hasta extremos desconocidos con una generalidad inédita hasta el momento.

Esta coyuntura de auténtica excepcionalidad, de la que dio fe tardíamente el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se inició a comienzos del mes de marzo, cuando las autoridades sanitarias constataban con aparente incredulidad que la epidemia que días antes parecía dominada empezaba a dar signos de transmisión comunitaria incontrolada en amplios territorios del Estado.

A partir de la primera semana de marzo, o más bien desde el 9 de marzo de 2020, se sucedió un goteo incesante de medidas preventivas dictadas por la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas dirigidas a la contención de la epidemia, incidiendo muy directamente en derechos fundamentales de la ciudadanía. La práctica totalidad, si no todas las autoridades, aducían la legislación sanitaria como título legitimador de su actuación, y también la legislación de protección civil.

Entre el 10 y el 14 de marzo de 2020 se dictaron un sinfín de actos de parecido corte en todo el Estado, si bien algunas Comunidades Autónomas se vieron obligadas a adoptar medidas extraordinariamente incisivas, llegando a afectar al derecho a la libertad de poblaciones enteras (en su vertiente de libertad deambulatoria), en decisiones indiferenciadas, como los confinamientos de pueblos, mientras, paralelamente, acordaban medidas de prevención con destinatarios concretos determinados –aunque el fin último de las medidas era igualmente la protección de la salud colectiva- a quienes se obligaba a confinamientos reforzados, a altas, a ingresos hospitalarios, etc.

Un elenco de medidas de distinto signo algunas de las cuales afectaban de lleno, como ya he dicho, a derechos fundamentales.

25


Pocos días después llegó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, con él, la ratificación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas que, de conformidad con su Disposición final primera, apartado 1º, “continuarán vigentes y producirán los efectos previstos en ellas, siempre que resulten compatibles con este real decreto”. Ratificación que, de acuerdo con el apartado 2º de la misma disposición “se entiende sin perjuicio de la ratificación judicial prevista en el artículo 8.6.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio”.

Y es, justamente, la última mención que acaba de realizarse a la ratificación judicial prevista en el artículo 8.6.2 de la LJCA, la que da entrada al tema de las autorizaciones judiciales en tiempos de COVID-19.

Autorizaciones judiciales por razones de urgencia sanitaria

Contexto sustantivo

El artículo 43 CE reconoce en su párrafo primero el derecho a la protección de la salud, a la par que atribuye a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

El desarrollo legislativo de la previsión constitucional ha sido mucho más prolífico en la vertiente de protección individual de la salud que desde la dimensión colectiva, que es la verdaderamente concernida en situaciones de epidemia. Como afirma Tolosa Triviño31 “mientras las normas jurídicas que garantizan la autonomía del paciente se expresan y exteriorizan de forma clara y contundente en nuestro ordenamiento jurídico, los límites a la misma deben ser buscados de entre el conjunto de la normativa sanitaria, al no haber sido objeto de una atención individualizada del legislador”.

Aun con todo, y a pesar de que se haya de indagar en una pluralidad de normas, estatales y autonómicas, lo cierto es que la legislación sanitaria ofrece un amplio abanico de facultades que sirven a la protección de la salud pública y que amparan, como se verá,

31Tolosa

Article 43 1. Es reconeix el dret a la protecció de la salut. 2. Correspon als poders públics organitzar i tutelar la salut pública a través de mesures preventives i a través de les prestacions i dels serveis necessaris. La llei establirà els drets i els deures de tothom en aquest punt. 3. Els poders públics fomentaran l’educació sanitària, l’educació física i l’esport. Facilitaran també la utilització adequada del lleure.

Tribiño, César. El contagio por coronavirus desde la perspectiva administrativa. Diario La Ley, nº 9602, Sección Doctrina, 26 de marzo de 2020, Wolters Kluwer.

26


actuaciones ciertamente incisivas en el haz de derechos individuales de la ciudadanía. Procede, entonces, un sucinto repaso por el panorama normativo.

Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LOMESP)

La Ley Orgánica 3/1986 se inicia reconociendo que las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro de sus respectivas competencias, podrán adoptar las medidas previstas en la citada ley, siempre que lo exijan “razones sanitarias de urgencia o necesidad”.

Las medidas que contempla son de distinta índole, vinculadas a la existencia de peligro para la salud de la población: reconocimiento, tratamiento u hospitalización cuando quepa suponer la existencia de un peligro para la población, por la situación sanitaria de una persona o grupo de personas, hasta acciones preventivas generales y de control de enfermos.

A su vez, y directamente referida al control de enfermedades transmisibles, prevé que la autoridad sanitaria pueda adoptar, además de las acciones preventivas generales, las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Una previsión que empodera a la autoridad sanitaria hasta límites difusos.

Este tipo de disposiciones, muy recurrentes en la legislación sanitaria, lo permiten prácticamente todo, con un margen decisorio amplísimo y con enorme potencialidad intrusiva en derechos fundamentales de la persona. Un cóctel explosivo que precisa de controles efectivos. Una idea recurrente que vertebrará esta exposición.

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS)

El artículo 26 de la citada ley, desde el presupuesto de la inminencia de un riesgo extraordinario para la salud, apodera a las autoridades sanitarias a adoptar las medidas preventivas que resulten procedentes y se encuentren sanitariamente justificadas, relacionando a modo estrictamente ilustrativo algunas con las que estamos a día de hoy más que familiarizados: intervención de medios personales y materiales, incautaciones, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas, etc.

27


Es la justificación sanitaria el elemento crítico que habrá de respaldar la procedencia de la medida y la que determinará, con la debida ponderación de los sacrificios que conlleva, su adecuación al deber de proporcionalidad.

Hay que tener presente, en cualquier caso, que la existencia del riesgo inminente y extraordinario, además de exigir su acreditación (en la actual coyuntura es un hecho lo suficientemente notorio como para no exigir especiales esfuerzos argumentales), se constituye en parámetro de control de duración de la medida.

▪ Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

Desde una perspectiva bien distinta, pero igualmente vinculada con la salud pública, el artículo 9.2 de la citada ley autoriza a los facultativos la realización de intervenciones clínicas en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando exista riesgo para la salud pública.

Impone, eso sí, el deber de comunicar a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas, siempre que la intervención clínica disponga el internamiento obligatorio de personas. Curiosamente, invoca la Ley Orgánica 3/1986 como título para imponer el deber de comunicación a la autoridad judicial de la intervención clínica sin consentimiento del afectado, en tanto, como es notorio, tal proceder afecta al derecho fundamental a la libertad.

Es curiosa la referencia a la Ley Orgánica 3/1986, no porque la necesidad de ratificación /autorización judicial no resulte procedente, cuestión que está fuera de toda duda, sino porque la Ley Orgánica guarda el más absoluto silencio al respecto. Su escueto articulado no contiene ni una sola referencia a la necesidad de intervención judicial para avalar la adopción de medidas tan ablatorias de derechos fundamentales, como las que cabe aprobar a su cobijo.

Esta alusión a la comunicación judicial en la línea prevista en la repetida Ley Orgánica, que, ya se ha visto, brilla por su ausencia -pero de la que aflora una interpretación del legislador sobre el alcance y procedencia de la autorización judicial que comparto plenamente- invita a revelar, a modo de simple curiosidad, las razones de aquel clamoroso silencio.

Los debates parlamentarios previos a la aprobación de la LOMESP constatan la preocupación de algunos diputados por introducir una referencia a la intervención judicial, iniciativa que se rechazó finalmente al entender erróneamente que el sistema de garantías ya se encontraba fijado en la Ley Orgánica

28


4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, confundiendo “el estado de alarma con el supuesto de hecho que está en la base de la LOPMESP”32.

Obvió el legislador que en las crisis sanitarias, también en las epidemias, hay grados y no todos justifican la declaración del estado de alarma, aunque puedan motivar la adopción de medidas que afecten a derechos fundamentales de determinadas personas o colectivos.

Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública

De esta ley interesa entresacar el mandato de que todas las acciones de protección de la salud habrán de regirse por los principios de proporcionalidad y de precaución (artículo 28).

El principio de precaución determina que, ante la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, cese, se prohíba o se limite la actividad sobre la que concurran (artículo 3).

Por su parte, el principio de proporcionalidad exige que las actuaciones de salud pública atiendan a la magnitud de los problemas de salud que pretenden corregir. Esto es, la medida que en cada caso se acuerde habrá de ser adecuada y necesaria para el fin al que se dirige (y así habrá de motivarse), de modo que la lesión que pudiera derivarse de la misma no resulte inasumible para el afectado o grupo de afectados. Además, el objetivo perseguido no debe poder ser alcanzado a través de un medio distinto y menos gravoso, lo que exige que la carga impuesta a cada uno esté en razonable correlación con las ventajas de salud pública obtenidas.

Por lo demás, su artículo 54, con un nuevo llamamiento a la LOMESP, prevé la posibilidad de adoptar con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

El precepto, que incorpora un numerus apertus de posibles medidas cautelares, se cierra con una muy sucinta referencia procedimental que deviene fundamental, habida cuenta del páramo regulatorio existente en relación a las garantías que han de ofrecerse al administrado en la adopción de estas medidas de protección de la salud pública.

32De

esta curiosidad da cuenta Edorta Cobreros Mendazona en Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (Estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español. IVAP, Oñati, 1988 (págs. 363 a 367), citado por César Cierco Sieira en Epidemias y Derecho Administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población. Derecho y Salud, vol. 13, núm. 2, Julio-Diciembre 2005 (pág. 220).

29


Alude el artículo 54.3, como es de lógica, a la necesidad de audiencia previa a los interesados a la adopción de las medidas. Una regla básica y esencial que solo cabe excepcionar en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población.

Finalmente, impone el deber de temporalidad de la medida vinculada, como es normal, al cese de la situación de riesgo que la motivó.

Comunidad Autónoma del País Vasco

En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi -norma cabecera en la materia-, dedica su artículo 34 a las medidas cautelares, y parte de idéntico presupuesto -la inminencia y gravedad del riesgo para la salud de las personas- aunque se detecte en el marco de actuaciones de inspección y control. Un “desliz”, en absoluto determinante, que da idea del escenario de riesgo sanitario que estaba en la mente del legislador. Un juego de niños, visto el grave riesgo biológico generalizado que estamos padeciendo.

La norma autonómica se cura en salud, al igual que las estatales, al relacionar con carácter meramente ilustrativo un listado de medidas cautelares, que cierra con una cláusula general que habilita para todo “cualquier actuación tendente a prevenir o a reparar el quebranto de la salud pública, siempre que resulten proporcionales a lo que exija la situación de riesgo inminente y grave que las justifique”.

Igualmente, impone el límite de la proporcionalidad y la imposibilidad de adoptar medidas que conlleven riesgo para la vida, incorporando un criterio de proporcionalidad que cobra especial protagonismo en la actualidad “con preferencia de las que menos perjudiquen la libre circulación de personas y bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

Una regla, quizá innecesaria por obvia, que conviene tener presente y pone coto a posibles veleidades. Solo cuando no exista una alternativa menos intrusiva en los derechos de libertad y en cualesquiera otros derechos, estaría justificada la afectación a los mismos.

Por lo demás, no introduce novedad alguna en cuanto a la duración de la medida, siempre limitada a la pervivencia de la situación de riesgo inminente y grave que la justificó. ▪

Otra legislación sectorial

Sin ánimo alguno de exhaustividad, cabe citar la legislación de protección civil, en tanto dirigida a la protección de personas y bienes frente a los distintos tipos de emergencias y catástrofes. 30


Así, por ejemplo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Gestión de Emergencias, prevé la posibilidad de requisar, intervenir y ocupar temporal y transitoriamente los bienes necesarios para afrontar la emergencia, siempre que la naturaleza de la emergencia lo haga necesario, sin perjuicio del derecho a indemnización de quienes sufran los daños por estas actuaciones (artículo 5).

Igualmente, y atendiendo a un elemental principio de colaboración, contempla la promoción de convenios con las personas, entidades o empresas con el fin de prever la puesta a disposición eficaz de sus medios y servicios en casos de emergencia.

Este ha sido el caso del HOTEL LAKUA33, en Vitoria-Gasteiz, y al amparo de la legislación autonómica correspondiente, también el del HOTEL MELIÁ SARRIÁ34, en Barcelona, y de tantos otros en distintas ciudades de España, que han acogido, y vienen haciéndolo, a pacientes del COVID-19 que están bajo control sanitario en estos establecimientos.

Pero volviendo sobre la legislación de protección civil y, singularmente, sobre la Ley de Gestión de Emergencias del País Vasco, bastará citar algunas de las medidas que expresamente contempla su artículo 8 confinamiento de personas en sus domicilios o en lugares seguros; limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y obligación de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos; limitación o condicionamiento del uso de servicios públicos y privados o el consumo de bienes, etc.-, para constatar el potencial invasivo del haz de nuestros derechos más personalísimos.

Una conclusión que evidencia el equilibrio inestable existente en los estados de necesidad entre las medidas coercitivas para hacer frente a los mismos y los derechos de los ciudadanos.

El somero repaso realizado, en absoluto exhaustivo, pone de manifiesto la enorme capacidad de las Administraciones Públicas para hacer frente a las situaciones de emergencia, a quienes se ofrece un elenco casi infinito de posibles medidas preventivas gracias a la indeterminación del legislador concretando qué, para qué, cuándo y cómo.

33

https://www.diariovasco.com/san-sebastian/coronavirus-maria-cristina-20200403190817nt.html?ref=https%3A%2F%2Fwww.google.es%2Furl%3Fsa%3Dt 34 https://elpais.com/espana/catalunya/2020-04-13/todos-los-pacientes-son-vip.html

31


Un enorme arsenal en manos de la Administración, incuestionable desde la exigible eficacia en el combate de las emergencias sanitarias, pero necesitado de férreos parámetros de control jurisdiccional del hecho causante, de la pertinencia de las medidas y de su servicio al principio de precaución, de su proporcionalidad y de la temporalidad estrictamente necesaria del mantenimiento de estas.

La urgencia sanitaria no puede justificarlo todo ni puede amparar desmanes. Por decirlo en lenguaje castizo, bajo la bandera de la urgencia sanitaria la autoridad competente no puede matar pulgas a cañonazos.

Y en este marco juega, como se verá, un papel fundamental el trámite de autorización o ratificación judicial.

Contexto procesal

Como se ha visto en el apartado dedicado al relato de las normas sectoriales, sanitarias y de protección civil, solo la Ley 41/2012 contiene una alusión a la obligación de comunicar a la autoridad judicial, en el plazo máximo de 24 horas, aquellas intervenciones clínicas que exijan el internamiento obligatorio de personas.

Haciéndome eco de las palabras de Laura Salamero Teixidó35 36 la autora que ha estudiado con mayor profundidad la figura de la autorización de medidas sanitarias en la jurisdicción contenciosoadministrativa, “la incorporación de la autorización judicial (…) se debe en gran medida a la intervención que el Tribunal Constitucional ha ido construyendo alrededor de la tutela de los derechos fundamentales, de un lado, y del otro, del concepto de Administración Pública contenido en la norma fundamental”.

Así, la STC 22/1984, de 17 de febrero (rec. amparo 59/1983), FJ 3, deja sentado que al privilegio de la autotutela de la Administración se impone por imperativo constitucional un ejercicio respetuoso con los derechos fundamentales “Una vez admitida la conformidad con la Constitución de la potestad administrativa de autotutela, en virtud de la cual se permite que la Administración emane actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata, hay en seguida que señalar que la Administración, que, a través de sus órganos competentes, procede a la

35Salamero

Teixidó, Laura. La autorización judicial de entrada y otras autorizaciones contencioso-administrativas. Lleida, 25 de junio de 2013. 36Salamero Teixidó, Laura. COVID y Jurisdicción Contencioso-Administrativa: la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la tutela de la Salud Pública, dentro de la obra colectiva Retos del derecho a la salud y de la salud pública en el S. XXI. Thomson Reuters, 2020.

32


ejecución forzosa de actos administrativos, tiene en los actos de ejecución que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecución”.

Respeto a los derechos fundamentales que exigirá la autorización o ratificación judicial cuando así lo demanden la Constitución, la interpretación que de la misma emana del Tribunal Constitucional, o las leyes.

En este marco adquiere interés, por su relación con las medidas sanitarias, el segundo párrafo del artículo 8.6 de la LJCA (añadido por la Disposición final decimocuarta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Ley 1/2000, de 7 de enero):

“Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

La autorización judicial en estos casos se constituye, según doctrina constitucional (por todas, STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8, referido a la entrada en el domicilio, cuyos argumentos son trasladables a las autorizaciones de medidas sanitarias urgentes que restrinjan la libertad u otro derecho fundamental), en un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca.

Ante una colisión de intereses o valores constitucionales, se encomienda al órgano jurisdiccional la realización de una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a la ejecución de la medida.

En definitiva, la tutela judicial es previa y se erige en defensa del derecho fundamental, previniendo toda lesión que no encuentre justificación en la necesidad de la adopción de la medida, tras un juicio ponderado entre el reclamo de eficacia que demanda la Administración y la vis atractiva del/los derechos fundamentales del/los ciudadano/s afectados/s. No se trata de una condición para la ejecución forzosa del acto administrativo, sino de un verdadero requisito de legalidad de aquel. Como advierte Laura Salamero Teixidó37, hay una “imbricación de la autorización judicial en el desenvolvimiento de la Administración pública, pues dicha autorización se convierte en un elemento más del ejercicio de las potestades administrativa, convirtiéndose en un requisito de legalidad de las mismas. Su ausencia, además, se derivará en la nulidad de pleno Derecho de dicha actuación, al lesionarse derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”.

37Salamero

Teixidó, Laura. COVID y Jurisdicción Contencioso-Administrativa: la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la tutela de la Salud Pública, dentro de la obra colectiva Retos del derecho a la salud y de la salud pública en el S. XXI. Thomson Reuters, 2020. (Pág. 5.)

33


Presupuestos que sustentan la necesidad de autorización/ratificación judicial al amparo del artículo 8.6, segundo párrafo de la LJCA:

1 Concurrencia de razones sanitarias de urgencia o necesidad, con caracteres de excepcionalidad (“riesgo inminente y extraordinario para la salud”).

2

La protección de la salud pública exige una intervención administrativa inmediata.

3

La intervención administrativa afecta (restringiendo) a la libertad u otro derecho fundamental.

Este último requerimiento merece un breve apunte. Me interesa remarcar, de una parte, que la incidencia en la esfera vital del particular, en cualquiera de las variantes a que hace referencia el citado autor, se extiende más allá del derecho a la libertad a otros derechos igualmente fundamentales, como el derecho a la educación, que se ha visto absolutamente “alterado” por causa de la epidemia, o el de reunión, por poner los ejemplos más llamativos. Y más aún, quiero resaltar que las medidas de prevención, justificadas en una situación de necesidad y urgencia sanitaria como la vivida, pueden afectar -y de hecho así ha sido- a la población en su conjunto, o a colectivos enteros y, aun desde esta perspectiva, entiendo procedente su sometimiento al trámite autorizatorio o de ratificación judicial.

Como advierte César Cierco Sieira , la intervención administrativa, incide de manera directa “y de forma ablativa (…) sobre la esfera vital del particular, ya sea sobre si esfera patrimonial (sacrificando bienes integrados en su patrimonio, por ejemplo) o incluso, en el peor de los casos, sobre si esfera personal (recortando las libertades mediante internamientos forzosos, tratamientos médicos obligatorios, entre otras medidas). Todo ello para poder combatir con eficacia la aparición de algún riesgo que amenaza gravemente la salud de la colectividad (…)”.

La intervención judicial. El juicio de ponderación

El órgano judicial, como se ha adelantado, es el garante de que el conflicto entre los derechos fundamentales afectados y la necesidad de preservar la salud colectiva se resuelva conforme al principio de proporcionalidad, en el marco de un juicio de ponderación.

Un análisis de enorme relevancia, habida cuenta de que, en muchos casos -la actual epidemia ofrece ejemplos todos los días-, las medidas que se someten a autorización o ratificación judicial no son el 34


producto final y terminado de un procedimiento administrativo contradictorio, seguido con las debidas garantías para el administrado, sino que aquellas se adoptan de manera inmediata fruto de la necesidad excepcional por la propia fuerza de los acontecimientos.

Como es pacífico38, los elementos del juicio de ponderación son cuatros: individualización del titular de los derechos o libertades restringidas; comprobación de su posición volitiva; control de la apariencia de legalidad; juicio de proporcionalidad.

Por su directa relación con los precipitados acontecimientos que se sucedieron desde el día 9 de marzo hasta el día 14 en que se declaró el estado de alarma, me centraré en los dos primeros, con una sucinta referencia al juicio de proporcionalidad.

Individualización del sujeto afectado por la medida administrativa

Como regla general será preciso que la solicitud de autorización judicial identifique la persona/s afectada/s por la medida porque solo así podrá analizarse su pertinencia.

Pero hay ocasiones en que los destinatarios de las medidas son, como se ha adelantado, una pluralidad indeterminada de personas o toda la colectividad.

Esto es, siempre que sea posible, habrá de identificarse al sujeto afectado, y la autoridad sanitaria estará obligada a efectuar todos los esfuerzos en ese sentido. Pero de tal exigencia no cabrá derivar que la imposibilidad de individualizar a los destinatarios (por ser toda la población, por ejemplo), permite sortear el requisito de la autorización judicial cuando las medidas de intervención sanitaria afectan a derechos individuales que se proyectan sobre todos los miembros de la colectividad.

Hay medidas que solo cobran sentido preventivo en su dimensión colectiva, pero ello no las convierte en incapaces de afectar a derechos individuales de todos los miembros del grupo, individualizándose en su respectiva esfera jurídica.

38Salamero

Teixidó, Laura. Op. cita (nota 6).

35


En el auto 84/2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife39 40 , referencia obligada en esta materia, se puede leer lo siguiente:

“Ahora bien, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la ratificación judicial de tales medidas no puede otorgarse de una forma genérica y sin limitación del ámbito personal de afectación, ya que no se trata aquí de verificar la legalidad de la Orden de 27 de febrero de 2020 (que podrá ser impugnada, en su caso, por las personas que tengan interés legítimo por resultar afectadas por la misma y consideren que no se ajusta a derecho en alguno de sus apartados)”.

Discrepo de esta posición. No creo que haya de confundirse control de legalidad de la medida, que se desplegará necesariamente a posteriori y a instancia de cualquier persona legitimada, con la necesidad de previa autorización judicial, en tanto requisito de legalidad de la medida, justificada en estos casos en la necesidad de velar, en un juicio de ponderación, por los derechos fundamentales afectados por una medida de prevención de la salud pública que trae causa de una situación sanitaria urgente.

Si los destinatarios de la medida son una pluralidad indeterminada de sujetos, el juicio de ponderación exigirá una valoración a partir de esta dimensión.

Recuérdese que el día 9 de marzo de 2020 el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud 41, del que forman parte el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas, acordó un conjunto de medidas en el ámbito educativo (y laboral) para zonas que se encontraban en fase de transmisión comunitaria significativa -Comunidad de Madrid, Vitoria-Gasteiz y Labastida-, tales como la suspensión de la actividad docente presencial en todos los niveles educativos (Universidades, Bachillerato, Educación Secundaria, Educación Primaria e Infantil, Guarderías, Formación Profesional y otros).

La afectación al derecho fundamental a la educación quedaba fuera de toda duda.

Aquel acuerdo se individualizó en medidas adoptadas por cada autoridad sanitaria comunitaria, que derivaron mayoritariamente a posterior ratificación judicial.

39Ratificación

de las medidas sanitarias precisas para el tratamiento forzoso de las personas incluidas en los Anexos I, II y III de la Orden de 27/02/2020 de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias, a consecuencia de la detección en el Hotel H10 Costa Adeje Palace, sito en la localidad de Adeje (S/C de Tenerife). 40Puede consultarse el auto en el siguiente enlace: https://delajusticia.com/wp-content/uploads/2020/03/Jdo-Contencioso-1-Tenerife-2-marzo-2020.pdf 41 https://www.mscbs.gob.es/gabinete/notasPrensa.do?id=4806

36


Pero no todas las Comunidades Autónomas sometieron las medidas a este trámite, a mi juicio imprescindible, amparándose -por lo que se ha podido saber- en el argumento de la imposibilidad de identificación de los destinatarios.

Las medidas que siguieron a aquel 9 de marzo fueron, en algunos casos, más incisivas aun y afectaron directamente al derecho a la libre circulación de personas de poblaciones enteras de Cataluña, de la Región de Murcia y de Extremadura. Veamos cada una de las medidas y la posición respecto a la intervención judicial:

Cataluña. Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo, por la que se acuerda restringir la salida de personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui y Òdena (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 12 de marzo)42.

Por Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Barcelona, de 13 de marzo de 202043, se ratificaron aquellas medidas de restricción de la circulación de personas.

El órgano judicial no objeta falta de limitación del ámbito personal de afectación, antes al contrario, asumiendo su carácter indiscriminado se adentra en el juicio de ponderación para imponer un límite temporal a la duración de la medida, que no venía determinada con claridad en la Resolución correspondiente.

“No obstante, no puede obviarse que las medidas adoptadas son indiscriminadas y afectan a toda la población de dichos municipios, la mayor parte -con toda seguridad- sin estar infectados del virus, con la consiguiente limitación de su libertad de circulación que ello representa, debiéndose tener en cuenta que la Resolución no limita el tiempo de aplicación de las medidas, lo cual aconseja limitar su duración a 14 días naturales desde su adopción, que es el periodo de cuarentena que se viene aplicando, sin perjuicio de sucesivas prórrogas a la vista de la evolución de los acontecimientos, debiéndose remitir informe detallado a este Juzgado de las incidencias que hubiesen tenido lugar al final de dicho periodo”.

42Se

puede consultar en la siguiente dirección: https://www.iberley.es/legislacion/resolucion-int-718-2020-12-marzo-acuerda-restringir-salida-personas-municipiosigualada-vilanova-cami-santa-margarida-montbui-odena-26529547 43Se puede consultar en la siguiente dirección: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f0e31fb794fd7c0e/20200417

37


Región de Murcia. La Orden de la Consejería de Salud por la que se insta la activación del Plan Territorial de Protección Civil de la Región de Murcia (PLATEMUR) para hacer frente a la pandemia global de Coronavirus (COVID-19)44 que, entre otras, preveía “Medidas de confinamiento que restringen la libertad de circulación de las personas, permitiéndose exclusivamente los desplazamientos por motivos laborales, médico-asistenciales y de adquisición de productos de primera necesidad, sanitarios y farmacéuticos. Inicialmente, estas medidas alcanzarán a los municipios de Cartagena, San Javier, San Pedro, Mazarrón, Águilas, Los Alcázares y La Unión, sin perjuicio de que se puedan extender a otros municipios del territorio regional”.

La citada Orden preveía el posterior sometimiento al trámite de ratificación judicial, aunque no ha sido posible localizar el auto que avaló (ha de suponerse) aquella medida.

Extremadura. La Resolución de 13 de marzo de 2020, del Vicepresidente Segundo y Consejero, por la que se acuerdan medidas preventivas en materia de salud pública en relación con el municipio del Arroyo de la Luz45, contemplaba el aislamiento domiciliario limitando las actividades sociales, incluso la que se pudieran llevar a cabo en los propios domicilios, la limitación de las salidas del domicilio a las estrictamente esenciales, así como los viajes fuera de la localidad y las entradas a la localidad que no sean estrictamente necesarias.

Esta Resolución no preveía el trámite de ratificación judicial, un contenido que, aunque no sea de incorporación obligatoria, permite suponer en pura hipótesis que se estimó innecesario, como, al parecer, ocurrió con otras medida en distintas Comunidades Autónomas46 Solo hipótesis, como se dice, pues no ha podido verificarse si, finalmente, las distintas resoluciones apuntadas se sometieron o no al trámite de ratificación judicial.

En cualquier caso, y al margen de si todas las Comunidades Autónomas adoptamos un mismo criterio, considero importante dejar sentado que la imposibilidad de determinación de los concretos destinatarios de medidas que afectan a los derechos de un grupo indeterminado de personas, por razón

44Publicado

en el Suplemento número 2 del BORM nº 61 del 13 de marzo de 2020. puede consultar en el siguiente enlace: http://doe.gobex.es/pdfs/doe/2020/10e/20060615.pdf 46No consta que se hayan sometido a ratificación judicial las siguientes medidas: - Asturias: Acuerdo de 12 de marzo de 2020, del Consejo de Gobierno, sobre medidas preventivas y recomendaciones relacionadas con la infección del SARS CoV-2 (COVID-19). Se puede consultar en el siguiente enlace: https://sede.asturias.es/portal/site/Asturias/menuitem.1003733838db7342ebc4e191100000f7/?vgnextoid=d7d79d16b61e e010VgnVCM1000000100007fRCRD&fecha=13/03/2020&refArticulo=2020-02687&i18n.http.lang=es - La Rioja: Resolución de 10 de marzo de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno sobre medidas preventivas y recomendaciones relacionadas con la infección del coronavirus (COVID-19). Se puede consultar en este enlace: https://www.iberley.es/legislacion/resolucion-10-marzo-2020-secretaria-general-tecnica-consejeria-salud-disponepublicacion-acuerdo-consejo-gobierno-sobre-medidas-preventivas-recomendaciones-relacionadas-infeccion-coronaviruscovid-19-26526717 45Se

38


de urgencia sanitaria, no solo no impide la intervención judicial, sino que la hace especialmente aconsejable.

Si la medida es precisa y clara en la afectación al derecho fundamental de que se trate, no alcanza a comprenderse las razones que exigen el sometimiento a autorización judicial solo en el caso de que las personas afectadas sean concretas y determinadas, eludiendo este mismo trámite cuando los destinatarios sean una pluralidad indeterminada de personas.

Es cierto que el juicio de ponderación exige, con carácter general, atender a las circunstancias de los destinatarios de la medida, pero igualmente lo es, y la epidemia que padecemos es un buen ejemplo, que determinadas medidas coercitivas se justifican, justamente, por dirigirse indiferenciadamente a un colectivo o a la población en general.

Piénsese, por ejemplo, en la suspensión que tuvo lugar días antes de la declaración del estado de alarma de la actividad formativa presencial en todas las entidades públicas o privadas que imparten cualquier tipo de formación y enseñanza de todos los niveles, incluido el universitario, que fueron progresivamente acordando las Comunidades Autónomas tras el Consejo Interterritorial de Salud del 9 de marzo de 202047.

La razón era estrictamente sanitaria por la facilidad de los más jóvenes para servir de vector de contagio de la enfermedad; la urgencia sanitaria extraordinaria, se presentaba indiscutible, por los motivos sobradamente conocidos; obvia resultaba, igualmente, la incidencia de la medida en un derecho fundamental, en este caso, en el derecho a la educación (por más que se diseñaran alternativas on line) de todos los estudiantes y, notoria resultaba, a su vez, la imposibilidad de identificar a la totalidad de los alumnos/as afectados.

No encuentro una justificación solvente para eludir la intervención judicial; de hecho, prácticamente todas las Comunidades Autónomas optaron por la vía más prudente de someter la suspensión de la actividad docente a la ratificación judicial48.

47Según

la información que el Ministerio de Sanidad facilita en su web: https://www.mscbs.gob.es/gabinete/notasPrensa.do?id=4806, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acordó en la citada fecha un conjunto de medidas para zonas que se encontraban en fase de transmisión comunitaria significativa: Comunidad de Madrid, la ciudad de Vitoria y la localidad de Labastida. 1. Medidas en el ámbito educativo a. Suspensión de la actividad docente presencial en todos los niveles educativos (Universidades, Bachillerato, Educación Secundaria, Educación Primaria e Infantil, Guarderías, Formación Profesional y otros). b. Suspensión de actividades complementarias educativas. (…) 48Sirvan

los siguientes ejemplos:

39


En definitiva, la identificación de las personas destinatarias de las medidas será requisito imprescindible, siempre que sea posible y “al objeto de no frustrar el fin de tutela de la salud pública. El órgano judicial deberá discurrir en su decisión, siempre motivada, sobre ello”49. Pero no requisito sine qua non para la obligación de someter las medidas justificadas en razones sanitarias urgentes al trámite de autorización/ratificación judicial. El Auto del Juzgado núm. 4 de Barcelona, de 13 de marzo de 2020, es de las pocas resoluciones que apunta esta cuestión, siquiera sea de modo tangencial, aunque sea para justificar, como se ha visto, la limitación temporal de las medidas aprobadas:

Comprobación de la posición volitiva de los destinatarios de las medidas

El Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife (nº 84/2020) resume con claridad la razón de ser de este requisito:

-Andalucía: Orden de 13 de marzo de 2020, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Andalucía como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19). -Castilla y León: Orden SAN/295/2020, de 11 de marzo, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León. Ratificada por Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Valladolid, de 13 de marzo de 2020, nº 26/2020. Se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/08af1e3e6ab12601/20200402. - Madrid: Orden 338/2020, de 9 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19). -Murcia: Orden conjunta de las Consejerías de Salud, de Educación y Cultura y de Empleo, Investigación y Universidades, por la que se adoptan medidas adicionales en relación con la pandemia global de Coronavirus (COVID-19). -Navarra: Orden Foral 3/2020, de 13 de marzo, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas e instrucciones de salud pública como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19). Boletín Oficial de Navarra, de 13-03-2020. Ratificada por Auto Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pamplona, de 13 de marzo de 2020. Se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/54a17a9c98bb011b/20200403 -País Vasco: Orden de 14 de marzo de 2020, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (Covid-19). Ratificada por Auto Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, de 17 de marzo de 2020. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.alego-ejale.com/wp-content/uploads/2020/03/JCA-Nº-3.-RATIFICACIÓN-82-20.pdf. 49SALAMERO

TEIXIDÓ, Laura. Op. cita (nota 6).

40


“(…) en las medidas sanitarias urgentes no se trata de velar por la aplicación de cualquier medida sanitaria vinculada a la protección de la salud colectiva impuesta sin el consentimiento del afectado, sino, únicamente, de aquéllas que puedan lesionar alguno de sus derechos fundamentales y únicamente cuando las mismas deban imponerse coactivamente a sus destinatarios que se opongan a su cumplimiento voluntario (explícitamente o por hechos concluyentes)”.

La necesidad de la intervención judicial trae causa de la oposición o resistencia a su cumplimiento del destinatario de la medida, justamente, por la incidencia que aquella tiene sobre alguno de sus derechos fundamentales. Así, cuando el cumplimiento es voluntario no hay razón para derivar el acto a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Se trata de un requisito que, conectado con el anterior, resulta de imposible constatación en los casos en que los destinatarios de la medida sean una población entera o todo un colectivo por la imposibilidad de determinar sus destinatarios y, por ende, de dejar constancia de la oposición de una parte o de la totalidad de aquellos.

El Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife sortea la cuestión limitando en su parte dispositiva el alcance de la ratificación para dirigirla, en exclusiva, a aquellas personas que manifiesten explícitamente o por hechos concluyentes su oposición a la observancia y cumplimiento de las medidas ordenada por la autoridad sanitaria.

Una hábil delimitación del juzgador que aboca a ratificaciones judiciales “preventivas” en los casos, como los que abundaron en los días previos a la declaración del estado de alarma, en los que los destinatarios de las medidas ordenadas por la autoridad sanitaria resultaba ser una pluralidad indeterminada de personas.

También aboca a solicitudes igualmente “preventivas”, para el caso de que el destinatario de la medida se oponga a su cumplimiento, como vienen haciendo algunas Administraciones Públicas.

Cuando los destinatarios de las medidas sean una pluralidad indeterminada de personas considero mejor una intervención judicial bajo los condicionantes apuntados para el caso que algunos de sus destinatarios se muestren contrarios a su voluntaria observancia, que la total elusión del trámite so pretexto de la imposibilidad de constatar oposiciones o resistencias.

41


¿No tiene más sentido apostar por la intervención judicial siempre que las medidas se dirijan a una colectividad más o menos amplia que evite el menoscabo de los derechos fundamentales, limitándolo a los casos que resulten asumibles tras el debido juicio de proporcionalidad y una adecuada ponderación de los intereses en conflicto?

La colectividad no es titular de derechos fundamentales pero sí los individuos que la integran, y solo el control ex ante resulta válido para evitar el menoscabo en aquellos derechos que pueda producir una medida inidónea o desproporcionada en todos y cada uno de los ciudadanos afectados. La intervención a posteriori no lo impedirá, abocando a soluciones de reparación y restitución del daño.

Por su directa relación con la necesidad (o no) de identificar a los concretos destinatarios de las medidas que exigen autorización o ratificación judicial y de acreditar su oposición a su voluntaria observancia como requisito previo determinante de la necesidad de recabar la intervención judicial, es precisa una breve referencia al Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Zaragoza, de 16 de marzo de 2020 (recurso 70/2020)50, que desestima la solicitud de ratificación judicial de la Orden de 14 de marzo de 2020 de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón.

Tal pronunciamiento se funda en el argumento de que no resulta necesaria una ratificación global de un instrumento normativo de la Administración dictado dentro de sus legítimas potestades y dirigido a la adopción de medidas preventivas adicionales de salud pública en la Comunidad Autónoma de Aragón, por la situación y evolución del COVID-19, todo ello sin perjuicio de que en la ejecución de la misma puedan darse situaciones que deban ser amparadas judicialmente de conformidad con lo que establece el artículo 8.6 apartado 2 de la LJCA. A mi juicio, la suspensión de actividades que aquella Orden decretaba no gozaba de naturaleza normativa y se agotaba en sí misma, sin perjuicio de la procedencia de arbitrar medidas de ejecución forzosa frente a la resistencia a su cumplimiento que pudieran conllevar (o no) la necesidad de ratificación judicial. Pero lo que ahora interesa destacar es que las medidas acordadas por la Consejera de Sanidad eran concretas, solo que copaban un porcentaje sustancial de las actividades de servicios, pero eso ni hacía genérica a la medida ni transformaba la misma en una disposición de carácter general, ni convertía en improcedente la necesidad de ratificación judicial, una vez verificada, claro está, la afectación a derechos fundamentales de los titulares de aquellos establecimientos u otros destinatarios.

Una posición en absoluto pacífica, ni en el seno de los juzgados unipersonales de lo contenciosoadministrativo, como tampoco en el ámbito de las administraciones públicas.

50Puede

consultarse en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1813349acb7b931b/20200403

42


Baste reseñar que frente a la tesis defendida por el referido Auto del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 1 de Zaragoza se alzan otros, en sentido opuesto -v.gr. los autos del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, de 17 de marzo51, o del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Barcelona, de 13 de marzo de 2020, antes citado-, a mi juicio más acertados.

Juicio de proporcionalidad

Se analiza en el juicio de proporcionalidad la adecuada correlación entre el beneficio obtenido para la salud pública y el perjuicio causado a los destinatarios. Un análisis que comprende el examen de adecuación que habrá de concluir si la medida es susceptible de alcanzar el fin que persigue; el análisis de necesidad o de mínima intervención, esto es, verificar que, de entre las medidas posibles (suponiendo que existan varias), se ha optado por la que resulte menos lesiva para los derechos de las personas o colectivos afectados y de proporcionalidad en sentido estricto.

También ha de considerarse inserto en este análisis, el requisito de temporalidad, esto es, que aquel se dirija a garantizar que la medida solo durará el tiempo necesario para superar el riesgo.

Interesa detenerse mínimamente en el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, de 17 de abril de 202052, un buen ejemplo del juicio de proporcionalidad a que viene haciéndose referencia, del control de adecuación de la medida, de mínima intervención y de salvaguarda, y en último término del derecho a la salud de la persona afectada, que es el que estaba en juego en la medida propuesta.

El caso se refiere a la orden de guardar cuarentena de un ciudadano por contacto estrecho con persona que ha dado positivo en COVID-19, que continúa saliendo a la calle sin ningún tipo de protección, eludiendo la obligada cuarentena. Por estas circunstancias y con el objetivo de controlar la pandemia, la autoridad sanitaria resuelve que el destinatario debe permanecer en aislamiento durante 12 días en su domicilio con vigilancia de cumplimiento por las Fuerza de Seguridad.

El auto manifiesta que la resolución administrativa supone “un escalón más en el aislamiento domiciliario básico, pues este aislamiento estará vigilado por la policía; y, en la medida en que es

51Puede

consultarse en el siguiente enlace:

https://www.alego-ejale.com/wp-content/uploads/2020/03/JCA-Nº-3.-RATIFICACIÓN-82-20.pdf.

52Puede

consultarse en el siguiente enlace: https://www.alego-ejale.com/wp-content/uploads/2020/03/AUTO-JCA-Nº-1-VITORIA.-RATIFICACION-17-4-2020-4.pdf

43


acordado por la autoridad competente, y así se le ha hecho saber al interesado, su incumplimiento puede constituir un delito de desobediencia a la autoridad sin perjuicio de otras figuras penales”.

Concluye la juzgadora que no se considera proporcionada la medida adoptada consistente en aislar forzosamente en su domicilio al ciudadano en cuestión durante 12 días porque, aunque una medida de esta clase sea idónea y procedente para evitar el contagio a terceras personas y no agravar la crítica situación que atraviesa el conjunto del país, no hay constatación de que padezca la enfermedad y, por tanto, resulta desproporcionada.

La decisión de la autoridad se basa en una inferencia extraída de estudios epidemiológicos, pero no del resultado positivo de una prueba diagnóstica, y considera la juzgadora que solo ante un resultado positivo acreditado (y no desde una valoración estrictamente clínica) “estaríamos en condiciones de ratificar la medida. De ser el resultado negativo, no debe ser ratificada, por ser innecesaria y desproporcionada. Por tanto, nuestra ratificación solo será condicional y la condición consiste en realizar de inmediato la prueba o test indicados por la OMS para confirmar el contagio, que deberá cumplimentarse en el día de hoy, teniendo en cuenta que el ciudadano sospechoso lleva desde el día 14 de abril privado de libertad deambulatoria”.

Finalmente, como en otras resoluciones judiciales, en caso de resultar positivo, se ratifica el asilamiento forzoso domiciliario y se conmina a la autoridad sanitaria competente a que, durante el tiempo que dure aquel, se adopten las medidas necesarias para que pueda cubrir sus necesidades básicas de subsistencia, médicas y farmacológicas, garantizándose un control periódico de su estado de salud.

Como puede intuirse no comparto el juicio de proporcionalidad de la juzgadora, pues la prueba diagnóstica de detección del COVID-19 no tiene una fiabilidad total, variando sustancialmente de una prueba a otra, ni las pruebas resultan instrumento idóneo en todos los casos para comprobar la carga infecciosa del virus y, por ende, la capacidad de contagio de la persona que lo padece. Así, la valoración clínica resulta en estos casos perfectamente adecuada y justifica el aislamiento domiciliario, justamente, desde datos científicos.

En todo caso, el referido Auto resulta un buen ejemplo del juicio de ponderación y proporcionalidad en que consiste el trámite de ratificación, aunque no se comparta, en tanto muestra con detalle el análisis de los derechos en conflicto, inclinándose en defensa del derecho a la libertad del ciudadano que solo podrá sufrir una restricción reforzada respecto de la que soportamos la totalidad de los ciudadanos, cuando se acredite el estado de necesidad, esto es, la infección del ciudadano por COVID-19, que justificará su aislamiento domiciliario y la limitación sustancial de su derecho a la libertad deambulatoria.

44


Altas hospitalarias y hospitalizaciones obligatorias

Las ratificaciones judiciales de medidas de alcance colectivo tuvieron lugar, mayoritariamente, antes de la declaración del estado de alarma. De hecho, y como se ha indicado en epígrafe precedente, la Disposición final primera del Real Decreto 463/2020 ratificó todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente por las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19, siempre que resultaran compatibles con este real decreto.

En todo caso, la misma Disposición contemplaba que la ratificación lo era sin perjuicio de la ratificación judicial prevista en el artículo 8.6.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Una vez declarado el estado de alarma, la intervención judicial resultará procedente, y exigible, cuando la autoridad sanitaria decrete medidas complementarias de las instauradas por el citado Real Decreto, pero no cuando se repliquen idénticas medidas a las que aquel prevé.

Algunas Comunidades Autónomas han dictado medidas complementarias, solapándose con la declaración del estado de alarma, que se han sometido a ratificación judicial53, y que el juez de lo contencioso-administrativo se ha visto compelido a analizar, más allá de otras consideraciones, desde su compatibilidad con las previstas en el real decreto de repetida cita.

Por otra parte, y en lo que a las medidas sanitarias urgentes de alcance individual se refiere, puede adelantarse, como es fácilmente previsible, que los tiempos previos a la declaración del estado de alarma estuvieron plagados de medidas preventivas, de corte individual, justificadas en razones de urgencia sanitarias que incidían, coartando, algún derecho fundamental (confinamientos reforzados, principalmente).

53Caso,

por ejemplo, de la Orden Foral 4/2020, de 14 de marzo, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas e instrucciones de salud pública como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19), acordándose la adopción, por el plazo de quince días prorrogables, de medidas preventivas e instrucciones de salud pública en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, que imponen el cierre de diversas instalaciones de carecer público, así como locales de negocio y centros asistenciales, locales de espectáculos, instalaciones deportivas, y suspensión de actos colectivos de diversa índole, ratificado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pamplona, de 16 de marzo de 2020. Es el caso, también, de las prórrogas de la Orden de 13 de marzo de 2020, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Andalucía como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19), que incluían medidas complementarias a las previstas en el Real Decreto 463/2020, y que han ido sometiéndose, periódicamente, a ratificación judicial.

45


En este escenario de destinatarios concretos y determinados, la declaración del estado de alarma no ha supuesto modificación alguna en la actuación de las autoridades sanitarias, que se ven compelidas a solicitar autorizaciones o ratificaciones judiciales.

Entre los actos más frecuentes sometidos a ratificación judicial están, como se ha dicho, los confinamientos domiciliarios especialmente reforzados, con vigilancia policial, de personas que han dado positivo en el test de diagnóstico de la enfermedad, o de aquellas otras con contacto directo con una persona infectada, que no asumen voluntariamente el aislamiento en sus domicilios, generando un riesgo evidente para la salud pública.

Igualmente, en los estadios más agudos de la crisis sanitaria, se han sometido a ratificación judicial las altas hospitalarias forzosas, no aceptadas por los pacientes.

El artículo 21.2 de la Ley 41/2002 establece que “En el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro, previa comprobación del informe clínico correspondiente, oirá al paciente y, si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque la decisión”.

La previsión legal silencia cualquier referencia a la jurisdicción competente, si bien en las actuales circunstancias no parece que pueda cuestionarse la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa54. La necesidad subyacente a las altas comunicadas a la autoridad judicial conecta con razones de urgencia sanitara, bien por carencia ostensible de camas sin que el estado de salud del paciente justifique su permanencia en el centro hospitalario, bien por dedicación intensiva del centro a la atención de enfermos del COVID, obligando a la derivación de pacientes con otras patologías a otros centros a fin, también, de evitar la transmisión de la enfermedad.

54La

Comunicación de la Fiscalía del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2020, relativa a la solicitud de confirmación o revocación judicial de alta médica no aceptada por el paciente, en el contexto de las medidas de contención sanitaria del COVID-19, señala lo siguiente: “En fin, sin necesidad de una lectura forzada de la referencia que hace el art. 8.6 LJCA al derecho fundamental a la libertad, resulta mucho más claro que la decisión de alta médica puede comprometer potencialmente el derecho a la integridad física -e incluso a la vida- del paciente, que reconoce y proclama como derechos fundamentales (art. 53 CE) el artículo 15 de la Constitución. (Cfr., mutatis mutandis, la STC 220/2005, de 12 de septiembre, que reconoce la posibilidad de afectación del referido derecho a la integridad física en el caso de denegación improcedente de una baja por enfermedad)”. Igualmente, se pronuncia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa atendiendo a las excepcionales circunstancias concurrentes: “(…) resulta nítidamente que las decisiones adoptadas por los profesionales sanitarios acerca del tratamiento de los pacientes no puede desvincularse en este momento, y en el contexto en que se producen, de esa estrategia general de contención del contagio y de preservación -aquí sí, indudablemente- de la salud pública. Cada decisión sobre el alta de un enfermo atañe al conjunto de la sociedad y condiciona directamente ese objetivo común, porque afecta a la disponibilidad de recursos para atender a otros ciudadanos que puedan estar necesitados de tratamiento más urgente o más intensivo, o que se juzgue prioritario por su mayor eficacia para la limitación del avance global de la epidemia. Y además es indudable que dichas decisiones se articulan, de modo inescindible, dentro de la cadena de gestión unificada y jerarquizada de la crisis –incluido a estos efectos, como resulta del art. 12.6 del RD 463/2020 que se acaba de reproducir, el sector médico privado-, lo que excluye cualquier duda acerca de la directa imputación de tales decisiones médicas a la autoridad sanitaria”.

46


En tales casos, ha de insistirse, concurren los requerimientos que impone el artículo 8.6, segundo párrafo de la LJCA, para someter las altas hospitalarias forzosas a la autorización del juez contenciosoadministrativo.

El Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Murcia, de 14 de abril de 202055, ofrece un buen ejemplo de cuanto acaba de decirse.

Se solicitaba autorización de alta forzosa firmada por el Director Médico de un centro hospitalario respaldada por la necesidad de dar respuesta en la actual situación de pandemia sanitaria, adaptando el operativo asistencial (público y privado- concertado) a las necesidades actualmente planteadas según el diseño organizativo de las autoridades sanitarias correspondientes. A su vez, se argumentaba, por la relación con el caso, que todos los pacientes COVID19 positivos con ERC en programa de diálisis serían ingresados y dializados en el hospital, lo que exigía habilitar puestos de diálisis para estos pacientes. Estas razones llevaron a la solicitar la reasignación del paciente a otro centro asistencial.

El juzgador acuerda ratificar la decisión de alta de un paciente de diálisis entendiendo que el alta hospitalaria es necesaria y proporcionada por razones organizativas, desde la propia protección de la salud y a fin evitar su contagio y propagación de la pandemia.

En parecidos términos se pronuncia el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de Madrid, de 20 de marzo de 202056, que constata, de un lado, que el paciente está en disposición de ser dado de alta tal y como acreditan los informes médicos, razón suficiente para entender que del alta hospitalaria no deriva perjuicio para su salud. De otro, que el traslado al domicilio evitará mayores riesgos sanitarios del paciente y permitirá el acceso a los recursos sanitarios a pacientes que lo requieran por motivo de la del virus del COVID 19.

Ciertamente interesante es la revocación del alta hospitalaria decretada por el Juzgado de Instrucción 1 de León, de la que he tenido conocimiento por la prensa.

El paciente sufría graves secuelas por un accidente cerebrovascular, sin capacidad para decidir sobre su alta y su madre octogenaria, enferma y con pocos recursos no podía hacerse cargo de su cuidado. Se desestima la solicitud de ratificación hasta que pueda encontrarse plaza en una residencia o centro especializado.

55Puede

consultarse en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3d698575c12b3cce/20200417 56Puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3d698575c12b3cce/20200417

47


No son razones de salud pública las que justifican la resolución judicial, sino de protección de la integridad física del paciente. El COVID-19 no solo no justifica el alta hospitalaria forzosa, sino que le sirve al magistrado para justificar la imposibilidad de acceder a un centro adecuado para el estado del paciente. En este contexto El artículo 5.1.e) del decide la continuación de su ingreso en el centro hospitalario en Convenio Europeo detrimento de las razones de salud pública. de Derechos Humanos excepciona del Aunque desconozco los términos de la solicitud de ratificación derecho a la judicial, imagino que la misma se justificaría en razones organizativas libertad si se trata para liberar camas que pudieran ser utilizadas para enfermos del de la privación de COVID-19. En este caso, en el juicio de ponderación, la protección de libertad de una persona susceptible la salud pública ha quedado subordinada a la del derecho de propagar una fundamental del paciente a su integridad física, que precisaba de un enfermedad especial refuerzo dadas las circunstancias individuales del contagiosa (…). destinatario del alta forzosa.

En circunstancias como las actuales, lo normal es que el interés individual ceda ante poderosas razones de salud pública, pero, como se ha visto, el fino análisis casuístico lleva en ocasiones a conclusiones igualmente razonables, como de la que acaba de darse cuenta, en la que se ha puesto coto a una decisión que, a priori, y sin conocer las circunstancias del caso, se presentaba manifiestamente desproporcionada.

Las hospitalizaciones obligatorias se dirigen tradicionalmente a combatir enfermedades transmisibles, nota característica del COVID-19, como es notorio. Esta medida supone una restricción de la libertad personal al internarse al paciente en un establecimiento hospitalario reduciendo su libertad deambulatoria al recinto sanitario, pero también pueden restringir el artículo 15 CE en su vertiente de derecho a la integridad física, cuando vayan acompañados de tratamientos forzosos, incluso la intimidad corporal puede verse afectada según los casos (artículo 18.1 CE).

Una previsión también recogida en el artículo 2 de la LOMESP y perfilada en el artículo 9.2 de la Ley 41/2002, que impone el deber de comunicar el internamiento obligatorio a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas.

Apunta Cierco Sieira57 que “en lo que hace al lugar del mismo, su determinación puede venir dada por la valoración puntual, en cada caso, de un triple orden de variantes: deberá seleccionarse aquel centro que

57Op.

cita.

48


resulte más apropiado para tratar la enfermedad, para evitar su contagio a otras personas y para ofrecer un trato digno al afectado”.

La duración, como el resto de medidas que viene tratándose, habrá de ser la estrictamente necesaria para la protección de la salud colectiva, y siempre acorde con los protocolos existentes.

La tuberculosis ha sido una constante en los internamientos forzosos por razones de salud pública 58, y el esquema en las decisiones judiciales en aquellos casos resulta paralela al que avala idéntica medida por razón del COVID-19.

En cualquier caso, me permito llamar la atención sobre el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Palencia59, en funciones de guardia, que ordenó el internamiento forzoso de un paciente del Hospital Río Carrión contagiado por coronavirus que había solicitado el alta voluntaria. La razón no es tanto sustantiva como procesal.

La justificación del internamiento forzoso, además de sustentarse en la LOMESP, aparece avalada en el auto en la adecuada ponderación del derecho fundamental a la libertad y el de la protección a la salud, concluyendo que permitir la salida del paciente entrañaría un evidente y temerario riesgo de propagación.

Pero, como se ha dicho, lo que llama la atención del auto no son las razones de la ratificación de la medida de internamiento forzoso, bien sustentadas, como la audiencia otorgada al interesado por plazo de cinco días, trámite absolutamente inédito en el marco de las autorizaciones/ratificaciones judiciales -“La presente resolución se dará traslado personal al afectado para que, si a su derecho interesa, pueda formular alegaciones por escrito en el plazo cinco días, que se remitirán por el Centro Hospitalario con carácter urgente al Juzgado, poniendo a disposición del interesado los medios que sean precisos para la efectividad del trámite que se le concede”.

Una referencia que genera grata sorpresa, aunque también cierta inseguridad, pues la ausencia de regulación, oído exclusivamente el Ministerio Fiscal, ha llevado la mayor parte de las veces a decisiones judiciales que son susceptibles de recurso de apelación. En todo caso, ofrece la oportunidad de apuntar los ejes sobre los que habría de bascular una futura regulación de este trámite.

58En

el siguiente enlace puede encontrarse el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense, de 14 de junio de 2019: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Juzgado-autoriza-la-hospitalizacion-obligatoriaen-Ourense-de-un-paciente-diagnosticado-de-tuberculosis 59Se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.alego-ejale.com/wp-content/uploads/2020/03/Juzgado-Guardia-Palencia-COVID19-Ingreso-forzoso.pdf

49


Identificación de los puntos críticos de una posible regulación de la intervención judicial

No pretendo proponer una solución alternativa a la auténtica desregulación del trámite de intervención judicial, pero sí incidir en la necesidad de una regulación más acabada, a cuyo efecto me permito algunos puntos que considero críticos:

❖ Necesaria audiencia del interesado en el trámite de autorización o ratificación judicial, salvo en el caso de medidas que se dirijan a una pluralidad indeterminada de destinatarios, en los que bastará la intervención del Ministerio Fiscal. ❖ Posibilidad excepcional de autorización o ratificación judicial sin audiencia del interesado por razones de extraordinaria urgencia debidamente justificadas, debiendo garantizarse aquella en un trámite posterior en un plazo breve (podría resultar procedente el de tres días a que se refiere el artículo 135.1.a LJCA). ❖ Preferencia de la autorización judicial. La opción por la ratificación judicial habrá de justificarse en especiales circunstancias de urgencia que no permitan demorar la ejecución de la medida. ❖ En caso de someter la medida a ratificación judicial, esta habrá de solicitarse en el plazo de 24 horas. En otro caso, se tramitará como autorización.

Arantza González López Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco

50


La suspensió dels terminis durant l’estat d’alarma A partir del 14 de març de 2020, l’activitat que desenvolupem tots els operadors jurídics es va tornar més complexa del que ja era fins al moment. El Govern va declarar l’estat d’alarma mitjançant el Reial decret 463/2020, de 14 de marçi (d’ara endavant, RDEA) i, a partir d’aquí, va aprovar tot un seguit de normes amb rang legal i reglamentari que van desenvolupar, modular i , en certs casos, modificar o derogar normes prèviesii. En aquest article, em centraré en els efectes de la disposició addicional tercera (DA3a)iii de l’esmentat RDEA, que regula la suspensió dels termes i terminis, tot i que, literalment, “parla” de suspensió dels termes i d’interrupció dels terminis. O, dit d’altra manera, la meva intenció és contestar a les preguntes següents: se suspenen els procediments o només els termes i terminis? Respecte de quins tipus de procediments s’aplica aquesta suspensió? Com s’han de comptar els terminis? Serà el mateix si els terminis són per mesos/anys o si són per hores/dies hàbils? I, per últim, els terminis per interposar recurs contenciós, com es comptaraniv? El repte és molt important. Anem ja a “disseccionar” totes aquestes preguntes. L’apartat primer de la DA3a del RDEA disposa: “Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”. Però quan aquest apartat estableix això, què vol “dir” exactament? Comparteixo el criteri del professor de dret i jurista Diego Gómez Fernándezv; això és, si tenim en compte aquest apartat en relació amb els apartat tercer i quart de la mateixa DA, resulta evident que se suspenen tots els termes i terminis i, en conseqüència, els procediments administratius “en curs” i aquells que s’haurien d’incoar, llevat dels que es trobin en alguna de les excepcions regulades als apartats tercer i quart d’aquesta DA3a. És més, l’Advocacia de l’Estat també ho interpreta aixívi ja que afirma: un procediment (administratiu) no deixa de ser una unitat concatenada d’actes que s’han de realitzar/exercir “dins” uns terminis (concrets). D’altra banda, també és evident que la suspensió afecta tots els procediments que tramiten les entitats del sector públic, en conseqüència també aquells que tramiten els ens locals. No hi ha cap dubte. I això queda ben palès en l’apartat segon de la DA3a del RDEA, que alhora ens remet expressament a la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (d’ara endavant, LPAC), és a dir, a l’article 2 de la llei. Seguidament, i abans de passar a “comptar terminis” (per a cada cas concret), cal contestar: serà el mateix si ens referim a terminis “per” hores/dies hàbils o ens referim a terminis “per” mesos/anys? La resposta no és gens senzilla; és més, la jurisprudència no és del tot unívoca a aquest respecte.

51


No hi ha cap dubte que per als terminis fixats “per” dies/hores hàbils, en cas de produir-se la suspensió, un cop s’acaba (aquesta), s’han de sumar els dies/hores hàbils que resten per acabar tot el termini. En canvi, en els terminis “per” mesos o anys, en tractar-se de terminis “de data a data”, no és tan clar. El dubte és: comptem dies naturals o dies hàbils? Hi ha nombrosos pronunciaments jurisdiccionals que en aquests casos consideren que s’han de sumar dies naturals i no hàbils. Veure, entre d’altres, la STS de 21 de gener de 2016 de la Sala Tercera, Secció 3a (FJ3r), o la STSJ del País Basc de 17 de gener de 2012 de la Sala Contenciosa, Secció 1a, o també la STSJ de Catalunya de 19 de setembre de 2018 de la Sala Contenciosa, Secció 4a (FJ4t). Però també és cert que n’hi ha d’altres que no “diuen” exactament això, com, per exemple, la STS de 15 de juny de 2015 de la Sala Tercera, Secció 3a. La solució, per tant, no és senzilla. Però potser la resposta la podem trobar “partint” dels principis generals previstos a l’art 3.1 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim del sector públic (d’ara endavant, LRSP). És a dir, les administracions quan duen a terme la seva activitat, entre molts altres, han de respectar principis com: la simplicitat, la claredat, la bona fe i la confiança legítima. A on vull arribar, parlant de tot això? Des d’un punt de vista d’estricta tècnica jurídica i tenint presents aquests principis, és molt més acurat interpretar que en cas de suspensió de terminis fixats “per” mesos o anys, s’han de sumar dies naturals; bàsicament perquè és molt més clar, simple i genera molta més confiança, perquè: si al termini inicial hi sumo estrictament els dies naturals, no estem produint una “inflació artificial”; en canvi, si sumo dies hàbils sí. En concret, quan fixem el termini per mesos o anys, aquest va de “data a data” (amb independència dels dies inhàbils/hàbils -per tant, se sumen tots: hàbils i inhàbils = naturals). En definitiva, no és lògic que a conseqüència de la suspensió se sumin dies hàbils, perquè tal com diu la STS de 21 de gener de 2016 (que he citat abans), cal tenir en compte la naturalesa de cada terminivii. Partint de tot el que s’ha dit i tenint presents dues “variables” bàsiques com: 1) Dia d’inici del còmput i 2) Forma de comptar, podrem concretar el termini final. I dic més, la “clau”, per poder aplicar correctament les dues variables serà la naturalesa del termini. Per tant, la “base” del còmput serà la naturalesa (de dit termini). I segueixo; passant d’allò més general a allò més concret, opino que hem de començar citant els apartats primer, tercer i quart de l’art. 30 i posar-los “en relació” amb l’art. 21.4 i apartats primer i segon de l’art 31, tots ells de la LPAC i hem de separar: I) El terminis (teòrics – inicials per al còmput del termini) que finalitzin mentre sigui vigent l’estat d’alarma, de II) Els terminis (teòrics – inicials per al còmput del termini) que finalitzin amb posterioritat. 52


Sens perjudici dels supòsits I i II, hi ha un aspecte a destacar per poder concretar correctament el dia inicial (de qualsevol termini). Segons l’art. 21 de la LPAC els terminis comencen: un cop rebuda la notificació o feta la publicació (edictal) -terminis per hores, dies i mesos/anys-, o bé un cop s’ha produït el silenci administratiu -terminis per dies i mesos/anys. Però, aleshores, ens hem de preguntar: la finalització de l’estat d’alarma s’adiu amb alguna d’aquestes “propostes”? (Notificació – Publicació – Silenci administratiu). Des del meu punt de vista, no. Així que no s’haurien d’aplicar les previsions de l’art. 30 de LPAC per determinar el dia d’inici del còmput (d’aquest termini). En el cas de l’apartat I, com a conseqüència de la previsió establerta a l’article 9 del RD 537/2020, de 22 de maig, pel qual es prorroga per cinquè cop l’estat d’alarma (d’ara endavant, RDEA5), amb caràcter general, els terminis passen a tenir com a “fita” inicial les 00:00 hores del dia 1 de juny de 2020, amb les següents concrecions: -

-

-

-

-

Els terminis per hores haurien de ser, com a norma general, per hores hàbils. Així que el còmput efectiu s’hauria de fer a partir de les primeres 00:00 hores hàbils del dia 1 de juny de 2020. Compte! En el cas, per exemple, de l’Ajuntament de Barcelona aquest termini començaria a les 00:00 hores del dia 2 de juny de 2020, perquè el dia 1 de juny de 2020 és festiu. Els terminis per dies (hàbils), en ser de la mateixa naturalesa, amb caràcter general, també s’haurien de començar a comptar efectivament des del primer dia hàbil, concretament l’1 de juny de 2020 (sens perjudici que en algunes poblacions el dia 1 de juny de 2020 és festiu, per tant també començaria, en aquests casos, el dia 2 de juny de 2020). En canvi, per al cas dels terminis per mesos/anys, “seguint” el criteri de la jurisprudència majoritària i de l’informe dels Serveis Jurídics Centrals de l’Ajuntament de Barcelona (15 d’abril de 2020), el dia d’inici efectiu hauria de ser just el dia posterior a la fi del termini teòric de finalització del termini inicial. Per al supòsit dels terminis d’exposició pública, dependrà de si l’acord indica que el termini es fixa per dies hàbils o per mesos/anys. Segons cada cas, s’aplicarà el mateix que per als terminis de “dies hàbils” o de mesos/anys. Hi ha una especialitat per als casos previstos a la DA8a del Reial decret llei 11/2020, de 31 de març, pel qual s’adopten mesures urgents complementàries en l’àmbit social i econòmic per fer front al COVID-19 (d’ara endavant, RDLMUC), és a dir, per als recursos en via administrativa i altres impugnacions en relació amb procediments respecte dels quals es puguin derivar efectes desfavorables o de gravamen. En aquests casos, el dia inicial serà obligatòriament (per previsió legal concreta) el primer dia hàbil següent a la fi de l’estat d’alarma. És important aquesta previsió perquè concreta un “instant”. I a més a més, com que no estem en cap supòsit de notificació/publicació o silenci administratiu, la data inicial per al còmput serà aquest mateix dia. I opino que és així malgrat reconèixer la “categoria/força” de llei del RDEA5, ja que en cas de normes d’igual rang caldrà tenir present l’especialitat. En definitiva, tot i que aparentment podem “veure” una contradicció entre l’alçament de la suspensió dels terminis del RDEA5 i les previsions de la DA8a del RDLMUC, l’especialitat ens du necessàriament a aplicar aquesta darrera previsió del reial decret llei. Però és més, hi ha un aspecte que “reforça” aquesta interpretació, l’article 9 del RDEA5 disposa: "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos 53


-

que hubieran sido suspendidos [...] o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas". Així que el reinici només es produirà si es preveu per una norma amb rang legal aprovada durant l’estat d’alarma (incloses les pròrrogues), i lògicament també se’n desprèn que el “règim” d’aquest reinici l’haurà de determinar aquesta llei aprovada durant l’estat d’alarma. Perquè si no és així, quin sentit tindria posar: “[...] si así se hubiera previsto [...]”? Jo opino que aquesta previsió significa que “preval” el règim fixat per aquesta llei. Finalment, pel que fa al dia d’inici per interposar un recurs en via contenciosa/ jurisdiccional, haurem de tenir present, d’una banda la DA2a del RDEA, l’art. 2.1 del Reial decret llei 16/2020, de 28 d’abril, de mesures processals i organitzatives per fer front al COVID-19, en l’àmbit de l’administració de justícia (d’ara endavant, RDLPOJ) i l’article 8 del RDEA5; i de l’altra, la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (d’ara endavant, LJCA) i la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil (d’ara endavant, LEC). En aquest cas, d’acord amb l’art. 2.1 citat del RDLPOJ, els articles 46.1 i 128 de la LJCA, en relació amb l’esmentada DA2a i els articles 130 apartat primer i 133 apartats segon i tercer de la LEC; el primer dia/dia d’inici per al còmput dels dies que manqui sumar serà just a partir del dia 4 de juny de 2020.

En el supòsit II, quins efectes podria tenir la suspensió? En tot cas és evident que aquest “supòsit” serà aplicable als terminis fixats per mesos/anys; més que als terminis per dies o hores hàbils. Així d’acord, amb la STS 7 de novembre de 2016, Sala Tercera Secció 3a (FJ2n)viii, entre moltes altres en el mateix sentit, correspon sumar al termini inicial (primigeni) els dies naturals que “corresponguin” als dies de suspensió. I pel que fa al “càlcul” del termini final, què en podem dir? En primer terme, que d’acord amb el RDEA5, s’alça la suspensió dels terminis administratius, a partir del dia 1 de juny de 2020ix. I en següent lloc: -

-

-

Si seguim la mateixa sistemàtica i comencem pels terminis per hores, haurem de comptar des de les primeres 00:00 hores hàbils, sumant les hores/minuts que pertoquin. En conseqüència, primer de tot haurem de tenir clar quantes hores/minuts hàbils quedaven quan va entrar en vigor l’estat d’alarma (a partir del 14 de març de 2020). I un cop fet això, sumar aquestes hores/minuts hàbils, des de les primeres 00:00 hores hàbils. Tot això, llevat que sigui procedent alguna de les excepcions previstes legalment. En cas de dies hàbils, quan no concorri cap dels supòsits excepcionals (ni de l’apartat tercer de l’art. 30 LPAC ni dels apartats tercer i quart de la DA3a del RDEA), haurem de tenir present quants dies hàbils “coincideixen” amb l’estat d’alarma, per després sumar-los. És a dir, sumarem els dies hàbils (que manquin) -de dilluns a divendres, descomptant dies festius (segons el calendari oficial, aprovat per a cada any)x. Pel que fa als terminis per mesos/anys, sumarem tots els dies naturals “equivalents” al temps de la suspensió. En estar en supòsits de mesos/anys, haurem de sumar els dies naturals que ha durat la suspensió dels terminis, i un cop fet aquest càlcul: sumar aquests dies naturals des de la fi del termini inicial -teòric. Aquesta interpretació deriva de la pròpia afectació/suspensió de tots els terminis (de fet, l’Advocacia de l’Estat parla de “congelació dels terminis”). En qualsevol cas, compte! Si el darrer dia (del sumatori) és inhàbil, el termini

54


-

-

-

finalitzarà el dia hàbil immediatament següent, d’acord amb l’art. 30 apartat cinquè de la LPAC. En el cas dels terminis d’exposició pública, farem el còmput, segons si l’acord indica que s’ha de comptar per dies hàbils o bé per mesos/anys –dies naturals. Però per fer el còmput concret, en qualsevol cas, entenc que haurem de tenir present si l’anunci (o el darrer anunci) s’ha publicat abans, durant o després de l’estat d’alarma. I) Si s’ha publicat abans o després, farem el “sumatori” segons pertoqui en cada cas (dies hàbils o dies naturals) i II) En canvi, si l’anunci es publica mentre és vigent l’estat d’alarma, el termini d’exposició pública no començarà fins que s’alci la suspensió dels terminis. Per tant, per exemple, un anunci d’exposició pública (de l’Ajuntament de Barcelona) publicat el dia 28 d’abril de 2020 mitjançant el qual s’estableix un període d’exposició pública d’un mes, implicaria que dit període no acabaria fins al mes des de l’alçament de la suspensió dels terminis. Així que (en aquest exemple) el període per presentar al·legacions començaria el 2 de juny de 2020 i acabaria l’1 de juliol de 2020 (malgrat que a Barcelona ciutat el dia 1 de juny de 2020 és festiu). Precisament, perquè el RDEA5 és norma especial en relació amb les previsions del Text refós de la Llei d’urbanisme de Catalunya i de la LPACxi. Pel que fa als supòsits previstos a la DA8a del RDLMUC (recursos administratius i altres impugnacions concretes), el termini s’interromp, per tant, malgrat que hagués passat determinat temps, tornarà a comptar des de “zero”. I finalment, pel que fa al termini per interposar recurs contenciós, opino que es tornarà a comptar tot el termini, des del principi, tal com disposa expressament l’art. 2.1 del RDLPOJ. És important destacar que la previsió literal és: “Los términos y plazos previstos en las leyes procesales [...]”xii. Per tant, ja no té sentit parlar de la (possible) naturalesa dels terminis per a la interposició del recurs ordinari i del termini per interposar demanda en el procediment abreujat. Tots dos són terminis previstos a la LJCAxiii (una norma evidentment, de caràcter processal). En qualsevol cas, compte! Perquè si el darrer dia és inhàbil, el termini acabarà el primer dia hàbil següent, i en qualsevol cas, el recurs contenciós es podrà presentar fins a les 15 hores de l’immediat hàbil següent (segons l’art. 135.5 de la LEC).

En resum Des del meu punt de vista, podem afirmar: 1) La suspensió acordada mitjançant el RDEA afecta tots els procediments administratius “en curs” o que s’hagin d’iniciar, sempre que no es puguin “incloure” en cap de les excepcions previstes a la mateixa DA3a del RDEA. 2) Afecta els procediments tramitats per totes les entitats del sector públic, i, per tant, abasta als ens locals, i 3) Per al còmput dels terminis haurem de tenir en compte tant la naturalesa del termini com a “vector” fonamental, així com a les diverses variables relatives a: 3.1) Moment de finalització del termini teòric – inicial i 3.2) La correlativa concreció del dia d’inici del còmput i del dia final Pere Farran Castellà Lletrat de l’Ajuntament de Barcelona Gerència d’Ecologia Urbana

55


El repte de l’aixecament de la suspensió dels terminis administratius afectats per la declaració de l’estat d’alarma suspensió dels terminis durant l’estat d’alarma D’ençà que es va declarar l’estat d’alarma per a la gestió de la crisi sanitària ocasionada per la COVID19, les entitats del sector públic i, en general, tots els operadors jurídics, han hagut d’afrontar, a contralletotge i no amb poques dificultats, el repte sense precedents que aquesta situació d’excepcionalitat ha suposat per a la pràctica administrativa i judicial. La controvertida disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es va declarar l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19 (BOE de 14/03/2020), que s’intitula “suspensió de terminis administratius”, va disposar la paralització dels termes i terminis administratius en el marc de les mesures previstes per aquesta norma per protegir la salut i la seguretat dels ciutadans i contenir la progressió de la malaltia. La terminologia poc diàfana emprada per l’apartat 1r de la DA3a, que disposava la suspensió de termes i la interrupció de terminis administratius, va generar certa confusió entorn de la distinció d’aquests dos conceptes jurídics, que esdevenia necessari aclarir amb urgència atesos els efectes que inexorablement se’n derivarien en el moment en què es deixés sense efecte la paralització de terminis. Al marge de la delimitació entre els termes suspensió i interrupció, una altra qüestió que era convenient aclarir era la distinció entre els conceptes jurídics termes i terminis, sobretot tenint en compte que, almenys en aparença, la DA3a els atribuïa un efecte diferent (suspensió en el cas dels termes i interrupció en el cas dels terminis). A l’efecte d’aportar claredat sobre aquestes dues qüestions controvertides, l’Advocacia General de l’Estat va emetre un informe, amb data de 20 de març de 2020, en el qual efectuava una distinció entre els conceptes de terme i termini, en el sentit d’aclarir que el primer feia referència a l’assenyalament d’un dia determinat, mentre que el segon era el període de temps que existeix entre un dia inicial i un dia final, de manera que l’actuació es pot realitzar en qualsevol dels dies que conformen el referit termini. Igualment, feia èmfasi en la diferència entre suspensió i interrupció, tot indicant que la suspensió d’un termini implica que aquest s’atura en un moment determinat per un motiu concret i es reprèn quan aquest motiu desapareix, en el mateix estat en què va quedar quan es va produir la suspensió; en canvi, la interrupció d’un termini suposa que aquest torna a comptar des de zero, i torna a néixer en tota la seva extensió, de manera que queda sense efecte el temps del termini que hagués transcorregut fins aquell moment. Partint d’allò exposat, i atesa la confusió que generava el fet que el RD 463/2020 utilitzés de manera alternativa els termes suspensió i interrupció (no només en la DA3a, sinó també en la DA2a, relativa als terminis processals), l’informe de l’Advocacia General de l’Estat va interpretar que els terminis 56


procedimentals a què es referia la DA3a van quedar suspesos −no interromputs− en el moment de la declaració de l’estat d’alarma, i, en conseqüència, s’haurien de reprendre, pel període que restés, quan desaparegués l’estat d’alarma, inicial o prorrogat, sense que en cap cas tornessin a començar des de zero. És a dir, un cop expirés l’estat d’alarma, els terminis es reprendrien, però no es reiniciarien. Tanmateix, com més endavant s’analitzarà, finalment l’aixecament de la suspensió dels terminis administratius, així com els processals, s’ha avançat a un estadi anterior en el qual encara és vigent la declaració d’estat d’alarma. Fet aquest apunt terminològic, cal fer una referència succinta a l’abast de la suspensió de termes i terminis administratius, que, segons l’apartat 2n de la DA3a del RD 462/2020, era d’aplicació a tot el sector públic definit en la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques. Tanmateix, en la seva redacció inicial, la DA3a del RD 463/2020 ja va establir, en els apartats 3r i 4t, determinades excepcions a la regla general de suspensió, i aquests supòsits es van ampliar i sistematitzar al cap de pocs dies en virtut de la modificació introduïda pel RD 465/2020, de 17 de març (BOE de 18/03/2020). La nova redacció de la DA3a va permetre diferenciar entre dos supòsits: d’una banda, els procediments i terminis als quals no s’aplicava la suspensió (els procediments administratius en els àmbits d’afiliació, liquidació i cotització de la Seguretat Social −apartat 5è− i els terminis tributaris −apartat 6è), i, d’altra banda, els procediments i terminis que, tot i estar afectats d’entrada per la suspensió, es podien continuar tramitant per resolució motivada de l’òrgan competent (apartats 3r i 4t). Per tant, els procediments inclosos en aquest segon grup s’havien de considerar suspesos des de la declaració d’estat d’alarma fins que s’acordés la seva prossecució o fins que es produís ex lege l’aixecament de terminis administratius. Ensems, dins d’aquest segon grup de procediments, la continuació dels quals requeria una resolució motivada de l’òrgan competent, calia distingir dos supòsits en funció de si la seva prossecució demanava disposar de la conformitat de l’interessat o si, per contra, l’òrgan competent la podia decidir al marge de la voluntat de l’interessat (sense perjudici, òbviament, de l’obligació de notificar-li la decisió de continuar el procediment). Així, d’una banda, l’apartat 3r permetia a l’òrgan competent acordar, mitjançant resolució motivada, les mesures d’ordenació i instrucció estrictament necessàries per evitar perjudicis greus en els drets i interessos de l’interessat en el procediment i sempre que aquest manifestés la seva conformitat, o quan l’interessat manifestés la seva conformitat amb el fet que no se suspengués el termini; i, d’altra banda, l’apartat 4t permetia a les entitats del sector públic acordar motivadament la continuació d’aquells procediments administratius referits a situacions estretament vinculades als fets justificatius de l’estat d’alarma, o que fossin indispensables per a la protecció de l’interès general o per al funcionament bàsic dels serveis. En un altre ordre de coses, la DA4a del RD 463/2020 va disposar també la suspensió dels terminis de prescripció i caducitat de qualssevol accions i drets durant el termini de vigència de l’estat d’alarma i de les pròrrogues que s’adoptessin. L’al·lusió d’aquesta DA als “terminis de caducitat” plantejava l’interrogant de si els terminis per interposar recursos administratius s’havien d’entendre suspesos per aplicació de la DA4a, atesa la seva condició de terminis sotmesos a caducitat, o bé per aplicació de la DA3a, en la seva condició de terminis administratius. A favor del seu encaix en la DA3a es pot apel·lar a l’especialitat d’aquest apartat, que es refereix específicament als terminis administratius, però, en contra, es pot adduir que, si bé el títol de la DA3a del RD 463/2020 feia referència a la “suspensió de terminis administratius” (i els terminis per interposar recursos indubtablement ho són), l’apartat 1r feia 57


al·lusió als terminis per a la tramitació dels procediments, en els quals podria suscitar més dubtes incloure els terminis per interposar recursos contra els actes (definitius o de tràmit qualificats) que es dictessin en aquells procediments. En canvi, no sembla plantejar dificultats l’encaix en la suspensió de la DA3a dels terminis que es generessin en el si del procediment de recurs (com el termini que s’hagi atorgat als altres interessats per formular al·legacions al recurs), atesa la consideració d’aquest com a procediment administratiu adreçat a assolir la revisió d’un acte administratiu. Aquesta qüestió, que en el moment de l’entrada en vigor del RD 463/2020 podia no semblar transcendent, amb posterioritat ha esdevingut un nou focus de controvèrsia i una variable a resoldre gens menyspreable. Així, quan la suspensió semblava la solució generalitzada en l’àmbit dels terminis administratius −sense perjudici d’allò que disposen els apartats 3 a 6 de la DA3a del RD 463/2020−, el Reial decret llei 11/2020, de 31 de març, pel qual s’adopten mesures urgents complementàries en l’àmbit social i econòmic per fer front a la COVID-19 (BOE d’01/04/2020), va afegir una nova fita a la regulació de la matèria en disposar el reinici de certs terminis per interposar recursos administratius o altres procediments d’impugnació, reclamació, conciliació, mediació i arbitratge que els substitueixin (és a dir, els procediments a què es refereix l’article 112.2 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques). En concret, la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020, malgrat s’intitula “ampliació de terminis administratius”, en realitat enclou una veritable interrupció dels terminis per interposar recursos en via administrativa o altres procediments substitutius d’aquests en qualsevol procediment del qual puguin derivar-se efectes desfavorables o de gravamen per a l’interessat. Respecte d’aquests, es va establir que el termini es computaria des del dia hàbil següent a la data de finalització de la declaració de l’estat d’alarma, amb independència del temps que hagués transcorregut des de la notificació de l’actuació administrativa objecte de recurs o impugnació amb anterioritat a la declaració de l’estat d’alarma. En tot cas, atès que l’apartat 1r de la DA8a del RDL 11/2020 no es limitava a disposar, de manera general, el reinici de tots els terminis per interposar recursos o altres procediments d’impugnació, sinó que tan sols esmentava determinats procediments (quan se’n poguessin derivar efectes desfavorables o de gravamen per a l’interessat), es pot entendre que, a sensu contrario, els terminis que no hi tinguessin encaix restaven suspesos, de manera que, quan s’aixequés la suspensió de terminis, el còmput no s’hauria d’iniciar novament des de zero, sinó tan sols pel temps que restava abans de declarar-se l’estat d’alarma. Per tant, a diferència del que va proclamar, amb caràcter general, la DA3a del RD 463/2020 −suspensió de terminis i terminis administratius−, i també la DA4a −suspensió dels terminis de prescripció i caducitat− la DA8a del RDL 11/2011, clarament en pro de l’administrat, va optar pel reinici del termini complet un cop expirés l’estat d’alarma, i, d’aquesta manera, l’interessat disposaria novament de tot el termini sencer que la llei li atorga per interposar el recurs de què es tracti. Aquesta solució es va generalitzar amb independència del moment en què s’hagués notificat a l’interessat l’actuació objecte de recurs i, en conseqüència, sense tenir en compte el temps que s’hagués consumit abans de la declaració de l’estat d’alarma, de manera que disposaria novament de tot el termini sencer tant 58


l’interessat que va rebre la notificació de l’acte el dia abans de la declaració de l’estat d’alarma, com l’interessat a qui, en el moment en què es va produir tal declaració, li restava només d’un dia per exhaurir el termini “Amb efectes des de l’1 de per interposar el recurs. D’altra banda, si bé no aprofundirem en el tractament específic que el RDL 11/2020, en l’apartat 2n de la DA8a, fa dels terminis per interposar recursos i reclamacions en l’àmbit tributari, sí que convé advertir que, en aquest cas, no es va optar per disposar el reinici del termini un cop expirés l’estat d’alarma, sinó per fixar un nou dies a quo dels terminis per recórrer que no haguessin finalitzat en el moment en què es va produir la declaració d’estat d’alarma, així com dels terminis per interposar recursos o reclamacions contra actes que en aquell moment encara no s’haguessin notificat. En tots dos casos, es disposa que el termini es començarà a comptar des del 30 de maig de 2020.

juny de 2020, el còmput dels terminis administratius que haguessin estat suspesos es reprendrà, o es reiniciarà, si així s’hagués previst en una norma amb rang de llei aprovada durant la vigència de l’estat d’alarma i les seves pròrrogues”.

Arribats a aquest punt, i trobant-se encara vigent la declaració d’estat d’alarma −tot i haver-se flexibilitzat de manera considerable les restriccions inicials a mesura que s’ha avançat en el Pla per a la desescalada− el Reial decret 537/2020, de 22 de maig, pel qual es prorroga l’estat d’alarma declarat pel Reial decret 463/2020, de 14 de març (BOE de 23 de maig) ha disposat l’aixecament de la suspensió dels terminis administratius o, en paraules de l’article 9, la represa o reinici d’aquests terminis. D’entrada, cal observar que s’ha optat per regular en un únic article l’aixecament dels terminis administratius −s’abandona l’expressió “terminis per a la tramitació dels procediments administratius” que s’emprava en la DA3a, apartat 1r, del RD 463/2020−, i s’aplica a tots els terminis, tant els que es reprenen com els que es reinicien. Una qüestió a destacar és que el precepte es refereix als terminis administratius que haguessin estat suspesos quan en alguns casos resulta impropi parlar de suspensió, atès que en realitat se’n va disposar la interrupció, en fixar-se el seu reinici des de zero, com en el cas dels terminis afectats per la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020. En qualsevol cas, els terminis es reprenen o es reinicien “amb efectes des de l’1 de juny de 2020”. En canvi, pel que fa als terminis de prescripció i caducitat de drets i accions que van quedar suspesos (article 10) i als terminis processals (article 8) s’opta per aixecar la suspensió a partir del dia 4 de juny, sense que la raó d’aquest diferent tractament aflori de l’exposició de motius del RD 537/2020, que es limita a justificar l’aixecament de la suspensió de terminis amb una al·lusió genèrica a la conveniència de facilitar el desenvolupament normal dels procediments administratius i judicials. Malgrat les dificultats interpretatives que es poden derivar de la consideració dels terminis per interposar recursos com a terminis de caducitat (qüestió que podria portar a plantejar si s’hauria d’entendre que la paralització de terminis s’aixecaria el 4 de juny), sembla que d’una interpretació literal 59


i sistemàtica del RD 537/2020 es desprèn que la data a considerar és l’1 de juny. Fonamenta aquesta interpretació el fet que l’article 9 del RD 537/2020 es refereix als terminis administratius (no als terminis per a la tramitació dels procediments administratius), tant als que es van suspendre com als que es van interrompre, i, en tots dos casos, en disposa la represa o reinici amb efectes des de l’1 de juny. Per tant, tot sembla indicar que aquesta seria la data a considerar tant pel que fa als terminis del procediment administratiu com als terminis per interposar recursos administratius. També sembla corroborar aquesta interpretació el fet que l’article 10 del RD 537/2020 solament es refereix als terminis de caducitat d’accions que van quedar suspesos en virtut del RD 463/2020 i, des del 4 de juny, n’aixeca la suspensió. Així les coses, no seria lògic interpretar que els terminis afectats per la DA8a del RDL 11/2020 es reiniciarien des de l’1 de juny, mentre que la resta (els que van romandre suspesos) es reprendrien des del 4 de juny. Finalment, en coherència amb aquestes previsions, la disposició derogatòria única del RD 537/2020 deroga les DA2a i 4a del RDL 463/2020 (amb efectes des del 4 de juny de 2020) i la DA3a (amb efectes des de l’1 de juny). Tanmateix, com tot seguit s’analitzarà, el RD 537/2020 no resol l’antinòmia que, en certs aspectes, es produeix respecte al RDL 11/2020. El contingut de l’article 9 del RD 537/2020, que s’ha d’interpretar a la llum de la finalitat proclamada de facilitar el desenvolupament normal dels procediments administratius, requereix una anàlisi acurada que centrarem en els aspectes següents: 1. Represa o reinici: La primera qüestió a abordar ens porta, novament, a recuperar, per estar-hi indissolublement lligada, la distinció entre els conceptes suspensió i interrupció de terminis. Així, la suspensió implica que, amb efectes des de l’1 de juny, es reprèn el còmput del termini pel temps que restava en el moment de declarar-se aquesta suspensió. Aquest és el cas dels terminis administratius que van romandre suspesos per aplicació de la DA3a, apartat 1r, del RD 463/2020. En canvi, en el cas dels terminis que no van quedar suspesos, sinó interromputs −malgrat la norma no empri aquest concepte−, el termini es reinicia a partir de l’1 de juny. 2. Terminis que es reprenen o reinicien. En segon lloc, cal entendre que el RD 537/2020, en referirse a la represa o reinici dels terminis “si així s’hagués previst en una norma amb rang de llei aprovada durant la vigència de l’estat d’alarma i les seves pròrrogues” al·ludeix de manera implícita tant al RDL 11/2020, norma amb rang de llei que, en la DA8a, apartat 1r, va disposar el reinici dels terminis per interposar recursos en procediments dels quals es puguin derivar efectes desfavorables o de gravamen envers els interessats, com també al mateix RD 463/2020, que va disposar, amb caràcter general, la suspensió de termes i terminis administratius, atès que, tal com ha declarat el Tribunal Constitucional, el reial decret que declara l’estat d’alarma és una norma amb rang o força de llei. Així, en la STC 83/2016, de 28 d’abril, el TC va declarar que tots els actes del Govern i del Parlament relatius a la declaració, autorització i pròrroga dels tres estats d’emergència de l’article 116 CE (alarma, excepció i setge) tenen la condició d’actes i disposicions amb força o rang de llei (“de esta forma todos los actos gubernamentales y parlamentarios de declaración, autorización y prórroga de cada uno de los tres estados de emergencia ex art. 116 CE quedan sometidos, en razón de su condición de actos y disposiciones con fuerza o rango de ley, a un mismo régimen de control jurisdiccional ante este Tribunal”, FJ11è). Tot i els matisos que la doctrina ha introduït entorn dels conceptes rang de llei valor de 60


llei i força de llei, la STC 83/2016 els empra de manera indistinta a l’efecte de sotmetre’ls a un únic règim de control jurisdiccional davant el Tribunal Constitucional. Al marge dels terminis a què es refereix la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020, la regla general és la represa del còmput, atès que la majoria de terminis administratius estaven suspesos, llevat que durant l’estat d’alarma s’hagués aprovat una norma amb rang de llei que hagués previst expressament el reinici del còmput d’un termini concret. Finalment, cal assenyalar que la represa o reinici del termini en els termes exposats no s’aplica a aquells casos en què la normativa sectorial ja va ampliar els terminis fins a una determinada data o va assenyalar una data concreta com a dies a quo del còmput, com és el cas de determinats terminis tributaris (així, l’article 34 del RDL 8/2020, de 17 de març i l’apartat 2n de la DA8a i la DA9a del RDL 11/2020). Tampoc s’aplica als terminis per interposar recurs especial en matèria de contractació a què es refereix l’apartat 3r de la DA8a del RDL 11/2020, que va ser introduït per la DA8a del Reial decret llei 15/2020, de 21 d’abril, atès que aquests terminis no es consideren suspesos i es computen en els termes que estableix la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic. 3. El moment de la represa o reinici del termini. Respecte d’aquesta qüestió, s’adverteix una clara discordança entre l’article 9 del RD 537/2020, d’una banda, i, d’altra banda, la DA3a del RD 463/2020 i la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020. En efecte, la DA3a, apartat 1r del RD 463/2020 va disposar que el còmput dels terminis (suspesos) es reprendria en el moment en què perdi vigència aquest reial decret o, en el seu cas, les pròrrogues del mateix; i la DA8a, apartat 1r, del RDL11/2020 establia que el còmput del termini per interposar recursos en via administrativa o instar altres procediments d’impugnació que els substituïssin s’iniciaria el dia hàbil següent a la data de finalització de la declaració d’estat d’alarma. Per tant, sembla que, almenys fins a l’entrada en vigor del RDL 11/2020, la voluntat i la previsió del legislador era estendre la suspensió dels terminis administratius durant tot el període de durada de l’estat d’alarma, que, en aquell moment, era incerta. Tanmateix, atès l’avanç en el Pla per a la desescalada i amb la finalitat de facilitar el normal desenvolupament dels procediments administratius, el RD 537/2020 ja no vincula la represa o reinici dels terminis administratius a la finalització de l’estat d’alarma, sinó que l’avança a un estadi anterior i el situa en un moment temporal cert i concret, l’1 de juny de 2020, de manera que, a partir d’aquesta data, els terminis administratius es reprenen o es reinicien tot i continuar vigent la declaració d’estat d’alarma. La resolució de l’antinòmia amb el RD 463/2020 no planteja massa dificultats, atès que el RD 537/2020 deroga expressament la DA3a del 463/2020, amb efectes des de l’1 de juny. En canvi, la solució a priori no és tan evident respecte de l’antinòmia amb la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020 que, a manca d’una derogació expressa, s’hauria de resoldre en aplicació del criteri lex posterior derogat anterior, partint de la premissa que ambdues disposicions tenen el mateix rang jeràrquic, en concret, rang de llei (STC 83/2016, de 28 d’abril) i tampoc sembla que el conflicte es pugui resoldre en aplicació del criteri de lex specialis derogat generali, atès que ambdues disposicions tenen un àmbit material coincident, ja que regulen els efectes de la paralització de terminis administratius. 61


4. El còmput del termini. Arribats a aquest punt, resta determinar com s’ha d’efectuar el còmput dels diferents terminis que es reprenen o reinicien. Amb caràcter previ, cal advertir que, a diferència d’altres disposicions dictades durant l’estat d’alarma (com és el cas de la DA8a del RDL 11/2020), el RD 537/2020 no es refereix al moment a partir del qual el termini “es computarà” o “es començarà a comptar”, sinó que indica que el còmput del termini es reprendrà o reiniciarà “amb efectes” des de l’1 de juny de 2020. Tot i que, possiblement, no deixi de ser una qüestió merament terminològica, no es pot deixar de palesar que hauria aportat més claredat fer referència al dia en què es reprèn o es reinicia el còmput del termini (així, l’apartat 1r de la DA8a del RDL 11/2020 indicava que el termini es computaria des del dia hàbil següent a la data de finalització de la declaració de l’estat d’alarma). Dit això, en el cas dels terminis fixats per hores, que es compten d’hora en hora i de minut en minut i no poden tenir una durada superior a 24 hores (art. 30.1 de la Llei 39/2015), les hores i minuts que restin per exhaurir el termini s’han de computar a partir de les 00h de l’1 de juny, cas que aquest dia sigui hàbil, atès que, d’acord amb l’article 30.1, són hàbils totes les hores que formen part d’un dia hàbil. En el cas dels terminis fixats per dies que van quedar suspesos, l’interessat disposa, a partir de l’1 de juny, dels dies que li restaven per exhaurir el termini en el moment en què es va declarar l’estat d’alarma, descomptant els dies inhàbils −dissabtes, diumenges i festius−, llevat que es tracti d’un termini fixat per dies naturals (art. 30.2 de la Llei 39/2015). Quant al còmput d’aquest termini, l’article 30.3 de la Llei 39/2015 disposa, amb caràcter general, que els terminis fixats per dies es compten a partir del dia següent a la notificació o publicació de l’acte. En aquest cas, però, ens trobem davant d’una regla especial de còmput on ja no és determinant la data de notificació o publicació de l’acte (que va tenir lloc abans de la declaració de l’estat d’alarma), sinó el moment en què s’aixeca la suspensió del termini. Així les coses, atès que l’article 9 del RD 537/2020 disposa que el termini es reprèn o es reinicia “amb efectes des de l’1 de juny”, cal entendre que, en principi, aquest seria el primer dia del còmput del temps restant. Aquest també és el criteri que ha adoptat l’Advocacia General de l’Estat en el seu recent informe de 28 de maig de 2020, que resol determinades consultes sobre la represa de terminis administratius. Tanmateix, a l’efecte del còmput del termini de què es tracti, cal tenir en compte que en alguns municipis, com és el cas de Barcelona, aquest dia era festiu local i, per tant, inhàbil. Pel que fa als terminis fixats per mesos, caldria distingir, d’entrada, entre els terminis compresos en l’àmbit d’aplicació de la DA8a del RDL 11/2020 i els que no ho estan. En el cas dels terminis que van quedar suspesos per mor de la declaració de l’estat d’alarma −aquest seria el cas dels terminis de recursos i procediments als quals no s’apliqui la DA8a, 62


apartat 1r, del RDL 11/2020− el termini es reprèn (no es reinicia) i, per tant, al temps que s’hagués consumit en el moment de declarar-se l’estat d’alarma, cal addicionar el temps que restava per exhaurir el termini. Tot i que, en tractar-se d’una suspensió del termini, no planteja dubtes que el còmput del temps restant s’ha d’efectuar per dies, sí que sorgeix la qüestió de si el còmput s’ha d’efectuar per dies hàbils o dies naturals. Tot i que aquesta segona interpretació ha estat acollida pel Tribunal Suprem (així, en la STS de 21/01/2016, recurs núm. 2917/2013) a partir de la premissa que els terminis fixats “de data a data” −com els terminis fixats per mesos− es computen per dies naturals, una interpretació prudent i conforme amb el principi pro actione aconsella, quan es tracti d’un tràmit que hagi de complir l’administrat i no hi hagi interessos contraposats d’altres interessats en el procediment, decantar-se per efectuar el còmput del temps restant per dies hàbils, en pro de les garanties de l’administrat i de la seguretat jurídica. Aquest és el criteri que adopta també l’Advocacia General de l’Estat en el seu recent informe de 28 de maig de 2020. La mateixa regla s’hauria d’aplicar respecte als terminis fixats per anys. D’altra banda, els terminis fixats per mesos compresos en l’àmbit d’aplicació de la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020 (que, a la pràctica, seran la majoria de terminis per interposar recursos administratius i procediments substitutius d’aquests), es reinicien amb efectes des de l’1 de juny. Tot i que, en aquest cas, cal procedir a comptar des de zero el termini sencer, fixat per mesos, novament, la determinació del dies ad quem no està exempta de controvèrsia, tenint en compte les dificultats d’aplicar al cas que es planteja la regla de còmput “de data a data” de l’article 30.4 de la Llei 39/2015, en tant que aquest precepte vincula tant el dia inicial (dies a quo) com el dia final (dies ad quem) al moment en què tingui lloc la “notificació o publicació” de l’acte. En concret, aquest precepte estableix que Si el termini es fixa en mesos o anys, aquests es computen a partir de l’endemà d’aquell en què tingui lloc la notificació o publicació de l’acte de què es tracti, o des del següent a aquell en què es produeixi l’estimació o la desestimació per El moment determinant no silenci administratiu. El termini conclou el mateix és la notificació o publicació dia en què es va produir la notificació, la de l’acte, sinó el moment a publicació o el silenci administratiu el mes o l’any partir del qual produeix de venciment. Si en el mes de venciment no hi ha un dia equivalent a aquell en què comença el efectes l’aixecament de còmput, s’entén que el termini expira l’últim dia terminis administratius. del mes. L’escull interpretatiu es percep sense massa esforç considerant que, en el cas que es planteja, el moment determinant no és la notificació o publicació de l’acte, sinó el moment a partir del qual produeix efectes l’aixecament de terminis administratius. Partint d’aquest fet, extrapolar la regla de còmput de l’article 30.4 de la Llei 39/2015 als terminis que es reinicien amb efectes des de l’1 de juny no és qüestió fàcil ni exempta de dificultats. Així, si s’apliqués, mutatis mutandis, la regla de còmput de l’article 30.4 esmentat, es podria entendre que, si el primer dia de reinici del còmput és l’1 de juny, el còmput “de data a data” s’hauria d’efectuar des del dia anterior (31 de maig), atès que els terminis per mesos es comencen a comptar des del dia següent a la “notificació o publicació” (en aquest cas, seria el darrer dia de vigència de la paralització dels terminis administratius) i finalitzaria el dia (ordinal) correlatiu en el mes en què es produís el venciment (que, en aquest cas, seria el 30 de juny, últim dia del mes). Tanmateix, 63


val a dir que, en el cas dels terminis per interposar recursos i reclamacions en matèria tributària, l’AEAT no va aplicar la regla de còmput de l’art. 30.4 de la Llei 39/2015, sinó que es va decantar per una interpretació més garantista, efectuant el còmput “de data a data” a partir del mateix dia (ordinal) d’inici d’aquest. Així, en el document de preguntes freqüents publicat en el lloc web de l’AEAT60, s’indica que els terminis per interposar recursos o reclamacions en matèria tributària (que, d’acord amb l’apartat 2n de la DA8a del RDL 11/2020 es comencen a comptar des del 30 de maig) finalitza el 30 de juny (inclòs). Si apliquéssim la mateixa regla de còmput a l’àmbit general, el termini finalitzaria l’1 de juliol. Finalment, cal posar en relleu que l’Advocacia General de l’Estat, en el seu informe de 28 de maig de 2020, no distingeix entre els diferents terminis per interposar recursos (o procediments substitutius d’aquests) i entén que tots aquests terminis s’han de reiniciar a partir de l’1 de juny de 2020. És a dir, malgrat la literalitat de la disposició, interpreta que tots els terminis per recórrer estan compresos en l’àmbit d’aplicació de la DA8a, apartat 1r, del RDL 11/2020 i que, per tant, s’han de comptar novament des de zero amb independència del temps que hagués transcorregut des de la notificació de l’acte o resolució impugnada. En concret, assenyala que el termini d’un mes per interposar els recursos d’alçada i reposició (articles 122.1 i 124.1 de la Llei 39/2015) es comença a computar íntegrament (es reinicia) des de l’1 de juny de 2020. En qualsevol cas, i a tall de conclusió, cal assenyalar que, en vista dels dubtes interpretatius que han sorgit entorn de les disposicions que han regulat la paralització de terminis administratius i que han donat lloc a interpretacions plausibles en sentit divers per part d’òrgans administratius i operadors jurídics, sembla que, en els casos que puguin suscitar dubtes raonables, s’hauria d’evitar caure en interpretacions excessivament rígides i formalistes i advocar per una interpretació pro actione congruent amb l’esperit i finalitat de la norma, en especial quan de la interpretació que se’n faci en pugui dependre el compliment o incompliment d’un tràmit per a l’interessat o l’admissió o inadmissió d’un recurs o procediment d’impugnació.

Anna Maria Burgués Pascual Advocada de la Generalitat de Catalunya

60https://www.agenciatributaria.es/AEAT.

64


Transparència i bon govern

Règims d’accés a la informació pública

Quan aquell 30 de gener de 2019 vaig assistir a la sessió organitzada per l’Agència de Transparència de l’Àrea Metropolitana de Barcelona en el marc dels seus Diàlegs de transparència, no sabia que estava a punt de “despertar” com el dia que Buda va veure la llum. Estic parlant de l’efecte que va tenir en mi la ponència del catedràtic de dret administratiu Oriol Mir el títol de la qual era “L’accés a la informació: dret d’accés o condició d’interessat” (1).

Fins aleshores tenia dubtes sobre la relació entre el dret d’accés de tots els ciutadans que reconeix la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (en endavant, LTAIPBG), i el de les persones interessades en els procediments administratius de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPACAP). Com hem de fer encaixar ambdues posicions a l’hora d’afrontar una sol·licitud d’accés a informació?

Aquesta és una de les qüestions de què tracta aquest article, en el qual pretenc explicar la virtualitat de la disposició addicional primera de la LTAIPBG pel que fa al seu apartat primer, i quant a l’apartat segon, exposo quin és l’abast del seu contingut i les conseqüències que s’esdevenen de la seva aplicació pràctica. A més, aprofitant l’avinentesa i el context actual de mesures de restricció en tots els àmbits amb motiu de la Covid-19, que és un tema de rabiosa actualitat, faig ressaltar la incoherència sobrevinguda en relació amb l’obertura dels arxius a partir del 4 de maig de 2020 (2), ocasionada per la declaració de la suspensió dels terminis administratius, ja que també s’han vist afectades les sol·licituds d’accés (3).

Aquest article pretén compartir el coneixement que bonament he pogut adquirir amb l’experiència de treballar dia a dia en l’àmbit municipal en la tramitació i resolució de sol·licituds d’accés a la informació pública, així com exposar els meus interrogants sobre determinats aspectes en aquesta matèria, alguns dels quals he pogut resoldre, i d’altres esperen una resposta que hauria d’arribar en forma de normativa.

65


La configuració del dret d’accés des del 2013

El dret d’accés, que amb anterioritat a les lleis de transparència estatal i catalana regulava únicament la legislació de procediment administratiu, amb el reconeixement constitucional de l’article 105.b de la Constitució espanyola, tenia un plantejament diferent a l’actual, que és assimilable al règim d’accés que tenen els països més avançats en aquesta matèria (4). D’acord amb l’anterior concepció, es permetia el dret de les persones interessades a accedir a l’expedient respectiu i el d’obtenir-ne còpies, i podien exercir-lo durant tota la tramitació del procediment, mentre que qualsevol altra persona només hi podia accedir quan aquest hagués finalitzat, com a dret d’accés general −i en paraules de Mir, “cautelós”− als documents administratius. En aquest sentit, hi ha hagut un canvi de paradigma perquè amb la LTAIPBG es permet que qualsevol persona pugui accedir a qualsevol informació que estigui en poder de l’Administració, sempre que es tracti d’informació pública en els termes de l’article 2.b del mateix text legal i d’acord amb les condicions que aquesta norma estableix, encara que el procediment administratiu es trobi en tràmit. Ergo, estem parlant que per primer cop es poden exercir simultàniament el dret d’accés per part d’interessats i el dret d’accés de totes les persones.

La Comissió de Garantia del Dret d’Accés (en endavant, GAIP) s’ha pronunciat sobre aquest darrer aspecte en el seu Dictamen 7/2016 (5) en el sentit següent:

«En conclusió, aquesta dualitat de regulacions pot portar a situacions de concurrència de sol·licituds d’accés a una mateixa informació inclosa en un procediment en tràmit, que eventualment s’hagin de tramitar i resoldre aplicant règims jurídics diferents, en funció de si la persona sol·licitant té o no té la condició de persona interessada.»

I també en el Dictamen 1/2016 (6):

«Mentre que les persones que són interessades en un procediment administratiu en tràmit poden accedir a la informació que s’hi conté d’acord amb el règim jurídic establert per l’article 35.a LRJPAC, la resta de persones també poden accedir-hi, si bé de conformitat amb el règim establert per l’LTAIPBG.»

I la pregunta és: quines són les regles del joc perquè tothom en surti il·lès? L’apartat primer de la disposició addicional primera de la LTAIPBG és l’encarregada de posar ordre en aquest aspecte, el títol de la qual és «Regulacions especials del dret d’accés a la informació pública», que té el següent redactat: «L’accés dels interessats als documents dels procediments administratius en tràmit es regeix pel que determina la legislació sobre règim jurídic i procediment administratiu.»

66


Per la seva banda, l’apartat segon ens diu que «L’accés a la informació pública en les matèries que tenen establert un règim d’accés especial és regulat per llur normativa específica i, amb caràcter supletori, per aquesta llei.»

La primera qüestió que em sorgeix aquí és per què l’apartat primer no esmenta el caràcter supletori de la LTAIPBG respecte de la normativa de procediment administratiu i sí en canvi ho fa el segon. És evident que és una regla implícita que es predica de la mateixa naturalesa d’una norma de caràcter bàsic com és la LTAIPBG, en l’àmbit de Catalunya, i de la seva homòloga estatal, la Llei 19/2013, de 13 de desembre, també bàsica per a tot el territori de l’Estat espanyol; però es podria haver incorporat aquest incís per evitar manifestacions del tipus: «Aquesta sol·licitud d’accés va per procediment administratiu, tinc tres mesos per resoldre!». En altres paraules, la LTAIPBG és una norma que estableix unes garanties mínimes que només poden ser millorades per les normes autonòmiques i per la tasca interpretativa que se’n faci, i la tranversalitat que té no és discutible ja que de la lectura de tot el seu articulat es desprèn que es tracta d’una norma que comprèn totes les matèries que poden ser competència d’una Administració o ens que hi està subjecte.

La GAIP en el Dictamen 1/2016 op. cit. es va pronunciar sobre aquesta qüestió, i una de les seves conclusions va ser la següent:

«El procediment i les garanties per exercir el dret d’accés establerts per l’LTAIPBG són aplicables per a l’exercici del dret d’accés de les persones interessades als procediments en tràmit respectius, sens perjudici que el dret material aplicable al contingut d’aquest accés sigui el de la legislació de procediment administratiu.»

Una segona qüestió que vull fer palesa aquí és una que el lector sempre més recordarà perquè per a mi és l’assimilable a la màxima de dret civil que diu que els negocis jurídics són el que són i no el que les parts diuen que és. Aquesta, traslladada al tema en qüestió, significaria que el règim aplicable a les sol·licituds d’accés a la informació pública és el que la normativa estableix a partir de les regles de la disposició addicional primera de la LTAIPBG i no el que decideixin les persones sol·licitants d’informació segons la via que escullin per exercir el seu dret d’accés. És a dir, és l’operador jurídic qui ha d’escollir el camí a seguir dins del ventall de possibilitats que ofereix la llei i no depèn de la voluntat de les persones demandants d’informació que en els seus escrits de sol·licitud invoquen una determinada norma.

És per tot això, i pel que en els següents apartats es veurà, que m’he plantejat que podríem estar parlant de l’existència de diversos drets o règims d’accés per exercir i veure satisfet el dret a saber de la ciutadania.

67


Dret d’accés general o “especial”

La finalitat de la disposició addicional primera apartat primer, que com hem dit, estableix que les sol·licituds d’accés a informació d’expedients de procediments administratius en tràmit per part de persones interessades es regeix per la normativa de procediment administratiu, és la de no interferir en els procediments administratius que s’estan tramitant i així evitar potencials perjudicis en els drets o interessos en joc de les persones que en són interessades.

En aquest sentit es va expressar la GAIP en el Dictamen 7/2016 op. cit.:

«Amb el reconeixement que fa l’LTAIPBGE del dret d’accés universal a tota mena d’informació pública, sense distinció segons si es troba inclosa a procediments oberts o tancats [...] aquesta és una qüestió que han de tenir present tant els responsables de fer efectiu l’accés emparat en la legislació de transparència, com els dels procediments administratius en curs que en resultin afectats: la tramitació del procediment administratiu no es pot veure afectada per l’exercici del dret d’accés regulat per l’LTAIPBGE en relació amb la documentació que l’integra.»

Fins aquí és prou clar, els dubtes sorgeixen quan ens plantegem què hem d’entendre per procediment administratiu en tràmit als efectes de fer encaixar les peces i destriar el règim jurídic aplicable a una determinada sol·licitud accés d’entre les opcions possibles. La primera qüestió és quin procediment agafem com a referència per valorar si aquest està en tràmit o finalitzat i poder-lo etiquetar dins d’una categoria o altra. A vegades és fàcil poder identificar que la informació l’accés a la qual es sol·licita es troba en un determinat expedient administratiu que conté la documentació d’un procediment tancat o finalitzat, però en alguns casos es necessita quelcom més que aplicar la regla de dos més dos són quatre; en poso alguns exemples: la fase d’execució d’un acte administratiu ja dictat implica que hem de considerar el procediment en què es va dictar en tràmit? Aquest seria el cas, per exemple, d’una llicència d’ocupació de via pública amb taules i cadires que s’atorga per al període de temporada d’estiu i l’interessat encara no ha pagat la taxa que comporta l’obtenció d’aquesta llicència. Agafem el procediment d’atorgament de llicència i el considerem finalitzat −sense perjudici del que s’exposa a continuació− o bé el de la tramitació i l’exigència del tribut?

68


La GAIP ha delimitat el concepte de procediment en tràmit en el seu Dictamen 1/2016 op. cit. de la manera següent:

«En termes estrictes, procediment administratiu en tràmit és el que encara no ha estat objecte de resolució (o d’alguna de les altres formes de finalització previstes als articles 87 i 88 LRJPAC). Ara bé, si tenim en compte que el règim d’accés previst a favor de les persones interessades per l’article 35.a LRJPAC obeeix a la finalitat de facilitar-les [sic] la informació que necessiten per defensar els seus drets i interessos vinculats al procediment corresponent, el coherent és que aquesta mateixa intensitat del dret d’accés es mantingui mentre les persones interessades tenen opcions per promoure i defensar els drets i interessos citats, és a dir, mentre la finalització formal del procediment no esdevingui ferma.»

El mateix ocorre en un procediment de licitació que ja es troba finalitzat i el contracte que n’ha derivat s’està executant. Les sol·licituds d’accés a aquests expedients per persones interessades s’han de regir per la LTAIPBG o per la LPACAP?

I la informació sobre retribucions del personal, que cada mes comporten l’obertura d’expedients administratius?

Pel que fa als expedients de selecció, ¿l’últim acte administratiu per considerar finalitzat el procediment als efectes de transparència és el de nomenament de la persona aspirant que ha guanyat el concurs oposició o bé és la seva presa de possessió?

Amb els anteriors supòsits de fet vull posar de manifest que ens movem en un terreny amb dificultats d’interpretació, i que no podem donar una resposta única per a tots els casos, sinó que cal fer una anàlisi ad hoc en funció de les circumstàncies del cas concret i escollir la que millor s’ajusti a les necessitats, procurant un tracte igualitari i sempre dins del marc normatiu.

Per tant, la seva conclusió és que es considera que tenen la condició de procediments en tràmit els pendents de finalització i, un cop finalitzats, mentre la resolució o altra forma de finalització que s’escaigui siguin susceptibles de recurs o revisió, als efectes del règim aplicable a l’accés de les persones interessades a la informació continguda en els procediments administratius en tràmit.

Pel que fa als procediments finalitzats, de la interpretació de l’apartat primer de la disposició addicional primera de la LTAIPBG es dedueix que és aplicable el mateix règim jurídic tant a les persones interessades com a les no interessades: el regulat per la LTAIPBG. Així ho ha reconegut la GAIP en el Dictamen 1/2016 esmentat. En aquest sentit, la doctrina vacil·la sobre si s’hauria d’aplicar el mateix règim jurídic a l’accés en aquests casos. No obstant això, del que no hi ha dubte és que el dret d’accés a un expedient tancat s’ha de veure reforçat per a la persona que havia tingut la condició d’interessada 69


en el procediment quan estava viu, i aquesta consideració s’haurà de tenir en compte en el moment de fer la tasca de ponderació de drets i interessos en joc, quan procedeixi.

La legislació de procediment administratiu vigent, que es concreta en la LPACAP, presenta nombroses llacunes quant a l’exercici del dret d’accés a l’expedient a instància dels interessats. Les referències que aquesta norma fa al dret d’accés són les següents:

-

Article 13.d

«Els qui, de conformitat amb l’article 3, tenen capacitat d’obrar davant les administracions públiques, són titulars, en les seves relacions amb elles, dels drets següents:

d) A l’accés a la informació pública, arxius i registres, d’acord amb el que preveu la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, i la resta de l’ordenament jurídic.»

-

Article 27.4

«Els interessats poden sol·licitar, en qualsevol moment, l’expedició de còpies autèntiques dels documents públics administratius que les administracions públiques hagin emès vàlidament. La sol·licitud s’ha de dirigir a l’òrgan que va emetre el document original, que s’ha d’expedir, llevat de les excepcions derivades de l’aplicació de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, en el termini de quinze dies a comptar de la recepció de la sol·licitud en el registre electrònic de l’Administració o organisme competent.

Així mateix, les administracions públiques estan obligades a expedir còpies autèntiques electròniques de qualsevol document en paper que presentin els interessats i que s’hagi d’incorporar a un expedient administratiu.»

-

Article 53.1.a

«A més de la resta de drets que preveu aquesta Llei, els interessats en un procediment administratiu tenen els drets següents:

70


a) A conèixer, en qualsevol moment, l’estat de la tramitació dels procediments en què tinguin la condició d’interessats; el sentit del silenci administratiu que correspongui, en cas que l’Administració no dicti ni notifiqui una resolució expressa dins el termini; l’òrgan competent per a la seva instrucció, si s’escau, i la resolució; i els actes de tràmit dictats. Així mateix, també tenen dret a accedir i a obtenir una còpia dels documents continguts en els procediments esmentats.

Els qui es relacionin amb les administracions públiques a través de mitjans electrònics tenen dret a consultar la informació a què es refereix el paràgraf anterior, en el punt d’accés general electrònic de l’Administració, que funciona com un portal d’accés. S’entén complerta l’obligació de l’Administració de facilitar còpies dels documents continguts en els procediments mitjançant la posada a disposició de les còpies en el punt d’accés general electrònic de l’Administració competent o en les seus electròniques que corresponguin.»

-

Article 82.1

«Un cop instruïts els procediments, i immediatament abans de redactar la proposta de resolució, s’han de posar de manifest als interessats o, si s’escau, als seus representants, per a la qual cosa s’han de tenir en compte les limitacions previstes si s’escau a la Llei 19/2013, de 9 de desembre.

L’audiència als interessats ha de ser anterior a la sol·licitud de l’informe de l’òrgan competent per a l’assessorament jurídic o a la sol·licitud del dictamen del Consell d’Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, en el cas que aquests formin part del procediment.»

Com es pot veure, la LPACAP no defineix un procediment per fer efectiu el dret d’accés, i en qualsevol cas s’ha d’entendre que aquest ha de tenir com a mínim les garanties de la LTAIPBG, ja que no té sentit que els interessats rebin un tracte més desfavorable que els tercers que desitgin accedir a expedients administratius durant la tramitació del procediment.

Així doncs, amb la possibilitat que ha obert la LTAIPBG que tots dos drets es puguin exercir de manera simultània, la relació que existeix entre ambdós es pot establir a partir dels elements estructurals següents (7):

71


Dret d’accés

Persona interessada

Qualsevol persona

Titular

Únicament persones interessades

Objecte

Accés a Informació continguda a l’expedient

Persones Tot tipus interessades i d’informació persones no en poder interessades de l’Administració

Abast temporal

Finalitat

Vinculat a

Durant la tramitació del procediment administratiu

Defensar drets i interessos legítims

Dret d’audiència

Abans, durant, després del procediment administratiu, (o al marge)

Qualsevol finalitat, que no cal manifestar

Llibertat d’informació, instrument de control democràtic del poder i de participació dels ciutadans en els assumptes públics Qualsevol altre d’interès particular

A partir d’aquests trets diferencials, podem dir que el dret d’accés de les persones interessades és un dret específic o un subtipus del dret general d’accés de tots els ciutadans, i a conseqüència d’aquest, ha de veure’s reforçat, mai reduït. “Ambdós drets” tenen una relació de complementarietat, no s’exclouen mútuament, sinó que poden ser exercits de manera conjunta: les disposicions més favorables de la LTAIPBG han de ser aplicades també quan la informació es sol·licita per una persona interessada en exercici del dret d’accés a l’expedient. És a dir, les disposicions de la LTAIPBG i de la LPACAP s’hauran d’interpretar de manera integrada.

Règims especials d’accés

L’apartat segon de la disposició addicional primera de la LTAIPBG estableix que l’accés a informació sobre les matèries que tenen establert un règim d’accés especial es regula per la seva normativa específica i, amb caràcter supletori −que no subsidiari− (8), per la LTAIPBG. La finalitat d’aquesta disposició és respectar la normativa pròpia i les peculiaritats que puguin existir en determinats àmbits. Ara bé, què entenem per règim d’accés especial? Ni la Llei de transparència catalana ni l’estatal defineixen quan hem de considerar que una matèria determinada té un règim d’accés especial, la qual cosa pot portar l’operador jurídic a confusions i a dubtar sobre quin seria el règim que cal aplicar i, per tant, quin procediment seguir. 72


El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en endavant, CTBG) es va pronunciar sobre la disposició addicional primera de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern −que té els mateixos termes que la DA1a de la Llei de transparència catalana− en el Criteri interpretatiu 008/2015, de 12 de novembre (9):

«Hay que tener en cuenta, finalmente, que la excepción prevista en la LTAIBG no realiza una enumeración taxativa de los procedimientos o áreas de actuación que cuentan con regímenes específicos, para no provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el ordenamiento jurídico. Los regímenes mencionados en el apartado tres de su disposición adicional primera −el régimen específico de acceso a la legislación mediambiental, contenido en la Ley 27/2006, de 18 de julio, y el previsto en la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público− lo son a título de ejemplo y admiten la consideración de otros sectores, entre ellos estaría el contenido en los artículos 23 a 32 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, que establece el sistema de archivos de la Administración General del Estado o las disposiciones que, en concreta normativa específica, prevean la reserva en el acceso cuando se den determinados condicionantes (secretos oficiales, secreto estadístico) y algunos otros.»

Actualment no hi ha discussió sobre la normativa pròpia que regula de manera específica el dret d’accés a informació en matèria d’arxius, de reutilització de la informació, la mediambiental i la sol·licitada pels càrrecs públics sobre la que està en poder de la corporació de la qual formen part. No obstant això, com he dit anteriorment respecte de l’accés a l’expedient per les persones interessades, les disposicions més favorables de la LTAIPBG s’hauran de respectar també en aquests casos. Segons el CTBG, «una interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territorials quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo esta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con esta última como supletoria.»

En aquest punt, per exposar la importància que té la delimitació de cada règim d’accés, és interessant exposar la incongruència sobrevinguda arran de la publicació de l’Ordre ministerial 388/2020, de 3 de maig, que ha declarat l’obertura dels arxius públics, mentre segueix vigent la suspensió dels terminis administratius que va establir el Reial Decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es va declarar l’estat d’alarma. 73


En aquest sentit, s’ha produït una incoherència dins l’ordenament jurídic de transparència: la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d’arxius i documents, estableix el següent pel que fa a l’accés als documents públics:

«Article 34.1. Les persones tenen dret a accedir als documents públics en el termes i amb les condicions establertes per la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, i la resta de normativa que sigui aplicable.»

La GAIP, en el seu Dictamen 2/2016, de 18 de maig (10), va interpretar el següent:

«Com molt bé afirma el text de la consulta objecte d’aquest Dictamen, si bé és cert que l’accés als arxius municipals té la seva pròpia normativa sectorial (la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d’arxius i documents, LAD), el règim jurídic aplicable a l’accés als documents que s’hi contenen és el que estableix la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG). No cal aprofundir en el detall de la incidència de l’LTAIPBG en l’LAD [...] per poder afirmar que la legislació sobre transparència comporta un únic règim substantiu d’accés a la informació (concepte que inclou i transcendeix el de documents, tradicionalment emprat per la legislació d’arxius) pública, es trobi arxivada formalment o no, que és el definit per l’LTAIPBG. Així ho recull expressament l’article 34.1 LAD [...].»

Això vol dir que mentre s’ha obert la porta a la tramitació de les sol·licituds d’accés a informació que es troba en els arxius públics perquè així ho ha “autoritzat” l’ordre ministerial esmentada, accés que es regirà per la LTAIPBG per remissió de la Llei d’arxius, les peticions d’accés que s’hagin de tramitar per la Llei de transparència “directament”, restaran suspeses.

Tot i així, aquesta situació estarà superada a partir de l’1 de juny de 2020, ja que el 22 de maig s’ha publicat el Reial decret 537/2020, de 22 de maig (11), i ha aixecat la suspensió dels terminis administratius a partir de la data esmentada.

Què va ser primer, l’ou o la gallina?

Amb aquesta pregunta existencial em vull referir a la qüestió de què hem de valorar primer: si es tracta d’un règim d’accés especial o si el procediment està en tràmit o finalitzat i la persona n’és interessada. Aquesta qüestió em sorgeix a causa de l’ordre dels apartats de la disposició addicional primera: en el 74


primer, el dret d’accés dels interessats; en el segon, els règims especials d’accés. La meva resposta és que davant d’una sol·licitud d’accés hem de veure en primer lloc si procedeix aplicar un règim especial d’accés en el sentit de l’apartat segon de la DA1a de la LTAIPBG i d’acord amb la interpretació que en fa la GAIP i el CTBG exposada en els apartats anteriors i, en segon lloc, determinar si el procediment en el qual es troba la informació està en tràmit o finalitzat i la condició de la persona que la sol·licita, ja que encara que el règim aplicable no sigui el de la LTAIPBG, els seus principis i garanties són exigibles en qualsevol accés: si aquest estigués en tràmit, no analitzarem si el procediment està en tràmit per acabar aplicant la normativa de procediment administratiu, sinó per considerar un hipotètic dret reforçat d’aquella persona que va tenir la condició d’interessada en un expedient tancat o per raó de la seva posició en un expedient viu, o bé per evitar potencials perjudicis a drets o interessos de terceres persones.

Un exemple paradigmàtic a mig camí entre els apartats primer i segon de la DA1a: el dret d’accés dels òrgans de representació del personal

El posicionament de la GAIP per determinar si estem davant d’un règim d’accés especial es pot trobar a la Resolució 118/2018, d’1 de juny (12), en relació amb una sol·licitud formulada per una secció sindical d’un ajuntament. En aquest cas, l’ajuntament en qüestió va informar que no vehiculava les sol·licituds d’accés dels sindicats pel procediment de la Llei de transparència, sinó que les derivava al Servei de Recursos Humans perquè aquest facilités la informació sol·licitada, atès que considerava que el dret a la informació dels sindicats és un dret reconegut constitucionalment.

L’Autoritat Catalana de Protecció de Dades (en endavant, APDCAT) −que va informar en aquesta reclamació atès que la informació sol·licitada pel sindicat podia afectar dades personals− va tenir en compte la condició de secció sindical de la persona reclamant i va valorar els efectes que pot tenir això en relació amb el seu dret d’accés:

«Tenint en compte que, en el cas que ens ocupa, la informació sol·licitada no formaria part de la informació que d’acord amb l’article 40 del TRLEBEP ha de ser comunicada als representants dels funcionaris, i per una altra que el subjecte reclamant, tot i ser representant d’una secció sindical no acredita que tingui la consideració de representant dels treballadors en els termes de l’article 39 del TRLEBEP, cal analitzar aquesta sol·licitud d’accés d’acord amb el règim previst a la legislació de transparència.»

Per la seva banda, la GAIP, referint-se a l’actuació de l’ajuntament, va exposar el següent:

75


«No sembla que es pugui objectar aquesta manera de fer, que té plena cabuda en l’autonomia que sens dubte tenen els ajuntaments per establir, en el marc de la legislació aplicable, el procediment més adequat per tramitar els procediments de la seva competència; i en aquest cas no sembla que la legislació vigent pugui qüestionar l’opció presa per l’Ajuntament; és més: aquesta opció pot tenir perfectament l’empara de la disposició addicional 1a.2 LTAIPBG, [...]. En aquest cas tant l’Estatut dels treballadors, ET (especialment el seu article 64), com l’Estatut bàsic dels empleats públics, EBEP (especialment el seu article 40), estableixen previsions específiques d’informació a favor de la representació dels treballadors (i que l’article 10 de la Llei orgànica 11/1985, de 2 d’agost, de llibertat sindical, LOLS, fa extensives als delegats sindicals) que poden justificar el procediment intern aplicat per l’Ajuntament [...] per facilitar-los informació. Sempre que, naturalment, amb el procediment optat es garanteixi el contingut del dret d’accés a la informació pública que sigui procedent.»

També va dir que «les organitzacions sindicals ostenten els drets d’accés a la informació pública garantits per la legislació de transparència i, a més a més, els que específicament els reconeixen la legislació laboral i de funció pública. Es podria dir, per tant, que tenen un dret reforçat d’accés en les matèries pròpies de la seva funció representativa, [...] i, en general en relació amb aquelles informacions a les que [sic] poden accedir en base a la seva condició i no estan a l’abast de la ciutadania en general.»

Així doncs, sembla que a la vista de les anteriors manifestacions, el fet que existeixi una regulació específica en matèria d’òrgans de representació del personal podria justificar que el seu règim d’accés a la informació municipal es considerés especial als efectes d’aplicar la disposició addicional primera apartat segon de la LTAIPBG. Ara bé, la GAIP en les resolucions més recents s’ha manifestat sobre aquesta qüestió i ha fet un esforç per delimitar el concepte de règim especial d’accés mitjançant l’establiment d’alguns elements mínims que hauria de contenir una regulació pròpia per considerar-la especial als efectes de la DA1a.2 LTAIPBG: un règim d’accés especial hauria de regular aspectes procedimentals de l’accés a la informació (procediment de sol·licitud, òrgans competents per resoldre i termini per fer-ho, sentit del silenci...) per tenir prou entitat material per desplaçar la legislació de transparència (13). En els casos en què no sigui així, estableix que les disposicions específiques que siguin d’aplicació han de considerar-se igualment de manera integrada amb les de la LTAIPBG i d’acord amb el règim general d’accés que aquesta norma regula.

En la Resolució 299/2018, de 25 d’octubre (14), la GAIP va establir el següent:

«[...] Els preceptes esmentats no constitueixen una regulació d’un règim d’accés especial (no en regulen el procediment, ni els terminis, ni els òrgans responsables de resoldre, ni la legitimació, ni l’àmbit d’aplicació, ni el sentit del silenci, ni l’aplicació dels límits, etc.) com sí que ho són, per exemple, el règim d’accés a la informació mediambiental, o el règim d’accés dels electes a la informació de la seva corporació. Contràriament, el que determinen els preceptes abans esmentats són els drets i la condició jurídica que es reconeix, en el marc de les actuacions [...]» i «No es pot considerar, doncs, que [...] constitueixi un marc regulador d’un règim específic per a les actuacions [...].»

76


En l’àmbit estatal, el CTBG en el criteri interpretatiu op. cit. va establir el següent:

«En consecuencia, solo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso, etc. Por ello, solo cuando la norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso.»

Per tant, el CTBG també requereix que hi hagi una norma que fixi una regulació pròpia de l’accés a la informació (15):

«Este Consejo de Transparencia ha venido entendiendo reiteradamente que el acceso a la información para Delegados de Personal y Juntas de Personal que se encuentra regulado en el Estatuto Básico del Empleado Público[...] no constituye un régimen de acceso específico a la información en los términos señalados. Ello es así porque la mencionada norma tan sólo señala, con carácter general, que dichos representantes de los trabajadores tienen como una de sus funciones la de recibir información sobre la política de personal, así como sobre la evolución de las retribuciones, del empleo y de la mejora del rendimiento [...]. Por lo tanto, y de acuerdo con el criterio anteriormente mencionado, si la norma en cuestión no contiene una regulación específica del acceso a la información, por más que pueda regular exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, habrá que considerar a la LTAIBG de aplicación directa en todo lo relacionado con dicho acceso. [...] No dar la información a los representantes sindicales conforme a los preceptos impuestos por la LTAIBG supondría hacerlos de peor condición que si la información la solicitaran ciudadanos ajenos a la organización administrativa, a los que debería proporcionarse la misma, salvo existencia de límites o causas de inadmisión.»

I què fem amb l’article 24.3 LTAIPBG?

L’article 24.3 LTAIPBG esmenta un altre règim d’accés, el que es refereix a les pròpies dades, i ho fa en el sentit següent:

«Les sol·licituds d’accés a la informació pública que es refereixin només a dades personals del sol·licitant s’han de resoldre d’acord amb la regulació del dret d’accés que estableix la legislació de protecció de dades de caràcter personal.» 77


En la Resolució 32/2017, de 8 de febrer (16), la GAIP va inadmetre una reclamació per falta de competència per tramitar-la, en el sentit següent:

«La reclamació té el seu origen en una sol·licitud d’accés a les pròpies dades personals del sol·licitant incorporades en un fitxer policial de la DGP, i segons l’article 24.3 LTAIPBG “les sol·licituds d’accés a la informació pública que es refereixin només a dades personals del sol·licitant s’han de resoldre d’acord amb la regulació del dret d’accés que estableix la legislació de protecció de dades de caràcter personal”. [...] Aquests drets tenen per finalitat possibilitar que les persones físiques puguin conèixer en tot moment quines dades personals seves tenen en el seu poder altres subjectes, ja siguin públics o privats, comprovar que aquestes dades siguin correctes i completes, controlar l’ús que en facin i que aquest ús s’ajusti a les previsions de l’LOPD, i exigir-ne la supressió en els casos en què aquesta resulta admissible. [...] La reclamació, per tant, no s’hauria hagut de presentar davant la GAIP, sinó davant l’APDCAT. De fet, abans de presentar-la caldria que la persona reclamant s’adrecés a la DGP per tal d’exercir el dret de rectificació [...].»

Sembla lògic que quan una persona només té interès a conèixer el tractament que fa una Administració de les seves dades personals el règim aplicable a aquest accés sigui el de la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals, en endavant, LOPDGDD (18). La dificultat crec que sorgeix quan intentem delimitar fins a on arriba la LTAIPBG i quan entra en joc la LOPDGDD.

LA INTERPRETACIÓ DE L’ARTICLE 24.3 LTAIPBG FETA PER CARLES SAN JOSÉ AMAT, cap d’inspecció de l’APDCAT fins al setembre de 2019, és la següent (17): «[...] En aquest cas no s’ha d’aplicar aquesta Llei, sinó la regulació del dret d’accés que conté la legislació de protecció de dades personals. Així, la Llei de transparència és conscient que, en casos com els exemples que he posat, la finalitat perseguida per la persona sol·licitant no té res a veure amb la transparència. En efecte, el que vol la persona sol·licitant no és obtenir informació sobre el que fan els governants, sinó sobre la seva persona. Aquesta finalitat encaixa amb el contingut del dret d’accés que forma part del dret a la protecció de dades personals. Aquest dret d’accés es configura com un dret personalíssim que té la persona afectada a obtenir informació sobre les seves pròpies dades que són objecte de tractament.»

En la meva opinió, el primer en què es pensa davant d’aquestes sol·licituds d’accés és aplicar la LTAIPBG, o bé la LPACAP en cas que el procediment estigui en tràmit i la persona sol·licitant en sigui interessada; per tant, si estem davant d’un altre règim d’accés, el de les dades personals, cal donar-lo a conèixer a les organitzacions, ja que em temo que actualment la seva aplicació no deu ser gaire estesa, per la complexitat d’interpretació que comporta; personalment no acabo de veure del tot clara la delimitació entre uns i altres supòsits. Per posar-ne exemples pràctics, segons San José, els supòsits d’accés que es regirien per la normativa de protecció de dades serien els següents:

78


1) La sol·licitud d’accés a l’expedient de qui havia estat l’única persona interessada en un procediment ja acabat fa temps, en el qual no consten dades personals de tercers, i sense tenir en compte les dels funcionaris que hi van intervenir, perquè vol obtenir alguna còpia d’un document amb dades seves. 2) La sol·licitud d’accés d’un participant d’un procés selectiu en el qual no va resultar seleccionat, també un cop finalitzat el procediment i exhaurit el termini de recursos (per tant no seria un procediment en curs), per accedir a l’examen propi i a les qualificacions o consideracions que hagués fet el tribunal en la correcció. 3) La sol·licitud d’accés d’una persona a un ajuntament sobre informació dels impostos que ha abonat en els darrers cinc anys, o sobre les multes de trànsit que li han imposat. 4) La sol·licitud d’una persona que demana a un hospital accedir a la seva història clínica o bé a un cos policial accedir a les dades seves que consten en diligències policials.

La importància de determinar el règim d’accés aplicable

Finalment vull destacar la importància que té el fet de triar correctament el règim aplicable als accessos a la informació pública, perquè són determinants de la resta de vicissituds derivades del procediment respectiu.

En primer lloc, el règim d’accés pot determinar el departament o servei competent per tramitar una sol·licitud. Així, la GAIP va manifestar en el seu Dictamen 7/2016:

« [...] Si les sol·licituds es presenten a les unitats d’informació, i els consta que són formulades per persones que tenen la condició d’interessades en el procediment, haurien de derivar-les a l’òrgan responsable del procediment afectat, sens perjudici que en facin seguiment i vetllin així pel compliment efectiu dels principis generals de transparència i accés a la informació pública. En canvi, si qui presenta la sol·licitud d’accés a la mateixa informació és una persona no interessada, l’òrgan competent per resoldre és el previst per l’LTAIPBG, que haurà de fer-ho aplicant la legislació de transparència, sens perjudici de la participació del competent sobre el procediment afectat, més que sigui perquè és qui disposa de la documentació pertinent [...].»

En segon lloc, l’òrgan competent per resoldre és diferent en funció de la normativa aplicable a la tramitació de la sol·licitud, segons les normes ja exposades. Aquí rau el més important perquè l’òrgan competent per resoldre també és el presumpte responsable de les infraccions en cas que s’incoï un procediment sancionador per vulneració del dret d’accés. És a dir, la tramitació d’una sol·licitud segons les normes de la LTAIPBG acaba amb la resolució per l’òrgan que determina l’article 32 d’aquest text legal; en canvi, el competent per resoldre segons la LPACAP és l’òrgan que correspongui segons les normes reguladores de cada organització administrativa en el marc de lleis vigents.

79


Per concloure...

Després de tot l’exposat espero que hagi quedat palesa la dificultat que hi ha no només a l’hora d’interpretar les qüestions de dret substantiu en matèria de transparència, sinó també les formals pel que fa als tràmits del procediment, i ja des de l’inici, moment en què cal triar el règim d’accés pel qual es regirà una petició d’informació. Per això seria desitjable disposar d’una normativa més acurada que en faciliti la tasca d’aplicació, com per exemple que hi hagués una regulació del procediment per atorgar l’accés a l’expedient a persones que en són interessades, que es delimitessin els termes de procediment en tràmit i de procediment finalitzat i el concepte d’interessat, el procediment que cal agafar de referència a efectes de la DA1a, entre d’altres qüestions. D’aquesta manera també s’evitarien les diverses, i a vegades contradictòries, interpretacions dels consells de transparència de cada comunitat autònoma i de l’estatal.

L’operador jurídic, un cop destriat el règim d’accés, també ha de dur a terme una valoració del cas concret de cada petició, perquè els sol·licitants de la informació i els tercers que en poden resultar afectats tenen circumstàncies i posicions diferents, els interessos i drets en joc de cadascun no són els mateixos... la qual cosa pot desembocar en resultats diferents després de fer la ponderació de drets. És a dir, no tenim una resposta única per a una situació prèviament definida en abstracte, sinó que en transparència la tasca del jurista va més enllà i ha d’utilitzar tots els recursos de què disposa per a la recerca d’informació i així aconseguir tenir suficients elements que li permetin decidir la millor opció dins de les possibilitats que el marc normatiu li ofereix.

Per tant, no s’ha d’infravalorar la tasca de l’operador jurídic que es troba davant de les sol·licituds d’accés, ja que ha de fer malabars per aplicar una llei diabòlica com és la LTAIPBG, i ha de trobar la sortida del laberint jurídic en què entra amb les regles de la disposició addicional primera. Tot plegat és kafkià, per això visc desitjant que algun dia el minimalisme jurídic arribi a les cambres legislatives i sobretot a les administracions públiques.

Eva Martinez Serrano Tècnica superior en dret Ajuntament de Sabadell

(1) Text de la ponència d’Oriol Mir que es pot trobar a http://transparencia.amb.cat/web/finestres-de-transparencia/aula-de-transparencia/dialeg-acces-informacio.

80


(2) Declarada per l’Ordre ministerial 388/2020, de 3 de maig, per la qual s’estableixen les condicions per a l’obertura al públic de determinats comerços i serveis, i l’obertura d’arxius, així com per a la pràctica de l’esport professional i federat, que es pot consultar a https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4793 (3) Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, que es pot consutar a https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3692. (4) Text de la ponència d’Oriol Mir op. cit., pàgina 4. (5) http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/Dictamen-2016_07. (6) http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/Dictamen-2016_01. (7) Text de la ponència d’Oriol Mir op. cit., pàgina 9. (8) https://estilojuridicoblog.wordpress.com/2016/03/22/supletoriamente/. (9) https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/criterios.html (10) http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/Dictamen-2016_02 (12) Reial decret 537/2020, de 22 de maig, pel qual es prorroga l’estat d’alarma declarat pel Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declarar l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, que es pot consultar a https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-5243. (12) http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/2018-0118. (13) Resolució de la GAIP 250/2018, de 14 de setembre, que es pot consultar a http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/2018-0250. (14) http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/2018-0299. (15) Resolució del CTBG 9/2017, de 6 d’abril, que es pot consultar a https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones_AGE/AGE_2017/04.html (16) http://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/2017-0032 (17) EAPC, MOOC Transparència i protecció de dades. (2018). Material no publicat. Bloc 4.3, pàgina 5 (18) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2018-16673

81


noves tecnologies

Els drets d’accés de la ciutadania en l’estat d’alarma i l’administració digital Una de les lliçons que ens ha deixat la pandèmia de la COVID-19 i l’estat d’alarma a les administracions públiques és que cal seguir avançant decididament en el desplegament de l’administració digital. L’estat d’alarma ha requerit d’una gran capacitat d’adaptació i flexibilització dels serveis i també de capacitat per innovar i donar solucions, en el temps mínim possible, a situacions administratives fins ara desconegudes. La innovació i la capacitat constant d’adaptació és un tret fonamental de l’administració digital, una nova administració que més enllà d’“electronificar” serveis públics, aporta un gran valor amb l’objectiu de ser més eficaços i eficients, sobretot en temps d’incertesa com el que vivim. No hi ha dubte que, des de l’entrada en vigor de les Lleis 39/2015 i 40/2015, l’administració electrònica, també anomenada administració digital, és l’instrument o l’eix vertebrador de la tramitació administrativa. Des de la vigència d’aquestes dues lleis, l’Administració de la Generalitat ha fet grans avenços en el seu desplegament que, tanmateix, evoluciona de forma progressiva però desigual. Per sort, a l’Administració de la Generalitat, la pandèmia ens agafa amb els “deures fets” i disposem d’estructura organitzativa i de l’experiència i els mitjans per fer front a les problemàtiques esdevingudes. En l’àmbit jurídic, l’Administració de la Generalitat disposa d’un grup d’advocats i juristes liderat per la Direcció General d’Administració Digital, especialitzats en el desplegament d’aquest àmbit que integra una visió transversal, donant suport jurídic a les qüestions que sorgeixen envers l’adequació i l’encaix d’aquesta “nova” administració. La clau d’aquesta adaptabilitat rau en l’encaix i la visió de totes les peces de la tramitació, des d’una visió tecnològica fins a la visió jurídica, la transversalitat és la clau de l’èxit del desplegament de l’administració digital. Podem afirmar que en l’actualitat el canal electrònic és ja el canal habitual en la comunicació de molts col·lectius amb la seva administració, però també cal considerar que la tramitació electrònica és únicament una opció per a una part de la ciutadania. Aquest últim col·lectiu és el conformat per les persones físiques a les quals l’article 14 de la LPAC els atorga el dret a triar el canal de comunicació i, per les quals, l’assistència i l’accés presencial continua sent l’opció per a les seves relacions amb les administracions públiques. El perfil d’aquest col·lectiu, com a subjecte interessat, és el de persones físiques que són usuàries de serveis de forma esporàdica, o que habitualment tenen contacte presencial amb serveis d’atenció especialitzada, com són els interessats usuaris de serveis socials. Les reflexions d’aquest article se centren en supòsits de tramitació d’aquest col·lectiu. 82


S’ha aprofundit molt en els efectes de la suspensió dels termes i terminis administratius decretat pel Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Aquestes línies pretenen ampliar l’anàlisi d’uns dels efectes “colaterals” que ha tingut aquesta suspensió, la limitació del dret d’accés de les persones físiques als serveis públics. El Reial decret 463/2020, malgrat suposar la paralització generalitzada de la tramitació administrativa, ha mantingut l’activitat dels procediments vinculats amb l’estat d’alarma essencials per donar-hi resposta, tràmits determinats ex lege o establerts amb posterioritat per cada administració. Precisament, un gran gruix d’aquests tràmits han estat els relatius a l’activitat subvencionable, específicament dirigits a pal·liar la greu crisi econòmica que està patint part de la ciutadania com a conseqüència dels efectes d’aquesta pandèmia, actuacions per tant, que tenen les persones físiques com a subjectes interessats en el procediment. Els efectes de la restricció de mobilitat i del confinament imposat establerts per l’estat d’alarma, en l’àmbit de la funció pública, han estat regulats mitjançant els diversos plans de confinament, que van establir, amb caràcter general, el tancament de les oficines d’atenció ciutadana i, en alguns supòsits, serveis mínims per a tramitacions excepcionals. És fàcil deduir que un dels efectes més rellevants d’aquest tancament és la impossibilitat que les persones físiques poguessin accedir als serveis públics per aquest canal i, per tant, es produeix una limitació de facto del dret accedir presencialment a l’administració. Com he avançat, un col·lectiu clarament afectat és el de les persones físiques de que forma habitual opten per la presencialitat com a canal de relació amb l’administració.

I més enllà de la limitació dels drets de les persones físiques, aquest fet suposa també un important greuge comparatiu entre aquest col·lectiu i el de les persones jurídiques, ja habituades a la tramitació electrònica, que disposen de tots els mitjans tècnics i recursos professionals per realitzar les tramitacions pel canal habitual, el canal electrònic. Aquest últim col·lectiu ha pogut continuar exercint els seus drets d’accés sense que s’hagin vist afectats més enllà de la suspensió decretada. La problemàtica exposada ens porta a una primera anàlisi que ens permet concretar amb més detall l’abast d’aquesta limitació, amb una breu relació dels drets vinculats a l’accés a l’administració. Entre d’altres, assenyalo els més rellevants: Dret a triar el canal de relació amb l’administració (article 14 LPAC). Com he avançat, és un dret plenament limitat; el tancament de les oficines d’atenció ciutadana ha determinat la impossibilitat de triar el canal i gairebé ha derivat la totalitat de tramitació al canal electrònic.

83


Dret a atorgar la representació mitjançant compareixença (apud acta, article 5 LPAC). Les persones físiques i també les persones jurídiques no han pogut comparèixer per comunicar les representacions davant els empleats i empleades de les oficines d’atenció ciutadana. Dret a l’assistència en l’ús dels mitjans d’identificació i signatura electrònics (art. 13 LPAC). Les persones físiques, no afectades pels supòsits de obligatorietat de l’article 14.3 LPAC, en cas de requerir suport per a la tramitació electrònica, no han pogut ser assistides com és habitual a les oficines d’atenció ciutadana, això inclou, a més d’aquest suport, que un funcionari habilitat signi les tramitacions en nom de l’interessat, quan aquest no disposi dels mitjans. Dret d’accés i seguiment de l’expedient administratiu (article 53 i ss LPAC). L’accés a l’expedient administratiu de les persones físiques no obligades al canal electrònic es realitza habitualment mitjançant vista de l’expedient a la unitat gestora del tràmit. En el cas dels interessats obligats a la tramitació electrònica és la carpeta ciutadana ubicada a la seu electrònica de l’Administració de la Generalitat. Dret a accedir a les notificacions per compareixença (art. 42 LPAC). Aquest supòsit estableix la possibilitat que la persona interessada comparegui davant un funcionari per ser notificat presencialment. Després d’aquesta anàlisi, la qüestió que s’ha plantejat resoldre és: com garantir els drets de les persones físiques vinculats amb l’accés a l’administració, davant de les restriccions establertes? Resulta paradoxal però ha estat l’administració digital, amb la combinació d’altres instruments de l’atenció ciutadana, el que ha donat resposta a aquesta problemàtica. Les solucions plantejades, com no podria ser d’una altra manera en l’àmbit de l’administració digital, passen per l’encaix de diversos instruments organitzatius i normatius que han donat com a resultat l’establiment de mesures que tenen com a element comú l’equilibri necessari entre la garantia d’accés i del risc jurídic del procediment. L’instrument emprat per pal·liar aquesta problemàtica és la Resolució de 14 d’abril de 2020, de la Secretaria d’Administració i Funció Pública, per la qual s’estableixen criteris excepcionals per a l’ús dels sistemes d’identificació i signatura electrònica en el decurs de la vigència de l’estat d’alarma decretat a causa de la pandèmia de COVID-19. Aquesta resolució es dicta en virtut del Protocol d’identificació i signatura electrònica aprovat per Ordre GRI/233/2015, de 20 de juliol, anomenat PISE, que esdevé un instrument clau per al desplegament de l’administració digital. El PISE és l’instrument que estableix els criteris comuns a l’Administració de la Generalitat de Catalunya pel que fa als aspectes tècnics i organitzatius necessaris per a la implantació dels sistemes d’identificació i signatura electrònica per a cada tràmit o servei, en funció del seu grau de seguretat. El PISE determina als seus articles 4 i 9 que correspon a la Secretaria d’Administració i Funció Pública l’actualització i l’impuls de les mesures d’execució i desenvolupament que corresponguin, així com la revisió de la classificació i actualització dels mecanismes d’identificació i signatura electrònica que s’hi preveuen. Mitjançant aquesta disposició s’han establert les solucions que han permès pal·liar part de la problemàtica plantejada. 84


La primera mesura establerta ha estat l’admissió de l’ús indistint de qualsevol dels sistemes establerts al PISE. El PISE determina l’ús dels mecanismes d’identificació i signatura electrònica en funció d’una classificació del nivell de seguretat del tràmits, com exemple, en un tràmit classificat de nivell alt es pot emprar únicament un mecanisme del mateix nivell de seguretat, com són els certificats qualificats (com és el eDNI). La primera mesura de flexibilització permet als òrgans competents emprar qualsevol sistema, sigui quin sigui el seu nivell de seguretat, amb l’objectiu que les persones físiques puguin accedir a mecanismes més senzills i fàcils d’obtenir, com són els mecanismes l’alta dels quals es pot realitzar en el mateix moment de la tramitació sense requerir un element de presencialitat. És el cas del IdCat Mòbil, sistema de nivell ordinari emprat àmpliament pels usuaris no habituals a la tramitació. A més, la mesura proposada té altres beneficiaris, com són les persones obligades a la tramitació electrònica que per l’estat d’alarma no han pogut adquirir sistemes d’identificació i signatura electrònica que requereixin d’alta presencial, com és l’obtenció del certificat qualificat que no s’ha pogut lliurar per manca de funcionament del serveis postals o missatgeria. La segona mesura establerta és l’habilitació de sistemes alternatius a la identificació i signatura electrònica per a persones físiques interessades que no disposin de cap mecanisme establert al PISE. Els sistemes habilitats són: •

La presentació i sol·licitud mitjançant formularis sense signatura electrònica. El supòsit previst és que en el formulari es substitueixi la identificació i la signatura per l’acreditació d’aquets elements amb la verificació de la identitat mitjançant sistemes de comprovació manuscrita o constatació de la identitat mitjançant plataformes d’interoperabilitat de la identificació, emprant tràmits com l’esmena posterior de les dades. Sistemes de tramitació mitjançant comunicació telefònica o videoconferència.

Les mesures establertes en aquest segon apartat combinen diversos elements emprats habitualment en la tramitació digital dels procediments, la verificació i la consulta de dades mitjançant les plataformes d’interoperabilitat com a instrument de verificació de la identitat digital. Aquesta comprovació permet la validació d’identitats amb la combinació de la consulta a dades al·legades al formulari mitjançant el catàleg de dades i documents interoperables de l’administració de la Generalitat, d’acord amb l’habilitació de l’article 66.5 LPAC. Més enllà de verificar la identitat, és a dir, de permetre saber que la persona que fa la petició existeix i que les seves dades són correctes, ens aporta un elevat grau de seguretat per comprovar que qui diu ser, és, concepte més proper a l’autenticació digital. La presentació de sol·licituds sense mecanismes d’identificació i signatura electrònica ha suposat un mecanisme emprat sobretot per aquelles persones que no poden obtenir sistemes d’identificació i signatura electrònica atès que no reuneixen els requisits per a l’alta en línia d’aquests serveis, com són el col·lectius de persones estrangeres no residents a la UE. En segon lloc, els sistemes de tramitació mitjançant comunicació telefònica o videoconferència són fórmules que en combinació amb el reforç de l’atenció telefònica suposen innovadors formats de 85


l’atenció ciutadana i, concretament, de l’anomenada tramitació atesa. Actualment, disposem d’eines de comunicació que ens permeten l’atenció amb la garantia requerida mitjançant serveis de videoconferència on es pot comprovar la identificació de les persones interessades amb una modalitat de semipresencial, i fins i tot tramitar o fer sol·licituds en línia en el mateix moment de la comunicació. La tercera i última mesura establerta és l’ús de certificats qualificats que hagin caducat, la renovació dels quals no s’hagi pogut fer a causa de l’estat d’alarma, mentre duri la vigència de l’estat d’alarma i les seves pròrrogues. Aquest mecanisme té l’objectiu de garantir que les persones interessades en el procediment on s’hagi establert aquest mecanismes d’identificació i signatura electrònica puguin realitzar-lo malgrat la impossibilitat de renovar els certificats caducats. L’aplicació d’aquests instruments de flexibilització en la tramitació ens ha permès disposar de dades per realitzar una anàlisi més detallada dels usos d’aquest canal per part de la ciutadania no habituada a la tramitació digital. Qüestions com: és fàcil l’accés als serveis digitals?, quin percentatge d’usuaris requereixen assistència?, quin nombre de queixes o reclamacions es produeix en aquesta tramitació? En definitiva, està la ciutadania preparada per a una administració plenament digital? Aquest ha estat un gran assaig que ens deixa dades interessants per a la reflexió. Per finalitzar vull compartir alguna d’aquestes dades mitjançant l’anàlisi de la prestació extraordinària per a subministraments bàsics per a persones afectades per la situació de crisi ocasionada pel COVID19, una activitat subvencionable que té com a objectiu atorgar una renda mínima a les persones físiques que reunissin els requisits establerts. En aquesta convocatòria els subjectes d’impacte són persones físiques no obligades a la tramitació electrònica i certament en situació de vulnerabilitat i es van incorporar alguna de les mesures de flexibilització en la tramitació de la Resolució de 14 de d’abril de 2020. El resultat més rellevant des del punt de vista de la problemàtica sorgida és que, d’un total aproximat de 120.000 sol·licituds, 110.000 van triar sistemes ordinaris d’identificació i signatura electrònica i, per tant, entorn al 10% va triar la tramitació sense cap mecanismes d’identificació i signatura electrònica. Tràmits com aquest han apropat l’administració a una part de la ciutadania que no és usuària habitual dels serveis digitals i, en veure els resultats, és fàcil concloure que hem pogut garantir l’accés d’aquest col·lectiu amb l’equilibri necessari entre les garanties jurídiques del procediment i el bé jurídic protegit. Com a conclusió, l’estat d’alarma ens ha permès testar nous models de flexibilització a la tramitació i ha obert la porta a la innovació en els serveis públics que és un dels fonaments de l’administració digital. Però la innovació i l’avenç no seria possible sense entendre que cada cop més la ciutadania és digital i ens empeny en aquest camí. Ruth Molina Chércoles Responsable d’Estudis Direcció General d’Administració Digital

86


drets humans

Una reflexió (més?) sobre l’ordre públic

A propòsit de la Sentència dictada per la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Girona el 7 de febrer de 2020 en el rotlle de procediment abreujat núm. 36/2019 i de la Sentència dictada per la Secció Desena de l’Audiència Provincial de Barcelona el 20 de febrer de 2020 en el procediment abreujat núm. 8/2019

Cada vegada que el meu fill adolescent ens diu, les poques vegades que ho fa, que recollirà la seva habitació, apareix ràpidament en el meu cap una prístina expressió: “Àrdua tasca se li presenta”. Doncs bé, en aquests moments que començo la feina de reflexionar sobre l’ordre públic aquella mateixa frase es presenta davant meu amb contundència, no tant per les previsibles dificultats tècniques que entreveig sinó, i sobretot, per la incertesa del seu contingut, dels seus límits i de la seva aplicació pràctica.

Si per motius polítics i sociològics, en les últimes dècades l’ordre públic, als ulls de la gent, ha patit un procés d’“aprimament”, o, més ben dit, d’adequació a les exigències d’un Estat com el nostre, social i democràtic de dret, en l’àmbit de la potestat sancionadora de l’Estat en tot moment s’ha tractat de substituir-lo, de fer-lo transcendir o, fins i tot, en els darrers anys, d’“engreixar-lo”. Com indica Bartolomé Cenzano, resulta absolutament evident l’ús indiferenciat en el nostre dret positiu i en la jurisprudència dels conceptes de seguretat pública, de seguretat ciutadana i d’ordre públic, sense que fins ara s’hagi arribat a donar-los-els un clar contingut precís i diferenciat a cadascun (1). A aquesta relació caldria afegir el concepte de pau pública al qual el legislador del 2015 ha fet protagonista amb una nova funció (2).

En la Constitució, lluny d’integrar l’odre públic en un inexistent dret fonamental a la seguretat, la funció que se li assigna és de límit tant pel que fa a les llibertats ideològica, religiosa i de culte (article 16.1) com en relació amb el dret de reunió i de manifestació (article 20.2), encara que autors com Alonso García considera que l’ordre públic constitueix no la causa justificativa del límit o restricció de les llibertats, sinó el seu exercici amb plenes garanties, és a dir, la plena vigència dels valors bàsics que constitueixen l’ordenament jurídic-constitucional (3).

Un cop d’ull ràpid al Codi penal ens portaria a creure que l’ordre públic ha estat reconegut com un dels béns jurídics a protegir, perquè li atorga tot un títol dins del llibre II per tal que es recollissin els il·lícits 87


que entren en col·lisió amb aquest, distribuïts en set capítols. Però que el títol XXII s’anomeni delictes contra l’ordre públic, encara que des d’un punt de vista categorial el fa entrar en la nòmina del codi punitiu, el cert és que poc ens aporta en la pràctica quan cadascun dels capítols que l’integren presenten un interès tutelat diferenciat per la qual cosa resulta molt difícil identificar un objecte de tutela comú: res té a veure la defensa del legítim i correcte exercici de les funcions que constitucionalment hem atorgat a autoritats, agents d’aquests i funcionaris públics que trobem en l’atemptat, amb la seguretat col·lectiva de la tinença d’armes o amb l’ordre que exigeix el funcionament normal i pacífic de les activitats que es facin en els llocs específics que esmenta l’article 558 del Codi penal (4).

L’ordre públic no és la suma de tots aquells objectes de protecció, sinó un aliud, una categoria autònoma i diferent, que segueix navegant en un mar d’indeterminació i que, per contra, necessita amb urgència una concreció en el marc constitucional, com a fonament, no com a límit, de drets fonamentals, entès com a factor que integra la seguretat jurídica necessària per a l’exercici d’aquells dret i llibertats.

Si combinem ambdues perspectives -la constitucional i la penalresulta que és el mateix ordre públic el que actua com a límit, com a clàusula que conforma l’exercici del dret de reunió i de manifestació, i el que determina la seva alteració quan aquell exercici serà sancionat, ja sigui aplicant l’article 557.1 del Codi penal (5), ja sigui a través de l’article 36.3 de la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana (6). Així, la pregunta sorgeix necessàriament: quan la reunió en un lloc de trànsit públic o la manifestació es desenvolupa en ordre, i quan es produeix el “desordre”? Encara més si atenem la doctrina jurisprudencial que considera que la pau pública pot subsistir en condicions d’un cert desordre (7). Doncs bé, sens perjudici d’altres possibilitats (8), per poder entendre creada una situació de desordre públic seran necessàries les condicions següents:

Ja no només el dret penal, sinó tota la potestat sancionadora de l’Estat ha de poder determinar amb claredat quines conductes són contràries tan a l’ordre públic com a la manera ordinària de l’exercici dels seus drets pels ciutadans, constituint aquells il·lícits meres irregularitats que han de ser combatudes.

▪ Un subjecte actiu plural que actuï en grup o individualment però emparat en el grup, si més no en el cas del delicte que estableix l’article 557.1 del Codi penal (ja que la infracció greu de l’article 36.3 de la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana sembla que pot ser comesa individualment). ▪ A més, és necessari que s’hagi produït una alteració, que haurà de ser greu (encara que en el delicte no s’exigeixi expressament), de la pau pública o de la seguretat ciutadana. I què suposa aquella greu alteració? Doncs la creació d’una situació que notòriament pertorbi l’exercici per part dels ciutadans dels seus drets o llibertats -delicte de desordres públics- o la tranquil·litat d’aquests mateixos ciutadans -infracció administrativa. ▪ Però ha de ser alguna cosa més: la greu alteració de la pau pública només es pot aconseguir amb la conducta que taxativament recull l’article 557.1 del Codi penal: executant actes de violència sobre les 88


persones o sobre les coses; o el que és el mateix: el desordre extern en el carrer ha de posar en perill la integritat de persones o de béns, i no exigeix un resultat material de lesions o de danys, sinó que serà suficient que l’alteració vagi acompanyada de perill per a la integritat física o moral de les persones i/o per a la integritat dels béns públics o privats.

En l’àmbit de la infracció prevista a l’article 36.3 de la Llei orgànica 4/2015, de protecció de la seguretat ciutadana, la taxativitat és relativa: sí que es concreta una de les conductes possibles -obstaculitzar la via pública amb mobiliari urbà, vehicles, contenidors, neumàtics o d’altres objectes-, però tornem a la indeterminació pel que fa a la segona de les conductes, causar desordres en les vies, espais o establiments públics.

Des de la perspectiva del dret de reunió i de manifestació, inclouríem en el “des-ordre” penal la celebració de reunions o de manifestacions no pacífiques o d’aquelles que, encara que siguin pacífiques, se’n pugui deduir amb certesa, segons les circumstàncies del cas en concret, que poden afectar la pau pública perquè la reunió o manifestació crea situacions que provoquen, directament, perills per a les persones i/o els béns, o perquè la mateixa reunió o manifestació impossibilita la realització d’activitats tendents a evitar o pal·liar aquells riscos. Com ens movem en aqueix camp del perill, serà necessari valorar, a més, el comportament preventiu tant dels organitzadors o promotors de la reunió o manifestació, com de les autoritats públiques, a través d’instruments que cada vegada adquireixen en aquest camp més protagonisme, com ara la mediació policial (9), i resulta sempre preferible la prevenció a la limitació i, fins i tot ja en aquest darrer àmbit de limitació cal haver esgotat tots els mitjans a l’abast de les autoritats públiques que suposin una mesura menys traumàtica o restrictiva que la dissolució de la reunió o manifestació.

Però la cascada de preguntes torna a aparèixer: què és una manifestació no pacífica? Autors com ara Massó Garrote (10) consideren que per qualificar una reunió o manifestació de no pacífica és necessari que els actes de violència es produeixin per un nombre notable d’assistents. Res no ens diu si aquella violència ha de ser coneguda i acceptada per tots els manifestants o si, al contrari, sempre que els violents siguin molts dels assistents, encara que no tots, tota la reunió o manifestació serà considerada no pacífica. Com tampoc aclareix com caldria actuar davant d’una reunió o manifestació pacífica quan en el seu sinus apareix un nombre notable de manifestants realitzant actes de violència contra les persones o contra els béns, però contra la voluntat manifestada dels altres assistents que tracten d’evitar aquell desplegament de força. I si porten armes alguns dels manifestants? Aquell mateix autor esmentat ens diu que seria reunió o manifestació amb armes aquella en què la majoria dels participants, amb el consentiment dels organitzadors, portessin objectes l’única finalitat dels quals fos ser emprats per atacar a una altra persona o per defensar-se (objectes com ara pistoles, navalles, cadenes,...). I en qualsevol cas, què és “la majoria dels participants”? La meitat més un? I quants són un “nombre notable d’assistents”, més de la meitat?, més de tres quartes parts? Tot s’ha de limitar a un simple recompte de manifestants, quan els càlculs d’organitzadors, policia i mitjans de comunicació sempre difereixen en totes i cadascuna de les manifestacions?

89


Molts d’aquests interrogants i d’altres que sorgeixen de seguida (com és possible reconèixer una responsabilitat dels organitzadors o promotors de la reunió o manifestació que cometrien el delicte de desordres públics en comissió per omissió quan ells mateixos no adoptessin o impossibilitessin que s’adoptessin mesures tendents a evitar o minvar el risc que la mateixa reunió o manifestació genera per a la integritat de les persones o dels béns?), conformen un escenari de difícil delimitació, de contorns difosos i ple de conceptes jurídics indeterminats, que dificulta, i molt, el tractament que des del punt de vista de l’Administració cal donar a les reunions en llocs de trànsit públic i a les manifestacions. Situació que avui encara resulta més patent quan la protesta i la reivindicació són presents en els carrers del nostre país i que, en una futura situació de recessió econòmica i d’atur generalitzat, encara pot ser més explosiva (11). Caldrà conjuminar, davant d’aquella previsible exacerbació de la protesta social, política i econòmica, el feix de garanties i possibilitats d’actuació o de resistència que atorga el dret fonamental a la reunió i a la manifestació, en atenció al contingut i la finalitat de la protesta i als mitjans emprats, amb una actuació pública tendent a potenciar aquelles garanties sempre que el seu exercici no arribi a desnaturalitzar o desfigurar el dret fonamental, situant-se objectivament al marge del seu contingut essencial, quedant per això, si s’escau, en l’àmbit d’allò potencialment punible (12). Reflexions que apareixen i són objecte de diàleg jurídic en algunes resolucions recents dictades per audiències provincials catalanes; en concret, estic parlant de la Sentència dictada per la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Girona el 7 de febrer de 2020 en el rotlle de procediment abreujat núm. 36/2019 i de la Sentència dictada per la Secció Desena de l’Audiència Provincial de Barcelona el 20 de febrer de 2020 en el procediment abreujat núm. 8/2019. En tots dos casos el resultat final és l’absolució dels manifestants enjudiciats dels delictes pels quals el Ministeri Fiscal els acusava, encara que els raonaments que porten a aqueix mateix resultat són diferents. També cal destacar que si bé inicialment, en el seu escrit de conclusions provisionals, en tots dos casos el ministeri públic acusava els enjudiciats com autors de delictes de desordres públics, en la primera de les sentències que comentem, en l’acte del judici oral, va retirar aquella acusació, i es limita a atribuir a alguns dels manifestants l’autoria d’il·lícits d’atemptat i resistència a agents de l’autoritat i de lesions.

90


Anàlisi de la Sentència dictada per la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Girona el 7 de febrer de 2020 El supòsit de fet eren els incidents del dia 16 de desembre de 2011 durant l’acte commemoratiu del vigèsim aniversari de la Universitat de Girona, programat a les 12 hores, a l’Aula Magna de l’edifici de Sant Domènec al qual va assistir i intervenir l’aleshores president de la Generalitat de Catalunya, quan alguns dels manifestants es varen dirigir al claustre de la Facultat de Lletres, que era en obres i contigu a aquella Aula Magna.

L’especial protecció que la llei dispensa als agents mitjançant l’existència dels delictes d’atemptat i de resistència només pot ser mantinguda, ens diu la sentència comentada, quan els agents es mantenen dins dels marges del compliment de les seves tasques i dins dels paràmetres socials, amb prudència i mesurament. Si, contràriament, hi ha alguna extralimitació intensa, queden privats de la seva condició d’agents de l’autoritat. Doncs bé, en el cas que ens ocupa entenen els magistrats que calia tenir presents tot un seguit de factors:

▪ El context social, genèric i concret, que determina l’entrada en el claustre universitari: existia un desencant natural per la situació de retallades econòmiques. ▪ Per a l’exercici de la protesta el dispositiu policial havia reduït al màxim l’espai geogràfic proper a l’escalinata que donava entrada a l’Aula Magna de l’edifici de Sant Domènec, retirant amb tanques els manifestants i donant-los un mínim racó per a l’expressió. Tota la plaça era presa per furgonetes, agents i tanques, i davant l’escalinata aquest espai no era més que un estret passadís que havia d’acollir tant els manifestants com els vianants que pretenien o havien de passar per la zona. És a dir, el disseny policial deixava poc marge a l’expressió del descontentament. ▪ En aquesta situació, i sense que hi haguessin actes de violència més enllà d’algunes empentes a les tanques per part dels manifestants en intentar col·locar-hi les pancartes, algun dels concentrats va tenir la idea d’anar al claustre de la Facultat de Lletres, pel fet que era al costat de l’Aula Magna de l’edifici de Sant Domènec, lloc des del qual els concentrats van considerar que els seus crits de protesta i reivindicacions podrien ser escoltats millor. ▪ Una vegada al claustre, els concentrats varen donar cops a una porta de metall amb la intenció de molestar l’acte i que les seves peticions fossin escoltades d’una manera indirecta pels assistents, particularment per aquells que presidien la commemoració. En un moment determinat, per la feblesa del mecanisme de tancament i sense que existeixi senyal de forçament de cap tipus, la porta es va obrir i els manifestants varen contemplar pel forat una part del recinte de la commemoració; el que per a ells

91


era una porta, una obertura a nivell del pis, per la diferència d’alçades, a l’Aula Magna era una mena de finestra situada a uns tres metres del terra aproximadament. ▪ Rebutjada la idea inicial de baixar, els concentrats varen intentar fer valdre la seva protesta cridant i col·locant pel forat obert una taula vella i trencada que estava per allà i penjar-hi una pancarta reivindicativa, sostenint els seus costats amb unes barres que també eren al claustre (el claustre i l’Aula Magna eren d’obres per la qual cosa les restes de material de rebuig eren a la vista de tots).

▪ En un context democràtic, les concentracions i manifestacions en llocs de trànsit públic (definició que sembla que no encaixa amb el disseny del claustre de la universitat) només poden ser prohibides quan existeixen raons fonamentades d’alteració de l’ordre públic, sense que sigui suficient la sospita d’aqueixa alteració, sinó que és necessari posseir dades objectives del fet que allò pugui ocórrer.

Fins a aquell moment no hi havia cap policia al claustre, no havia existit cap tipus de violència, ni s’havia llençat cap objecte a l’interior de l’Aula Magna (si hi va haver alguna runa cal atribuir-la a les obres que s’hi feien). O el que és el mateix, la situació podia ser molesta però en cap cas violenta.

▪ L’expressió d’idees contràries fins i tot a través de manifestacions o protestes airades contra els polítics més significats, ha de ser tolerada en la seva justa mesura ja que l’exercici del dret de reunió és una tècnica instrumental posada al servei de l’intercanvi o exposició d’idees, la defensa d’interessos o la publicitat de problemes o reivindicacions, i és una via del principi democràtic participatiu. ▪ Si la protesta havia de ser reprimida, no havia de ser-ho perquè pogués ser molesta, deslluís l’acte o fos contrària als interessos de les autoritats que la rebien, sinó perquè s’estigués exercint al marge de les vies pacífiques que delimiten aquest dret, amb actes violents contra les persones que no poden ser tolerats i que haurien de finalitzar immediatament.

En aquest marc expositiu, la sentència arriba a una conclusió clara: l’entrada del primer grup d’agents dels Mossos d’Esquadra de paisà, l’única missió dels quals és apartar els manifestants del forat de la porta oberta al claustre, situant-se ells en el seu lloc i formar una barrera humana per tal d’impedir la protesta que fins aquell moment s’estava exercint, no es pot considerar una actuació legítima, perquè la protesta:

▪ No s’estava estenent desmesuradament en el temps, impedint per una via de fet la celebració de l’acte mitjançant l’exercici d’una compulsió que no permetés fer allò que era lícit (l’acte va continuar sense interrupcions). ▪

No va incloure actes violents que haguessin de ser reprimits, perquè:

92


-no consta que s’haguessin llençat o pretenguessin llençar-se objectes contra els assistents,

-no consta que per tal d’accedir a aquell lloc s’hagués emprat algun tipus de forçament,

-no existia perill per als manifestants per l’alçada del forat fins al terra de l’Aula Magna, ja que només volien mostrar una pancarta de protesta recolzada en una taula.

En conseqüència, el tribunal considera que no va existir delicte d’atemptat contra els agents que varen ser violentats pels manifestants perquè la seva pretensió tosca d’impedir per la força l’exercici d’una protesta legítima (no era violenta, era proporcionada en el temps i no comportava perill per als assistents a l’acte ni per als manifestants), implica una necessària privació de la condició d’agents de l’autoritat amb la qual consideraven que actuaven. I no podia haver-hi delictes de lesions lleus perquè aquests es trobarien prescrits.

Comentari de la Sentència dictada per la Secció Desena de l’Audiència Provincial de Barcelona el 20 de febrer de 2020 Aquesta resolució tenia com a supòsit de fet l’actuació d’unes dues-centes persones que el dia 23 de febrer de 2018, sobre les vuit del matí, es van dirigir a l’edifici del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i deu dels encausats van encadenar-se als forjats de les portes de l’entrada principal d’aquell edifici, envoltant amb cadenes els seus cossos i les columnes exteriors de l’edifici. Seguidament, van seure davant de la porta principal així tancada, juntament amb un nombrós grup de manifestants que els acompanyaven, que varen bloquejar també una altra porta d’accés, aquesta lateral, i que varen desplegar-hi pancartes. Una vegada es va produir una intervenció policial, l’accés a l’edifici va quedar expedit a les nou del matí. Al mateix temps, un nombrós grup de persones congregades al passeig de Lluís Companys, quan es va produir la intervenció policial respecte als encausats, varen intentar arribar a on seien aquells, i ho va impedir un cordó policial, moment en què aquestes persones varen seure a la calçada entrellaçades i obstaculitzant el pas de vehicles, fins que varen ser retirades per efectius policials, sense que aquests efectius patissin cap lesió. Així es va restablir el normal funcionament de la via i el trànsit aproximadament a les deu del matí. D’aquest segon grup de manifestants van ser encausades dues persones que es varen resistir a l’actuació policial i varen ser detingudes.

El Ministeri Fiscal va qualificar des d’un primer moment la conducta dels deu primers encausats com a constitutiva d’un delicte de desordres públics dels articles 557.1 i 557.bis.3r del Codi penal; i en conclusions definitives va introduir una qualificació alternativa d’aquests fets com a constitutius de deu delictes de desobediència i resistència greu als agents de l’autoritat de l’article 556.1 del Codi penal; 93


idèntica qualificació, aquesta última, que va mantenir en tot moment respecte del comportament dels dos darrers encausats.

Què ens diu el tribunal? Que els encausats van justificar la seva actuació en l’exercici del dret fonamental de manifestació i de protesta pacífica no violenta, i considerant molt útil a tal efecte el compendi que fa la Sentència de l’Audiència Nacional núm. 2863/2014, de 7 de juliol, de la doctrina que en relació amb aquell dret ha construït el Tribunal Constitucional, malgrat reconeix el tribunal que l’esmentada sentència va ser casada posteriorment pel Tribunal Suprem mitjançant Sentència núm. 165/2015, de 17 de març, on li dedicava reflexions punyents (13).

En tot cas, la resolució que ens ocupa afirma que la dignitat de la persona i els drets fonamentals imprescindibles per garantir-la són un mínim invulnerable que s’imposa a tots els poders; per tant, la utilització d’un dret constitucional no pot ser mai objecte de sanció i el tribunal ha d’atendre amb caràcter prioritari al contingut constitucionalment protegit del dret.

La llibertat d’expressió i el dret de reunió i de manifestació, íntimament vinculats com a vies de la democràcia participativa, gaudeixen d’una posició preferent en l’ordre constitucional per la qual cosa han de ser objecte d’una especial protecció i necessiten d’un ampli espai exempt de coacció, suficientment generós com perquè pugui desenvolupar-se sense timidesa ni por.

Quan les vies d’expressió i d’accés a l’espai públic es troben controlades per mitjans de comunicació privats, quan sectors de la societat tenen una gran dificultat per fer-se escoltar o per intervenir en el debat polític i social, resulta obligat admetre cert excés en l’exercici de les llibertats d’expressió o de manifestació si es vol dotar d’un mínim d’eficàcia la protesta i la crítica, com a mecanismes d’imprescindible contrapès que són en una democràcia que es basa en el pluralisme, valor essencial que promou la lliure igualtat de persones i grups perquè els drets siguin reals i efectius, com diu la Constitució en el seu títol preliminar.

94


El dret de reunió i de manifestació (pacífica i sense armes) és un límit no només per al legislador penal en la seva tasca de configuració dels tipus penals, sinó també per als jutges i tribunals en l’aplicació de la llei.

Hi ha diversos nivells d’anàlisi quan el delicte atén a conductes relacionades amb drets fonamentals: la legitimitat de la intervenció penal no es determina pels límits de l’exercici del dret sinó per la delimitació del seu contingut. És constitucionalment obligat indagar:

▪ si l’acció és exclusivament exercici aparent del dret, ja sense cobertura constitucional; en aquest cas, la sanció penal és constitucionalment legítima, ▪ o si l’acció pot suposar exercici del dret: la qual cosa demostraria que és conforme a dret, ja sigui per manca de tipicitat o d’antijuridicitat; perquè els tipus penals no es poden interpretar i aplicar de manera contrària als drets fonamentals, cal excloure de l’àmbit de la intervenció penal la conducta emparada pel contingut constitucionalment protegit, a través de l’opció justificadora de l’acció per aplicació de l’article 20.7 CP, ▪ o si, trobant-se propera i vinculada al dret, l’acció expressa un excés o abús (on jugaria el principi de prohibició d’excés o de proporcionalitat, ja que la conducta no quedaria òrfena d’empara constitucional); és a dir, entre allò protegit i allò punible hi ha “terrenys intermedis” que poden ser regulats pel dret públic o privat sense necessitat d’intervenció penal, ultima ratio. Més quan parlem de l’exercici del dret de reunió, un dret d’acció que sempre es presenta en l’esfera pública en conflicte amb d’altres béns i interessos, en una tensió on la mesura d’allò admissible i el significat de la transgressió és sempre discutible.

Cert excés és consubstancial a l’exercici del dret de manifestació en una societat oberta i complexa. Per tant, cal distingir l’abús en l’exercici del dret de la seva rellevància penal i, per fer-ho, cal atendre a les circumstàncies dels fets i a la intensitat de l’excés, així com a la vinculació o distància de la conducta respecte al contingut i finalitats del dret.

Continua el tribunal analitzant la doctrina consolidada del Tribunal Europeu de Drets Humans en relació amb el dret de reunió i de manifestació; així, ens diu que aquest dret:

▪ no exigeix la creació automàtica de drets d’entrada a la propietat privada, ni tan sols, necessàriament, a tots els béns de propietat pública, com oficines governamentals o locals universitaris, ▪ no garanteix el dret a establir un càmping de protesta en un lloc de la seva elecció, com ara un parc públic, tot i que les instal·lacions temporals poden constituir en determinades circumstàncies una forma d’expressió política, 95


▪ no és contrària a aquest dret la prohibició de celebrar actes públics en determinats llocs quan s’imposa per raons de seguretat, o per tractar-se de llocs propers als edificis judicials, per protegir el procés judicial en un cas específic de la influència externa i per protegir els drets de les parts en el procediment judicial corresponent, ▪ les restriccions poden servir per protegir els drets dels altres amb la finalitat de prevenir el desordre i mantenir el flux ordenat del trànsit, ▪ la pertorbació greu intencionada per part dels manifestants de la vida ordinària i de les activitats portades a terme legalment per d’altres, d’una manera que excedeixi del normal exercici del dret de reunió pacífica a un lloc públic, podria considerar-se “acte reprovable” i podria justificar la imposició de sancions, fins i tot de caràcter penal. Així, l’obstrucció gaire bé completa de tres autopistes sense tenir en compte les ordres policials i les necessitats i drets dels usuaris de les vies.

Després de les anteriors consideracions, la resolució que ens ocupa entén que cal valorar si l’exercici del dret de reunió:

s’acomoda al contingut constitucional que és el propi del dret en qüestió, o si, contràriament, comporta un abús i el que realment amaga és la comissió d’actes típics i antijurídics que no tenen cap cobertura o justificació en el nostre ordenament jurídic. Però no hi haurà sanció penal quan, malgrat l’excés en l’exercici, aquell no arriba a desnaturalitzar o desfigurar el dret.

En el cas que ens ocupa: l’acció de mantenir-se immòbils tant a les escales principals del Palau de Justícia, encara que estiguessin lligats amb cadenes a les portes de l’edifici i que ells mateixos van tancar prèviament, com a la calçada situada al davant del mateix edifici i oberta al trànsit rodat de vehicles, encara que obstaculitzaven la seva circulació i varen obligar a desviar-la, i, en ambdós casos, dificultant però no impedint l’acció policial de treure’ls d’un lloc i l’altre, però sense agredir els agents, tot i que expressaven la seva negativa a ser traslladats fent cops de peu a l’aire i regirant-se, ha de ser considerada una acció emparada pel contingut analitzat del dret fonamental de reunió i de manifestació, sens perjudici que pugui ser creditora d’una sanció administrativa. Per tant,

Primer, no integra un delicte de desordres públics:

▪ El bé jurídic protegit és la pau pública, entesa com la normalitat de la convivència amb un ús pacífics dels drets, especialment els drets fonamentals, mentre que l’ordre públic ve referit al funcionament normal de les institucions i dels serveis:

96


➢ la pau pública pot subsistir en condicions d’un cert desordre, encara que en concebre l’ordre públic com un element de la pau pública, una greu alteració de l’ordre comportaria ordinàriament l’afectació de la pau pública, ➢ els actes o les amenaces de violència sobre les persones o coses han de produir una alteració del normal desenvolupament de la convivència ciutadana i de l’exercici dels drets fonamentals, sense que sigui suficient una mera alteració de l’ordre públic, entès com simple ordre en la via pública, ➢ només es podrà entendre afectada la pau pública quan el desordre extern en el carrer posi en perill la integritat de les persones o dels béns, però no per qualsevol tall de trànsit o invasió de calçada produït en el curs d’una manifestació, ➢ la concurrència d’una finalitat legítima, generalment present en algunes iniciatives que comporten una certa alteració de l’ordre, no impedeix la comissió del delicte, si més no quan sigui evident l’existència de possibilitats alternatives menys oneroses per a la pau pública i quan al mateix temps sigui evident que amb la conducta es produeix la seva alteració de forma greu en optar els seus autors per procediments al marge de les regles democràtiques de convivència. ▪ Els manifestants no van causar cap mena de danys a les persones o a les coses, ni tant sols al forjat de ferro de les portes del Palau de Justícia al qual es varen encadenar; ningú, policia o ciutadà, va patir lesions, i tampoc van haver-hi conductes intimidatòries de fer servir la violència per als seus propòsits. ▪ No es va alterar la pau pública perquè no es va impedir el normal desenvolupament de la convivència ciutadana que afectés la integritat de les persones o a la indemnitat dels béns públics o privats, ni el lliure exercici dels drets fonamentals per part d’aquells ciutadans que no van participar a la protesta -només va causar molèsties als usuaris en tallar el trànsit la Guàrdia Urbana davant la invasió dels carrils de la calçada, desviant la circulació per un altre carrer sense conseqüències més greus. ▪ No es va alterar l’ordre públic ja que l’entrada a l’edifici judicial es va restablir a les 9:05 hores del matí, just quan començava el servei d’atenció al públic, i no s’hi va impedir l’accés als funcionaris que van poder entrar dins de l’edifici per les portes laterals que no estaven bloquejades pels manifestants, que es congregaven només davant de la façana principal, sense que es tingués notícia de suspensió de judicis o actuacions judicials per la conducta dels encausats.

97


Segon, no integra un delicte de resistència greu a agents de l’autoritat:

Només es podria considerar delicte de l’article 556 del Codi penal la resistència passiva greu quan l’oposició física dels encausats a ser-hi trets del lloc on seien encadenats o lligats a les portes o a altres manifestants de braços i cames fos considerada de major gravetat, que impliqués ús de la força, encara que no sigui violenta en el sentit d’escometiment, envers els agents per tal de frustrar o fer ineficaç l’acció d’aquests, com ara el forcejament. En el supòsit que ens ocupa, els encausats van fer gala, i no en tots els casos, d’una considerable obstinació a ser deslligats però sense donar cops als agents.

Podria oposar-se l’efecte multiplicador de la potencial resistència que pot oferir un grup nombrós de persones que lliguen els seus braços per tal d’augmentar la massa corporal que suporta la força que s’exerceix sobre ells, de manera que la seva capacitat d’aguantar pot augmentar; però no determina, encara que augmenti la capacitat de suportar l’envestida dels policies, per si mateix la gravetat que projecti el comportament als límits punitius.

I això és així perquè, en l’àmbit de l’antijuridicitat, cal destacar que el propòsit dels concentrats no era denigrar el principi d’autoritat que corporitzaven els agents de l’autoritat, sinó posar en marxa un moviment de desobediència o resistència civil no violenta que haurà de ser tolerat com a forma excepcional de participació política en la mesura que restin en l’àmbit de la protesta no violenta i el respecte a les institucions.

Tercer, no integra un delicte de desobediència:

Només s’ha provat que els encausats, i no tots, feien una oposició contumaç a l’acció policial que els tractava de deslligar i fer-los fora del lloc on seien i es manifestaven. Però no s’ha acreditat com cal l’existència d’un mandat exprés, concret i terminant per part dels agents cap als encausats de què es deslliguessin i abandonessin el lloc que ocupaven: ✓ no és suficient dir que l’ordre se’ls donava mitjançant megafonia (els vídeos demostren que el missatge que es transmetia no podia ser escoltat pel soroll que feien els presents), ✓ l’ordre es va donar d’una manera genèrica (només un agent sí que va dir que els manifestants de les escales van ser requerits perquè marxessin, sense especificar a quin dels encausats se li va dir).

98


La conducta contumaç d’algun dels encausats no passa més enllà d’una falta de respecte i consideració deguda als agents, dificultant la seva funció i no mostrant-se col·laboradors; conducta despenalitzada encara que sancionada als articles 36 i 37 de la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana.

I en tot cas aquella conducta no és constitutiva de delicte perquè responia a una finalitat legítima de protesta política que era la raó per la qual s’hi varen reunir. Fins i tot, la conducta de na Marta i d’en Juan empentant els policies quan es van resistir a ser detinguts i traslladats als furgons policials.

Consideracions finals

Cal recuperar una idea essencial que il·luminarà l’exposició: l’ordre públic no pot ser entès com la causa justificativa de la limitació o restricció del dret fonamental de reunió i de manifestació, sinó que ha de ser considerat un dels fonaments del seu exercici amb plenes garanties: només l’exercici d’aquell dret serà conforme als valors bàsics del nostre ordenament juridicoconstitucional si s’adequa a l’ordre públic i no l’altera.

La manera de fer-ho possible no pot ser una altra que la del consens a través d’un diàleg fluït i continuat entre els organitzadors i els poders públics, que s’haurà de produir en tots els “moments” de l’exercici del dret, des de la seva convocatòria fins al seu desenvolupament. Diàleg que s’ha de produir sobre una base sòlida de deures d’una i altra part: els poders públics són obligats a procurar i afavorir l’exercici del dret de reunió i de manifestació, fins i tot per davant d’una suposada “tranquil·litat” col·lectiva, potenciant l’escenari adequat per a la protesta i la reivindicació, i protegint-la davant els qui intentin impedir, pertorbar o menyscabar el seu exercici lícit (14); i a fer-ho sempre “proporcionalment”, tenint present la idoneïtat, la necessitat i la proporcionalitat de qualsevol mesura que adoptin i que pugui afectar l’exercici del dret. Però els promotors de la reunió o manifestació també hauran de complir amb les obligacions que la Llei orgànica 9/1983, de 15 de juliol, reguladora del dret de reunió, els imposa: des de responsabilitzar-se del bon ordre de la reunió o manifestació adoptant les mesures adients (article 4.2), fins comunicar amb l’antelació i amb el contingut fixat la seva realització (article 8), a modificar la data, el lloc, la durada o l’itinerari de la reunió o manifestació, o fins i tot a no celebrar-la, quan concorrin raons fonamentades que facin preveure alteracions de l’ordre públic, amb perill per a les persones o els béns (article 10). Però és que, a més, hi ha d’altres deures que afecten totes dues parts per igual: són obligats a esgotar tots els mitjans al seu abast per prevenir alteracions de l’ordre públic, tant de forma activa -amb mesures per al bon ordre de la reunió o manifestació o a través de la mediació policial- com amb un “no fer” -no prenent decisions que puguin fer pensar a l’altra part que l’objectiu prioritari no és potenciar l’exercici regular del dret que ens ocupa (15).

Compliment de les obligacions i diàleg, diàleg i diàleg, per tal de poder adoptar decisions de consens, que sempre hauran de tenir un caràcter dinàmic. I tot plegat, sota el control de l’autoritat judicial, que 99


podrà conèixer dels recursos contenciosos administratius de drets fonamentals i, en últim terme, sota el control del Tribunal Constitucional.

L’incompliment d’aquells deures pot comportar diferents efectes: d’una banda, l’incompliment per part dels organitzadors o promotors pot portar a la sanció de la infracció lleu que preveu l’article 37.1 de la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana (16); de l’altra banda, els òrgans judicials poden sancionar també les infraccions comeses per l’autoritat governativa envers el dret de reunió i de manifestació. Però, a més, aquells incompliments han de tenir també una eficàcia d’acreditació del que la jurisprudència constitucional denomina “dades objectives suficients derivades de les circumstàncies concretes de cada cas” que fonamentin l’adopció de mesures limitatives: no voler arribar a solucions de consens o entorpir la seva adopció, ja sigui abans de la celebració de la reunió o manifestació ja sigui durant el seu desenvolupament, objectiva la voluntat de no conformar l’exercici del dret amb les necessàries dades d’ordre, fixades en una llei orgànica, que han de garantir el correcte exercici de la llibertat.

Així,

I Suposarien exercici aparent del dret, sense cobertura constitucional, i, per tant, punibles penalment, aquelles reunions i manifestacions que, conforme l’article 513 del Codi penal, se celebren amb la finalitat de cometre algun delicte i aquelles a les quals concorrin persones amb armes, artefactes explosius o objectes contundents o de qualsevol altre forma perillosa.

De la primera d’aquelles conductes són responsables, d’acord amb l’article 514.1 i 2 del Codi penal, els promotors o directors de la reunió o manifestació i, encara que no ho reculli el precepte esmentat, també seran responsables els participants autors de les concretes conductes delictives produïdes de les penes fixades per aquella conducta comesa (lesions, danys, enaltiment del terrorisme, desordres públics,...); mentre que de la segona ho seran no només els assistents a la reunió o manifestació que portessin les armes o d’altres objectes igualment perillosos, sinó també els seus promotors o directors sempre que no hagin tractat d’impedir per tots els mitjans al seu abast que concorrin persones amb utensilis perillosos. El mateix precepte esmentat considera director o promotor de la reunió o manifestació a qui la convoqui o presideixi.

La primera modalitat -reunions i manifestacions que se celebren per cometre un delicte- necessita que hi hagi per part dels promotors o directors de la reunió o manifestació concreció i planificació del delicte que es pretén cometre durant la celebració de la concentració. No integraria aquesta modalitat la reunió o la manifestació en què els seus promotors es representessin la possibilitat que durant la seva celebració es pogués cometre un delicte i ho acceptessin; com tampoc els supòsits en els quals la decisió de cometre un delicte durant el transcurs de la reunió o manifestació convocada per a finalitats lícites sorgeix en el transcurs d’aquesta.

100


A la segona modalitat és objecte de sanció la simple assistència amb armes o mitjans perillosos, sense que sigui necessari que s’exhibeixin ni que s’utilitzin. La prohibició de portar armes s’incompleix quan ho fa un nombre significatiu d’assistents, de manera que aquells que les portin siguin irreductibles per al servei d’ordre de la concentració. Per tant, seria reunió amb armes aquella en la qual la majoria dels participants amb el consentiment dels organitzadors portessin objectes l’únic objectiu dels quals fos ser emprats per atacar un altre o per a defensar-se (pistoles, navalles, cadenes,...).

Lògicament, en tots dos casos, l’autoritat governativa haurà de suspendre o, fins i tot, dissoldre la reunió o manifestació, de conformitat amb allò que estableix l’article 5 de la Llei orgànica 9/1983, de 15 de juliol, reguladora del dret de reunió.

II Contràriament, ens trobaríem en allò que la segona de les resolucions comentades denomina “terrenys intermedis” quan els actes desenvolupats durant la reunió o manifestació, malgrat es troben propers o vinculats al dret constitucional de reunió i de manifestació, suposen un excés o un abús. Abús que en tots els casos haurà de ser reprimit pel col·lectiu social, si bé és cert que, atenent al caràcter d’ultima ratio del dret penal, en moltes ocasions la sanció provindrà del camp administratiu sancionador i no del Codi penal.

Quan existirà un excés en l’exercici del dret de reunió i de manifestació? Per conformar-lo i fer-lo creditor de la resposta punitiva, serà necessari atendre a tres elements:

1. Una alteració greu de l’ordre públic: entesa com una pertorbació rellevant i no consensuada de la tranquil·litat dels ciutadans, provocada per una manifestació o per una reunió en un lloc de trànsit públic, i que genera un perill abstracte per a les persones i/o els béns pel fet que es puguin arribar a produir actes de violència contra ells.

Malgrat reconèixer la diversitat d’opinions doctrinals al respecte, considero que allò que s’altera és un estat de coses (l’ordre públic), i que l’alteració determina la necessitat de restablir-se mitjançant una activitat dels poders públics (la seguretat ciutadana). O el que és el mateix: la reunió o manifestació ha de comportar una afectació notòria i rellevant en suposar un risc real per a la indemnitat de les persones i coses indeterminades -perspectiva individual- així com per l’assossec que ha de presidir la seva relació o funció social en la col·lectivitat; es posa en perill l’estat de persones i/o béns obligant els poders públics a actuar per restablir les coses a la situació que gaudien abans.

En tot cas, l’alteració ha de ser greu, ja que si no ho fos la conducta seria atípica. Quan serà greu? Cal atendre tant a un criteri quantitatiu com qualitatiu: la quantitat de persones o béns afectats, la durada de la pertorbació així com la seva intensitat, el nombre d’agents i la importància dels recursos emprats per restablir la seguretat... I particularment cal atendre al comportament dels organitzadors de la reunió 101


o manifestació per dialogar amb l’autoritat i establir solucions de consens o, al contrari, el seu comportament tendent a impossibilitar aquell consens i provocar situacions que portin directament a la realització d’un perill contra persones o béns, o a impossibilitar la presa de decisions o la realització d’activitats tendents a evitar o pal·liar l’esmentat perill; com també serà necessari analitzar el comportament dels poders públics per dialogar amb aquells organitzadors (si són coneguts i determinats en la comunicació prèvia) o amb els concentrats, en cas d’absència de promotors coneguts, emprant instruments de megafonia que assegurin que una majoria dels manifestants puguin escoltar les propostes de les autoritats. Una concentració de trenta joves un divendres a la nit per fer “botellón” sense que produeixin massa xivarri suposaria, sens dubte, una alteració de l’ordre públic, però no adquiriria la qualificació de greu; per contra, el mateix “botellón” fet per dos mil joves una nit d’entre setmana, que dura vuit hores i que s’acompanya de música molt alta, de crits i brogit constant que impedeixen als veïns descansar normalment, i que obliga a mobilitzar un gran nombre de policies per a controlar-lo, seria una alteració greu de l’ordre públic i de la seguretat ciutadana.

Constatada la gravetat de l’afectació, el fet produiria un doble efecte en la reunió en un lloc de trànsit públic o en la manifestació: d’una banda, la possibilitat de l’autoritat governativa de modificar o prohibir la seva celebració (si el perill es constata abans que s’iniciï) o, ja començada, de decidir la seva suspensió o dissolució, sempre que, en tots dos casos, de la conducta dels manifestants es pugui inferir, amb raons fonamentades, un perill real de violència física o, si més no, moral amb abast intimidatori per a tercers. Com indica el Tribunal Constitucional en la seva Sentència núm. 66/1995, de 8 de maig, només es pot afectar l’ordre públic quan el desordre extern en el carrer posi en perill real la integritat de persones o béns. D’altra banda, i d’acord amb el que disposa l’article 36.3 de la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana, els poders públics podrien sancionar la comissió d’aquesta infracció greu (18).

2. Una alteració greu de la pau pública: suposa una afectació rellevant i notòria de l’estat que permet als ciutadans l’exercici dels seus drets i llibertats i el compliment dels deures imposats per l’ordenament, i a les institucions la realització de les funcions i serveis que la societat els ha encomanat, no des d’una perspectiva estàtica sinó des del dinamisme que suposa la pertinença a la comunitat i la necessitat de què l’actuació de cada un no pugui perjudicar la d’un altre. Fins i tot, cal renunciar per a potenciar la pau pública a l’exigència d’una tranquil·litat plena, quan els drets exercits i els deures acomplerts, com també les funcions institucionals que cal realitzar, es manifesten “en acció”, en conflicte amb altres béns i interessos, en una tensió que pot crear molèsties i fins i tot perjudicis en d’altres ciutadans i/o institucions. 102


Quina és la relació que existeix entre pau pública i ordre públic? Entenc que l’ordre públic es projecta en la protecció de les persones o béns davant d’amenaces genèriques per a ells, des d’una perspectiva estàtica d’aquelles persones i/o béns; mentre que la pau pública protegeix dinàmicament persones i béns per tal que puguin ser subjectes actius de drets i deures i titulars de serveis públics, i davant de perills ja més específics. No són categories excloents, sinó que la pau pública suposa un plus respecte de l’ordre públic: poden existir situacions d’alteració de l’ordre públic, d’un cert desordre, que no comportin una afectació de la pau pública; a l’inrevés ja no serà possible: si els manifestants afecten greument la pau pública també estaran alterant notòriament l’ordre públic. En tot cas, els criteris per considerar l’alteració de la pau pública com a greu sí que són els mateixos que per a l’ordre públic, encara que també serà necessari atendre a la rellevància dels drets i llibertats afectats per la reunió o manifestació, els deures que no puguin ser duts a terme o les funcions i serveis públics que resultin obstaculitzats o impedits de fer-se.

Però a més del doble efecte que en la vessant administrativa produeix una alteració greu de la pau pública (la mateixa que produeix una alteració greu de l’ordre públic), ens haurem de preguntar si, per sí mateixa, aquella alteració determina la sanció penal. I la resposta no pot ser sinó negativa: no només és necessari una afectació greu de la pau pública per a integrar el delicte de desordres públics de l’article 557.1 del Codi penal, sinó que serà necessari que els manifestants realitzin actes de violència que concretin el perill respecte de persones i/o béns determinats. No es castiga qualsevol alteració de la pau pública, encara que sigui greu i afecti directament a un gran nombre de ciutadans, sinó que serà necessari, a més, que l’alteració provoqui la realització d’actes de violència que posin en risc la integritat física o moral de les persones o la dels béns públics o privats.

3. L’execució d’actes de violència sobre les persones i/o les coses: com acabem d’explicar, aquest tercer requisit resulta imprescindible per a construir el tipus penal: la reunió que se celebri en un lloc de trànsit públic o la manifestació no mereixerà sanció penal encara que afecti greument serveis essencials per a la comunitat; serà necessari perquè el Codi penal intervingui que l’alteració suposi la impossibilitat de prestar aquells serveis públics essencials, perquè això comportarà la realització d’actes de violència, si més no moral amb abast intimidatori per a tercers, que situarà en perill persones i/o béns (19).

En tot cas, no s’exigeix un resultat material que integri un delicte de lesions o de danys, sinó que només caldrà que s’executin actes de violència sobre persones i/o coses concretes. Què és un acte de violència? Una conducta violenta de contingut material, vis física, o d’intimidació, vis compulsiva, exercida de manera directa o indirecta a través de coses, o inclús de terceres persones; i el que considero més important: la naturalesa de la violència pot ser activa i pot ser passiva, com ara un grup de manifestants oposant resistència a l’actuació policial, entrellaçant-se dels braços i deixant-se com un pes mort, malgrat l’advertiment traslladat per megafonia per la policia. Qui ha de realitzar actes de violència? Crec que l’accent en aquest punt no l’hem de trobar en una quantificació del nombre de “violents”, que sí ha de servir per suspendre o dissoldre la manifestació si s’escau; la dada essencial s’ha de trobar en l’organització de la reunió o manifestació, que ha de garantir un desenvolupament en pau d’aquesta, de manera que durant la seva celebració no s’ha d’instigar a la comissió d’un delicte o desordres ni s’ha 103


de tolerar la seva realització. Organització de la reunió o manifestació que ha d’estar en permanent diàleg amb l’autoritat governativa i que ha d’adoptar totes les mesures oportunes per evitar que apareguin riscos per a les persones o per als béns. Naturalment que, en ocasions, es poden produir actes de violència per una minoria o per un col·lectiu antisistema, però el que resultarà rellevant no serà quants d’aquests antisistemes els protagonitzen, sinó quina actitud ha mantingut la manifestació davant d’aquests incidents: si ha intentat en tot moment descobrir, aïllar i, per què no, denunciar aquests comportaments, que només han estat protagonitzats per una ínfima minoria de manifestants, no podrem aplicar l’article 557.1 del Codi penal, sens perjudici de les sancions, administrativa i penal, pels delictes de lesions o de danys en què pogués finalment cristal·litzar aquest comportament, i que pogués recaure sobre aquella ínfima minoria.

Però ...

Tan bon punt acabo d’escriure les reflexions anteriors, sorgeixen amb força noves preguntes que em porten des de l’article 514.3 a l’article 557 bis del Codi penal, o que m’endinsen en el marc establert pel legislador de la reforma del 2015 respecte a la incitació o reforç moral a cometre el delicte de desordres públics dels articles 557.2 i 559 del text punitiu, i s’albira ja la possibilitat de monitoritzar les protestes contra les decisions polítiques (20) ...

“Àrdua feina se m’ha girat...”.

Josep Lluís Florensa Labazuy Lletrat de la Generalitat habilitat Responsable d’Assumptes Penals Departament d’Interior

104


Notes

(1) Bartolomé Cenzano, JC de. El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pàg. 38. (2) En el tipus bàsic del delicte de desordres públics, la reforma operada per la Llei orgànica 1/2015 ha variat la funció que en l’article 557.1 compleix la pau pública, passant de ser un element subjectiu de l’injust -la finalitat de la conducta desplegada havia de ser atemptar contra la pau pública- a integrar la mateixa conducta punible -alterar (no exigeix el legislador que aquesta alteració hagi de ser greu) la pau pública executant actes de violència sobre les persones o sobre les coses. (3) Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. 2a edició. Editorial CEC, Madrid 1984. Pág. 352. (4) Rebollo Vargas, R. Consideraciones y propuestas para el análisis del delito de rebelión y, en particular, del delito de sedición: bien jurídico y algunos elementos del comportamiento típico”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, núm. 19 (enero de 2018), pàg. 139 a 178. (5) És particularment crític Polaino Navarrete, que addueix “la falta de adecuación a la rúbrica bajo la que se ubican”, i el porta a assegurar que ordre públic “se trata de un concepto vacío que se llena de contenido únicamente con el interés tutelado en cada delito, de manera que el Título XXII sólo tiene el valor de una cláusula formal”. Consideració que es pot trobar en Polaino Navarrete, M. Curso de Derecho Penal español, Parte Especial (Cobo del Rosal, M, Director), T.II, Madrid, 1991, pàg. 828 a 830. (6) Article 557.1 Codi penal: “Aquells que actuant en grup o individualment però emparats en ell, alterin la pau pública executant actes de violència sobre les persones o sobre les coses, o amenaçant d’altres amb fer-los, seran castigats amb una pena de sis mesos a tres anys de presó”. (7) Article 36.3 de la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana: “És una infracció greu causar desordres en les vies, espais o establiments públics, o obstaculitzar la via pública amb mobiliari urbà, vehicles, contenidors, neumàtics o d’altres objectes, quan en ambdós casos s’ocasioni una alteració greu de la seguretat ciutadana”. (8) Entre d’altres, destaco la Sentència del Tribunal Suprem 1154/2010, de 12 de gener. (9) L’article 37.1 de la Llei orgànica 4/2015, de protecció de la seguretat ciutadana, conforma una infracció lleu consistent en la celebració de reunions en llocs de trànsit públic o de manifestacions amb incompliment de la comunicació prèvia a l’autoritat governativa (per no fer-la o per no fer constar totes les dades), del deure dels organitzadors d’adoptar mesures per tal que es desenvolupin adequadament, de la prohibició acordada per aquella autoritat governativa o de la modificació de la data, lloc, durada o itinerari de la reunió o manifestació. (10) En el Cos de Mossos d’Esquadra podem reconèixer una àrea específica, AME, àrea de mediació, negociació i responsabilitat corporativa, que depèn de la CGRIP, Comissaria General de Relacions Institucionals, Prevenció i Mediació. (11) Massó Garrote, MF. El derecho de reunión y manifestación en el nuevo marco regulatorio de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana LO 4/2015, de 30 de marzo”, pàg. 6 (12) Diari El País, 14/04/2020. “La economía española se desplomará un 8% este año y el paro se disparará hasta el 20,8%, según el FMI”. (13) Interlocutòria del Tribunal Constitucional núm. 377/2004, de 7 d’octubre, raonament jurídic primer, i Sentència del Tribunal Constitucional núm. 104/2011, de 20 de juny, fonament jurídic sisè. (14) Sentència del Tribunal Suprem núm. 161/2015, de 17 de març, on es pot llegir: “La sentencia de instancia incurre en un patente error a la hora de solucionar el conflicto surgido por la convergencia de bienes jurídicos constitucionalmente protegibles. Este error está originado por un llamativo desenfoque acerca del rango axiológico de los valores constitucionales en juego. A él contribuye, sin duda, la cita de precedentes constitucionales descontextualizados que, como efecto inevitable, separa al analista de las técnicas de balanceo exigidas por nuestro sistema constitucional. Y es que la colisión entre principios y valores constitucionales […] no puede ser contemplada como una patológica colisión, sino como una realidad necesitada de un juicio ponderativo que defina el alcance de los derechos en conflicto. Delimitar derechos, precisar su significado, exige resolver las tensiones derivadas de su respectiva convergencia mediante una dosificación que, en la medida de lo posible, no imponga el sacrificio gratuito de unos frente a otros. La sentencia de instancia, sin embargo, altera las claves constitucionales que han de presidir la tarea jurisdiccional de ponderación”. (15) Així ho recull expressament l’article 3.2 de la Llei orgànica 9/1983, de 15 de juliol, reguladora del dret de reunió, atribuint aquesta funció expressament a l’autoritat governativa. (16) La Sentència del Tribunal Constitucional núm. 170/2008, de 15 de desembre, que en el seu fonament jurídic tercer, destaca com “no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión de manera que solamente razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones a esa libertad”, en aplicació del principi favor libertatis. Per tant, els actes que introdueixin mesures limitatives s’han de fonamentar, doncs, en dades objectives suficients

105


derivades de les circumstàncies concretes de cada cas, com també afirma la Sentència del Tribunal Constitucional núm. 301/2006, de 23 d’octubre, en el seu fonament jurídic segon. (17) La molt recent Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 30 d’abril de 2020, en el seu raonament jurídic segon i fent referència a la Sentència núm. 66/1995, de 8 de maig, fonament jurídic segon, del mateix tribunal, ens diu que “el ejercicio del derecho de reunión y manifestación se impone por su eficacia inmediata y directa, sin que pueda conceptuarse como un derecho de configuración legal, de manera que el deber de comunicación que establece el artículo 8 de la Ley orgánica 9/1983 no constituye una solicitud de autorización, […] sino tan solo una declaración de conocimiento a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes, como la protección de derechos y bienes de titularidad de terceros, estando legitimada en orden a alcanzar tales objetivos a modificar las condiciones del ejercicio del derecho de reunión e incluso a prohibirlo, siempre que concurran los motivos que la Constitución exige, y previa la realización del oportuno juicio de proporcionalidad”, además de que esa actuación administrativa, en cuanto suponga la imposición de condiciones excesivamente gravosas o la prohibición del ejercicio de este derecho, es inmediatamente revisable por los órganos judiciales”. (18) Article 37 de la Llei orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana: són infraccions lleus: “1.La celebració de reunions en llocs de trànsit públic o de manifestacions incomplint allò establert en els articles 4.2, 8, 9, 10 i 11 de la Llei orgànica 9/1983, de 15 de juliol, corresponent la responsabilitat als organitzadors o promotors”. (19) En el primer epígraf del preàmbul de la Llei orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana, podem llegir que doctrina i jurisprudència han interpretat, amb matisos, com a sinònims els conceptes de seguretat ciutadana i seguretat pública, entenent que són aquella “actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad ciudadana”. (20) Article 35.3 de la Llei orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana: és una infracció greu causar desordres en les vies, espais o establiments públics, o obstaculitzar la via pública amb mobiliari urbà, vehicles, contenidors, neumàtics o d’altres objectes, quan en ambdós casos es causi una alteració greu de la seguretat ciutadana. (21) Sentència del Tribunal Constitucional núm. 59/1990, de 29 de març. (22) BEDOYA, A. Director i fundador del Centre de Privacitat i Tecnologia de la Universitat de Georgetown, en el diari El País de 3 de maig de 2020: “Los argumentos a favor de un monitoreo universal serán más que formidables y serán sobre todo cuantificables”.

iAquest

RD es va publicar al BOE extraordinari núm. 67, de 14 de març de 2020. darrera pròrroga que s’ha aprovat, fins a les 00:00 hores del 7 de juny de 2020, és l’adoptada mitjançant el RD 537/2020, de 22 de maig. Publicada al BOE núm. 145, de 23 de maig de 2020. iiiLa redacció vigent d’aquesta DA3a fou establerta mitjançant el RD 465/2020, de 17 de març, publicat al BOE núm. 73, de 18 de març de 2020. ivEn aquest cas, la referència serà molt menys general i més particular. vAdjunto enllaç a l’article d’aquest autor: https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmMDS0Njc7Wy1KLizPw8Wy MDIwMDEyNLkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqAK0HBHY1AAAAWKE viVeure informe emès per l’Advocacia de l’Estat de 26 de març de 2020. viiVeure l’informe AIN-2020/636, de 15 d’abril, dels Serveis Jurídics Centrals de l’Ajuntament de Barcelona. viiiTot i que la sentència fa referència a un cas de suspensió (que no té a veure amb la situació actual) per analogia és perfectament aplicable. ixEn aquest cas, també faig referència a l’informe AIN-2020/780, de 27 de maig, dels Serveis Jurídics Centrals de l’Ajuntament de Barcelona. xPer exemple, en el cas de Barcelona, haurem de tenir present que el dia 1 de juny de 2020 és festiu. xiLes previsions de l’article 30 de la LPAC, apartat 3 a 5, no són aplicables en aquest supòsit per allò que s’ha exposat anteriorment. xiiEl que també hem de posar en relació amb la DA2a del RDEA, apartat primer. xiiiArticle de José Ramón Chaves García: https://delajusticia.com/2020/05/28/plazos-suspendidos-para-iniciar-procesoscontencioso-administrativos-reanudacion-o-reapertura/ iiLa

106


Les nostres publicacions Temari d’oposicions per a l’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat de Catalunya:

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

El llibre Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigirvos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Anna Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Maria

Burgués, Berta

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional. Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.


Temari de l'oposició per a l'accés al COS SUPERIOR de la Generalitat de Catalunya: opció JURÍDICA – VOLUM I, II i III Aquest llibre, que consta de tres volums ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya. El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el supòsit de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández, Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

PRACTICUM (casos pràctics per a l’oposició a cos superior de la Generalitat de Catalunya

Aquest llibre, absolutament inèdit i pioner, inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l’oposició d’accés al cos superior de la Generalitat de Catalunya (part comuna i opció jurídica). Els casos pràctics presenten un enunciat i les possibles solucions, que responen al criteri fonamentat del seu autor.

Les autores són: Mateo Habibi Astigarraga López, Montserrat Bassols Santamaria, Berta Bernad Sorjús, Meritxell Blasco Ovejero, Anna Maria Burgués Pascual, Xavier Campà de Ferrer, Queralt Camps Pujol, Aranzazu Colom Nart, Anna Isabel Cuenca Valero, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Mercedes González Ruano, Jonathan Jorba Giménez, Eva Martínez Serrano, Ariadna Mercado Babot, Maria Brugués Mitjans Prunera, Josep Molleví Bortoló, Assumpta Palau Marginet, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Margarida Pascual Miranda, Sergi Pesqué Cumplido, Montse Polidura Navío, Cristina Pujol Cardenal, Rubèn Ramírez Fernàndez, Teresa Maria Riera Riezu, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carlos Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.


La nostra revista DIRECTUM

Anna Maria Burgues Pascual, Joan A. Llinares i Gómez, Yolanda Hernández i Darnés, Montserrat Polidura Navio, Aranzazu Colom Nart, Elisabeth Fernández Martínez, Alexandre Peñalver, Josep Pagès i Massó, Marc Marsal Ferret, Xavier Silvestre i Castejón, Lluís-Xavier Toldrà, Carles Serrano i Núñez.

Anna Valls Domingo, Rubén Ramírez Fernández, Anna Tayadella Prat, David Siuraneta Pérez, Diego Gómez Fernández, Tomàs Roy Català, Santi Romeu Sala, Carles Serrano Nuñez, Ricard Brotat i Jubert, Luis M. García Cantón.

Francesc Esteve i Balagué, Yolanda Hernández i Darnés, Encarnació Grau i Corominas, Queralt Camps Pujol, Roser Martí i Torres, Anna Mulà Arribas, Maria del Mar Pérez Velasco, Òscar Roca Safont.

Dolors Feliu, Carles Serrano, Narcís Mir, Arantza González, CArles Solivia, Gemma Capdevila, Núria Romera, Anna Magnet, Maite Català i Beatriu Masià.


Descubre las ventajas de suscribirse a vLex La suite legal más avanzada que integra una de las mayores colecciones de información jurídica del mundo en una plataforma de inteligencia artificial

Vincent, el asistente basado en IA

Eunomia, el asistente virtual de procedimientos

Prácticos vLex Práctico Derechos reales y Práctico de Entidades locales sólo disponibles en vLex.

Transforma la búsqueda por palabras clave en una búsqueda contextual, basada en documen tos y asistida por Inteligencia Artificial. Descubre Vincent.

Permite gestionar y planificar procedimientos jurídicos de manera práctica y organizada.

Contenidos internacionales

Funcionalidades únicas

Acceso a una amplia selección de textos legislativos refundidos y d e resoluciones de Tribunales de Europa.

Diseño orientado al resultado

Acceso a funcionalidades ori entadas a facilitar la compren sión del documento, reforzar la seguridad jurídica y reducir el trabajo de búsqueda al mínimo.

vLex es más fácil e intuitiva. Ahorra tiempo y amplía tus cono cimientos fácilmente gracias a un diseño orientado al resultado.

9990230140 2

vlex.com

marketing@vlex.com


RAMON RIU ARANTZA GONZÁLEZ PERE FARRAN ANNA MARIA BURGUÉS EVA MARTÍNEZ RUTH MOLINA JOSÉ LUÍS FLORENSA

Fòrum d’Advocacia de la Generalitat és una associació professional que neix amb la intenció de participar en la societat catalana i en la seva vida pública i administrativa per tal d’aconseguir una sèrie de finalitats i objectius, amb ple respecte d’uns valors i uns principis ancorats en la conducta ètica -i en la integritat i l’exemplaritat corresponents-, la justícia, el compromís democràtic, l’excel·lència professional i la transparència, política, econòmica i social. DIRECTUM és la revista de Fòrum d’Advocacia de la Generalitat, en la qual es recull la producció doctrinal, jurisprudencial, i científica que l’entitat vol posar a disposició del públic interessat.