L’espectre administratiu i constitucional del govern obert com a forma de democràcia participativa

transparència i bon govern

L’espectre administratiu i constitucional del govern obert com a forma de democràcia participativa

Històricament, des de la perspectiva de la ciència política, a l’Estat liberal l’Administració pública, seguint un model burocràtic, es legitimava en el compliment de la legalitat i, posteriorment, ja en l’Estat social, es va anar legitimant en la seva condició de prestadora de serveis públics, mentre que, en l’actualitat, a través del paradigma de la governança, observem que la participació de la ciutadania en la determinació de l’interès general i en l’exercici de les potestats discrecionals seria un element cabdal per legitimar la seva actuació i existència.

El punt de partida és, doncs, considerar que actualment la participació de la ciutadania en els afers públics constitueix, per se, una nova font de legitimitat de l’Administració pública. Tanmateix, per assolir aquesta anhelada participació, no resulta suficient amb la mera existència de canals de relació, que, d’altra banda, són molt més àgils i menys costosos en l’era de la informàtica, internet, les tecnologies de la informació i comunicació (TIC), la generalització de les xarxes socials (web 2.0) i, més recentment, amb la generalització de l’ús de les apps per als smartphones.

En efecte, i més enllà del canal tecnològic de relació, per tal de fer efectiva aquesta participació, la ciutadania ha de tenir un coneixement cabdal de les matèries sobre les quals es prenen les decisions. I no només això, sinó que aquesta elemental exigència de transparència, en tant que pressupòsit d’una participació voluntària de la ciutadania, requerirà d’una credibilitat imprescindible, que adoptarà la forma de noves exigències de responsabilitat, és a dir, el que associem a l’accountability o retiment de comptes30 . En altres paraules, no podem esperar que la ciutadania participi si no té coneixement de causa i, alhora, no podem confiar que aquest mecanisme de participació resulti creïble si, juntament amb la transparència, no hi incorporem un règim de responsabilitat adequat.

No obstant això, les exigències de transparència, bona administració, bon govern i retiment de comptes haurien de ser sempre exigibles, amb independència del model de governança, ja que en una societat democràtica els ciutadans som els veritables titulars de les administracions, de la informació pública i perquè, en darrera instància, els ciutadans són els contribuents que, amb els

30 D’altra banda, un dels problemes que ha assenyalat encertadament la doctrina és el com plantejar la determinació i exigència de la responsabilitat de tots els agents que intervenen en les xarxes de governança (VALLÈS, Josep Ma.; MARTÍ i PUIG, Salvador. Ciencia política. Un manual. Ariel. Barcelona. 2020, pàg. 433; CHAQUÉS BONAFONT, Laura; PALAU ROQUÉ, Anna; CAMINAL BADIA, Miquel; Manual de ciencia política. Tecnos. Madrid. 2008, pàg. 544). En aquest sentit, resulta molt pertinent l’aproximació sobre la responsabilitat dels grups d’interès en aquestes xarxes de governança feta per BERNADÍ i GIL, Xavier; CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí. “Transparència, integritat i grups d’interès. Deu lliçons apreses de l’aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre”. Revista Catalana de Dret Públic, núm. 55 (desembre 2017), pàg. 1-22.

seus impostos, sufraguen la integritat d’aquest sistema institucional. El problema és que, tot i que les normes jurídiques ja preveuen aquests deures de transparència, responsabilitat, bon govern i bona administració, la realitat ens demostra que, malgrat una hiperregulació de principis, deures ètics i normativa diversa, i malgrat la proliferació d’organismes independents de tot tipus, c’è qualcosa che non va...

D’ençà del Llibre Blanc de la Governança Europea de 2001, s’ha anat configurant un marc conceptual respecte a la idea de la governança, concepte provinent de la ciència política, que propugna una major participació de la ciutadania en les decisions públiques, la qual cosa, juntament amb la garantia de transparència i de retiment de comptes, reverteix –per tancar el cercle─ en una nova font de legitimitat dels poders públics. En la darrera dècada s’han incorporat diversos conceptes al dret administratiu, en molts casos a partir de les experiències del dret comparat, com també des de propostes acadèmiques, ja sigui des de branques jurídiques com de ciències polítiques que, finalment, s’han anat incorporant a diverses iniciatives legislatives i reglamentàries, en alguns casos sense que ni tan sols el legislador tingués una gran certesa del seu significat31 .

Entre aquests conceptes i categories podem destacar la governança, el govern obert, el bon govern, la bona administració, l’empoderament, el procés participatiu, la transparència, el retiment de comptes, “la traçabilitat, la petjada digital, el nudging, els grups d’interès i, més recentment, amb motiu de la pandèmia COVID-19, s’ha generalitzat l’ús del concepte de cogovernança.

Precisament per l’origen concret de la regulació del govern obert, en lloc d’iniciar el seu estudi a partir de les bases constitucionals, es considera més adient, en primer lloc, fer una delimitació conceptual, en segon lloc, efectuar una anàlisi des del dret administratiu i, finalment, abordar quina és la seva concreta incardinació constitucional.

Per abordar aquest nou paradigma en el qual ha entrat el dret públic, resulta útil emprar la metodologia socràtica32 , és a dir, a partir de la formulació de preguntes i l’elaboració de respostes que, al seu torn, es converteixin en nous interrogants, per assolir, almenys en aquestes poques pàgines, alguna conclusió que sigui un punt de partida per fer-nos noves preguntes. Al capdavall, aquesta és la substància de la ciència jurídica.

31 Un exemple paradigmàtic d’aquest fenomen el trobem en la manca de definició de la bona administració en l’article 30.2 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya i en l’article 58 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. D’altra banda, el revers d’aquest fenomen és la disparitat conceptual i terminològica sobre la bona administració, el bon govern o el govern obert a les diferents normes autonòmiques que s’han aprovat en la seqüència de lleis de transparència autonòmiques dels darrers anys. 32 El mètode socràtic es va utilitzar per primera vegada com a tècnica d’ensenyament jurídic per part de Christopher Columbus Langdell, degà de la Harvard Law School (1870-1895).

El concepte de la governança: de la ciència política al dret públic

Concepte doctrinal de governança

Amb caràcter preliminar a una ulterior anàlisi jurídica, resulta imprescindible interrogar-nos sobre l’abast del concepte de la governança, és a dir, en què consisteix la governança i el govern obert.

En primer lloc, cal contextualitzar aquest debat en el sentit que les idees de bon govern i governança no són en absolut exclusives del sector públic, car des de 2001 –per fixar, a títol exemplificatiu, una data relativament pròxima–, arran d’escàndols com fou el cas Enron i les grans fallides empresarials als Estats Units d’Amèrica, així com posteriorment amb les fallides del sector assegurador, financer i bancari durant la crisi de 2008, es va posar en relleu l’extraordinària importància del corporate governance o bon govern corporatiu. I més recentment, hem vist com s’han anat concretant fórmules de governança empresarial i responsabilitat social corporativa, de més transparència en les retribucions dels directius.

Al capdavall, la governança, com també ha succeït amb la bona administració, en els seus àmbits respectius, s’ha situat en el centre del debat públic i ha interessat de manera creixent la ciència política i la ciència jurídica.

Un concepte doctrinal que pot resultar força orientatiu seria el que ofereix el professor Agustí Cerrillo: la governança com a guia de la interacció entre actors interdependents suposa una modificació de les relacions entre l’Estat i la societat que ha de permetre fer front als nombrosos interessos, recursos i visions que tenen els diferents actors, tota vegada que sosté que El sorgiment de la governança suposa un canvi en les maneres tradicionals de procedir dels poders públics. L’assignació imperativa, la direcció jeràrquica i el control dels processos polítics estan sent substituïts per noves formes de regulació basades en la negociació i la coordinació, i fins i tot la persuasió, mitjançant la qual els responsables públics tracten de mobilitzar els recursos polítics dispersos entre actors públics i privats33 .

Crec que aquest concepte es pot complementar amb la incisiva aportació del professor Juli Ponce en el sentit que l’Administració no és un actor més en les xarxes de governança: el paper de l’Administració és singular en les xarxes de governança, tant pel que fa a la seva responsabilitat en promoure la igualtat inclusiva dels interessos com pel fet que en aquesta recau la competència per resoldre de manera irrenunciable34 .

Essencialment, com ja deia Antoni Rovira35 , podem afirmar que en la societat actual la governança esdevé un autèntic “sistema operatiu” democràtic, de manera que la qüestió que es planteja

33 CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí; Gobernanza, instituciones y desarrollo: homenaje a Joan Prats. Tirant lo Blanch, València, 2012, pàg. 137; CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí (coord.); Governança i bona administració a Catalunya. Escola d’Administració Pública de Catalunya. Barcelona, 2007, pàg. 9; i CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí; “Derecho Administrativo y gobernanza democrática de las redes.” 34 PONCE SOLÉ, Juli; Dret, bona administració i bona governança; CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí (coord.). Governança i bona administració a Catalunya. Escola d’Administració Pública de Catalunya. Barcelona, 2007, pàg. 52. 35 En aquest sentit, he intentat incorporar de la manera més fefaent possible, la brillant aportació feta pel Dr. Antoni Rovira, president del tribunal qualificador de la meva tesi doctoral.

arreu, tant des del sector públic com des del sector privat, és com organitzar un “sistema operatiu” global. Però, a hores d’ara, em permeto anticipar que aquesta construcció teòrica haurà de ser contrastada amb resultats concrets i, com resulta jurídicament exigible, ha de ser inserida en un marc jurídic en el qual no podem deixar de tenir en compte quin és el marc constitucional previst precisament per a la relació entre l’Administració i la ciutadania.

Concepte legal de govern obert com a traducció jurídica del concepte de governança

In primis, hem de destacar la dificultat que ha experimentat el legislador –ja sigui estatal o autonòmic─ al moment de concretar i delimitar en la norma jurídica un concepte provinent de la ciència política. Això, i el poc temps transcorregut des de l’aparició d’aquest concepte, de la mateixa manera que ha succeït amb el de la bona administració, explica que no hi hagi uniformitat en les definicions i terminologies legals ja sigui en l’àmbit autonòmic com estatal i supraestatal, o que fins i tot s’opti per proclamar el concepte legal sense entrar a definir-lo.

Si observem el dret positiu, l’article 2.e de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (en endavant, LTAIPBG) defineix el govern obert com les mesures per a establir una relació i un diàleg permanents i bidireccionals entre l’Administració i les persones a l’hora de definir i aplicar les polítiques públiques, i per a introduir i desenvolupar instruments de participació i col·laboració ciutadana en els assumptes públics.

Aquest concepte legal de govern obert el podem identificar, en sentit propi i estricte, amb tots els procediments participatius que es regulen per fer possible la participació de la ciutadania en la presa de decisions administratives i singularment en l’àmbit de la participació ciutadana en l’elaboració de disposicions reglamentàries i avantprojectes legislatius. I més enllà del dret administratiu, aquesta figura se situaria en l’àmbit constitucional de la democràcia participativa.

Altrament, des d’una visió més àmplia, es podria arribar a considerar com a govern obert moltes altres manifestacions de la participació de la ciutadania, ja sigui mitjançant iniciativa legislativa popular pel que fa a les lleis o la iniciativa popular reglamentària, o molts altres tipus de participació directa, com pot ser l’àmbit de les consultes populars referendàries i no referendàries. Des d’aquest punt de vista, tots aquests fenòmens podrien qualificar-se de governança, de govern obert i de democràcia participativa, directa o semidirecta, i tenen en comú que no es poden qualificar com a manifestacions de democràcia representativa. Ara bé, aquesta no és l’opció que considero més idònia si partim del concepte legal de govern obert com a relació i diàleg permanent i bidireccional entre l’Administració i la ciutadania. Així les coses, en endavant, ens centrarem en l’anàlisi de la participació ciutadana com a mecanisme definitori del govern obert, alhora que és la concreció del concepte doctrinal de la governança. Això sens perjudici del tractament colateral dels altres mecanismes de democràcia participativa que coexisteixen i, en alguns casos coadjuven, amb la participació ciutadana definida com a govern obert. Així mateix, quan analitzem la legislació de responsabilitat o de

transparència, que tenen una projecció certament autònoma i molt més àmplia, ho farem des de la perspectiva d’aquest nou paradigma relacional entre la ciutadania i el poder polític.

Distinció entre els conceptes de governança, cogovernança, govern obert, grups d’interès, bon govern i bona administració

Arribats a aquest punt, vist el panorama general de multiplicitat de denominacions que inunden el debat sobre aquestes matèries, convé delimitar els conceptes que estem tractant. De fet, i conscient d’aquesta confusió terminològica, la mateixa LTAIPBG conté un seguit de definicions legals que ens ajuden a delimitar l’abast d’aquest treball. Així doncs, quan parlem de governança estem referint-nos a un concepte de la ciència política que, traslladat a l’àmbit jurídic, ha estat concretat pel legislador amb el concepte de govern obert (art. 2.e LTAIPBG).

En connexió amb la governança, l’art. 2.g introdueix un concepte interessant, en referència als lobbies, en definir els grups d’interès com les persones físiques o jurídiques de caràcter privat que fan actuacions de participació activa en polítiques públiques o en processos de presa de decisions a Catalunya amb la finalitat d’influir en l’orientació d’aquestes polítiques en defensa d’un interès propi o de tercers, o d’un interès general”. Com sostenen els professors Bernadí i Cerrillo, els grups d’interès són un actor més de les xarxes de governança en què es produeix la interacció entre actors interdependents, administracions públiques i entitats privades i socials, que comparteixen els recursos que aporten36 .

El bon govern, en canvi, és definit per l’art. 2.c LTAIPBG com els principis, les obligacions i les regles sobre la qualitat dels serveis i el funcionament de l’Administració, i els principis ètics i les bones pràctiques d’acord amb els quals han d’actuar els alts càrrecs de l’Administració, els càrrecs directius i la resta de personal al servei de l’Administració, amb l’objectiu que aquesta funcioni amb la màxima transparència, qualitat i equitat, i amb garantia de retiment de comptes. Article 41 1. Tota persona té dret al fet que les institucions i òrgans de la Unió tractin els seus assumptes imparcial i equitativament i dins d'un termini raonable.

2. Aquest dret inclou en particular:

-el dret de tota persona a ser sentida abans que es prengui en contra seva una mesura individual que l'afecti desfavorablement,

-el dret de tota persona a accedir a l'expedient que l'afecti, dins del respecte dels interessos legítims de la confidencialitat i del secret professional i comercial,

-l'obligació que incumbeix l'administració de motivar les seves decisions

Quant al concepte de bona administració, reconeguda formalment com a dret subjectiu en l’article 41 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea i proclamada per l’article 30.2 EAC, i posteriorment en l’article 22 de la Llei 26/2010 del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, ha estat més difícil de definir

36 BERNADÍ i GIL, Xavier; CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí; “Transparència, integritat i grups d’interès. Deu lliçons apreses de l’aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre”. Revista Catalana de Dret Públic núm. 55 (desembre 2017), pàg. 3.

conceptualment per al legislador estatal i autonòmic, però tanmateix podem definir-la com aquella que actua d’acord amb les normes i principis preestablerts en la norma constitucional –i al sistema constitucional multinivell– i a l’ordenament jurídic a què està subjecta, que aplica sempre l’estàndard jurídic de protecció més elevat dels diferents nivells d’ordenaments jurídics en benefici de la persona amb qui es relaciona l’Administració i que, en tot cas, es caracteritza per una actuació d’acord amb els principis de legalitat, objectivitat, imparcialitat, eficàcia, eficiència, transparència, motivació dels seus actes, accessibilitat, adaptació a les noves tecnologies, de servei, d’ obertura i de no exclusió a reconsiderar la seva actuació, de responsabilitat, ple respecte i reconeixement per la llengua pròpia de la persona i el territori amb independència del seu caràcter estatal o subestatal, i amb esperit de servei, amb cortesia, i absolut respecte als drets de les persones i amb incorporació transversal de la perspectiva de gènere37 .

Last but not least, cal dir que ens trobem davant d’una realitat canviant i dinàmica, on amb més o menys rigor es va canviant constantment la terminologia d’aquests conceptes. Per exemple, amb la crisi de la COVID-19 s’ha obert pas la denominació de cogovernança, que apareix –en el segon estat d’alarma─ en el preàmbul del Reial decret 926/2020, de 25 d’octubre, pel qual es declara l’estat d’alarma per contenir la propagació d’infeccions causades pel SARS-CoV-2, per referir-se a la gestió integrada de la pandèmia per part dels governs autonòmics i el Govern estatal, és a dir, per referir-se a la clàssica tècnica de cooperació entre administracions públiques dels articles 141 i 142 LRJSP38 .

L’espectre administratiu del govern obert

Els principis del govern obert: transparència, retiment de comptes i participació pública

El govern obert, configurat legalment com el reconeixement d’una relació bidireccional entre ciutadania i Govern a l’hora de definir, aplicar i col·laborar amb les polítiques públiques, té com a principis la transparència, el retiment de comptes i la participació pública.

I per què aquests principis i no uns altres? La resposta la trobem, en primer lloc, en el Llibre blanc de la governança europea de 2001, que establia precisament aquests principis. I perquè, amb més o menys fortuna, la Unió Europea i les diferents administracions públiques autonòmiques han anat assumint aquests principis en les seves definicions de governança. De fet, la Recomanació del Consell de la OCDE sobre govern obert de 14 de desembre de 201739 defineix el govern obert com una cultura de governança que promou els principis de transparència, integritat, retiment de comptes i participació de les persones interessades en suport de la

37 MANCILLA MUNTADA, Francesc. “Breves reflexiones sobre la buena administración y el buen gobierno”. Diario la Ley, núm. 9689, de 4 de setembre de 2020.

38 Sobre aquestes tècniques de cooperació interadministrativa, veure MANCILLA i MUNTADA, Francesc; “Comentaris als articles 141 i 142” a RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel (dir.). Régimen jurídico del sector público y procedimiento administrativo común. Aranzadi, 2016, pàg. 1730-1755. 39 Accessible en una traducció no oficial al web següent: https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/Gobierno-abierto/que-es_organizacion.html.

democràcia i el creixement inclusiu, concepte que permet igualment d’extreure els principis de transparència, retiment de comptes i participació, alhora que n’aporta un de complementari: el principi d’integritat. En aquest sentit, el IV Plan de Gobierno Abierto de España (2020-2024)40 , aprovat el 29 d’octubre de 2020, i connectat amb l’Agenda 2030, reconeix també aquests principis de govern obert41 . I en el mateix sentit ens podem referir al Pla de Govern obert 2019-202042 de la Generalitat de Catalunya, a la pàgina web de la qual s’assenyala literalment que el govern obert es fonamenta en atorgar un paper central a la ciutadania mitjançant: el diàleg permanent; la presa de decisions públiques segons les seves necessitats i preferències; la participació i la col·laboració en la definició de les polítiques públiques; la transparència i la informació pública; la millora continuada de la qualitat dels serveis; l’avaluació permanent de la gestió administrativa i dels processos de participació; el retiment de comptes43 .

Per tant, si analitzem aquests principis del govern obert, veurem amb més claredat quin ha estat el programa legislatiu dels darrers anys, apreciarem amb més precisió per què la legislació de transparència ha incorporat sovint normativa relativa al govern obert, com també al bon govern o a la bona administració. Al cap i a la fi, el legislador ha estat molt conscient que no només estava incorporant una regulació sobre transparència, sinó que, alhora, estava “juridificant” els principis que conformen el govern obert. No és per casualitat que ens trobem amb denominacions omnicomprensives com la Llei 19/2013, del 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern o la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern.

Així doncs, quan parlem de govern obert, podem establir-hi relació amb els principis de transparència, d’integritat, de bona administració, de participació i de retiment de comptes. Són conceptes diferents però que s’interrelacionen quan actuen com a principis que fan possible la idea de la governança.

La participació pública de la ciutadania en el govern obert

El principi essencial del govern obert és la participació pública de la ciutadania. En aquest sentit, l’article 3.1.c de la Llei 40/2015, de l’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP) reconeix la participació com a principi general de l’actuació administrativa. Però de quina participació estem parlant? Qualsevol participació és susceptible de formar part del govern obert?

En primer lloc, hem d’aclarir si es tracta d’una participació diferent a la dels clàssics tràmits d’audiència i informació pública. Ara bé, també ens hem de preguntar si, malgrat les diferències,

40 Accessible al web següent: https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/Gobierno-abierto/planesaccion/documentos_IVPlan.html. 41 Vid. pàg. 11 del el IV Plan de Gobierno Abierto de España (2020-2024). 42 Accessible al web següent: https://govern obert.gencat.cat/ca/transparencia/Que-es-transparencia-gencat/pla-estrategic/. 43 Accessible al web següent: http://www.transparenciacatalunya.cat/ca/pla-govern- obert/.

difereix gaire de la tipologia de participació que es donava en els tràmits d’informació pública i audiència, és a dir, si es participa de la mateixa manera sense un text normatiu sobre el qual opinar o amb un text ja en tramitació. En definitiva, hem de concretar quina és la modalitat de participació característica del govern obert.

En segon lloc, si partim de la premissa que des del dret administratiu s’està operant un canvi de paradigma en el qual situem la persona en el centre gravitatori, ens hem de preguntar si, des de la perspectiva del ciutadà, aquesta participació es concreta en un dret subjectiu. Perquè des de l’òptica de l’Administració pot ser molt rellevant que la manca de participació sigui una causa de nul·litat de ple dret d’un reglament, però des de l’òptica del ciutadà les coses es veuen molt diferents quan se li reconeix un dret subjectiu i, més encara, si –com analitzarem ulteriorment─ aquest dret té o no el rang i les garanties d’un dret fonamental. Per tant, primer analitzarem la naturalesa jurídica d’aquesta participació com a tràmit i després intentarem dilucidar l’existència del dret subjectiu immanent en aquest principi del govern obert.

La configuració legal de la participació pública de la ciutadania en el govern obert

L’article 133 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP), regula la participació dels ciutadans en el procediment d’elaboració de normes amb rang de llei i reglaments, i el seu apartat primer estableix que, amb caràcter previ a l’elaboració del projecte o avantprojecte de llei o de reglament, s’ha de substanciar una consulta pública, mitjançant el portal web de l’Administració competent, en la qual s’ha de demanar l’opinió dels subjectes i de les organitzacions més representatives potencialment afectats per la futura norma sobre els problemes que es pretenen solucionar amb la iniciativa, sobre la necessitat i oportunitat de la seva aprovació, sobre els objectius de la norma, i sobre les possibles solucions alternatives (reguladores i no reguladores).

Per la seva banda, en el dret autonòmic, observem que l’article 66 bis de la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, estableix un tràmit de participació pública per a l’elaboració de les normes reglamentàries i estableix una consulta pública a la ciutadania amb relació a l’avaluació preliminar de la iniciativa, la qual ha de tenir el contingut mínim següent: els problemes que es pretenen solucionar; els objectius que es volen assolir; les possibles solucions alternatives normatives i no normatives; així com els impactes econòmics, socials i ambientals més rellevants de les opcions considerades.

A més, l’article 69 LTAIPBG preveu un tràmit de participació ciutadana en l’elaboració de les normes que promou l’Administració pública. Val a dir que l’article 69.1 preveu que aquest dret es

pot exercir amb relació a les iniciatives normatives en què, per la importància que tenen o per la matèria que regulen, l’Administració pública considera pertinent obrir aquest procés participatiu des de l’inici de la tramitació del procediment administratiu. I alhora, en el seu apartat 4, es distingeix clarament aquesta participació dels tràmits d’audiència i d’informació pública.

Naturalesa jurídica de la participació ciutadana. El reconeixement de la participació com a dret subjectiu

Fins ara hem vist com, des de la perspectiva de l’Administració pública, la participació ciutadana es configura legalment com un tràmit que es duu a terme mitjançant el Portal de la transparència i que permet que els ciutadans puguin formular propostes i emetre opinions. Es tracta, doncs, d’un tràmit qualificat l’incompliment del qual pot dur a la nul·litat de ple dret de la norma reglamentària. A la vegada, suposa també una manifestació del principi de bona administració en el sentit que resulta exigible un estàndard superior en l’avaluació i ponderació de les decisions administratives en el marc de les potestats discrecionals. I, connectada amb això, emergeix la idea de governança o govern obert com a participació de la ciutadania, juntament amb l’Administració pública, en la determinació de l’interès general. L’article 69 LTAIPBG introdueix la construcció jurídica d’un dret subjectiu a favor de la ciutadania, en sentit ampli, en reconèixer el dret de les persones a participar, per mitjà de propostes i suggeriments, en les iniciatives normatives Ergo, mentre per a l’Administració pública aquesta que promou participació es configura com un tràmit que cal garantir i l’Administració pública. dur a terme a través del Portal de la transparència, per al ciutadà no pot ser vist com una mera possibilitat o liberalitat de l’Administració que li “permet” participar en l’elaboració de polítiques públiques, o fins i tot de normes, sense garantir-li cap “retorn” a aquesta participació. En efecte, aquesta és precisament la qüestió. I per això no resulta estrany que la regulació administrativa del tràmit de participació pública s’acompanyi d’una retòrica conceptual sobre la democràcia participativa. I és en aquest punt on ens hem de preguntar en què consisteix la participació de la ciutadania.

Així, mentre que en el tràmit d’audiència es pot participar com a titular d’un interès legítim o com a persona que tingui algun tipus de relació amb el sector sobre el qual es projecta una normativa o una decisió política, la participació ciutadana en el marc del govern obert és, sens dubte, alguna cosa més. És, essencialment, passar del “jo” al “nosaltres”, de l’interès particular a l’interès general, el que en termes anglosaxons –parafrasejant les primeres paraules de la cèlebre constitució nord-americana─44 es coneix com We the people, transcendint del dret administratiu per situar-nos en el dret constitucional.

44 Accessible al web següent: https://www.archives.gov/founding-docs/constitution-transcript.

És precisament en aquest context que resulta extraordinàriament interessant que l’article 69 LTAIPBG introdueixi la construcció jurídica d’un dret subjectiu a favor de la ciutadania, en sentit ampli, en reconèixer el dret de les persones a participar, per mitjà de propostes i suggeriments, en les iniciatives normatives que promou l’Administració pública45 .

Límits i mancances de la participació ciutadana

La participació configurada com a mecanisme de relació entre la ciutadania i el poder públic té també uns límits derivats de tres categories:

Pel que fa al seu abast, la participació haurà d’estar prevista per al tipus de reglaments o disposicions legals que poden ser tramitades a iniciativa del Govern. I això ens porta a considerar el primer límit immanent a aquesta forma de participació, que no és altre que l’abast de les matèries sobre les quals es pot participar. I és clar que no és el mateix participar en un avantprojecte de llei de regulació de la pesca en aigües interiors que no pas, per exemple, participar en un avantprojecte de modificació del Codi penal. Tanmateix, aquesta limitació no pot fer una esmena a la totalitat a la validesa i eficàcia de la participació ciutadana, però sí que ens serveix per tal de contextualitzar-la i valorar-ne les xifres de participació en funció del tipus d’iniciativa legislativa o reglamentària en què es participa. I en connexió amb aquest límit, la doctrina ha assenyalat que una de les mancances d’aquest mecanisme participatiu és, precisament, el seu origen, atès que es tracta d’una participació que s’ha configurat paradoxalment “des d’amunt”46 i no “des de la base”. En segon lloc, un límit immanent al principi de transparència afecta el nivell d’informació pública de què disposen els ciutadans per tal de poder-se posicionar i participar. I això té relació directa amb la llista de límits i excepcions previstos en la legislació de transparència. Si es tracta d’una matèria excepcionada, el nivell de coneixement que té la ciutadania cridada a participar és inversament proporcional al que té l’Administració pública. En tercer lloc, i encara que això sol requeriria una anàlisi ad hoc, que no és possible en aquest treball, sí que convé assenyalar que el dinamisme social i tecnològic, amb la irrupció d’internet, les xarxes socials i, més recentment, de la intel·ligència artificial, ens podrien dur a un escenari en el qual la gestió de dades a través d’algoritmes pogués condicionar d’alguna manera els models de participació ciutadana en la presa de decisions administratives. Només cal

45 Tanmateix, segons el mateix precepte, aquest dret queda delimitat respecte de les iniciatives normatives sobre les quals, per la seva importància o matèria, l’Administració consideri pertinent obrir un procés participatiu des de l’inici de la tramitació. 46 PÉREZ ALBERDI, Ma. Reyes; “El modelo autonómico de democracia participativa: la situación a partir de la aprobación de los nuevos Estatutos de Autonomía”. Oñati Socio-legal Series, v. 7, n. 5, 2017, pàg. 1074.

imaginar com pot gestionar la intel·ligència artificial una participació ciutadana massiva en la qual, en lloc de ponderar adequadament l’interès general, de caràcter immanent, a partir d’una articulació algorítmica, només es fes una operació sumatòria de diferents interessos particulars. I aquest és un límit material, de fons, que pot afectar i condicionar essencialment el contingut i la finalitat de la participació ciutadana en el marc del govern obert. En aquest sentit, només cal veure com els algoritmes condicionen la gestió de les dades que són tingudes en compte per tal d’adoptar decisions econòmiques i empresarials, avançant a una velocitat que el dret no havia previst. I tanmateix el dret administratiu disposa d’una eina jurídica no prou valorada: els principis generals.

D’altra banda, com anys enrere advertia Sánchez Morón, hi ha el problema de la “bretxa informàtica”47 , és a dir, nodrides bosses de població que no fan ús d’internet i que, per tant, difícilment podran participar a través dels canals informàtics dels portals de la transparència. En aquest punt, val la pena reflexionar en el sentit que les tecnologies són un instrument al servei de la persona i no a l’inrevés, almenys si ho considerem des de la perspectiva del principi de bona administració i d’una concepció del dret administratiu que situa la persona com a centre gravitatori.

Finalment, també haurem de tenir en compte que, considerada la participació com a dret subjectiu, aquesta té, com tots els drets, els seus límits. I aquí caldrà estar amatents a la consideració d’aquest dret com a dret fonamental o com a dret de configuració legal o, fins i tot, com a mer principi general.

Alguns reptes de la participació ciutadana: la igualtat de gènere, la participació infantil i la participació sènior

Conjuntament amb les mancances que hem assenyalat, i que esdevindran reptes futurs a encarar, val la pena assenyalar alguns aspectes concrets sobre els quals convindria articular un disseny acurat dels mecanismes legals de participació ciutadana.

En primer lloc, hem de tenir en compte que, d’acord amb l’article 12 de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, la transversalitat de les polítiques d’igualtat i perspectiva de gènere ha de tenir la seva translació en l’estructura i contingut del mecanisme de participació ciutadana. En aquest sentit, l’article 3 de la Llei 17/2015, de 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes, introdueix, entre d’altres, tres principis de l’actuació dels poders públics que tenen una incidència essencial en el contingut i exercici de la participació ciutadana: l’apoderament de les dones, la democràcia paritària i participació paritària de dones i homes en els afers públics, i la perspectiva de les dones.

Escau destacar la definició que fa el principi de l’esmentat article 3 sobre la democràcia paritària i la participació paritària de dones i homes en els afers públics: els poders públics han de promoure la participació dels grups i les associacions que defensen els drets de les dones en l’elaboració i l’avaluació de les polítiques públiques, i també la representació paritària en la composició dels òrgans col·legiats, de direcció, de participació, de representació, consultius, tècnics i científics, en

47 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “Reflexiones sobre la participación del ciudadano en las funciones administrativas en el sistema constitucional español”. Revista catalana de dret públic, núm. 37, 2008, pàg. 234.

els tribunals i en els espais de presa de decisions, definició que es complementa amb el deure que estableix el principi sisè, relatiu a la perspectiva de les dones: els poders públics han de fer valer les aportacions de les dones en la construcció, el manteniment i la transformació de la societat; fer visibles i reconèixer les diferències, les singularitats i les particularitats territorials, culturals, ètniques, religioses, personals, d’edat, estat de salut, socioeconòmiques i d’orientació i identitat sexuals de dones i homes sense exclusions; reconèixer les dones com a subjectes socials, econòmics i polítics, i destacar les experiències vitals tant de dones com d’homes.

Així mateix, i en connexió amb aquests principis d’indubtable projecció en la participació ciutadana, cal destacar l’article 19 de la llei, que introdueix el deure dels poders públics de procurar d’atenir-se al principi de presència paritària de dones i homes en el repartiment del poder polític, i fomentar la participació de les dones en àrees o càrrecs en què són poc presents.

En segon lloc, malgrat les dificultats implícites en la seva articulació, hi hem de situar la participació de la infància, en ordre al que preveu l’article 12 de la Convenció de drets dels infants de 198948 , el dret de llibertat d’expressió reconegut per l’article 10 del Conveni europeu de drets humans i l’Estratègia del Consell d’Europa per als drets dels nens i les nenes (2016-2021)49 , que reconeix el dret dels infants a ser escoltats i a participar en les decisions que els afecten, com a persones i com a grup. I això enllaça amb el rol previst a l’article 48 CE respecte de la joventut i en l’article 27.5 i 27.7 CE pel que fa a la participació dels alumnes en el control i en la gestió de tots els centres sostinguts per l’Administració amb fons públics, en els termes que la llei estableixi.

En aquest sentit, un exemple de previsió de participació dels infants, en el dret positiu, el trobem en l’exposició de motius i en l’article 54 de la Llei 7/2017, de 27 de desembre, de participació ciutadana d’Andalusia, que estableix un seguit de mesures de participació de la infància, entre les quals hi ha mesures de foment de la participació en el sistema educatiu, la creació d’òrgans de participació formats per nens i nenes, així com enquestes sobre les opinions i el benestar subjectiu de nens, nenes i adolescents, per tal de poder identificar els problemes i expectatives de la població infantil.

En tercer lloc, cal afrontar un dels grans col·lectius silenciats de la nostra època: la tercera edat o, dit en termes anglosaxons, la participació del col·lectiu “sènior”. Si socialment es pot constatar

48 BOE núm. 313, de 31 de desembre de 1990, pàg. 38897 a 38904. 49 Accessible al web següent: https://rm.coe.int/estrategia-del-consejo-de-europa-para-los-derechos-de-los-ninos-y-las-/1680931c9a.

la seva injusta marginació, de la qual no es parla tan sovint com caldria, l’expansió de les tecnologies de la informació i comunicació (TIC) han posat en evidència aquesta realitat punyent de la societat contemporània. No deixa de ser significatiu que la Llei 7/2017, de 27 de desembre, de participació ciutadana d’Andalusia, que citem sempre de forma elogiosa, situa aquest col·lectiu dins l’article 2.g, dedicat a les finalitats de la norma, en els termes següents: Fomentar especialmente la participación social de las mujeres, de las personas menores de edad, de las personas mayores y de los colectivos en situación de vulnerabilidad50 .

I per què ens fixem en aquests col·lectius? Per quina raó han de tenir un tractament diferenciat? Per quin motiu hi hem de desplegar una diligència superior, un dret de deguda cura, de bona administració? Sens perjudici de les moltes o poques normes que així ho preveuen, la darrera resposta, que és l’essencial, es troba en l’article 1 de la Declaració universal dels drets humans de 1948: Tots els éssers humans neixen lliures i iguals en dignitat i en drets. La dignitat de l’ésser humà51 , proclamada abans que el dret a la vida, és precisament el fonament dels drets humans i el seu reconeixement és la pedra angular a partir de la qual interpretar l’ordenament jurídic.

Conclusions

Atesa l’escassa regulació normativa sobre la participació ciutadana en les potestats administratives discrecionals, que com hem vist no passa de ser un tràmit en què es possibilita la participació a través del Portal de la transparència de l’Administració pública corresponent, caldrà estar molt atents a les dades concretes de com es realitza aquesta participació, de les estadístiques que es publiquin sobre el grau de participació i la qualitat d’aquesta i, en conseqüència, anar veient com s’obre pas aquest mecanisme de participació. Si tenim en compte que en els darrers anys les administracions públiques s’han centrat en la implementació de la legislació de transparència, que és un requisit sine qua non del govern obert, resulta lògic que no hi hagi encara prou dades significatives sobre la implantació del govern obert. Tanmateix, comencen a aflorar algunes dades: en dates recents, l’Alianza para el Gobierno Abierto ha publicat un informe52 d’avaluació del III Pla de govern obert a Espanya, finalitzat el 2019, en què es limita a avaluar determinats indicadors, dels quals podem destacar-ne el relatiu a l’educació en govern obert, és a dir, les accions de sensibilització de la ciutadania per impulsar aquesta eina de participació.

Ens trobem, doncs, en un moment incipient d’implementació dels mecanismes de govern obert que encara no permet oferir-nos dades estadístiques concloents sobre el seu abast real ni, el que és més important, aclarir-nos quina és la seva incidència en les decisions administratives i de política governamental que han estat objecte de participació o si, per contra, ha acabat

50 Addicionalment, tot això ens portarà, posteriorment, ja en un pla constitucional, a plantejar-nos l’estatut jurídic de les minories i la seva protecció en el marc dels instruments de democràcia participativa. 51 Escau fer un merescut elogi de les classes del curs de drets humans que, fa trenta anys, impartia el vicepresident emèrit del Tribunal Constitucional, Eugeni Gay Montalvo, i en les quals ens explicava de manera emfàtica l’extraordinari valor jurídic del reconeixement de la dignitat de l’ésser humà que es conté a l’article 1 de la Declaració universal dels drets humans de 1948. 52 L’informe publicat el 7 de febrer de 2022 és accessible al web següent: https://www.opengovpartnership.org/es/documents/spain-implementation-report-2017-2019/.

convertint-se en una pseudoparticipació pública o audiència ampliada, per més essencial que pugui ser des de l’òptica del control de legalitat administrativa.

Després d’analitzar quin és l’espectre administratiu del govern obert, i encara que hem constatat que som just a les beceroles del recorregut jurídic d’aquesta nova tècnica participativa, escau analitzar en l’epígraf següent quin és el seu espectre constitucional.

L’espectre constitucional del govern obert

Una anàlisi multinivell

La projecció constitucional del govern obert ha de ser abordada des de la perspectiva del constitucionalisme multinivell53 , això és, analitzant tant la Constitució estatal com aquelles normes institucionals bàsiques que ostenten funcions materialment constitucionals, que en el nivell supraestatal és el dret originari de la Unió Europea i que, en l’àmbit subestatal és el dret estatutari, en el nostre cas, l’Estatut d’autonomia de Catalunya.

Aquesta aproximació metodològica constitucional impulsada des de fa dues dècades per la professora Teresa Freixes és, d’altra banda, força coherent amb el que la ciència política analitza des de la perspectiva de la governança multinivell, o el terme que –conscientment o no─ s’ha vingut a significar com a cogovernança. En altres paraules, si estem analitzant un nou model relacional que afecta la forma de governar, no podem ignorar, ans al contrari, que les decisions polítiques i legislatives més importants tenen un vessant multinivell i que, al seu torn, la seva materialització constitucional ha de ser coherent i ha de respondre a unes mateixes coordenades i principis constitucionals.

Amb tot, i resulta notori, els problemes de legitimitat democràtica de la Unió Europea tenen unes particularitats que els diferencien de la problemàtica en l’àmbit estatal i subestatal, per bé que la qüestió essencial sobre la fonamentació constitucional de la governança com a expressió de la democràcia participativa és comuna en els tres àmbits analitzats.

L’Estat democràtic i la democràcia representativa

Si examinem aquest nou model relacional que proposa la definició legal de govern obert des de la perspectiva constitucional, observem que, certament, l’article 1 de Constitució espanyola defineix l’Estat com a social i democràtic de dret, que propugna, entre d’altres, el pluralisme polític com a valor superior del seu ordenament jurídic. Acte seguit, però, l’article 6 circumscriu l’expressió del pluralisme polític als partits polítics. I, encara que en termes diferents, l’article 10.4 del Tractat de la Unió Europea (TUE) preveu que els partits polítics a escala europea contribuiran a formar la consciència política europea i a expressar la voluntat de la ciutadania de la UE.

53 Sobre el constitucionalisme multinivell i la seva relació amb el Llibre blanc de la governança europea de 2001, vid. FREIXES SANJUÁN, Teresa; “Constitucionalismo multinivel: España y la Unión Europea”. PENDÁS, Benigno (Dir.); España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas. Tomo II. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2018. Pàgs. 1935-1949.

I aquest pluralisme polític, circumscrit constitucionalment al sistema de partits polítics, s’expressa, d’acord amb l’article 66.1 CE, a les Corts Generals, que representen el poble espanyol, titular de la sobirania nacional, així com, en les matèries en què tenen competència, a les Corts Generals i a les assemblees legislatives de les comunitats autònomes. És el que la doctrina ha vingut a definir com a sistema de democràcia representativa, en el qual el Govern és conformat per una relació fiduciària amb el poder legislatiu.

Aquest mateix esquema es reprodueix, mutatis mutandi, en l’ordenament estatutari de les comunitats autònomes. En canvi, en el dret europeu, l’article 10 del Tractat de la Unió Europea (TUE) disposa de manera clara que el funcionament de la UE es fonamenta en la democràcia representativa, si bé la representativitat es bifurca en dos sentits: per una banda, els ciutadans són representats directament en el Parlament Europeu, mitjançant eleccions per sufragi universal directe; d’altra banda, els governs dels estats membres queden representats en el Consell. Pel que fa a les garanties de la participació política, l’article 23.1 CE garanteix el dret fonamental dels ciutadans a participar, directament o a través dels seus representants, en els assumptes públics.

En aquest aspecte, l’article 10.3 TUE preveu que tot ciutadà europeu té dret a participar en la vida democràtica de la Unió, així com es preveu que les decisions seran adoptades de la forma oberta i més propera possible als ciutadans.

I en l’àmbit autonòmic, cal destacar que a l’article 29 EAC es reconeix de forma molt àmplia el dret de participació, ja sigui de manera directa o per mitjà de representants, en els termes establerts per l’Estatut i les lleis, destacant-ne, als efectes que aquí analitzem, el dret a promoure iniciatives legislatives, a participar, directament o per mitjà d’entitats associatives, en el procés d’elaboració de les lleis del Parlament, així com dret a promoure la convocatòria de consultes populars per la Generalitat i els ajuntaments, en matèria de les competències respectives, en la forma i amb les condicions que les lleis estableixen.

Així mateix, i des d’un enfocament més general –que va més enllà de la participació política stricto sensu─, l’article 9.2 CE disposa que correspon als poders públics promoure les condicions per tal que la llibertat i la igualtat de l’individu i dels grups en els quals s’integra siguin reals i efectives. Aquest és un mandat que suposa una condició necessària per, al seu torn, fer efectiu el deure constitucional de facilitar la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social.

Consegüentment, situats en el marc constitucional de democràcia representativa, és el Parlament qui té assignada, entre d’altres, la funció de formació del Govern, i és el Govern qui, investit amb la confiança del Parlament, dirigeix la política general i l’Administració pública. És aquest, doncs,

el marc constitucional que habilita el Govern per aprovar el seu Pla de Govern, és a dir, quines seran les directrius del poder executiu durant la legislatura i el marc que, en definitiva, marcarà l’exercici de les potestats administratives atribuïdes al Govern. Fora d’aquest marc, certament el principi democràtic és molt més ampli que la seva manifestació representativa i, de fet, la mateixa Constitució preveu teòricament possibles mecanismes participatius de democràcia directa, com ara la possibilitat prevista per a la reforma constitucional que requereix d’un referèndum, sens perjudici que sobre aquesta qüestió hi ha altres enfocaments jurídics en el sentit de considerar el referèndum com a manifestació de democràcia semidirecta, perquè el poble no tria les preguntes, mentre que democràcia directa serien els governs assemblearis dels consells oberts en l’àmbit local i dels landgeminde suïssos.

Situats en el context constitucional de democràcia representativa, hem de preguntar-nos, en primer lloc, quin és l’espai constitucionalment possible per tal que puguin articular-se mecanismes de democràcia participativa.

La “crisi” de la democràcia representativa

Un dels motius que expliquen la irrupció de les noves formes de governança pública és, sens dubte, la crisi experimentada pel model de democràcia representativa arreu, ja sigui en l’esfera local, autonòmica, estatal i supraestatal.

Una de les crítiques més unànimes ha estat adreçada al sistema de partits polítics i a la llarga llista de casos de corrupció que han jutjat els tribunals, alhora que ha anat acompanyada d’una gairebé constant en les ràtios d’abstenció a tota mena d’eleccions. En aquest sentit, escau citar el que Garrorena denomina “deslegitimació del sistema democràtic”54 .

Cal advertir que si la crisi està en el model de democràcia representativa, això no només afecta el poder executiu i el legislatiu, sinó que també afecta directament el sistema institucional, la multiplicitat d’òrgans la formació dels quals requereix el nomenament per part del que s’anomena “sistema de partits”. Per això, difícilment podran tenir gaire credibilitat la conformació de nous marcs legislatius que repeteixen sempre l’esquema de “nova regulació” i “òrgan supervisor independent” (vegi’s la legislació de protecció de dades, de transparència, etc.), perquè retornem sempre al punt de partida del sistema representatiu.

Des d’aquesta perspectiva, resulta comprensible que des dels poders públics s’estigui apostant darrerament per oferir uns nous estàndards de transparència, codis ètics, mesures de retiment de comptes i que, a través del govern obert, es creïn mecanismes per vehicular la participació de la ciutadania en les decisions governamentals.

Tanmateix, crec que tota reacció a una crítica del sistema de democràcia representativa, per més justificada que estigui, no ens pot portar a incrementar la deslegitimació institucional del sistema, ja que les conseqüències serien devastadores i segurament acabarien per deslegitimar irresponsablement fins i tot qualsevol proposta alternativa. La qüestió és examinar

54 GARRORENA MORALES, Ángel; “Democracia, participación y representación. La crisis actual de la democracia participativa. ¿Qué hacer?” Participación, representación y democracia: actas del XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. València, 2016, pàg. 70.

detingudament quins són els principis jurídics constitucionals que permetin enfortir i millorar l’Estat social i democràtic de dret.

La concentració de la potestat legislativa en el model de democràcia representativa: govern representatiu i govern obert

No descobrim cap novetat si constatem que, malgrat l’aparent divisió de poders que preveu la Constitució, pel que fa a la potestat legislativa s’ha experimentat en les darreres dècades una progressiva vis atractiva del poder executiu, fins al punt que la immensa majoria de lleis que s’aproven55 ho són a conseqüència de la iniciativa legislativa governamental, a través dels projectes de llei.

A aquest fenomen, que s’ha normalitzat sense gaires escarafalls, hi hem d’afegir una certa anomalia constitucional pel que fa a la proliferació de l’ús de la figura del decret llei, inicialment a l’àmbit estatal i, posteriorment, amb la seva incorporació als estatuts d’autonomia, també a l’autonòmic, cosa que ha motivat una interessant doctrina del Tribunal Constitucional que ve a posar ordre i estableix un seguit de requisits per exercir aquesta potestat.

Sigui en un o altre cas, la qüestió principal és que, per més que es respecti escrupolosament el procediment de debat i tramitació parlamentària, l’autèntic debat sobre aquests projectes de llei o decrets llei es produeix abans d’arribar al Parlament, és a dir, es tracta d’un procés d’elaboració i debat que té lloc en l’esfera governamental, moltes vegades donant peu fins i tot a concertació amb els agents socials i grups més representatius. La qual cosa situa el poder legislatiu més aviat en una posició de quasi “contrapoder”, i converteix el Parlament en un participant ex post del procés de presa de decisions legislatives que li ha vingut prèviament elaborat, debatut i fins i tot pactat per part del poder executiu. I si hi afegim el funcionament del sistema de partits polítics, veurem com moltes vegades la majoria parlamentària que dona suport al govern de torn actua merament com a “corretja de transmissió” de l’executiu. Dit això, hem de reconèixer que el mateix marc legislatiu també pot donar lloc a períodes en els quals, per raó de la fragmentació política, els governs no ostentin majoria absoluta o suficient i les seves iniciatives legislatives acabin experimentant importants vicissituds en la tramitació parlamentària56 .

En conclusió, ens trobem davant d’un model governamental de matriu representativa que es veu en la necessitat d’implementar mecanismes de participació de la ciutadania. És doncs en aquest context que hem de situar, precisament, la dimensió constitucional del govern obert i l’esforç governamental per legitimar democràticament l’exercici de la seva potestat normativa.

55 Cal aclarir que el fet que la majoria de lleis aprovades provinguin de projectes de llei no vol dir que sigui per la inexistència de proposicions de llei. Al contrari, si fem una ullada als webs del Parlament de Catalunya o del Congreso de los Diputados, s’adverteix que hi ha moltes més proposicions de lleis en tràmit que no pas projectes de llei. 56 Sobre aquest fenomen, i en una comparativa entre els sistemes constitucionals italià i espanyol, vid. MANCILLA i MUNTADA, Francesc; “Le radici che cambiano – Parte I:Prospettive Giuridiche ed Economiche della Riforma Costituzionale in Italia”. 2017. Diritto.it (https://www.diritto.it/le-radici-cambiano/).

La Constitució i les formes de democràcia participativa

L’aposta del legislador constituent per la democràcia representativa i una certa desconfiança respecte dels mecanismes participatius ha fet que, si bé apareixen dispersos a la Constitució un seguit de mecanismes participatius, a la pràctica han acabat essent residuals o, com a molt, essent considerats com a mecanismes complementaris respecte del sistema de democràcia representativa.

Així mateix, també podríem interpretar que el dret de petició previst a l’article 29 CE, i a l’article 29.5 EAC és un mecanisme participatiu, si bé no hi ha unanimitat doctrinal en aquesta matèria.

Un altre exemple de participació ciutadana és el cas dels jurats populars regulat a l’article 125 CE, i desenvolupat per la Llei orgànica 5/1995, de 22 de maig, del Tribunal del Jurat.

En l’exposició de motius de la Llei del Jurat s’hi fan algunes reflexions que, sense més comentaris, val la pena reproduir en la seva literalitat, quan es diu que nos encontramos, de una parte ante una modalidad del ejercicio del derecho subjetivo a participar en los asuntos públicos, perteneciente a la esfera del «status activae civitatis», cuyo ejercicio no se lleva a cabo a través de representantes, sino que se ejercita directamente al acceder el ciudadano personalmente a la condición de jurado. De ahí que deba descartarse el carácter representativo de la Institución y deba reconocerse exclusivamente su carácter participativo y directo i s’afirma que la Ley parte de la concepción de que el Estado democrático se caracteriza por la participación del ciudadano en los asuntos públicos. Entre ellos no hay razón alguna para excepcionar los referidos a impartir justicia, sino que por el contrario se debe establecer un procedimiento que satisfaga ese derecho constitucional de la forma más plena posible.

No se trata, en definitiva, de confiar en la capacidad de los ciudadanos, como si fuera tolerable en un sistema democrático la alternativa negativa. Se trata sólo de tener por superadas cualesquiera razones explicativas no ya de su discutible fracaso histórico, sino de su autoritaria y antidemocrática suspensión57 .

Un altre dels tradicionals mecanismes participatius de democràcia participativa previstos a la Constitució és el cas de la iniciativa legislativa popular, prevista a l’article 87.3 CE, que requereix 500.000 signatures per a la seva formulació. Mecanisme que ha estat replicat en l’àmbit autonòmic, per exemple, en l’article 62.1 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC), o l’europeu mitjançant el procediment previst en l’article 11.4 del Tractat de la Unió Europea (TUE) i a l’article 24 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE).

Teòricament, la iniciativa legislativa popular té la potencialitat de permetre que sigui la ciutadania la que decideixi directament quina concreta decisió política vol que es tramiti com a proposició de llei, per bé que, d’acord amb els articles 126 i 137 del Reglament del Congrés, no hi ha dret que s’aprovi la llei amb aquella redacció i fins i tot el Congrés pot rebutjar la seva presa en consideració.

57 En el mateix sentit, no podem deixar de recordar la memorable exposició de motius, signada per Alonso Martínez del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ara bé, la realitat és que el seu ús ha estat francament escàs i això, almenys en part, la doctrina58 ho atribueix a les moltes limitacions a què la Constitució ha sotmès aquesta iniciativa legislativa, ja que en queden excloses, en primer lloc, la reforma de la Constitució i pràcticament les decisions legislatives més transcendentals: les lleis orgàniques, la regulació dels drets fonamentals, sens perjudici de l’elevada xifra de firmes que es requereix ─500.000 signatures que l’any 1978 amb una població de 37 milions de persones representaven un percentatge superior respecte de la població quaranta-quatre anys més tard.

El govern obert com a forma de democràcia participativa

Situats en un marc constitucional en el qual es privilegien els mecanismes de democràcia representativa, des de posicions doctrinals diverses s’ha vingut a reconèixer una funció complementària al que el Tribunal Constitucional ha denominat com a fenòmens de democràcia participativa.

En aquest context, i situats en el segle xxi, amb la perspectiva d’un futur plausible en què es generalitzi el sistema de vot electrònic en les eleccions al Parlament europeu, a les Corts Generals, als parlaments autonòmics i a les corporacions locals, hem de preguntar-nos, des de la perspectiva del ciutadà, quina seria la diferència entre emetre un vot electrònic per a uns comicis parlamentaris i emetre la seva opinió, per mitjà digital, i amb les mateixes garanties, en el marc d’un procés participatiu a través del Portal de la transparència.

Una primera resposta està en què si hi ha algun frau en el recompte per part d’un hacker, és molt més greu si això passa en unes eleccions, mentre que si això passa en un procés participatiu seria un problema important però no afectaria de manera tant rellevant el funcionament del sistema.

Deixant de banda aquesta primera eventualitat, i entrant al fons de la naturalesa de la participació, per al ciutadà la diferència pot residir bàsicament en què, mentre en un cas està escollint els seus representants, en l’altre cas, està participant en una decisió que durà a terme el Govern o l’Administració pública. Però el fonament de la seva participació és essencialment el mateix: es tracta d’una participació democràtica. En conseqüència, si des de l’esfera del dret administratiu s’ha construït un procés participatiu de la ciutadania i s’ha configurat com a dret públic subjectiu, cal preguntar-nos quina és la seva transcendència constitucional.

58 PRESNO LINERA, Miguel Ángel; “La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control”. Participación, representación y democracia: actas del XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. Valencia, 2016, pàg. 213.

Certament, una majoria de la doctrina –i fins ara la jurisprudència del Tribunal Constitucional– ha delimitat el dret fonamental a la participació política de l’article 23 CE a l’àmbit de la democràcia representativa. Tanmateix, si la participació ciutadana en el govern obert es pot qualificar de participació essencialment política, no veiem quin argument pot negar-li el seu reconeixement i empara dins l’espectre d’aquest dret fonamental. D’altra banda, si abordem aquesta qüestió des de la doctrina del constitucionalisme multinivell, i examinem, juntament amb la Constitució, les altres normes que, en els diferents subordenaments europeu, estatal i autonòmic, regulen aquesta participació, podem observar que en el marc europeu i autonòmic s’està obrint pas un estàndard comú de reconeixement del dret a la participació de la ciutadania com a dret polític. Així ho reconeix la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea, que és dret intern, i molts dels estatuts d’autonomia de segona generació, singularment el cas de l’Estatut d’autonomia de Catalunya. En efecte, l’article 29.1 EAC, relatiu al dret de participació, ha estat força més explícit, en preveure que els ciutadans de Catalunya tenen dret a participar en condicions d’igualtat en els afers públics de Catalunya, de manera directa o bé per mitjà de representants, en els supòsits i en els termes que estableixen aquest Estatut i les lleis.

En aquest sentit, una interpretació constitucional multinivell ens porta a considerar que la participació ciutadana en què s’expressa el govern obert ha de tenir rang i empara constitucional més enllà de l’article 105 CE, tot passant a integrar-se en el dret fonamental de participació política de l’article 23.1 CE.

Conclusions i algunes propostes

La configuració jurídica del govern obert i la seva aplicació per part de les diverses administracions públiques en els diferents nivells en què s’estructuren els àmbits competencials local, autonòmic, estatal i de la Unió Europea, han posat de manifest que des del dret administratiu s’està transcendint a una esfera constitucional, sense que disposem d’una arquitectura jurídica constitucional i multinivell que hi pugui donar una resposta plenament satisfactòria.

En aquest sentit, caldrà observar quines són les tensions del sistema constitucional quan s’enfrontin models de presa de decisions essencialment participatius amb unes estructures dissenyades des d’una òptica merament representativa. La qual cosa ens pot dur a un escenari on, per contrast, resulti inversament més fàcil operar canvis de calat constitucional en el si de la regulació administrativa, que no pas en el seu marc propi, que és la interpretació o fins i tot l’eventual reforma constitucional, per tal d’evitar hipotètics escenaris de bloqueig institucional, en els quals ni es pugui canviar ni es vulgui continuar com abans.

Per concloure, cal dir que si bé estem encara en una fase de construcció dels models de participació ciutadana en el marc del govern obert, és a dir, essencialment en el territori del dret administratiu, i mentre en la societat s’està sedimentant la cultura de la governança i la bona administració, haurem de plantejar-nos de manera realista quin és el rol de la democràcia participativa en el nostre sistema constitucional.

No voldria finalitzar aquest treball sense formular dues propostes:

La primera proposta seria la promoció de la cultura de la participació ciutadana en els afers públics, juntament amb una cultura de valors de bona administració, transparència i bona governança. En definitiva, es tracta de potenciar el “ciutadà actiu” al qual es referia Norberto Bobbio. Una bona manera de començar seria impulsar un programa de participació escolar, i de fet, l’article 27.5 i 27.7 CE ja ens dona una cobertura per actuar en aquest sentit.

La segona proposta incideix més en la concreta regulació del govern obert. Tenint en compte la naturalesa essencialment voluntària de la participació ciutadana i atès que es tracta d’una relació bidireccional entre ciutadania i poder públic, és a dir, entre dos extrems molt diferenciats, penso que un excés de regulació administrativa no fora el camí més indicat per tal de fer prosperar aquesta xarxa relacional i obtenir-ne resultats positius.

En canvi, sí que seria indicat avançar a nivell constitucional en el reconeixement de drets fonamentals que emparin i “apoderin” realment la ciutadania en la seva voluntat de participació democràtica. Un primer pas seria el reconeixement de la transparència i la bona administració com a drets fonamentals, un segon pas podria ser l’ampliació de l’espectre del dret de participació política de l’article 23.1 CE per emparar el govern obert, i un tercer pas seria articular una reforçada protecció constitucional dels drets de les minories i del deure de consideració transversal de la perspectiva de gènere com a part integrant del deure de bona administració.

En altres paraules, en l’esdevenidor immediat caldria reforçar bé els drets fonamentals que realment “apoderin” la ciutadania i, mentre es va desenvolupant el govern obert, aplicar un criteri de flexibilitat regulatòria. En aquest sentit, només cal recordar que la Unió Europea no ha regulat encara una normativa general de procediment administratiu i no per això es deixa d’impulsar la governança.

En conclusió, l’espectre relacional del govern obert requereix, primer, de protecció constitucional per a la ciutadania i de flexibilitat en la regulació procedimental i, a mitjà termini, quan disposem de dades més significatives sobre com evoluciona aquesta governança, tant pel que fa a la participació com del resultat del seu control jurisdiccional, estarem en condicions d’abordar de manera realista l’encaix de la democràcia participativa en el sistema constitucional.

Francesc Mancilla i Muntada Advocat de la Generalitat de Catalunya

BIBLIOGRAFIA

- ARAGUÀS GALCERÀ, I; “La consulta previa en el procedimiento de elaboración de reglamentos autonómicos”. Revista Catalana de Dret Públic. (58). 2019. pàgs. 97-111.

- APARICIO PÉREZ, Miguel A; BARCELÓ SERRAMALERA, M. (Coords.); Manual de Derecho Constitucional. 3a ed. Atelier. Barcelona. 2016.

- BERNADÍ i GIL, X; CERRILLO i MARTÍNEZ, A; «Transparència, integritat i grups d’interès. Deu lliçons apreses de l’aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre». Revista Catalana de Dret Públic, núm. 55 (desembre 2017). P. 1-22, DOI: 10.2436/rcdp.i55.2017.3017.

- CAMINAL BADIA, M; Manual de ciencia política. Tecnos. Madrid. 2008.

- CASTEL GAYÁN, S; “Descentralización política, participación ciudadana y renovación jurídica: ¿hacia una democracia participativa?”. Revista Catalana de Dret Públic. Núm. 43. 2011. Pàgs. 279-316.

- CERRILLO MARTÍNEZ, A; Gobernanza, instituciones y desarrollo: homenaje a Joan Prats. Tirant lo Blanch. València. 2012.

- DÍEZ PICAZO, LM; “Apología de la deomocracia representativa”. BAÑO LEÓN, José Mª (Coord.). Memorial para la reforma del Estado. Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado. Tomo I. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2016, pàgs. 103-113.

- FREIXES SANJUÁN, T; “Constitucionalismo multinivel: España y la Unión Europea”. PENDÁS, Benigno (Dir.) España constitucional (1978-2018) Trayectorias y perspectivas. Tomo II. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2018. Pàgs. 1935-1949.

- GARCÍA HERNÁNDEZ, JR; “La mala salud de hierro de la democracia representativa en la España constitucional”. PENDÁS, Benigno (Dir.) España constitucional (1978-2018) Trayectorias y perspectivas. Tomo II. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2018. Pàgs. 1497-1510.

- GARCÍA GARCÍA, MJ; Democracia participativa y elaboración de normas europeas en el contexto de una legislación inteligente. Comares. Granada. 2019.

- GARRORENA MORALES, Á; “Democracia, participación y representación. La crisis actual de la democracia participativa. ¿Qué hacer?” Participación, representación y democracia: actas del XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. Valencia. 2016. Pàgs. 67-92.

- GIL ROBLES, JMª; “Democracia representativa y democracia participativa”. Tiempo de paz. Verano 2017. Núm. 125. Pàgs. 5-11. https://revistatiempodepaz.org/revista-125/.

- MALARET, E; “Bon govern, transparència i rendició de comptes. Reforçant i completant la legitimitat democràtica dels poders públics” . Revista Catalana de Dret Públic. Núm. 55 (desembre 2017). P. 23-47. DOI: 10.2436/rcdp.i55.2017.3062.

- MANCILLA i MUNTADA, F; “Breves reflexiones sobre la buena administración y el buen gobierno”. Diario LA LEY. Núm. 9689, de 4 de setembre de 2020; núm. 9689, 4 de setembre de 2020.

- MANCILLA i MUNTADA, F; La recepció a Catalunya del dret a una bona administració. La governança i el bon govern. Institut d’Estudis Autonòmics. Barcelona. 2014.

- PÉREZ ALBERDI, MR; “El modelo autonómico de democracia participativa: la situación a partir de la aprobación de los Nuevos Estatutos de Autonomía”. Oñati Socio-legal Series. V. 7. N. 5, 2017.

- PONCE SOLÉ, J; Manual de Fonaments del Dret Administratiu i de la Gestió Pública. 2ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2021.

- PONCE SOLÉ, J; El deber de buena administración y el derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y el ejercicio de la discrecionalidad. Lex Nova. Valladolid. 2001.

- PRESNO LINERA, MÁ; “La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control”. Participación, representación y democracia: actas del XII de la Asociación de Constitucionalistas de España. Tirant lo Blanch. Valencia. 2016. Págs. 201-234.

- RAMÍREZ NÁRDIZ, A; “¿Más participación igual a mejor democracia? Acerca de la crítica a la democracia participativa. Revista de Derecho Público. UNED. Núm. 94. Setembre-desembre 2015. Pàgs 183-218.

- SÁNCHEZ MORÓN, M; Derecho administrativo. Parte general. 16a Ed. Tecnos. Madrid. 2020.

- SÁNCHEZ MORÓN, M; “Reflexiones sobre la participación del ciudadano en las funciones administrativas en el sistema constitucional español”. Revista catalana de dret públic. Núm. 37. 2008. P. 223-245.

- RODRIGUEZ-PIÑERO i altres; Comentarios a la Constitución Española. BOE-Wolters Kluwert. Madrid. 2018.

- VALLÈS, J.M.; MARTÍ i PUIG, S;. Ciencia política. Un manual. Ariel. Barcelona. 2020.