DIRECTUM núm. 7

DIRECTUM

Revista d’anàlisi i actualitat jurídica Núm. 7

a propòsit de

L’eutanàsia i el suïcidi assistit en la Llei orgànica 3/2021, de 24 de març

1

Ramon Riu Fortuny

comentaris És abús, no violació: comentari a la Sentència núm. 3/2020 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya sobre el cas La Manada de Manresa

26

Maria Neus Panyella Carbó

El conveni urbanístic no limita la potestat de planejament, però el seu incompliment, segons doctrina del Tribunal Suprem, pot comportar indemnitzacions

32

Núria Romera i Santiago

transparència i bon govern

Control i justificació del destí de les assignacions econòmiques dels grups polítics municipals

38

Eva Martínez Serrano

Mediació com acció política

48

Sílvia Masmitjà Rodríguez

noves tecnologies

Les consultes populars no referendàries: perspectives de futur... en particular, la implementació del sistema del vot electrònic Anna Burgués Pascual Aranzazu Colom Nart

51

a propòsit de...

L’eutanàsia i el suïcidi assistit en la Llei orgànica 3/2021, de 24 de març

“Vitam brevem esse...”

Resum S’acaba d’aprovar la llei orgànica que regula l’exercici del dret a l’eutanàsia1. En aquest treball es fa un repàs d’alguns antecedents històrics, de la tendència emergent en altres estats cap a la despenalització de les pràctiques eutanàsiques o del suïcidi assistit, de les nombroses iniciatives legislatives en aquest sentit que s’havien proposat a les Corts espanyoles en els darrers vint-i-cinc anys, així com de la progressiva decantació del nostre ordenament jurídic vers la garantia de les pràctiques sanitàries que eviten el patiment a les persones en el final de la seva vida. Des d’aquest context, s’examina la regulació establerta per la nova llei orgànica, es valora el seu encaix en el marc normatiu de la Constitució espanyola i s’aporten algunes reflexions i comentaris sobre la seva aplicació i eficàcia en la garantia del dret a viure amb dignitat el procés de la mort.

Introducció El terme eutanàsia prové del llatí antic i anteriorment del grec, i significa bona mort o mort dolça, suau, sense agonia, sense patiment físic. Avui s’utilitza normalment per referir-se a la intervenció que posa fi a la vida d’un pacient sense perspectiva de cura, comptant amb la seva voluntat expressa i per tal d’evitar el seu patiment.

Tant l’eutanàsia com el suïcidi o, en general, la mort, han estat fins fa ben poc temes tabú en el nostre entorn sociocultural. Quasi bé no n’hem parlat i la majoria de nosaltres no n’hem llegit res.

I no deixa de ser una paradoxa, quan no hi ha res més cert que la mort, ni més incert que el moment en el qual hi arribarem. Estem immersos en un entorn sociocultural, econòmic i de comunicació, que malda per tenir-nos permanentment emmirallats en il·lusions de joventut eterna, de salut, de consum i de gaudiment. Però a poc que iniciem una recerca, ens trobem que el final de la vida ha estat un dels temes que han atret des del més antic, ho veiem en l’interès de 1

La Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia s’ha publicat al BOE núm. 72 del dia 25 de març de 2021.

1

la filosofia, de les arts, de la medicina i del Dret. A més, el suïcidi i l’eutanàsia han estat sempre unes qüestions controvertides, sobre les quals s’ha polemitzat des de diverses perspectives ètiques, religioses, filosòfiques i jurídiques.

En els darrers anys l’opinió pública s’ha vist sovint commoguda per la polèmica que ha envoltat alguns casos dramàtics relacionats amb l’eutanàsia o amb la col·laboració al suïcidi com, entre molts altres, el de Ramon Sampedro2, el del Dr. Luís Montes3, el de Mª José Carrasco4 o el de Maribel Tellaetxe5.

Al llarg de la segona meitat del segle XX han sobrevingut diverses circumstàncies, com els avenços científics en biologia i medicina i la cobertura dels serveis mèdics i assistencials per a una ampla capa de població. Aquests i altres factors han contribuït a una prolongació molt considerable de l’esperança de vida, de manera que són moltes les persones a Europa i als països més desenvolupats que mantenen una certa qualitat de vida fins a edats molt avançades, però també són moltes les persones per a les quals la darrera etapa de la seva vida és un llarg període de temps en situacions de gran dependència i greu deteriorament físic i cognitiu.

En una època de creixent sofisticació mèdica combinada amb esperances de vida més llargues, a moltes persones les preocupa tenir que veure’s obligades a perdurar en la vellesa o en estats de decrepitud física o mental avançada que entren en conflicte amb idees fortament mantingudes respecte la seva pròpia identitat personal.

Sentència del Tribunal Europeu de

Drets Humans dictada el 29 de juliol de 2002 en el cas Pretty v. United Kingdom (65.)

Aquesta nova realitat i l’avenç en el reconeixement dels principis democràtics, dels drets i les llibertats humanes i de les seves garanties, especialment pel que fa a la lliure determinació individual del desenvolupament de la pròpia personalitat, del dret a no patir tractaments inhumans i degradants, i a l’autodeterminació de la pròpia intimitat, han fet emergir també l’interès d’amples capes de població per diverses iniciatives que les poden permetre viure amb més dignitat el procés de la mort. Com va constatar el Tribunal Europeu de Drets Humans a la Sentència dictada el 29 de juliol de 2002 en el cas Pretty v. United Kingdom (65.): In an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, many people are concerned that they should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and

2

El seu cas -un mariner que per accident va quedar tetraplègic- és molt conegut, tant pel procediment judicial que va mantenir al llarg de 28 anys reclamant el dret a l'eutanàsia per poder morir dignament, com pel gran ressò mediàtic d’aquell procés i per la dramatització biogràfica que l’any 2004 se’n va fer en l’excel·lent pel·lícula “Mar adentro”, dirigida per Alejandro Amenábar i protagonitzada per Javier Bardem.

3 Metge anestesista, coordinador del Servei d’Urgències de l’Hospital Severo Ochoa de Leganés, que l’any 2004 es va veure acusat per la Conselleria de Sanitat de la Comunitat de Madrid, en l’anomenat “caso Leganés”, d’haver aplicat en 73 casos mètodes eutanàsics i mala praxis mitjançant sedacions a malalts terminals. Després d’un llarg procés judicial, l’any 2008 va ser absolt de totes les acusacions.

4 Després de 30 anys de patir esclerosi múltiple, va posar fi a la seva vida, assistida pel seu company, Ángel Hernández, que per aquest motiu ha estat objecte d’una acusació de violència de gènere i de cooperació al suïcidi, pendent de judici oral al llarg de 2021.

5 Malalta d’Alzheimer, que havia demanat que l’ajudessin a morir el dia que ja no reconegués al seu marit o als seus fills. El seu fill, el director de cinema Danel Aser Lorente Tellaetxe, l’any 2019 ha mostrat el cas en el documental “La Promesa“, que ha rebut diversos premis en mostres i festivals de cinema arreu del mon.

2

personal identity”6. En aquella Sentència el Tribunal va considerar que són els Estats els qui han de sospesar els riscos de despenalitzar i decidir si desitgen o no reconèixer legalment les pràctiques eutanàsiques, i que això és possible en el marc del dret a la vida privada de l'art. 8 del CEDH i els seus possibles límits.

Més recentment, el 14 de març de 2013, en la Sentència Gross v. Switzerland, el TEDH va reconèixer el dret d'una sol·licitant d'edat avançada a morir, fins i tot, amb independència de la seva condició clínica, i va entendre que la manca de seguretat jurídica que presenta la legislació suïssa sobre el subministrament de les substàncies que havia sol·licitat per poder posar fi a la seva vida vulnerava el seu dret al respecte a la vida privada de l'art. 8 del CEDH, que compren els drets a l’autonomia i lliure desenvolupament de la personalitat7.

En l’actualitat, diversos estats compten amb legislacions que han despenalitzat i regulat l’eutanàsia i/o el suïcidi assistit8, mentre que en altres s’han consolidat criteris jurisprudencials9 6

Una possible traducció seria: En una època de creixent sofisticació mèdica combinada amb esperances de vida més llargues, a moltes persones les preocupa tenir que veure’s obligades a perdurar en la vellesa o en estats de decrepitud física o mental avançada que entren en conflicte amb idees fortament mantingudes respecte la seva pròpia identitat personal.

7 Aquesta sentència, aprovada per majoria de la Secció segona del TEDH, va ser apel·lada i anul·lada per la de la Gran Sala de 30 de setembre de 2014, per una qüestió de forma, ja que la demandant havia mort mentre es tramitava el procés i aquest fet no s’havia posat de manifest al TEDH. Un comentari d’aquesta sentència i de la jurisprudència en relació amb l’eutanàsia l’ofereix Ekain Payán Ellacuria “Análisis jurídico-penal de la Ley Orgánica de regulación de la eutanasia: una propuesta de lege ferenda” - e-Eguzkilore. Zientzia Kriminologikoen Aldizkari Elektronikoa/Revista Electrónica de Ciencias Criminológicas Número 5, 2020, 5. Zenbakia.

8 A Holanda l’1 d’abril de 2002 va entrar en vigor la Llei de verificació de l’acabament de la vida a petició pròpia i auxili al suïcidi; a Bèlgica, la llei relativa a l’eutanàsia, de 28 de maig de 2002, complementada per la llei de 10 de novembre de 2005, relativa a la funció dels farmacèutics i la disponibilitat de les substàncies eutanàsiques, i la llei de 28 de febrer de 2014, relativa a l’eutanàsia dels menors; a Luxemburg, les dues lleis de 16 de març de 2009, una relativa a les cures pal·liatives, les voluntats anticipades i l’acompanyament al final de la vida, i l’altra sobre l’eutanàsia i l’assistència al suïcidi; als EUA, les lleis de la mort digna dels estats d’Oregó de 1994, de Washington de 2008, de Vermont de 2013, de Califòrnia i de Colorado de 2016, del districte de Columbia de 2016/2017, de Hawaii de 2018/2019, de Maine i de New Jersey de 2019; al Canadà, la llei del Quebec de 10 de juny de 2014 relativa als tractaments al final de la vida i la llei federal de 17 de juny de 2016 de modificació del codi penal i altres lleis per l’ajuda mèdica a la mort. Aquestes disposicions es poden consultar al dossier legislatiu núm. 67, que facilita la Direcció d’Estudis Parlamentaris, disponible a l’adreça de la pàgina web del Parlament de Catalunya https://www.parlament.cat/web/documentacio/recursos-documentals/dossierlegislatiu/sumari/index.html?p_id=DOSSIER_LEG_67 juntament amb la resta de la documentació parlamentària que va acompanyar la preparació de la proposició de llei orgànica que el Parlament de Catalunya va presentar el mes de setembre de 2017 al Congrés dels Diputats, per a la reforma del Codi Penal, de despenalització de l’eutanàsia i l’ajut al suïcidi. A més, a Austràlia, l’estat de Victòria va aprovar la llei núm. 61, de l’any 2017, de la mort voluntària assistida, l’estat de Western Austràlia va aprovar en termes molt similars la llei núm. 27, de 2019. A Nova Zelanda, la Llei de la elecció del final de la vida, de 16 de novembre de 2019. Així mateix, a Suïssa, l’art. 114 del Codi Penal que està en vigor des de 1942, no penalitza la cooperació al suïcidi de qui ni n’ha estat inductor, ni de qui té interès propi en la mort del suïcida. A Suècia ni el suïcidi ni la cooperació al suïcidi han tingut tipificació al Codi penal. A l’Uruguai l’art. 37 del Codi penal faculta als jutges per exonerar de pena a qui causa un “homicidio piadoso”, sol·licitat reiteradament per la persona que desitja morir, en considerar-ho una causa d’impunitat.

9 Entre d’altres, a Colòmbia les Sentències de la Corte Constitucional C-239/1997, de 20 de maig, T-970/14, T-544/17 i T-721/17 van, primer, reconèixer i, davant la inactivitat del legislador, també van aportar uns criteris reguladors del dret dels malalts a rebre ajuda activa per morir, ja sigui en la forma de suïcidi assistit o d’eutanàsia; una bona anàlisi d’aquestes Sentencies es troba a l’article de Carmen Tomás-Valiente Lanuza a la Revista Española de Derecho Constitucional núm. 116 (2019). A l’Estat de Montana, als USA, també s’ha consolidat una jurisprudència que despenalitza aquestes activitats; així ho esmenta Isidoro Martín Sánchez a l’article publicat a la Revista Derecho y Salud, vol. 30, núm. 2, de juliol-desembre 2020. A Alemanya no estava penada la cooperació al suïcidi, però si “l’homicidi a petició”, que equival a l’eutanàsia, i ja hi havia jurisprudència que absolia els metges que cooperaven al suïcidi de pacients, però la Sentència del Tribunal Constitucional Federal de 26 de de febrer de 2020 va declarar inconstitucional el paràgraf 217 del Codi Penal, vigent des de 2015, que imposava penes de presó qui ajuda a morir una persona que

3

que han conduit a una despenalització d’aquestes pràctiques en determinades supòsits. Són molts més els estats que compten amb legislacions reguladores del dret de cada persona d’establir un testament vital o document de voluntats anticipades respecte les intervencions i els tractaments terapèutics que se li podran o no aplicar quan es trobi en una situació en la qual ja no pugui manifestar la seva voluntat. A més, des de l’entrada en vigor del Conveni per a la protecció dels drets humans i la dignitat de l'ésser humà respecte les aplicacions de la biologia i la medicina, signat a Oviedo el 4 de 10 abril de 1997 , en el marc del Consell d’Europa, s’ha fet plenament efectiu el reconeixement del dret al consentiment lliure i informat del pacient, que l’habilita a rebutjar qualsevol intervenció o tractament mèdic sobre la seva persona, fins i tot quan rebutjar determinades intervencions o tractaments comporti un risc de mort imminent.

La Generalitat de Catalunya, altres Comunitats autònomes i l’Estat espanyol ja compten amb una legislació que reconeix aquests drets del pacient, i la possibilitat d’establir testaments vitals o documents de voluntats anticipades, però ara el legislador estatal fa un pas més i s’ha sumat a la tendència emergent en les societats occidentals en aprovar la nova regulació de l’eutanàsia.

A continuació farem un petit repàs d’alguns antecedents històrics i legislatius abans d’examinar la nova llei orgànica i aportar unes reflexions i comentaris sobre la problemàtica que es pot plantejar en la seva aplicació.

desitja acabar amb la seva pròpia vida i va considerar que la vida no pot ser tutelada contra la voluntat del seu titular, ja que el lliure desenvolupament de la personalitat de totes les persones inclou la llibertat per acabar amb la pròpia vida i el dret a rebre l’assistència de tercers; Joan Carles Carbonell Mateu ha fet un comentari d’aquesta Sentència a la revista DMD núm. 82, agost 2020, pàg. 10-12 (https://derechoamorir.org/2020/08/04/revista-de-dmd-no82/). Al Regne Unit el suïcidi està consentit, mentre que l’ajut al suïcidi està penalitzat, però tota vegada que diverses resolucions jurisdiccionals no imposaven condemnes, l’any 2010 es va establir un protocol d’excepcions, vinculant per a les autoritats policials i judicials, actualitzat l’any 2014 (Suicide: Policy for Prosecutors in Respect of Cases of Encouraging or Assisting Suicide, Legal Guidance, Violent crime, Issued by The Director of Public Prosecutions) de manera que en determinats casos d’auxili al suïcidi en la part final de la vida, ni tant sols s’obre enjudiciament; així s’exposa a l’Informe de 6 d’octubre de 2020, del Comité de Bioética de España sobre el final de la vida y la atención en el proceso de morir, en el marco del debate sobre la regulación de la eutanasia: propuestas para la reflexión y la deliberación, pàg. 71, disponible a http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/Informe%20CBE%20final%20vida%20y%20la%20atencion%2 0en%20el%20proceso%20de%20morir.pdf.

10 Ratificat per Espanya i publicat al BOE núm. 251, de 20 d’octubre de 1999.

4

Alguns antecedents històrics de la regulació de l’eutanàsia i el suïcidi Bona part dels filòsofs grecs i romans, com Plató, Epicuri i Plini, es van mostrar partidaris d’ajudar a morir als ancians, als agònics i als incurables11. Plató a “Politeia” sostenia que no s’ha de posar cap impediment per morir a les persones que no estan sanes de cos, mentre que Aristòtil va defensar diverses formes d’eutanàsia. Sèneca als Diàlegs va sostenir que era preferible acabar la pròpia vida que patir una existència buida de sentit o amb patiment. Tàcit als “Annales” va deixar constància de la pràctica generalitzada de l’eutanàsia com a mort meditada i conscient, sense dolor, front a la degeneració i el patiment. En termes similars s’expressaren Ciceró i Epictet o Cèsar August, que s’hi refereix com el que seria idealment la seva mort. En canvi, alguns autors han considerat que Hipòcrates no compartia aquell pensament, ja que en l’anomenat jurament hipocràtic12 manifesta que No donaré droga mortal... encara que me la sol·licitin. Per tant, entre la classe culta a Roma, el suïcidi era un acte honrós i s’admetia el suïcidi dels vells o dels malalts per tenir una mort digna, o una mort més dolça que els seus patiments. Es lloava el domini que així es mostrava sobre un mateix, la força sobirana per disposar de la pròpia vida, enlloc de sotmetre’s a les determinacions de la naturalesa o d’alguna divinitat13.

Al segle VI, en el “Corpus Iuris Civilis” de Justinià, es van regular els efectes patrimonials per als successors dels suïcides, distingint entre els suïcides per causes legítimes, com serien els causats per malalties incurables o per evitar la vergonya d’afrontar situacions d’insolvència, dels que ho eren per causes il·legítimes, com seria per evitar complir una condemna.

En canvi, al llarg de l’edat mitjana i fins i tot el renaixement, a Europa es té notícia de pocs suïcidis pel predomini de les idees religioses del cristianisme -p. ex. expressades per Agustí d’Hipona i Tomàs d’Aquino-, que consideraven la vida com un do de Déu del qual els homes no poden disposar14. L’església catòlica romana va considerar que el suïcides cometien pecat mortal i se’ls excloïa de l’enterrament en terra santa. Per això, en diverses legislacions es va establir la confiscació dels bens dels suïcides i es va imposar la pràctica de mutilar i humiliar els seus cadàvers15.

Però amb el renaixement i la il·lustració van tornar a aparèixer autors que sostenien posicions més sensibles al patiment i al dolor dels qui arriben a la fi de la seva vida. Així, Tomàs Moro, a

11 Ja en va fer una bona ressenya el gran penalista Luis Jiménez de Asúa a “Eutanasia y homicidio por piedad” a “Libertad

de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista sobre eugenesia, eutanasia, endocrinología” Editorial del Norte, Madrid 1928.

12 Val a dir que el text més antic que es conserva del que es coneix com a jurament hipocràtic és del segle XI i la seva autoria és objecte de discussió.

13 Philippe Aries i Georges Duby (Dir.) “Historia de la vida privada”. Ed Taurus, Madrid 1987. Volum I, pàg. 223.

14 Ramón Andrés. “Semper dolens - Historia del suicidio en occidente”. Ed Acantilado, 2015.

15 Alfredo Elías Mondeja, a “La Inducción, el auxilio y el homicidio suicidio. El derecho negativo a la vida. La eutanasia”.

Editorial Ley 57, Málaga 2020, explica que a Las Partidas de Alfonso X “el sabio” (any 1262) es condemnava amb pena de mort a qui proporcionés armes al suïcida; en els Ordenaments de Enrique III de Castella, es disposava que els bens del suïcida passaven al patrimoni del rei; amb poques variacions aquesta disposició s’incorporà a les Ordenances Reials de Castella (Ordenamiento de Montalvo) de 1484 i a La Nueva Recopilación del s. XVI, i no va ser fins a la Novísima Recopilación de 1805, que es deixà de castigar als hereus amb l’apropiació reial dels bens del suïcida, tot i que encara es mantingué la pena de penjar el cadàver en lloc públic.

5

“Utopia”, l’any 1516, defensava que als qui pateixen malaltia incurable i dolorosa se’ls ha de concedir la mercè de la mort. Francis Bacon, el s. XVII, a “Novum Organum Scientiarum”, defensava que la funció dels metges és donar salut i mitigar les tortures del dolor, tant si el tractament del dolor condueix a la curació, com quan pugui conduir a una tranquil·la i assossegada mort. Bacon va insistir en què: El deure dels metges no és només curar les malalties i restablir la salut, sinó que encara tenen una obligació més gran de facilitar la mort i endolcir la fi de la vida16. Amb el desenvolupament de la ciència i la seva concepció materialista, al segle XVII apareixen diversos autors que rebaten aquelles doctrines estrictament religioses sobre la mort, i assumeixen posicions clarament favorables a la llibertat d’optar pel suïcidi o l’eutanàsia dels malalts incurables i els qui pateixen, com John Donne a “Biathanatos” i David Hume a “Sobre el suïcidi” 17.

En termes similars, l’any 1764, Cesare Beccaria a “De los delitos y las penas” proposava discernir entre el que podia constituir pecat i el que constituïa delicte, apel·lava a una interpretació estrictament civil de les lleis i sostenia que el suïcidi no era un delicte, de manera que castigar al suïcida seria com assotar a una estàtua i que els familiars dels qui han renunciat tranquil·lament al bé de la vida no n’haurien de patir cap mena de conseqüència legal18.

Al llarg del segle XIX i començaments del XX, a França, Gran Bretanya, Alemanya e Itàlia, es plantejà sovint la polèmica, especialment entre metges, juristes i religiosos, amb predomini de les posicions contràries a l’eutanàsia. Mentre alguns eminents autors la consideraven un alliberament per al patiment intolerable de malats incurables o agonitzants, en canvi, les posicions contràries a l’eutanàsia, la qualificaven de crim punible, equivalent a l’homicidi voluntari i, des de la moral catòlica, se sostenia que els humans no poden interrompre voluntàriament la vida que Déu ha dipositat en cada persona19. En canvi, per exemple, als EUA, l’assemblea de la New York State Medical Association de 1913, ja es va mostrar clarament partidària del reconeixement del dret a la mort dolça i fins i tot del deure per part dels metges d’aplicar l’eutanàsia a petició dels pacients en condicions determinades, com els càncers generalitzats o les fractures paralitzants de columna vertebral.

Però no podem oblidar que entre els anys 1940 i 1945, a Alemanya es va aplicar el que s’anomenà eutanàsia eugenèsica. Els anys 1940 i 1941 van ser eliminades unes 70.000 persones amb discapacitats i posteriorment es va endegar el procés d’extermini de jueus, romanís i molts altres als camps de concentració. Ni les preteses finalitats eugenèsiques ni cap altra consideració poden justificar que es causi la mort a persones contra la seva voluntat, i aquell mal enteniment de l’eutanàsia va constituir una vertadera aberració que res té a veure amb la compassió humanística que inspira l’eutanàsia i l’ajut al suïcidi dels qui volen morir perquè la vida els és un patiment insuportable i irreversible que els relega a la indignitat, l’angoixa i el dolor.

A finals dels anys 60, a Chicago, l’activista dels drets humans i advocat Luis Kutner va proposar el testament vital -living will- mitjançant el qual el malalt potencial sol·licita l’eutanàsia activa per al

16

Luis Jiménez de Asúa, op. cit.

Simon Critchley “Apuntes sobre el suicidio”. Ediciones Alpha Decay, Barcelona 2016.

18 Ramon Andrés, op. cit.

19 Aquests arguments resulten sorprenents si pensem que mai s’havia formulat una objecció a causar la mort en les guerres i que, per exemple, entre 1914 i 1918, la primera guerra mundial causaria res menys que 17 milions de morts.

17

6

cas que s’arribi a trobar en un estat en el qual li sigui impossible adoptar aquesta decisió per ell mateix20.

L’any 1984, unes 200 persones van promoure la creació a Espanya de la primera associació impulsora del dret a decidir sobre el final de la pròpia vida, la “Asociación Derecho a Morir Dignamente". Però el Ministeri de l'Interior va denegar inicialment la seva inscripció al Registre Nacional d'Associacions en considerar que els fins de l'organització contravenien el Codi de Deontologia Mèdica i que incorrien en el delicte d'inducció al suïcidi.

L'associació va recórrer aquella decisió i finalment el 13 de desembre de 1984 el Ministeri de l'Interior va acceptar el seu registre21. En l’actualitat aquesta entitat disposa d’una estructura federal activa amb seus a Catalunya i a totes les Comunitats autònomes.

Des dels anys 70 es comencen a crear en entorns universitaris, i en organismes estatals i internacionals, institucions especialitzades en la bioètica que aprofundeixen en l’estudi d’aquestes qüestions22. Al si de la Generalitat de Catalunya i adscrit al Departament de Salut, es va constituir el Comitè Consultiu de Bioètica de Catalunya, que amb els seus informes i publicacions ha estat una font abundant i rigorosa de coneixement en aquest camp i que ja l’any 2006 va emetre el seu “Informe sobre l'eutanàsia i l'ajuda al suïcidi”23, que ha estat reconegut com un dels documents de referència imprescindibles en aquestes qüestions.

Entre les recomanacions del Comitè, al seu informe es deia que: a) Els principis de dignitat, autonomia i benestar del pacient fan èticament accepta-ble i constitucionalment possible la despenalització de l’eutanàsia i l’ajuda al suïcidi. b) És un deure dels poders públics proveir dels mitjans i recursos necessaris per prestar una assistència adequada als pacients en el tram final de la vida, respectant la voluntat del pacient, evitant el patiment i eliminant tota pràctica d’obstinació terapèutica. c) Cal estendre i millorar els serveis de cures pal·liatives i la correcta aplicació de la sedació en l’agonia. d) Cal modificar l’article 143 del Codi penal espanyol per tal de despenalitzar les actuacions dels professionals sanitaris que tinguin com a objectiu ajudar els pacients a morir quan es trobin en una situació irrecuperable, alhora que cal regular el suïcidi mèdicament assistit i l’eutanàsia en determinats supòsits, així com determinar el procediment per a les pràctiques eutanàsiques i els òrgans de control i de supervisió. Així mateix es considerava imprescindible promoure polítiques actives per a la formació de tots els col·lectius

20

Philippe Aries i Georges Duby (Dir.) “Historia de la vida privada”. Ed Taurus, Madrid 1987. Volum 5, pàg. 343 i ss.

A l’adreça https://elpais.com/diario/1984/12/08/opinion/471308407_850215.html es pot consultar la editorial publicada al diari EL PAÍS el 8 de desembre de 1984, en la qual es feia ressò dels fets i propugnava un canvi d’actituds del Govern de l’Estat sobre aquestes qüestions.

22 Al si del Consell d’Europa, de la UNESCO, la OMS i la UE, i a Catalunya, per exemple, l’Observatori de Bioètica i Dret de la Universitat de Barcelona, o l’Institut Borja de Bioètica, actualment adscrit a la Universitat Ramon Llull.

23 Disponible a la pàgina web https://canalsalut.gencat.cat/web/.content/_Sistema_de_salut/CBC/recursos/documents_tematica/repositori_eutas ui.pdf 21

7

professionals implicats i promoure el debat social sobre aquestes qüestions i donar la informació necessària perquè les persones puguin exercir la seva autonomia sense pors.

Però l’església catòlica representada per la Conferència Episcopal Espanyola24, i els grups polítics més conservadors25 amb representació a les Corts, segueixen mantenint encara avui dures posicions en contra de la despenalització i la regulació de l’eutanàsia i l’ajut al suïcidi. En canvi, alguns dels teòlegs més reconeguts, tant en l’àmbit europeu26 com estatal27, han considerat que si és lícit lluitar contra el patiment i contra les causes que el provoquen, també ha de ser lícita l’eutanàsia, quan una persona pateix una malaltia irreversible i en el procés final de la seva vida.

La llarga marxa per a la despenalització de l’eutanàsia a l’Estat espanyol Abans de la reforma de 1995, l’aleshores art. 409 del Codi penal preveia una pena de presó major per al qui prestava auxili al suïcida i, si l’auxili comprenia l’execució de la mort, la pena era de reclusió major. Com ja havien posat de manifest nombrosos autors, aquella regulació portava a la paradoxa que, mentre que el suïcidi -fins i tot la temptativa fallida- no era objecte de sanció penal, en canvi la col·laboració a aquest acte no penat, fins i tot l’auxili prestat per compassió al suïcida o l’anomenat homicidi consentit, eren objecte d’una greu sanció.

L’any 1991, el “Grupo de Estudios de Política Criminal”, associació formada per més de 100 catedràtics i professors de dret penal, jutges i fiscals, van elaborar un manifest a favor de la despenalització de l’eutanàsia en el projecte de reforma del Codi Penal que aleshores es volia preparar. El 12 de febrer de 1993, el mateix Grupo va formular la proposta completa amb Una alternativa al tratamiento jurídico de las conductas de terceros relativas a la disponibilidad de la propia vida28.

Els dies 2 al 5 de novembre de 1994, es va celebrar a Málaga un seminari internacional organitzat per l’”Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología”, en el qual es van presentar informes d’Espanya, Itàlia, França, Alemanya, Suïssa, França, Holanda, Japó, Uruguai, USA, Canadà i

24

L’any 2004, la Conferència Episcopal Espanyola va publicar un document sobre l’eutanàsia, en el qual la qualificava d’homicidi. El mes de desembre de 2020, arran de la tramitació parlamentària d’aquesta nova regulació legal de l’eutanàsia, va manifestar dures crítiques al projecte en tràmit i va convocar als seus fidels a participar en accions en protesta. Es pot consultar el comunicat i altres documents que reflecteixen la seva posició a: https://conferenciaepiscopal.es/eutanasia/.

25 L’any 2019 es van celebrar a la seu de la Fundación Mutua Madrileña unes jornades en relació amb l’eutanàsia organitzades per les fundacions “Valores y Sociedad”, Villacisneros i CEU, en les que van participar destacats membres del PP, i que van concloure que la resposta per als malalts que pateixen ha de ser els tractaments pal·liatius i que una legalització de l’eutanàsia generaria entre els pacients una desconfiança envers els professionals sanitaris.

26 Hans Kung “Una muerte feliz”. Ed Trotta 2016.

27 Juan José Tamayo “La eutanasia ¿una opción cristiana?” a El Periódico de 25 de març de 2011. https://www.elperiodico.com/es/opinion/20110325/eutanasia-opcion-cristiana-952169 I al seu bloc, el 16 de desembre de 2020, "No hay razones religiosas, éticas, jurídicas o políticas para oponerse a la Ley sobre Eutanasia". https://www.religiondigital.org/el_blog_de_juan_jose_tamayo/Juan-Jose-Tamayo-Ley-Eutanasia-obispos-espanaderecha-parlamento-justicia-religion-moral_7_2296340344.html 28 Disponible a la pàgina web d’aquesta associació: http://www.politicacriminal.es/images/pdf/Una%20alternativa%20al%20tratamiento%20jur%C3%ADdico%20de%20l a%20disponibilidad%20de%20la%20propia%20vida.pdf

8

Austràlia, amb ponències, entre d’altres, de Tomàs Vives Antón29 i representants d’universitats americanes i de l’Institut Max-Planck. S’hi van aportar enquestes que demostraven que en la majoria d’aquests països la població és favorable a una despenalització de l’eutanàsia. Entre les conclusions finalment adoptades es va establir que La eutanasia debe ser insertada en la problemática general sobre la disponibilidad de la propia vida, dentro de la cual no constituye más que un caso especial evidente del ejercicio de autodeterminación personal, i es va propugnar la despenalització de les conductes eutanàsiques respecte de persones en situacions de malaltia o patiment greus i irreversibles.

Però la reforma del Codi penal de 1995 no va recollir aquells plantejaments i només va incloure, en l’últim apartat del seu art. 143, un tipus atenuat per a la intervenció en contextos eutanàsics, que va quedar redactat en els següents termes: Artículo 143.

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

Per tant, només en el cas que es pogués demostrar que havia existit una petició expressa, seria e inequívoca de qui se seguia qualificant de “víctima”, i que patia una malaltia incurable o que li produïa greus patiments, la pena per als qui li havien causat la mort o hi havien col·laborat podia quedar reduïda fins al punt de no provocar l’ingrés a presó30.

Des d’aleshores es van anar presentant davant el Congrés dels Diputats nombroses iniciatives legislatives per reformar aquest precepte, que van ser sistemàticament rebutjades31.

29

Catedràtic de dret penal, Magistrat i Vicepresident del Tribunal Constitucional els anys 1995 i 2004.

Una exposició actualitzada de les diverses conductes tipificades per l’art. 143 del CP la proporcionen Pilar Nicolás Jiménez, Sergio Romeo Malanda i Asier Urruela Mora en “Toma de decisiones al final de la vida: situación actual y perspectivas de futuro en el derecho español” Diario La Ley, núm. 9756, de 7 de desembre de 2020. Ed. Wolters Kluwer.

31 Així, per exemple, les dues proposicions de llei orgànica de despenalització de l’eutanàsia presentades pel Grup Mixt i pel Grup Parlamentari Federal de Izquierda Unida, rebutjades pel Ple del Congrés el 17 de febrer de 1998; la creació al Senat d’una Comissió Especial d’Estudi sobre l’eutanàsia, que es va cloure el 18 de gener de 2000, en acabar la legislatura, després d’haver rebut la compareixença de diversos especialistes en medicina, bioètica, dret penal i filosofia; les dues proposicions de llei orgànica que el Grup Parlamentari Federal de Izquierda Unida va tornar a presentar dos cops, l’any 2000 i l’any 2002 dins la VII legislatura i que també van ser rebutjades; la sol·licitud que va presentar l’any 2001 el Grup parlamentari Socialista al Congrés de creació, al si de la Comissió de Justícia i Interior, d'una Subcomissió que realitzés un estudi i elaborés unes conclusions sobre el dret a l'eutanàsia i el dret a una mort 30

9

En els debats d’aquelles iniciatives32 per a la legalització de l’eutanàsia, el gruix dels arguments que s’invocaven en contra de la seva despenalització i regulació s’inspiraven en l’ètica de la tradició cristiana i, potser, més precisament en la doctrina de l’Església Catòlica.

Però en un Estat aconfessional, democràtic, lliure i plural, com el que va configurar la Constitució espanyola, no es poden confondre els fins religiosos i els estatals33, ni imposar a una societat cada cop més multicultural concepcions morals no compartides per amplis grups de ciutadans.

Així, aquells debats es van travar entorn els arguments següents34: a) En contra de la regulació legal de l’eutanàsia s’al·legava que la regulació no expressaria una postura neutra, sinó que imposaria a tothom una determinada concepció de la vida, de la persona i de la dignitat quan, en realitat, no era així, ja que les proposicions legislatives partien de la lliure voluntat individual per obtenir o no l’ajut per morir i ni tant sols s’imposava la seva acceptació al personal sanitari, que podria fer objecció de consciència. b) S’al·legava també que se subvertia un suposat principi fonamental segons el qual cap persona pot disposar de la vida d’un altre, però aquest “principi” no el reconeix la Constitució espanyola, que en l’art. 15 admet la possibilitat d’imposar la pena de mort en temps de guerra35. A més, és que en l’eutanàsia, la decisió de disposar de la vida és només del pacient i només respecte de la

digna, que també va ser rebutjada; la sol·licitud presentada al Congrés pel Grup Parlamentari de Izquierda VerdeIzquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, de creació d’una comissió no permanent per a l’estudi de l’eutanàsia, rebutjada l’any 2004; la proposició de llei orgànica sobre l’eutanàsia, presentada pel Grup Parlamentari Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, rebutjada pel Congrés el 21 de març de 2017; la proposició de llei orgànica de reforma del Codi Penal, de despenalització de l’eutanàsia i l’ajut al suïcidi que el Parlament de Catalunya va aprovar mitjançant la Resolució 795/XI, de 25 de juliol de 2017 (BOPC núm. 487, de 31 de juliol de 2017), per a la seva tramitació pel Congrés dels Diputats, el text articulat de la qual es va arribar a presentar al Congrés el 10 d’agost de 2017 (BOCD sèrie B, núm. 154-1, de 8 de setembre de 2017), però que va decaure en acabar la legislatura quan es trobava en tramitació a la Comissió de Justícia; la proposició de llei orgànica de regulació de l’eutanàsia que va presentar el Grup parlamentari Socialista al Congrés el 3 de maig de 2018, i que va decaure en acabar la XII legislatura.

Aquestes tres darreres iniciatives es tornaren a presentar en iniciar-se la XIII legislatura, els mesos de juny i juliol de 2019, però van decaure el següent mes de juliol, en finir la legislatura per no haver-se investit President. Finalment, la proposició de llei orgànica instada des del Parlament de Catalunya es va traslladar a l’actual XIV legislatura, però la seva tramitació no ha avençat perquè s’ha donat tràmit a la proposició que va tornar a presentar el Grup Parlamentari Socialista, que és la que s’ha tramitat fins a la seva aprovació final.

32 Per exemple, es poden consultar als Diari de sessions del Ple del Congrés núm. 135, de 17 de febrer de 1998; núm.

389, d’11 de desembre de 2001, i núm. 40, de 21 de març de 2017.

33 Sentències 24/1982 (FJ1), 340/1993 (FJ4.D), 177/1996 (FJ9), 128/2001 (FJ2) i 51/2011 (FJ3).

34 Seguim aquí, en part, l’exposició dels arguments que sintetitza Juan Luis Beltran Aguirre “En torno a la constitucionalidad de una posible legalización parcial de la eutanasia”. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8/2010.

35 Si bé la Llei orgànica 11/1995, de 27 de novembre, va abolir la pena de mort en temps de guerra, i el CEDH i els seus protocols addicionals núm. 6 i 13 l’han abolit en qualsevol circumstància, encara es manté la redacció de l’art. 15 de la Constitució, que habilitaria una legislació en un sentit diferent. L’art. 2 del CEDH, estipula que no es viola el dret a la vida quan la mort infligida és una conseqüència necessària del recurs a la força per defensar altres persones d’una agressió il·legítima, o per efectuar una detenció legal o per impedir l’evasió d’una persona legalment detinguda, o per reprimir una revolta o una insurrecció.

10

seva, de manera que el personal sanitari no decideix disposar de la vida de ningú altre, sinó que només compleix el deure de col·laborar amb qui ha decidit acabar la seva vida. c) Es deia que cap persona té dret a acabar amb la seva vida, ja que el ser humà no és una realitat aïllada sinó solidària per la mútua relació amb les altres persones, però això seria negar la persona individual com a subjecte de drets i, a més, el suïcidi no és un acte prohibit ni penat per la llei, i del nostre ordenament no es pot deduir un deure de viure en contra de la pròpia voluntat, ja que la vida que té protecció constitucional és només la lliurement desitjada. d) També s’oposava que facilitar la mort d’una persona sempre constitueix un atemptat a la seva dignitat, però la dignitat de la vida és una protecció davant als possibles atemptats que provinguin de tercers, mentre que la mesura de la dignitat de la pròpia vida és aquella que valora i reconeix en cada moment el seu titular i, en determinades circumstàncies, pot considerar-la indigna de ser viscuda. e) Un altre argument qüestionava que si el fonament de l’eutanàsia és l’autodeterminació individual de la pròpia vida no hi havia cap raó per admetre-la només per a malalts incurables o persones amb patiment insuportable, enlloc d’admetre-la per a qualsevol persona que la sol·liciti en qualsevol circumstància. Però és que l’opinió socialment més acceptada, en una proporció molt majoritària, considera que la mort pot ser un bé per aquelles persones greument malaltes o que tenen greus patiments crònics i irreversibles, mentre que, en canvi, per aquelles que no es troben en aquestes situacions, la seva sol·licitud d’eutanàsia es pot considerar irracional i el seu patiment pot tenir altres solucions o alternatives. f) També s’oposava l’argument que les cures pal·liatives són una alternativa vàlida a l’eutanàsia.

Però això no és cert perquè les cures pal·liatives poden ser una alternativa per als malalts terminals, però no per a totes les persones amb patiments crònics incurables, com podria ser el cas de Ramon Sampedro, que poden viure molts anys amb un patiment i una situació de dependència que no desitgen i que no valoren com a vida digna. g) S’oposava també la consideració que la legalització i la pràctica de l’eutanàsia comportarà com en els països en els quals està legalitzada-, un increment de peticions d’eutanàsia i un relaxament en el control de les condicions en les quals s’admet, de manera que s’acabarà aplicant a persones que no l’han sol·licitat36. Però aquest argument es formula a partir de la fal·làcia de considerar inevitables unes conseqüències que només són remotament possibles, i que només es podrien produir si la legislació reguladora de l’eutanàsia no establís unes garanties adequades o s’apliqués malament i a situacions no contemplades en la norma, cosa que no té perquè succeir si la regulació legal i els mitjans per aplicar-la són els adequats, com es demostra amb l’experiència dels darrers 20 anys d’aplicació d’unes regulacions similars a Bèlgica i Holanda, sense que s’hagi produït ni un sol cas en què s’hagi provocat la mort en contra de la voluntat dels pacients.

36

Aquest és l’argument que es coneix amb la metàfora del perill d’entrar en un “pendent relliscós”.

11

La tendència cap a una regulació més humanitària de les pràctiques sanitàries en el final de la vida Si bé totes aquelles iniciatives legislatives per a la despenalització de l’eutanàsia es van veure rebutjades a les Corts espanyoles, en canvi, en el mateix període de temps, atenent al reconeixement constitucional de la dignitat de la persona i al respecte a l’autonomia de la seva voluntat i intimitat, tant l’Estat com la Generalitat i les altres Comunitats autònomes van aprovar diverses mesures legislatives per donar efectivitat al dret a l’autonomia del pacient, com els testaments vitals o documents de voluntats anticipades o d’instruccions prèvies, així com a la prestació dels tractaments pal·liatius a pacients terminals i el tractament de la documentació que composa la història clínica de cada pacient. Aquests canvis legislatius reflecteixen també que es va anar decantant una certa evolució en la manera d’entendre la relació dels pacients amb els serveis sanitaris i les seves prestacions i tractaments, així com un major reconeixement de l’autonomia del pacient.

Així, d’aquells anys, podem destacar l’aprovació de la Llei de Catalunya 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d'informació concernent la salut i l'autonomia del pacient, i la documentació clínica, per regular el dret a l’autonomia del pacient i el document de voluntats anticipades37. Al seu torn, l’Estat va aprovar la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica38, que va regular en termes similars, però amb caràcter bàsic, el dret a l’autonomia del pacient, allò que anomenava “instruccions prèvies” i el tractament de la documentació que composa la història clínica de cada pacient.

Així mateix, l’Estatut d’Autonomia de Catalunya aprovat l’any 200639 va incorporar en el seu art.

20 el dret a viure amb dignitat el procés de la mort amb el següent text:

Art. 20 Dret a viure amb dignitat el procés de la mort 1. Totes les persones tenen dret a rebre un tractament adequat del dolor i cures pal·liatives integrals i a viure amb dignitat el procés de llur mort.

2. Totes les persones tenen dret a expressar llur voluntat d'una manera anticipada per tal de deixar constància de les instruccions sobre les intervencions i els tractaments mèdics que puguin rebre, que han d'ésser respectades, en els termes que estableixen les lleis, especialment pel personal sanitari quan no estiguin en condicions d'expressar personalment llur voluntat.

37

DOGC núm. 3303, d’11 de gener de 2001. Aquesta llei va ser parcialment modificada, pel que fa a la regulació de la història clínica, per la Llei 16/2010, del 3 de juny. DOGC núm. 5647, de 10 de juny de 2010.

38 BOE núm. 274, de 15 de novembre de 2002.

39 El text de la LO 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, es va publicar al BOE núm.

172, de 20 de juliol de 2006, i al DOGC núm. 4680, de 27 de juliol de 2006.

12

Aquest precepte va ser un dels impugnats en el recurs d’inconstitucionalitat formulat per més de 50 diputats del Grup parlamentari Popular al Congrés40 però que, en la Sentència 31/2010, el Tribunal Constitucional -amb els vots en contra de dos dels seus membres-, en va fer una interpretació conforme amb la Constitució i va considerar que (..) la proclamación de un derecho al tratamiento del dolor y a los cuidados paliativos se compadece con perfecta naturalidad con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE) y es, incluso, una consecuencia obligada, por implícita, de la garantía de ese derecho fundamental, al que, por ello, ni contradice ni menoscaba. Por lo mismo, ‘vivir con dignidad el proceso de [la] muerte’ no es sino una manifestación del derecho a la vida digna y con el mismo alcance que para ese concepto puede deducirse de los arts. 10.1 y 15 CE, es decir, sin que necesariamente se implique con ello el derecho a la muerte asistida o a la eutanasia. Por su lado, es evidente que el derecho a dejar constancia de la voluntad para el caso de no poder manifestarla en el momento de recibir tratamiento médico no afecta en absoluto al derecho a la vida. Sí lo hace, en cambio, la obligación de respeto a esa voluntad que el art. 20.2 impone al personal sanitario. Sin embargo, esa obligación lo será ‘en los términos que establecen las leyes’, según especifica a continuación el propio precepto. Leyes que naturalmente han de ser las competentes para ese cometido en función de las materias concurrentes en el caso, lo que de suyo remite a las dictadas por el Estado en ejercicio de distintas competencias (arts. 81.1 y 149.1.16 CE, entre otras).

Amb posterioritat, les reformes introduïdes als Estatuts d’Autonomia d’Andalusia (art. 20); de Canàries (art. 19.h i 20); d’Aragó (art. 14.4); de Castella la Manxa (art. 19.2.h i 20); de les Illes Balears (art. 25); de la Comunitat de Madrid (art. 13.2.3 i .f), i de Castella i Lleó (art. 13.2.3 i .f), van incorporar també preceptes per reconèixer drets de viure el procés de la mort amb dignitat, o bé dret a l’autonomia del pacient, a establir documents de voluntats anticipades i als tractaments i cures pal·liatives.

Val a dir que en el darrers anys el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya ha posat en marxa un programa de l’atenció al final de la vida41, que prioritza l’autonomia del pacient i que comprèn des de la difusió d’informació per tal que cada persona pugui planificar les seves decisions sobre aquesta etapa, fins al registre de voluntats anticipades, així com els serveis d’acompanyament, les cures pal·liatives i el programa PADES42 per a la seva prestació tant en centres hospitalaris com en centres sociosanitaris, residències o a domicili.

40 No

podem deixar de recordar que una regulació equivalent a aquell precepte de l’EAC es va incorporar també a l’art.

20 de l’Estatut d’Autonomia d’Andalusia, aprovat per la LO 2/2007, de 19 de març, però el precepte de l’Estatut andalús no va ser objecte de cap impugnació i es va aprovar vuit mesos després que l’EAC, amb els vots a favor de tots els mateixos Diputats del Grup Parlamentari Popular que havien impugnat l’article de l’Estatut de Catalunya, i quan el seu recurs encara estava pendent de sentència al TC. 41 http://decisionscompartides.gencat.cat/ca/decidir-sobre/atencio_final_vida/ 42 Programa d’Atenció Domiciliària i Equips de Suport.

13

En aquest context, la Junta d’Andalusia va aprovar la Llei 5/2003, de 9 d’octubre, de la declaració de voluntats vitals anticipades i la Llei 2/2010, de 8 d’abril, “de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte”43, que va regular de manera detallada l’exercici dels drets dels pacients a la informació assistencial, al consentiment i al rebuig dels tractaments mèdics, a la declaració de voluntats vitals anticipades, a rebre cures i tractaments pal·liatius, inclòs el tractament del dolor i la sedació pal·liativa, així com també els deures del personal sanitari. Posteriorment, les lleis d’Aragó 10/2011, de 24 de març; de Navarra 8/2011, de 24 de març; de Canàries 1/2015, de 9 de febrer; de Balears 4/2015, de 23 de març; de Galícia 5/2015, de 26 de juny; de Madrid 4/2017, de 9 de març; d’Astúries 5/2018, de 22 de juny, i de la Comunitat Valenciana 16/2018, de 26 de juny, van incorporar unes regulacions similars amb algunes variacions.

Per tant, aquest conjunt de disposicions avui ofereix un ventall notable de prestacions als pacients amb malalties irreversibles o patiments greus i els permeten disposar d’una major seguretat jurídica en l’exercici de les seves opcions per acceptar o rebutjar tractaments mèdics o per preveure quins tractaments mèdics accepten rebre o rebutgen per al moment que ja no es trobin en condicions d'expressar la seva voluntat.

Però està ben clar que els tractaments pal·liatius i la sedació no permeten garantir la possibilitat de viure amb dignitat el procés de la mort en tots els casos ni a totes les persones. No només perquè en algunes Comunitats autònomes les dotacions efectives dels serveis sanitaris no compten amb prou recursos materials i personals especialitzats per prestar-los, sinó perquè aquestes prestacions no poden donar solució a situacions en les quals el pacient no es troba en una situació terminal. És el cas, per exemple, dels pacients d’ELA i de malalties degeneratives irreversibles o de tetraplegies -com en els casos de Ramon Sampedro o de Mª José Carrasco-, que amb assistències i tractaments adequats, poden sobreviure anys, però que tenen un patiment crònic greu, i que manifesten reiteradament que ja no volen viure més en una situació que els produeix un patiment permanent que ells valoren com impropi d’una vida digna.

L’actual regulació de l’eutanàsia La nova regulació parteix de la proposició de llei orgànica “de regulación de la eutanasia” núm.

122/00002044, que va ser presentada pel Grup Parlamentari Socialista el 24 de gener de 2020. Va ser presa en consideració pel Ple el 17 de febrer de 2020, i es va tramitar pel procediment ordinari a la Comissió de Justícia del Congrés. Els Grups parlamentaris Popular i VOX hi van presentar esmenes a la totalitat amb text alternatiu en els quals es preveia regular l’autonomia del pacient, l’atorgament d’instruccions prèvies, les cures pal·liatives, l’acompanyament i les voluntats anticipades, però ni es despenalitzava l’eutanàsia ni es contemplava la seva prestació com a servei sanitari. La resta de Grups parlamentaris al Congrés45 es van limitar a presentar esmenes a 43

Publicades als BOJA núm. 210, de 31 d’octubre de 2003 i núm. 88, de 7 de maig de 2010.

Publicada al BOCG-CD sèrie B, de 31 de gener de 2020, núm. 46-1.

45 Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común; Grupo Parlamentario Republicano; Grupo Parlamentario Plural; Grupo Parlamentario Ciudadanos; Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); Grupo Parlamentario Euskal Herria Bildu i Grupo Parlamentario Mixto.

44

14

l’articulat que, en una tramitació ràpida a la Comissió de Justícia, el mes de novembre de 2020, van donar lloc a un notable consens i a l’aprovació de la proposició pel Ple de la cambra del 17 de desembre de 2020. Al Senat, el Grup Popular i uns senadors del Grup Mixt pertanyents a VOX, van presentar propostes de veto i esmenes, que van ser rebutjades, mentre que la resta de grups van formular esmenes, algunes de les quals van ser objecte de transacció i incorporades al text.

El Congrés va aprovar finalment la norma sense introduir-hi més modificacions.

Tant el TEDH com els Tribunals

Constitucionals

d’altres estats han

dictat resolucions que avalarien la

conformitat d’aquesta opció legislativa amb

el degut respecte dels drets humans i que

poden avalar també el seu encaix en la

Constitució de 1978.

En els debats al Congrés i al Senat, els Grups Popular i VOX van mantenir unes posicions radicalment contràries a la iniciativa, tant pel fet que el Govern de l’Estat no havia volgut presentar un projecte de llei, prèvia obtenció d’informes del Consell d’Estat o dels col·legis de metges i altres entitats representatives dels drets i interessos afectats per la nova regulació, com pel contingut substantiu de la nova regulació, que consideraven inconstitucional, contrari als valors de la Constitució espanyola i contrari al dret fonamental a la vida, i apel·laven a la suposada autoritat científica d’informes contraris a la iniciativa com, per exemple, l’Informe de 6 d’octubre de 2020, del Comité de Bioética de España, i van advertir que la nova regulació generarà una enorme desconfiança dels pacients envers els metges. A més, van manifestar també la seva intenció d’impugnar la llei orgànica davant el Tribunal Constitucional tant bon punt estigués publicada.

Aquestes posicions van ser rotundament contestades tant pel Grup parlamentari Socialista, promotor de la iniciativa, com per la resta de grups de les Cambres, que van recordar les nombroses iniciatives que des de fa anys s’han anat presentant a les Corts i que van ser rebutjades per les majories del Grup Popular i van adduir que les estadístiques mostren un suport de més del 70% de la població espanyola -amb tendència creixent els darrers quinze anys- a una regulació legal de l’eutanàsia; que tant el TEDH com els Tribunals Constitucionals d’altres estats han dictat resolucions que avalarien la conformitat d’aquesta opció legislativa amb el degut respecte dels drets humans i que poden avalar també el seu encaix en la Constitució de 1978; que ja són uns quants els Estats a Europa i Amèrica que han despenalitzat l’eutanàsia, i que compten amb una experiència d’aplicació pràctica de més de vint anys que demostra els avantatges d’aquesta opció legislativa; que els tractaments pal·liatius ja estan contemplats i habilitats en el nostre ordenament i que només cal que cada Comunitat autònoma, en ús de les seves competències, implementi degudament la seva prestació i, per tant, la necessitat de millorar-ne la regulació no constitueix un factor impeditiu de la regulació legal de l’eutanàsia; a més, amb aquesta regulació de l’eutanàsia s’ofereix una nova prestació que els pacients poden voluntàriament sol·licitar o no, ja que no s’imposa a ningú, i és una prestació que complementa l’oferta de serveis sanitaris que permet donar solució a situacions que els tractaments pal·liatius no poden resoldre.

El preàmbul de la nova llei orgànica exposa que s’introdueix al nostre ordenament jurídic un nou dret individual, el dret a l’eutanàsia. En el mateix preàmbul es defineix el concepte d’eutanàsia, com a bona mort o mort digna i, més concretament, es refereix a l’eutanàsia activa i directa, és a

15

dir, l’acte deliberat de posar fi a la vida d’una persona, produït en compliment de la voluntat expressa de la pròpia persona i per tal d’evitar el seu patiment. Així, queden fora de la llei tant allò que en ocasions s’ha anomenat eutanàsia passiva, quan no s’adopten tractaments adreçats a prolongar la vida o la interrupció de tractaments conforme a la lex artis, com el que en ocasions s’ha anomenat eutanàsia activa indirecta, és a dir, la utilització de tractaments que poden alleugerir el patiment però poden accelerar la mort del pacient.

En el preàmbul s’esmenten també les circumstàncies que han conduit al canvi de les concepcions i de les demandes socials respecte la mort digna, i s’identifiquen els drets fonamentals a la vida i la integritat física i moral, així com la dignitat, la llibertat i l’autonomia de la voluntat, com a marc constitucional en què s’insereix aquesta regulació. Així mateix, s’exposa que el legislador, seguint el criteri expressat en la Sentència del TEDH de 14 de maig de 2013 (cas Gross v. Suïssa), no s’ha limitat a despenalitzar les conductes eutanàsiques compassives sinó que proporciona una regulació notablement detallada per oferir una major seguretat jurídica.

L’articulat s’encapçala establint que l’objecte de la llei és regular el dret, de totes les persones que compleixin les condicions exigides, a sol·licitar i a rebre l’ajut necessari per morir, el procediment que cal seguir i les garanties que s’han d’observar. Per tal de donar una major precisió a les seves disposicions la llei formula les definicions dels diversos conceptes que empra al llarg de l’articulat.

L’objecte d’aquesta Llei és regular el dret que correspon a qualsevol persona que compleixi les condicions exigides a sol·licitar i rebre

l’ajuda necessària per morir, el procediment que s’ha de seguir i les garanties que s’han

d’observar. Així mateix, determina els deures del personal sanitari que atengui aquestes persones, amb la definició del seu marc

d’actuació, i regula les obligacions de les

administracions i les institucions concernides

Entre les garanties, la llei preveu la per assegurar l’exercici correcte del dret que creació de les Comissions de Garantia i reconeix aquesta Llei.

Avaluació, que s’hauran de constituir en Article 1 de la LO 3/21 de 24 de març cada Comunitat Autònoma com a òrgan col·legiat, composat per set membres, professionals sanitaris i juristes, per tal de controlar el compliment dels requisits legals per obtenir la prestació de l’ajut per morir amb caràcter previ i posterior, i resoldre en via administrativa les reclamacions que es plantegin.

La llei configura la prestació de l’ajut per morir dins la cartera comú de serveis del Sistema Nacional de Salut, de finançament públic, i la prestació en centres sanitaris públics, privats o concertats i en el domicili del pacient. Així mateix, determina els deures del personal sanitari que ha d’atendre aquestes persones, el possible exercici del seu dret a l’objecció de consciència i les obligacions de les Administracions públiques.

Després d’establir les definicions dels diversos conceptes emprats en l’articulat, la llei reconeix el dret de tota persona major d’edat, conscient i de nacionalitat espanyola o resident legal a Espanya o empadronada en territori espanyol per un temps mínim de 12 mesos, a sol·licitar i rebre l’ajut per morir a partir de la seva decisió autònoma i informada. La persona que sol·licita morir ha de

16

disposar per escrit de tota la informació del seu procés mèdic, els tractaments i les alternatives, inclosos els tractaments pal·liatius, ha de sofrir una malaltia greu incurable o un patiment crònic greu, i inicialment ha de formular per escrit la seva sol·licitud al metge responsable i reiterar-la un cop transcorreguts quinze dies, a menys que el metge responsable certifiqui que el pacient no es troba en ple ús de les seves facultats ni pot prestar el seu consentiment de manera lliure, voluntària i conscientment, i que, amb anterioritat, hagi subscrit un document d’instruccions, testament vital o voluntats anticipades al respecte. També es preveu que la sol·licitud la pugui presentar un representant, si ha estat designat en el document de voluntats anticipades, o pel mateix metge quan no existeix cap persona que pugui presentar la sol·licitud en nom del pacient.

Un cop el metge responsable rep la sol·licitud, ha de fer amb el pacient un procés deliberatiu sobre el diagnòstic, les possibilitats terapèutiques i els resultats que es poden esperar, així com sobre la possibilitat d’optar per les cures pal·liatives.

Transcorregut el termini dels quinze dies i un cop formulada la segona sol·licitud, el metge ho ha de comunicar a l’equip assistencial i als familiars, i ha de requerir la signatura del pacient del consentiment informat. A més, el metge responsable ha d’obtenir un segon informe d’un altre metge, que la llei anomena “consultor”, que s’incorporarà també a la història clínica del pacient.

Cas que el criteri dels dos metges sigui favorable a la sol·licitud, el metge responsable ho ha de comunicar al president de la Comissió de Garantia i Avaluació, que designa uns membres de la Comissió per tal que, prèvia realització de les comprovacions oportunes, verifiquin la concurrència dels requisits legals i emetin el seu informe. Si aquest informe és favorable, es comunica al President de la Comissió, que el trasllada al metge responsable per tal que realitzi la prestació de l’ajut per morir, en aplicació dels protocols mèdics que s’estableixin, en una de les dues modalitats previstes, a elecció del pacient, ja sigui de manera que el pacient s’administri a si mateix les substàncies i mitjans que se li proporcionen a aquest efecte, o bé de manera que sigui un professional sanitari qui administri les substàncies per posar fi a la vida del pacient46.

La llei també preveu que el pacient, en qualsevol moment abans de rebre la prestació, pot desistir de la seva sol·licitud. A més, un cop realitzada la prestació de l’ajut per morir, el metge responsable ha de remetre a la Comissió la documentació completa per tal que aquesta verifiqui que tot el procediment s’ha realitzat d’acord amb els requisits legalment establerts. Cas que el metge responsable o el metge consultor o els membres de la Comissió, emetin informes negatius, es preveu un sistema de reclamacions davant la Comissió i la possible impugnació de les seves

46 De fet, la primera modalitat constituiria un suïcidi assistit, tot i que la llei en cap moment empra aquest terme, mentre

que la segona es correspon pròpiament amb el concepte de l’eutanàsia activa.

17

resolucions pel procediment d’empara judicial per a la protecció dels drets fonamentals de la persona, davant els tribunals de l’ordre contenciós administratiu.

Entre d’altres garanties, la llei conté diverses previsions relatives al dret a la intimitat de les persones que sol·liciten la prestació i la confidencialitat en el tractament de les dades de caràcter personal, i determina que, a tots els efectes, la mort com a conseqüència d’aquesta prestació tindrà la consideració legal de mort natural. Aquesta previsió està justificada per tal que aquestes morts no resultin excloses de la cobertura de les possibles assegurances de vida que tingui contractades el pacient, cosa que podria succeir si la mort es qualifiqués de voluntària.

La llei orgànica invoca com a títols competencials que habiliten l’Estat els relatius a la igualtat bàsica dels drets constitucionals, les bases i coordinació general de la sanitat i la legislació penal de l’art. 149.1.1, .6 i .16 de la Constitució.

Finalment, la Llei adapta la redacció de l’apartat .4 i afegeix un apartat .5 a l’art. 143 del Codi Penal, per tal d’excloure de responsabilitat penal a qui causi o cooperi en la mort d’una altra persona en compliment d’allò que estableix aquesta llei. La nova redacció d’aquests dos apartats s’ha fixat en els següents termes: 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia.

L’entrada en vigor de la llei es preveu als tres mesos de la seva publicació, excepte pel que fa a la creació de les Comissions de Garantia i Avaluació, que entrarà en vigor l’endemà de la publicació de la llei, per tal de facilitar en aquest temps la seva regulació per cada Comunitat autònoma i la seva constitució.

L’encaix constitucional de la nova regulació de l’eutanàsia Tot i les manifestacions fetes pels Grups parlamentaris Popular i VOX al llarg de la tramitació d’aquesta llei orgànica, en el sentit que la consideren inconstitucional i que la impugnaran davant el Tribunal Constitucional, entenem que no hi ha arguments sòlids que sustentin la seva pretensió i que la norma és conforme tant amb els valors, els principis, el drets i les llibertats fonamentals que la Constitució espanyola reconeix, com substancialment també amb el sistema de distribució competencial entre l’Estat i les Comunitats autònomes.

Com hem vist, la llei orgànica fa referència en el seu preàmbul als drets fonamentals a la vida i a la integritat física i moral (art. 15 CE), així com a la dignitat, la llibertat i l'autonomia de la voluntat

18

(arts. 1.1 i 10.1 CE), com a fonament constitucional de la despenalització de l’ajut a morir quan es presta en els termes i condicions fixats en aquesta norma. A més, tot i que no s’esmenta en la llei, em sembla necessari recordar que l’art. 9.2 de la Constitució adreça a tots els poders públics el mandat de promoure les condicions per tal que la llibertat individual sigui real i efectiva i de remoure els obstacles que n’impedeixin o dificultin la plenitud, ja que en reconèixer el dret individual a sol·licitar i obtenir l’ajut a morir, s’està aprofundint en l’àmbit d’autodeterminació individual i removent els obstacles legals que fins ara impedien el lliure desenvolupament de la personalitat respecte de l’exercici del dret a viure amb dignitat el procés de la mort.

Certament, la qüestió de si el dret a la vida (art. 15 CE) comporta també o no el dret a disposar de la pròpia vida, el dret a morir entès com a vessant negativa del dret a la vida47, ha estat objecte de discussió per part de la doctrina científica però el Tribunal Constitucional ho ha negat.

A la Sentència 53/1985 (FJ3) el TC va considerar que la vida constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible, mentre que a la Sentència 120/1990 (FJ7)48, va considerar que El derecho fundamental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, da a sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial y, en último término, el de este Tribunal frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace su vida o su integridad. De otra parte y como fundamento objetivo del ordenamiento impone a esos mismos poderes públicos y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares (..).

47

Per exemple, en el cas del dret d’associació de l’art. 22 CE comporta el dret de no associar-se.

11/1991 resolen casos equivalents i el Tribunal hi reitera la doctrina expressada en aquell primer cas.

48 Les posteriors Sentències 137/1990 i

19

A més, va afegir allò que ha estat considerat el nucli de la seva doctrina que nega l’existència d’un dret constitucional a disposar de la pròpia vida, en establir: Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho.

En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte y (..).

Però aquella Sentència va resoldre el recurs d’empara dels presos del GRAPO que estaven en vaga de fam i no acceptaven l’alimentació medicament forçada que se’ls imposava. En aquell context el Tribunal contemplava tant el deure de l’administració penitenciària de garantir la vida dels interns, com la finalitat de la vaga de fam, que no era pròpiament acabar amb la pròpia vida, sinó exercir una mesura de pressió front l’Estat per sostenir unes determinades reivindicacions d’ordre polític. Per tant, entenem que van ser aquelles concretes circumstàncies les que van portar al Tribunal a considerar que la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho, sino simplemente manifestación de libertad genérica. Però aquell precedent no predetermina necessàriament la posició que adoptaria el Tribunal davant un supòsit manifestament diferent com el que planteja la nova regulació de l’eutanàsia.

Reconeix el TC que tota vida humana és reconeguda com a digna, en el sentit que ha de ser respectada pels altres, però la valoració que cadascú fa de la dignitat de la seva pròpia vida depèn essencialment d’un mateix perquè està directament vinculada a la lliure determinació de la personalitat. integritat física (art. 15 CE), comporta

En qualsevol cas, el dret a la vida no és un dret absolut ni se sobreposa incondicionadament als altres drets i llibertats que la Constitució reconeix. En primer lloc, perquè el mateix art. 15 CE està habilitant la disposició de la vida dels ciutadans en temps de guerra, conforme allò que disposin les lleis penals militars49. A més, de la Constitució no es pot deduir l’existència d’un deure jurídic de viure al servei de la comunitat; no existeix una espècie de “funció social de la vida”50 que justifiqui la imposició d’una tutela estatal de la vida de cada individu, fins i tot en contra de la lliure voluntat de cada persona. I el TC ha reconegut també51 que el dret a la la possibilitat de rebutjar tractaments mèdics, fins i tot

49

Vid. la Nota núm. 35.

Com sí que existeix respecte del dret de propietat, d’acord amb l’art. 33.2 CE. 51 Per exemple, en la Sentència 154/2002, de 18 de juliol (FJ9 in fine) que va resoldre el cas del menor, testimoni de Jehovà, que es negà a rebre una transfusió de sang, però en el mateix sentit, la ja esmentada 120/1990, de 27 de juny o la 37/2011, de 28 de març.

50

20

quan això comporti el risc de la pròpia mort, i ha admès així el dret a l’autodeterminació sobre el propi cos en l’àmbit de les decisions profundament personals52.

En el mateix sentit, es pot afirmar que el dret a la vida no imposa un deure de viure a aquella persona que considera que la seva ja no és una vida digna, ja sigui degut a la malaltia o als sofriments que pateix o a la situació de postració o dependència en què es troba. En principi tota vida humana és reconeguda com a digna, en el sentit que ha de ser respectada pels altres, però la valoració que cadascú fa de la dignitat de la seva pròpia vida depèn essencialment d’un mateix53 perquè està directament vinculada a la lliure determinació de la personalitat, com ha reconegut el TC. Certament la dignitat ha estat un concepte de delimitació difícil. A la Sentència 53/1985 (FJ3) el TC va entendre que la dignitat de la persona proclamada per l’art. 10.1 CE és el germen o núcleo de unos derechos «que le son inherentes», i en la mateixa Sentència (FJ8) la va definir com un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. A la Sentència 91/2000 (FJ7), entre d’altres, va qualificar-la de minimum invulnerable que en tot cas s’ha d’assegurar a una persona. Per tant, l’enunciat de la dignitat a l’art. 10.1 CE ha estat utilitzat en la jurisprudència del TC com a font o fonament del sistema de drets fonamentals que la Constitució reconeix i com a reforç abstracte en la interpretació de cadascun dels drets fonamentals, però amb una notable indefinició, tributària d’uns trets sobreentesos del seu valor prejurídic54. Aquesta excessiva imprecisió de l’enunciat normatiu de la dignitat -especialment d’allò que ha de considerar-se prohibit com a conseqüència de la seva proclamació- i la diversitat de concepcions sobre el contingut de la dignitat55, el fan un enunciat constitucional polisèmic56, ambigu i excessivament làbil per fonamentar-hi de manera exclusiva el dret a disposar de la pròpia vida. En qualsevol cas, hem de destacar la vinculació que el Tribunal ha fet de la dignitat amb el lliure desenvolupament de la personalitat57 del mateix art.

10.1 CE, que es manifesta en l’autodeterminació conscient i responsable de la pròpia vida.

Si atenem al fet que la Constitució (art. 1.1) ha definit la llibertat com a primer valor superior del nostre ordenament jurídic, i ha situat el lliure desenvolupament de la personalitat (art. 10.1) en el fonament d’aquest ordenament, per força hem d’entendre que silentium legis libertas civium i que les restriccions a aquesta llibertat individual només poden ser les excepcions necessàries i justificades per protegir els drets i les llibertats dels altres58.

52

Ricardo Chueca Rodríguez “El marco constitucional del final de la propia vida”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 85 (2009).

53 Altres drets fonamentals, com el de la intimitat personal (art.18 CE), tenen també aquesta delimitació subjectiva.

54 Javier Jiménez Campo Artículo 10.1 a “Comentarios a la Constitución Española” Dir. María Emilia Casas Baamonde y Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Ed. Fundación Wolters Kluwer (2009).

55 Carmen Tomás-Valiente Lanuza “La dignidad humana y sus consecuencias normativas en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil?”. Revista Española de Derecho Constitucional núm. 102 (2014).

56 Ricardo Chueca “La marginalidad jurídica de la dignidad humana” a “Dignidad humana y derecho fundamental” Ricardo Chueca Dir. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2015, pàg. 25 a 52.

57 Gonzalo Arruego “El recurso al concepto de dignidad humana en la argumentación biojurídica” a “Dignidad humana y derecho fundamental” Ricardo Chueca Dir. Op. Cit., pàg. 415 a 444.

58 Miguel Ángel Presno Linera “Dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad” a “Dignidad humana y derecho fundamental” Ricardo Chueca Dir. Ed. Op. Cit., pàg. 361 a 393.

21

Per això, la fonamentació més clara de l’encaix constitucional de la regulació de l’eutanàsia passa per entendre el dret sobre la pròpia vida des de la llibertat i l’autodeterminació personal59; passa per reconèixer que la vida humana digna és la vida humana lliurement determinada des de la consciència i la responsabilitat individual, i passa també per rebutjar l'existència d'un deure constitucional de tutelar la vida contra la voluntat del seu titular. La tutela, fins i tot penal, del dret a la vida és imprescindible per protegir-la d’atemptats de tercers en contra de la voluntat de qui vol viure, però la intervenció punitiva de l’Estat només es pot justificar respecte de conductes transcendents per als drets i les llibertats dels demés, respecte de les activitats que perjudiquin la vida i la seguretat d'altres persones, però no pot arribar a constituir una restricció desproporcionada de la llibertat individual de qui no vol viure60. Ara bé, la disposició de la pròpia vida, quan es tracta de viure amb dignitat el procés de la mort, no exclou absolutament el dret a rebre la protecció que els poders públics han de donar a la pròpia vida sinó que, atenent al caràcter social de l’Estat i al mandat de l’art. 9.2 CE, requereix també la tutela pública que garanteixi la dignitat i la qualitat de la vida en aquest procés de morir.

Per tant, l’agere licere i, més intensament encara, l’autonomia individual que resulta del lliure desenvolupament de la personalitat (arts 1.1 i 10.1 CE), així com el deure que l’art. 9.2 imposa als poders públics de promoure les condicions i remoure els obstacles per tal que aquesta llibertat sigui efectiva, obliguen a reconèixer la disposició sobre la pròpia vida com una facultat emparada constitucionalment, ja s’entengui com un dret a la pròpia mort61, o bé com una llibertat de disposar de la pròpia vida62; dret o llibertat l’exercici dels quals ha d’estar regulat per tal de garantir l’autonomia personal en la decisió lliure, responsable i seria, de disposar de la pròpia vida i evitar així els riscos potencials d’abús i les conseqüències irreversibles com aquelles que podrien resultar dels homicidis encoberts sota l’aparença d’eutanàsies63.

Finalment, i pel que fa a l’encaix de la nova llei orgànica en el sistema de distribució competencial, hem de tenir en compte que l’amplitud amb la qual el TC ha interpretat les competències estatals de regulació de les condicions bàsiques de garantia de la igualtat en l’exercici dels drets constitucionals, i les bases i la coordinació general de la sanitat, deixen al legislador estatal molt 59

Juan Carlos Carbonell Mateu “Constitución, suicidio y eutanasia: cuarenta años de mala coexistencia” en “Derechos Humanos y Constitución” de Javier de Lucas y José Manuel Rodríguez Uribes, Coord. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2018, pàg. 395 a 412.

60 Carmen Tomás-Valiente Lanuza “La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales i Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999.

61 José Angel Marín Gamez “Reflexiones sobre la eutanasia: una cuestión pendiente del derecho constitucional a la vida”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 54 (1998).

62 Mª del Pilar Molero Martín Salas “La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional”. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2014.

63 Ruiz Miguel, A. “Autonomía individual y derecho a la propia muerte”. Revista Española de Derecho Constitucional núm. 89 (2010).

22

marge per configurar aquesta regulació legal de l’eutanàsia. Així i tot, tant la regulació detallada del procediment per obtenir la prestació de l’ajut per morir, com les concretes determinacions relatives a la composició i el règim d’actuació de les Comissions de Garantia i Avaluació, resulten discutibles i podrien ser qüestionades per possible invasió de les competències de les Comunitats autònomes. Sens dubte, el legislador estatal podria haver optat per una regulació més deferent amb les competències autonòmiques, però com revelen els debats parlamentaris en la tramitació de la proposició de llei orgànica, tant els promotors de la iniciativa com alguns altres dels grups que hi han donat suport, han expressat una considerable desconfiança envers les Comunitats en les quals governen formacions del Partit Popular i han posat en dubte que una regulació més deferent amb les competències autonòmiques permetés garantir la prestació en condicions d’igualtat bàsica a tot l’Estat.

Valoració d’alguns aspectes de la nova regulació Per acabar aquest comentari, no podem deixar de posar de manifest que si bé, en conjunt, la llei orgànica mereix una valoració positiva perquè constitueix un pas endavant en el reconeixement del dret a viure amb dignitat el procés de la mort, en canvi, no recull la prestació de l’eutanàsia amb l’amplitud i la necessària agilitat que propugnaven moltes de les iniciatives legislatives que s’havien anat presentant els darrers vint anys. Així s’ha expressat en les crítiques formulades per alguns dels grups parlamentaris que finalment han donat suport a la llei.

Per exemple, en aquesta regulació queda exclosa l’eutanàsia en el cas dels menors i seria dubtós en el cas dels trastorns mentals greus64. Si atenem a l’experiència dels darrers 20 anys a Bèlgica i Holanda, aquests casos no arriben al 2% de les sol·licituds d’eutanàsia 65 i, per tant, hem de preveure que la llei orgànica, de moment, podria donar solució a una majoria de les sol·licituds que es formulin a l’estat espanyol. Però l’exclusió d’aquests supòsits constitueix una situació discriminatòria que hauria de ser corregida quan abans amb una reforma de la llei que contempli garanties suplementàries i específiques per aquests casos, que podrien ser equivalents a aquelles que reconeix la legislació ja experimentada a Bèlgica.

A més, és evident que tot i la definició de conceptes i la precisió buscada per la llei ara aprovada, sorgiran dubtes i dificultats en la seva aplicació; no tant en el cas de pacients amb malalties greus incurables com, especialment, en el cas dels patiments crònics greus, ja que la determinació del grau de patiment és de difícil mesura, depèn en bona part de l’apreciació subjectiva, i poden no coincidir les apreciacions del pacient i les del personal sanitari. Per a resoldre aquestes qüestions

64

Sí queda contemplada en la llei orgànica la prestació de l’eutanàsia en processos degeneratius com l’Alzheimer, sempre i quan el pacient hagi expressat clarament la seva voluntat en aquest sentit en un document de voluntats anticipades.

65 Les xifres i els estudis complets de les Comissions Regionals de Verificació de l’Eutanàsia d’Holanda dels anys 2018 i 2019 estan disponibles a la web https://www.euthanasiecommissie.nl/, mentre que a Bèlgica està disponible en francès a la web de la Comissió federal de control i avaluació de l'eutanàsia: https://organesdeconcertation.sante.belgique.be/sites/default/files/documents/9_rapport-euthanasie_2018-2019fr_0.pdf

23

caldrà disposar quan abans dels protocols d’actuació que l’art. 5.2 de la llei preveu que s’hauran de determinar pel Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Però també podem preveure que el procediment fixat a la llei per a la prestació de l’eutanàsia i, concretament, la necessària intervenció prèvia de les Comissions de Garantia i Avaluació, suposarà que en la pràctica difícilment s’obtindrà la prestació abans d’un mes i mig a comptar des del moment que es formuli la primera sol·licitud, i això és molt de temps quan el pacient afronta una malaltia greu i incurable o un patiment crònic greu. Tot i que la llei fixa els terminis del procediment, es pot preveure un mínim teòric d’entre 35 i 45 dies per obtenir la prestació, i fins i tot en el cas que s’aconseguís el compliment d’aquests terminis, és evident que és un temps massa llarg en contextos eutanàsics. A Bèlgica i Holanda el control que exerceixen les Comissions és ex post, excepte per als casos de les prestacions sol·licitades per a pacients menors o amb diagnòstic de trastorns mentals, i amb la seva experiència de 20 anys, s’ha pogut comprovar que és plenament efectiu i no va en detriment de la necessària agilitat en la prestació de l’eutanàsia.

En qualsevol cas, si pensem que la llei ha extremat excessivament les garanties procedimentals per aplicar regulació sigui efectivament l’eutanàsia, no hi ha dubte que aquesta configuració del procediment potser serà útil en aquesta primera etapa una opció lliure per a cada de la seva implantació per desactivar la por davant persona, i no menystingui cap possibles pràctiques abusives, perquè amb la certificació de les altres opcions per a independent per part de dos metges i el control de la viure amb dignitat el procés de Comissió sembla gairebé impossible que es puguin la mort, caldria potenciar i dotar produir pressions per part de familiars o de metges que, amb els mitjans suficients les per interessos aliens al pacient, el forcin a formalitzar un unitats de cures pal·liatives, i consentiment sense veritable convicció, ni tindrà tampoc establir també el seguiment cap mena d’efectivitat una suposada pressió social a d’aquests processos per part favor de peticions d'ajuda a morir. Així i tot, per tal que dels comitès d'ètica dels l’aplicació d’aquesta regulació sigui efectivament una opció lliure per a cada persona, i no menystingui cap de hospitals. les altres opcions per a viure amb dignitat el procés de la mort, caldria potenciar i dotar amb els mitjans suficients les unitats de cures pal·liatives, i establir també el seguiment d’aquests processos per part dels comitès d'ètica dels hospitals.

Per tal que l’aplicació d’aquesta

A més, per tal de fer més àgil el procediment d’obtenció de la prestació de l’ajut a morir i per tal de prevenir les dificultats que comportaria la possibilitat que quan arribi el moment de prendre aquestes decisions el pacient no tingui la plena consciència o competència per adoptar-les, caldrà que des de l’Administració es faci una tasca de divulgació informativa per tal que tothom que ho desitgi pugui haver atorgat abans i amb la màxima precisió possible el document de voluntats anticipades, testament vital o document equivalent, o haver adequat a les prescripcions de la nova regulació fixada en aquesta llei orgànica el document que ja havia atorgat amb anterioritat.

Finalment, podem preveure també que en algunes Comunitats autònomes pot resultar més problemàtic fer efectiva la prestació de l’eutanàsia en els termes previstos per la llei si, com ja va succeir en el cas de l’avortament, una part important del personal sanitari opta per formular

24

l’objecció de consciència. Per tal d’evitar els perjudicis que això ocasionaria als pacients, caldrà que des de l’Estat i les administracions autonòmiques s’adoptin amb la màxima agilitat les oportunes mesures de gestió de personal que permetin disposar dels recursos humans i materials necessaris.

En conclusió, podem afirmar que aquesta regulació constitueix un avenç en la direcció adequada per tal que cadascú pugui prendre lliurement les decisions que determinin el final de la seva vida, de manera que qui vulgui optar per l’eutanàsia rebi el suport i les prestacions adequades, sense causar responsabilitats penals de tercers per assolir una bona mort.

Ramon Riu Fortuny Advocat de la Generalitat de Catalunya emèrit

25

comentaris

És abús, no violació: comentari a la Sentència núm. 3/2020 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya sobre el cas La Manada de Manresa i en la contractació privada En data 26 de gener de 2021 el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va dictar la Sentència núm. 3/2020, la qual resol el recurs d’apel·lació interposat contra la sentència de 31 d’octubre de 2019 de l’Audiència Provincial de Barcelona sobre el cas La Manada de Manresa.

Segons els fets provats, el succés va ocórrer el 29 d’octubre de 2016, prop de la mitjanit, quan un grup de persones es van trobar per fer l’anomenat botellón a una fàbrica abandonada situada a la localitat de Manresa, en un descampat al costat del qual hi havia dues casetes en desús.

La víctima, Soledad, de catorze anys, amb baixa tolerància a l’alcohol, va consumir begudes alcohòliques i també va fumar algun porro de marihuana, la qual cosa li va fer perdre totalment la consciència del que succeïa i del que feia.

Durant aquest període de temps en què la Soledad es trobava en estat d’inconsciència, un dels condemnats, Constancio, va agafar la Soledad i va dur-la a una de les casetes, on no hi havia ningú.

Llavors, allà Constancio, per satisfer els seus desitjos libidinosos, va introduir els dits de la seva mà a la vagina de la noia.

Un cop va acabar, Constancio es va dirigir a l’altra caseta, on estava la resta del grup, i va deixar sola la Soledad. En arribar a l’altra caseta va comentar als altres que podien anar-hi ells. I així ho van fer; un darrera l’altre, els condemnats Esteban, Nicanor, Fermín i Elias es van dirigir a la caseta on es trobava la Soledad i, per satisfer també els seus desitjos sexuals, cadascun va penetrar vaginalment la noia. Posteriorment, Constancio i Elias van agafar la Soledad i van obligar-la a ferlos sexe oral.

La Secció 22a de l’Audiència Provincial de Barcelona va considerar que els fets eren constitutius d’abús sexual, argumentant-ho de la següent manera: De la prova practicada, [...] queda acreditat que la víctima, mentre es produïren els fets, i des de moments abans fins a hores després de succeïts, es trobava en estat d’inconsciència, sense saber què feia i què no feia i, conseqüentment, sense poder determinar-se i acceptar o oposar-se a les relacions sexuals que amb ella van mantenir la major part dels processats, els quals van poder realitzar els actes sexuals sense fer servir cap tipus de violència o intimidació per vèncer una oposició que no existí o obtenir un consentiment que la dona no estava en condicions de poder donar. És a dir, que s’està davant la hipòtesi que preveu l’article 181.2 CP, que considera abusos sexuals no consentits, tot i que en aquest cas el consentiment seria irrellevant atesa d’edat de la víctima, els que s’executen sobre persones que es trobin privades de sentit (o es cometin anul·lant la voluntat de la víctima mitjançant l’ús de fàrmacs, drogues o qualsevol altra

26

substància natural o química idònia a aquests efectes, hipòtesi apuntada per la víctima i que, com hem dit al fonament anterior, no té cap recolzament probatori, a banda que de ser així també ens trobaríem davant d’abusos sexuals i no d’agressions sexuals).

L’Audiència Provincial va condemnar Constancio i Elias com autors d’un delicte continuat d’abús sexual sobre una menor de setze anys en actuació conjunta de dues o més persones, que tipifica l’article 183.1, 3 i 4.b en relació amb l’article 74 del Codi penal; i Esteban, Nicanor i Fermín, com autors de delicte d’abús sexual sobre una menor de setze anys establert i penat a l’article 183.1 i 3 del Codi penal.

Contra aquesta sentència, a part dels condemnats, va interposar recurs el Ministeri Fiscal, que va al·legar infracció de precepte legal, en primer lloc, per la indeguda aplicació de l’article 183.1 i 3 del Codi penal, en no haver-se tipificat els fets com a constitutius de delicte d’agressió sexual i, en segon lloc, per la indeguda aplicació de l’article 183.4.b del Codi penal, en no haver-se aplicat la circumstància d’actuació conjunta de dues o més persones.

Abús sexual versus agressió sexual Respecte al primer motiu d’impugnació, el Ministeri Fiscal sol·licita la revocació parcial de la sentència i una nova qualificació jurídica dels fets a partir dels que es declaren provats en la sentència d’instància; el ministeri públic qüestiona la valoració de la prova realitzada per l’Audiència Provincial en referència a l’estat d’inconsciència en què es trobava la víctima quan va ser objecte dels fets abusius com a única causa del seu sotmetiment als atacants. Considera que l’absència de voluntat ve derivada, d’una banda, pel consum de tòxics i, de l’altra banda, per la concurrència d’una situació d’intimidació ambiental66.

66

La intimidació ambiental és una figura utilitzada tant en l’àmbit de la criminologia com també pels tribunals per condemnar aquelles persones, en els casos d’agressions en grup, que no contribuïen o no cooperaven directament en la realització dels actes delictius, però que els presenciaven amb coneixement de l’acció que es realitzava.

Així, la Sentència del Tribunal Suprem núm. 1291/2005, de 8 de novembre, disposa: Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia coordinada en acción conjunta con el autor principal [...].

Recentment, el Tribunal Suprem en la Sentència núm. 344/2019, de 4 de juliol, referent al cas de La Manada, condemna els acusats per agressió sexual, canviant per tant la decisió tant de l’Audiència Provincial de Navarra com la del Tribunal Superior de Justícia de Navarra, que consideraven els fets com abús sexual. El Tribunal Suprem manifesta que concorren els elements de la intimidació ambiental per tipificar els fets com agressió sexual i no com abús.

27

El TSJCat confirma la sentència de l’Audiència Provincial en considerar que l’única circumstància que va determinar l’anul·lació de la voluntat de la víctima va ser l’estat en què es trobava com a conseqüència del consum voluntari de substàncies tòxiques (vulnerabilitat química67), més enllà de la seva edat, atès que era menor de setze anys en el moment dels fets, la qual cosa transforma el consentiment en irrellevant.

El context d’intimidació ambiental que reclama el Ministeri Fiscal, segons el TSJCat queda descartat en la sentència d’instància perquè no es pot constituir sobre les premisses dels fets provats, atès que això implicaria una nova valoració del quadre probatori. D’aquesta manera, la discussió se centra en l’afectació que patia la víctima i la seva impossibilitat d’oposar-se o resistir-se als actes sexuals i, per tant, inclouria una absència de voluntat. I així ho estableix la sentència: aquest estat d’inconsciència a causa de la ingesta de diverses substàncies es produeix des de moments previs als fets fins a hores després que hagin succeït, i la víctima es trobava en un estat en què no podia determinar-se i acceptar o oposar-se als actes sexuals, que van ser executats sense cap tipus de violència ni intimidació. En conseqüència, considera que els fets són constitutius de delicte d’abús sexual amb víctima privada de sentit, que tipifica l’article 181.2 del Codi penal.

Agreujant d’actuació conjunta de dues o més persones Un segon motiu de recurs és la infracció de llei per la indeguda aplicació de l’article 183.4 apartat b, en no haver-se fet extensiu a tots els condemnats (només es va condemnar per aquesta circumstància agreujant dos dels cinc penats, concretament Constancio i Elias).

El Tribunal Superior de Justícia ratifica allò que estableix la sentència d’instància, atès que, de conformitat amb els fets provats, és cert que alguns dels actes sexuals van realitzar-se estant present alguns dels condemnats, però de la prova practicada no s’ha pogut determinar qui estava en aquell moment ni tampoc la seva intervenció i, per tant, no se’ls pot atribuir la circumstància agreujant a cap dels tres acusats Fermín, Nicanor i Esteban. En canvi, sí considera que és aplicable l’agreujant per a Constancio i Elias, atès que en el moment d’obligar la víctima a fer-los sexe oral, es van produir estant els tres junts (Constancio, Elias

67

La vulnerabilitat química es produeix en aquells casos en què la víctima reconeix un consum voluntari d’alcohol, medicaments, substàncies psicoactives, sense que hagin estat subministrades pel subjecte actiu.

28

i Soledad), i els dos homes demandaven a la víctima la prestació sexual.

Per tant, es desestima aquest segon motiu de recurs interposat pel Ministeri Fiscal, sobre individualitzar als tres acusats restants l’esmentada agreujant. Segons la Sala d’apel·lació, admetre-ho significaria fer una valoració de la prova diferent de la que ha fet la Sala d’instància, que és la que disposa de la immediació judicial, cosa que el tribunal d’apel·lació no pot fer.

Vot particular En aquesta sentència, un dels tres magistrats, Carlos Mir Puig, emet un vot particular que discrepa amb la decisió de la Sala sobre el primer motiu de recurs del Ministeri Fiscal. El magistrat se’n desmarca fent una valoració diferent en considerar que els fets són constitutius d’agressió sexual i no d’abús sexual.

Considera que el primer motiu de recurs hauria d’haver estat admès, tot i que parcialment, atès que comparteix que, sense modificar el relat dels fets (fets provats), aquests podrien ser constitutius de delicte d’agressió sexual sobre menor de 16 anys dels articles 183.2 i 3 del Codi penal.

Al·lega que la diferència entre agressió i abús sexual rau en la presència de violència o intimidació, presents en el delicte d’agressió sexual i absents en el delicte d’abús sexual. En aquest cas el magistrat considera que hi ha intimidació, en concret es refereix a l’anomenada intimidació ambiental, a la qual la jurisprudència del Tribunal Suprem s’ha referit en més d’una ocasió68. Considera que en els casos d’actuació conjunta existeix de manera inevitable intimidació, tenint en compte que hi ha dues o més persones concertades per realitzar un atac contra la llibertat o indemnitat sexual, la qual cosa comporta un fort component intimidatori i especialment quan l’agressió es produeix simultàniament o successivament per tots ells (STS 194/2012, de 20 de març, 968/2012, de 30 de novembre, 493/2017, de 29 de juny, entre d’altres) i, per tant, considera que aquests casos s’haurien de tipificar com agressió sexual.

Argumenta que per determinar si existeix o no intimidació, i en el present cas la denominada intimidació ambiental, s’ha de fer referència a cada cas concret i a les circumstàncies que envolten l’acció: l’edat i constitució física de l’agressor i la víctima, concurrència de diversos agressors, circumstàncies de lloc i temps, context o ambient en què es produeix el fet, l’afectació de la víctima pel consum de begudes alcohòliques, fàrmacs o drogues... però no determina que l’acció sigui irresistible, inevitable o d’un greuge justificat; només cal que sigui suficient i eficaç en el cas concret per realitzar la finalitat concreta, paralitzant o inhibint la voluntat de resistència de 68

STS 136/2006, de 8 de febrer de 2007 i STS 1291/2005, de 8 de novembre.

29

la víctima i actuant en una adequada relació de causalitat. A més, la jurisprudència ha considerat que en els casos d’actuació conjunta existeix inevitablement intimidació, tenint en compte que la concurrència de dos o més individus concertats per realitzar un atac contra la llibertat o indemnitat sexuals comporta en si mateix un fort component intimidatori, sobretot quan l’agressió es realitza simultàniament o successivament per tots ells, i la víctima no pot decidir en tenir anul·lada o disminuïda la capacitat per actuar en defensa de la seva llibertat o indemnitat sexuals, i per tant s’hauria de qualificar com agressió sexual.

Centrat en el cas concret, el magistrat manifesta que es dona l’element de la intimidació per part dels subjectes actius del delicte, d’acord amb el que es manifesta en els fets provats de la sentència d’instància, que els reprodueix i analitza, i indica en negreta totes aquelles circumstàncies concurrents que poden arribar a formar una intimidació ambiental: Prop de la mitjanit, del dia 29 d’octubre de 2016 es van trobar un grup de persones per l’anomenat botellón a una fàbrica abandonada situada al camí [...], a un descampat en el qual hi havia dues casetes en desús.

La Soledad, nascuda el [...] de 2002 (catorze anys en el moment dels fets), persona amb baixa tolerància a l’alcohol, va beure begudes alcohòliques abans d’anar a trobar-se amb la seva tieta i després, en tornar a la festa, va continuar bevent i també va fumar algun porro de marihuana, va perdre totalment, a causa del consum de tòxics, la consciència del que succeïa i del que feia, consciència que no va recuperar fins a hores després, ja de bon matí.

No va passar desapercebut per a ningú dels congregats, tots els quals es trobaven en aquell moment reunits en una de les casetes, que la Soledad tenia menys de 16 anys i es trobava en estat d’inconsciència, quan en Constancio va agafar la Soledad, a la qual coneixia des de feia temps, i va marxar amb ella a l’altra caseta, on no hi havia ningú llavors, i allà l’home, per satisfer els seus desitjos libidinosos, va ficar els dits de la seva mà a la vagina de la noia.

En acabat, en Constancio va deixar la Soledad a aquesta caseta i es va dirigir a l’altra, on eren la resta, i dirigint-se als homes els va dir que ara podien anar-hi ells, i així ho van fer, un darrere d’altre, n’Esteban, Nicanor, Fermín i Elias, els quals es van dirigir a la caseta on era la Soledad i, per satisfer els seus desitjos libidinosos, van introduir els seus penis a la vagina de la noia. [...]

Més tard, quan ja havia marxat la majoria dels que s’havien reunit, en Constancio i Elias, al mateix temps, van agafar la Soledad, van alliberar els seus respectius penis dels pantalons i van posar-los a la cara de la noia per tal que aquesta els masturbés, els va llepar i va aconseguir satisfer els desitjos libidinosos dels homes amb les fel·lacions que la Soledad els va fer.

30

Considera que es pot afirmar que hi concorren tots elements i circumstàncies de la intimidació ambiental, la qual cosa va impedir que la víctima pogués tenir cap tipus de capacitat per oposar-se a aquests actes de caràcter sexual imposats pels acusats.

Arriba a la conclusió que els fets objecte de judici s’haurien de tipificar com agressió sexual en haver-hi l’element intimidatori (intimidació ambiental). Considera que no es tracta d’un simple aprofitament d’una persona amb pèrdua de sentit, sinó d’una persona condicionada pel consum de tòxics i, a més, condicionada per una conducta intimidatòria per part dels acusats que van intervenir en els fets, que dominaven tots ells la situació, i per tant, amb capacitat d’anul·lar tota possibilitat d’oposició o resistència de la víctima, que només tenia catorze anys.

Aquesta sentència encara no és ferma i, possiblement, seguirà la mateixa trajectòria que la sentència de La Manada69, que, un cop resolt el recurs d’apel·lació per part del Tribunal Superior de Justícia de Navarra, va ser recorreguda en cassació davant el Tribunal Suprem, amb el mateix resultat d’èxit, atès que la Sala Segona del Tribunal Suprem va estimar el recurs de cassació formulat per l’acusació i va considerar que els fets no eren constitutius de delicte d’abús sexual sinó d’agressió sexual, en concret, de violació.

El Tribunal Suprem en la sentència va al·legar l’existència d’un error de tipificació jurídica per part del Tribunal d’instància, en considerar que en els fets provats sí es desprenen els elements de l’anomenada intimidació ambiental, i va quedar la voluntat de la víctima totalment anul·lada, la qual cosa va provocar que aquesta no pogués oposar-se a les accions sexuals dels seus agressors.

Considera que no es tracta d’un supòsit d’intimidació menor que permeti aplicar la prevalença, sinó que és una intimidació greu que determina la qualificació dels fets com a delicte de violació dels articles 178 i 179 del Codi penal. Al seu torn, aprecia la concurrència de l’agreujant d’actuació conjunta de dues o més persones, en considerar que l’actuació concertada de cinc homes és més que suficient per apreciar tant la situació intimidatòria com l’aplicació d’aquesta circumstància agreujant.

Ens trobem davant d’un fenomen delictiu que en els darrers temps ha tingut un gran ressò social i també jurídic atès que, com s’ha comprovat, no hi ha una unitat d’opinió al respecte. S’haurà de veure com evoluciona el projecte de reforma del Codi penal sobre els delictes sexuals, si determina de manera més taxativa quan ens trobem davant d’un delicte d’abús sexual i quan els fets són constitutius d’agressió sexual.

Maria Neus Panyella Carbó Doctora en Dret Penal Advocada de la Generalitat de Catalunya

69

STS 344/2019, de 4 de juliol.

31

El conveni urbanístic no limita la potestat de planejament, però el seu incompliment, segons doctrina del Tribunal Suprem, pot comportar indemnitzacions El conveni urbanístic, amb caràcter general, és aquell acord de voluntats entre les administracions públiques i persones físiques o jurídiques (públiques o privades), titulars de drets o interessos urbanístics, que responen a la capacitat negociadora de l’Administració pública en matèria urbanística, la qual cosa garanteix la participació dels ciutadans.

Aquesta definició s’ha anat perfilant mitjançant diferents conclusions exposades per la doctrina del Tribunal Suprem, que l’ha considerat com un instrument d’acció concertada entre l’Administració i els particulars, que asseguren als ens públics una actuació urbanística eficaç, la consecució d’objectius concrets i l’execució efectiva d’actuacions beneficioses per a l’interès general; on la seva veritable pretensió no és una altra que complementar les finalitats legals en matèria d’urbanisme, possibilitant l’acord de les parts afectades pel planejament, eliminant punts de fricció i obstacles de l’actuació urbanística concreta.

Hem de tenir present l’article 86 de la Llei 39/2015, d’1 de octubre, reguladora del procediment administratiu comú de les administracions públiques, que sota l’enunciat “Terminación convencional”, disposa que les administracions públiques poden celebrar acords, pactes, convenis o contractes amb persones tant de dret públic com privat, sempre que no siguin contraris a l’ordenament jurídic ni tractin matèries no susceptibles de transacció i tinguin per objecte satisfer l’interès públic, amb la repercussió, efectes i règim jurídic específic que en cada cas es disposi.

Els convenis urbanístics, a la praxi es formalitzen moltes vegades quan l’Administració impulsa processos d’eixamplament i reforma interior de les ciutats, per fomentar la col·laboració del particular en la realització de les obres d’urbanització que s’escaiguin. Això sí, no es pot obviar que el conveni no vincula l’Administració pel que fa a les determinacions a establir en l’àmbit del planejament urbanístic, sense perjudici de les conseqüències que puguin derivar-se de l’incompliment d’allò que va ser convingut amb l’ens públic. En aquest sentit, destaquem la Sentència núm. 2966/2007 dictada pel TS en data 6 de febrer de 2007 en el recurs núm.

4283/2003, que establí que els convenis són veritables contractes en els quals són exigibles els requisits essencials de l’article 1.261 del Codi civil pel que fa al consentiment, a l’objecte i a la causa.

Per tant, veiem que els convenis urbanístics presenten una naturalesa dual, per una banda permeten la participació dels particulars en matèria urbanística, conegut com urbanisme concertat i, per una altra banda, evidencien la capacitat de negociació de les administracions públiques.

32

No podem obviar que existeix una tipologia variada de convenis urbanístics, en funció del punt de partida, però realment la veritable classificació està en distingir els convenis urbanístics de planejament dirigits a una modificació, redacció o aprovació d’un instrument de planejament, i els convenis urbanístics de gestió, que faciliten el desenvolupament del planejament i la seva execució.

La fonamentació jurídica bàsica dels convenis urbanístics es troba amb caire específic en la legislació urbanística autonòmica, sense perjudici del marc regulador dels convenis en general, que regulen els articles 47 i següents de la Llei del règim jurídic del sector públic (LRJSP); l’article 9.8 del text refós de la Llei 7/2015, del sòl (TRLS-RU), concordant amb l’article 6.3 del Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny, després de la reforma per la disposició final 12.3 de la Llei 8/2013, de 26 de juny, de rehabilitació, regeneració i renovació urbanes.

El problema jurídic dels convenis urbanístics, siguin del tipus que siguin, està en la fixació de límits i controls jurídics, ja que cal impedir que s’utilitzin com a mecanismes per eludir el compliment de la legalitat o de menyscabar la protecció de l’interès públic. Ha estat a través de diferents sentències del Tribunal Suprem que s’han anat fixant uns límits mínims, concretats en: la prohibició de contravenció de l’ordenament jurídic, la prohibició de reserves de dispensa, la prohibició d’establiment d’obligacions o prestacions addicionals o més perjudicials que les establertes legalment per a la propietat, la prohibició de negociació de potestats administratives irrenunciables, la prohibició d’entregues o prestacions a compte d’un conveni urbanístic, l’existència d’un ajustament a l’interès general, una participació ciutadana amb transparència, publicitat i primacia de la concurrència competitiva; així com el dipòsit i publicació del conveni concret del qual es tracti; en aquest darrer cas, en seguiment de l’article 25 del Reial decret legislatiu 7/2015 ja esmentat.

La manca de compliment pel poder públic compromès mitjançant convenis urbanístics previs o preparatoris d’un canvi de planejament, només tindrà conseqüències indemnitzables o d’un altre tipus si se’n donen els pressupòsits. Certament i amb independència del nivell de vinculació que els convenis urbanístics tenen en relació amb la funció pública que correspon al planificador, el principi d’indemnització per part del poder públic que planifica urbanísticament i incompleix allò que pacta amb particulars, és una obligació ineludible derivada del nostre ordenament jurídic. En aquest sentit es pronuncià el Tribunal Suprem en diferents sentències, d’entre les quals destaquem la Sentència núm. 462/2019, dictada per la Secció 5a de la Sala 3a del TS, en el recurs núm. 1224/2017.

33

Aquest principi indemnitzatori, resultant de l’incompliment dels convenis urbanístics, es generalitzà des de la sentència dictada per la Sala 3a del TS en data 3 d’abril de 2001, la qual concretà que la falta de cumplimiento, por el poder público comprometido, de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias o de otra índole dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello.

Sentència del TS núm.

7033/2012

Els convenis urbanístics, fins i tot en els casos en què s'incorporin i tramitin juntament amb els plans amb els quals guardin relació, manquen de caràcter normatiu, i són considerats com a “actes substantius independents dels procediments d'elaboració i aprovació dels instruments d'ordenació urbanística” que, pel seu caràcter “contractual”, en cap cas poden suposar un “límit” a la “potestat de planejament” que ha d'actuar-se sempre en nom de l'interès general i segons principis de bona administració per a aconseguir la millor ordenació urbanística possible.

La jurisprudència del Tribunal Suprem, provinent de la sentència de data 3 d’abril de 2001 i de la Sentència núm.

1.636 de data 15 de març de 1997, la qual cità les sentències de 23 de juny de 1994, 18 de març de 1992, 13 de febrer de 1992 i 21 de setembre de 1991, també dictades pel Tribunal Suprem, considerà, com hem vist, com a principi general que la falta de compliment pel poder públic compromès per convenis urbanístics tindrà les conseqüències indemnitzatòries o d’una altra mena, dimanants del principi de responsabilitat si es donen els requisits. En aquest sentit la Secció 5a de la Sala 3ª del TS per Sentència núm. 7033/2012 dictada en data 8 de novembre de 2012, en el recurs de cassació núm.

6469/2010 en el seu fonament jurídic segon entengué que los convenios urbanísticos, incluso en los casos en que se incorporen y tramiten junto con los planes con los que guarden relación, carecen de carácter normativo, y son considerados como “actos sustantivos independientes de los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística” que, por su carácter “contractual”, en ningún caso pueden suponer un “límite” a la “potestad de planeamiento” que ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. És a dir, encara que un conveni no es compleixi en virtut de l’interès general, tampoc ha de comportar un enriquiment injust de l’Administració; tal com s’expressà de manera clara i categòrica la Secció 5a de la Sala 3a del TS mitjançant sentència de data 18 de març de 2014, dictada en el recurs de cassació núm. 3395/2011, en el seu fonament jurídic cinquè.

La sentència núm. 102/2019 dictada pel TS, de 29 de gener de 2020, dictada per la Secció 5a de la Sala 3a, en el recurs núm. 694/2018, amb vocació clarificadora, pedagògica i directa, ha suposat una concreció convincentment motivada de la naturalesa contractual dels convenis urbanístics.

Aquesta sentència, en al·lusió a la naturalesa contractual dels convenis urbanístics, circumscrita a l’objecte principal del litigi, indica que les cessions de terrenys contingudes en un conveni només tenen sentit en el marc del procés d’execució de la urbanització projectada. En els seus fonaments jurídics, ens posa de relleu que desapareguda definitivament i completament la

34

possibilitat d’executar la urbanització per la qual s’havien anticipat cessions, desapareix totalment la base negocial que la justificava, per haver-se quedat sense causa. Aquesta sentència considera que efectuada la cessió d’uns terrenys per facilitar l’execució del planejament i les futures compensacions, la desaparició de la causa que li serveix de fonament comporta la fallida del contracte encara que no sigui imputable a les parts, ja que la ruptura de l’equilibri bilateral de les prestacions suposaria un enriquiment injust a favor d’una de les parts contractants que, sense res a canvi, obtindria a càrrec aliè la titularitat d’uns terrenys a costa dels propietaris, o de l’Administració autonòmica que s’hauria d’indemnitzar, sense que cap d’aquestes parts obtinguessin contraprestació de l’Ajuntament que obté un benefici patrimonial.

En la sentència es manifesta que entesa la naturalesa dels convenis urbanístics com contractual, el termini de prescripció que estableix l’article 25.1.a de la Llei general pressupostària no integra el buit normatiu deixat per la legislació contractual pública, referit a l’exigència de les obligacions o prestacions derivades del contracte o conveni subscrit amb l’Administració, és a dir, al compliment del contracte en els termes que són propis de la seva naturalesa i abast (concordant amb l’article 1258 del Codi civil), ja que contràriament s’estaria exonerant l’Administració del compliment del conveni en els seus mateixos termes.

En aquest sentit, resulta de gran interès recordar la Sentència núm. 1649 dictada per la Secció 5a de la Sala 3a del TS de 31 d’octubre de 2017 en el recurs núm. 1812/2016, que expressà en el seu fonament jurídic setè (desestimant el cinquè motiu cassacional): Coincidimos con la sentencia de instancia en que nos encontramos en el ámbito urbanístico y, en concreto, en presencia de una obligación o deber urbanístico, antes previsto en el artículo 128 del Reglamento de Gestión Urbanística (aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto), y, cuando los hechos del recurso, en el ya citado artículo 16.1.a del TRLS08, y después -en la actualidad- en el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (artículos 7.1.b y 18.2). E, igualmente, coincidimos en la ausencia de norma específica, en este ámbito urbanístico, relacionada con el plazo de prescripción de la obligación de “entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención”; obligación de entrega, que, como sabemos, “en las actuaciones de dotación [...] podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación del territorial y urbanística”.

35

Per tant, es reflecteix la manca d’aplicació de normativa tributària que, no obstant, seria viable a partir del moment d’iniciar-se la recaptació executiva, després de dictar-se la corresponent resolució determinant del constrenyiment, ja que això transformaria el deute urbanístic possibilitant la seva reclamació per via tributària.

En definitiva quan es parla de convenis urbanístics, s’està fent referència a l’urbanisme concertat, fruit d’un acord de voluntats entre les administracions públiques i les persones físiques o jurídiques, públiques o privades, titulars de drets o interessos urbanístics, que permeten la participació dels ciutadans en certa activitat administrativa, per garantir una actuació urbanística eficaç, amb objectius concrets i beneficiosa per a l’interès general. La naturalesa jurídica d’aquest, segons hem anat exposant, s’ha perfilat per motivades i argumentades sentències de la Sala 3a del contenciós administratiu del Tribunal Suprem, on la doctrina ens permet observar una triple naturalesa. Per un banda, una naturalesa contractual, la qual cosa implica reciprocitat en les obligacions inherents a les actuacions urbanístiques convingudes. Per altra banda, una naturalesa participativa, en què els ciutadans col·laboren en una activitat i potestat exclusiva de l’Administració, sense que adquireixin potestats normatives en matèria de planejament; ja que, per sobre de l’interès urbanístic concertat d’alguns particulars davant l’Administració competent i actuant sempre està l’interès públic general. Aquesta primacia de l’interès general ens porta a una tercera naturalesa jurídica pública, que atorga la possibilitat d’exigir una indemnització en cas d’incompliment dels convenis urbanístics, com una conseqüència obligada i derivada de les normes del nostre ordenament jurídic.

Així les coses, es pot concloure que mentre el concert inicial de caràcter contractual es duu a terme amb mimetisme respecte de les estipulacions i formalitats del dret privat, l’incompliment del conveni urbanístic, ja sigui en part o en la seva totalitat, comporta exigències indemnitzatòries, regulades en el dret públic, perquè són exigibles responsabilitats patrimonials, en els termes que preceptua amb caire general l’article 106.2 del Títol IV de la Constitució.

Mentre el concert inicial de

Tot i tenir present que els convenis urbanístics són un instrument de participació ciutadana, no es pot oblidar que en ser una de les parts una Administració pública, la qual té com a finalitat fonamental vetllar i protegir l’interès públic, de vegades, un cop formalitzat un conveni urbanístic, pot ser que el posterior planejament no contingui les estipulacions i premisses que varen acordar-se per conveni, la qual cosa deriva en un incompliment per part de l’Administració; que no quedarà indemne si es donen els requisits que permetin exigir les responsabilitats patrimonials pertinents.

exigències indemnitzatòries,

caràcter contractual es duu a terme amb mimetisme

respecte de les estipulacions i formalitats del dret privat, l’incompliment del conveni

urbanístic, ja sigui en part o

en la seva totalitat, comporta regulades en el dret públic, perquè són exigibles responsabilitats

patrimonials, en els termes que preceptua amb caire

general l’article 106.2 del Títol IV de la Constitució.

Cal destacar que la susdita responsabilitat té lloc independentment de si l’incompliment ve o no condicionat pel límit de no menyscabar la protecció i el benefici de l’interès públic; perquè és

36

igual si estem davant un funcionament normal o anormal de l’Administració pública competent, ja que la qüestió està en saber si l’incompliment ha produït una lesió o perjudici a l’altra part interessada del conveni. Si fos així, perquè s’acredita un nexe de causalitat, la responsabilitat de l’ens públic seria indiscutible i podria concretar-se en una resolució in natura o bé en una indemnització.

Certament, no sempre és viable una restitució in natura, per aquest motiu en seguiment de la doctrina establerta pel Tribunal Suprem en la sentència de data 30 de juny de 2010, que digué: Cuando ello no fuere posible, procederá plantear una compensación económica.

El que sí que cal tenir present, tal com queda reflectit en la Sentència núm. 102/2019 dictada pel TS en data 29 de gener de 2020, ja citada, és la naturalesa contractual dels convenis urbanístics formalitzats per facilitar l’execució del planejament i les futures compensacions. Ara bé, quan desapareix la causa que li serví de fonament, per ser el contingut d’aquest contrari al pla aprovat posteriorment, estem davant de la fallida del contracte, que si es donen els pressupòsits de responsabilitat patrimonial, ha de suposar una indemnització a favor dels particulars, per evitar un enriquiment injust de l’Administració que va signar aquell conveni.

Núria Romera i Santiago Lletrada del Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya

37

transparència i bon govern

Control i justificació del destí de les assignacions econòmiques dels grups polítics municipals

Els grups municipals La regulació dels grups polítics municipals es troba amb caràcter bàsic en la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local (en endavant, LRBRL) i, en l’àmbit de Catalunya, en el Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (en endavant, TRLMRLC). En l’àmbit municipal, els reglaments orgànics de cada ens poden regular determinats aspectes en aquesta matèria i, en el seu defecte, s’aplica el Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s’aprova el Reglament d’organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals.

L’article 73.3 de la LRBRL estableix que els membres de les corporacions locals, a efectes de la seva actuació corporativa, es constituiran en grups polítics, en la forma i amb els drets i les obligacions que s’estableixin, i exceptua aquells que no s’integrin en el grup polític que constitueixi la formació electoral per a la qual van ser escollits o que abandonin el seu grup de procedència, els quals tindran la consideració de membres no adscrits.

El TRLMRLC, en el seu article 50.1, assenyala que el Ple pot acordar la creació de grups municipals per a un millor funcionament dels òrgans de govern de la corporació, i n’exigeix la seva constitució en els municipis de més de 20.000 habitants; l’article 50.8 del TRLMRLC estableix que el municipi, d’acord amb el reglament orgànic i en la mesura de les seves possibilitats, ha de posar a disposició dels grups els mitjans necessaris per poder portar a terme llurs tasques.

Segons la definició que fa la Comissió de Garantia del Dret d’Accés (GAIP) en la Resolució 6/2018, de 22 de gener (1), els grups polítics municipals són una fórmula organitzativa interna dels ens locals, creada amb la finalitat de facilitar la relació i la participació dels electes d’una mateixa llista electoral en els òrgans municipals, amb criteris de proporcionalitat, i com a tals, gestionen la titularitat dels drets col·lectius dels electes locals.

Els grups municipals no tenen personalitat jurídica pròpia, tot i que no hi ha cap norma jurídica que així ho expressi, i ha estat la jurisprudència qui ha reconegut aquesta circumstància. No obstant això, la Direcció General de Tributs, en resposta a diverses consultes plantejades (2), ha arribat a la conclusió que els grups polítics són entitats sense personalitat en el sentit de l’article 35.2 de la Llei general tributària, i com a tals estan obligades a tenir un número d’identificació fiscal, per a les seves relacions de naturalesa o amb transcendència tributària. És a

38

dir, els grups polítics es consideren obligats tributaris des del moment que la llei els reconeix la titularitat de determinats drets econòmics.

Què són les assignacions econòmiques dels grups municipals?

Els grups municipals són titulars dels drets econòmics derivats de l’obligació dels ens locals de proveir-los de mitjans materials que reconeix l’article 170 del TRLMRLC, i de la dotació econòmica a què es refereix l’article 73.3 de la LRBRL, que els permeti l’exercici de les seves funcions polítiques.

Aquest article 73.3 de la LRBRL reconeix la possibilitat que el Ple pugui assignar als grups polítics una dotació econòmica amb càrrec al pressupost anual de la corporació, consistent en un component fix, idèntic per a tots els grups, i un altre de variable, en funció del nombre de membres de cadascun. La llei limita els imports als que estableixin les lleis de pressupostos generals de l’Estat amb caràcter general.

En aquest sentit, s’estableix que tenen l’obligació de disposar d’una comptabilitat específica d’aquesta dotació i l’hauran de posar a disposició del Ple quan aquest els ho requereixi. Per tant, no està previst que periòdicament els grups exhibeixin davant de la resta de membres de la corporació el destí que ha donat a aquests fons, sinó únicament en el cas que el Ple, format pels mateixos membres que integren els grups, els ho requereixi. És una mena de “control” que efectuen els mateixos membres corporatius sobre la seva actuació, i no s’ha de perdre de vista que aquests provenen de formacions polítiques diferents i que hi entra el joc de les majories.

A més, aquestes assignacions s’han de destinar al funcionament del grup i s’exclou la possibilitat que puguin destinar-se a pagar remuneracions de personal de qualsevol tipus al servei de la corporació i a l’adquisició de béns que puguin constituir actius fixos de caràcter patrimonial.

D’aquest precepte, doncs, es desprèn el següent: a) És potestatiu que el Ple assigni una dotació econòmica amb càrrec al pressupost municipal a favor dels grups. b) Existeix una interdicció legal que els grups destinin els diners que reben en concepte d’assignacions econòmiques amb càrrec al pressupost municipal a retribuir personal al servei de la corporació o a adquirir béns de caràcter patrimonial.

Conflicte normatiu L’article 73.3 de la LRBRL estableix que les dotacions econòmiques s’assignen als grups municipals i s’han de destinar al funcionament del grup, mentre que la Llei orgànica 8/2007, de 4 de juliol, de finançament dels partits polítics (en endavant, LOFPP), inclou com a recursos amb els quals es poden finançar els partits polítics, les aportacions que facin els grups municipals de les entitats locals.

Així, l’article 2.Uno.e de la LOFPP estableix:

39

Las aportaciones que en su caso los partidos políticos puedan recibir de los grupos parlamentarios de las cámaras de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativa de la Comunidades Autónomas, de las Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos y de los grupos de representantes en los órganos de las Administraciones Locales.

Hi ha interpretacions literals de la llei a favor de la possibilitat que l’assignació es faci directament al partit polític en què s’empara el grup, però existeixen arguments de suficient pes en contra d’aquesta posició. En aquest punt, cal destacar el contingut dels informes d’assessorament que han emès els organismes competents en aquesta matèria, que divergeixen de l’anterior interpretació.

La Direcció General de Cooperació Local (en endavant, DGCL), per exemple, que era l’òrgan directiu depenent de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial del Ministeri de Política Territorial i Administracions Públiques i tenia com a funció l’assessorament a les entitats locals sobre normativa vigent de règim local, va elaborar un informe l’any 2007 en relació amb diverses qüestions relacionades amb aquesta dotació econòmica als grups municipals. Tot i que no s’ha pogut tenir accés a aquest informe, sí al que va elaborar la Direcció General d’Administració Local de la Conselleria de la Presidència de la Regió de Múrcia, l’òrgan homòleg en aquesta comunitat autònoma, que fa referència a aquell.

Aquest informe de la Direcció General d’Administració Local (en endavant, DGAL), de data 18 d’abril de 2016, exposa el següent: Se trae a colación la justificación que en contra esgrimió la Dirección General de Cooperación Local en informe de 2007 [...] donde recogía expresamente: “La LRBRL, en cualquier caso, está refiriéndose a grupos políticos corporativos, concepto distinto del de partido político [...]. Se trata de financiar a los grupos que necesariamente han de constituirse en la Corporación en forma similar a como se establece en los Reglamentos de las Cámaras de las Cortes Generales para los grupos parlamentarios [...].”

També és molt interessant l’article doctrinal a què fa referència l’informe de la DGAL de la Conselleria de la Presidència de la Regió de Múrcia, contingut a la revista El consultor de los Ayuntamientos, publicat al número corresponent a la quinzena del 30 de gener al 14 de febrer de 2016, l’autor del qual és Olea Romacho, interventor de l’Ajuntament de El Escorial: Del hecho de que los partidos se puedan financiar con aportaciones de los grupos municipales, no podemos concluir que tales aportaciones son ya destino suficiente, sin más justificante, para la subvención del 73.3 y, consecuentemente, que los partidos políticos tienen derecho a ella. No es esa la finalidad o destino que debe darse a esos fondos. [...] Obvia así la naturaleza local, interna y finalista de esta subvención, destinada a los grupos, y no a los partidos a través de los grupos, quebrando la función interventora. [...] El Tribunal de Cuentas, en su Moción del Pleno del Tribunal de 30 de octubre de 2001, referida en el Acuerdo de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, de 28 de marzo de 2014, analiza la situación de la normativa sobre financiación y fiscalización de los Partidos Políticos. En tal documento, además de criticar la redacción del art. 73.3 de la LRBRL, dada por la Ley 11/1999, por indeterminada y creadora de inseguridad jurídica, manifiesta que “habiendo observado frecuentes traspasos a los partidos desde los grupos parlamentarios, recomienda que cada subvención se destine estrictamente a la finalidad para la que ha sido concedida”, reconociendo el carácter finalista de la subvención del art.

73.3 de la LRBRL.

40

Per tant, s’ha d’entendre que amb els recursos públics provinents de les aportacions que puguin fer els grups municipals no es poden finançar despeses generals del partit polític, ni contractar personal o retornar crèdits, ni sufragar despeses de campanyes electorals d’aquests. També s’estendria aquesta impossibilitat a les fundacions i altres entitats vinculades als partits polítics (DA 7a LOFPP).

No existeix cap norma legal que delimiti i concreti l’abast del destí que es pot donar a les aportacions, únicament l’article 73.3 de la LRBRL fa referència a determinades limitacions, com s’ha exposat en l’apartat anterior.

No obstant això, el Tribunal de Comptes entén que per la naturalesa i finalitat de les dotacions, només s’admeten com a despeses que poden ser sufragades amb càrrec a aquestes, aquelles despeses directament vinculades al funcionament dels grups i nega la possibilitat que sigui el grup el que apreciï les seves necessitats i que aquest pugui disposar discrecionalment dels fons assignats d’una manera total.

L’article 73.3 de la LRBRL no té un desenvolupament reglamentari amb caràcter general, i en moltes ocasions els reglaments de funcionament intern de les entitats locals es limiten a recollir el contingut d’aquest precepte i no estableixen criteris sobre les característiques de les despeses admissibles a les quals destinar aquestes quanties que reben.

El Tribunal de Comptes entén que per la

En aquest sentit, i pel que fa al finançament dels partits polítics, naturalesa i finalitat de les dotacions, l’informe de la DGAL anteriorment només s’admeten com a despeses que esmentat assenyala: No se establece, sin poden ser sufragades amb càrrec a embargo, una regulación general en relación con las aportaciones que los aquestes, aquelles despeses grupos políticos de las Corporaciones directament vinculades al funcionament Locales puedan realizar a los partidos dels grups i nega la possibilitat que sigui políticos. Corresponderá, por tanto, a el grup el que apreciï les seves cada Ayuntamiento determinar a través de sus reglamentos o normativa necessitats i que aquest pugui disposar específica los criterios de asignación o discrecionalment dels fons assignats usos que habrán de darse a dichas d’una manera total. dotaciones. En este sentido, el art. 14.4 de la LOFPP prevé que para la rendición de cuentas de los [...] Grupos de las Corporaciones Locales, se estará a lo que dispongan sus respectivos Reglamentos o normativa local específica.

També es pot extreure aquesta interpretació de la lectura de l’exposició de motius de la Llei 11/1999, de 21 d’abril, per la qual es va modificar la Llei 7/1985, i es va introduir l’apartat 3 de l’article 73 per crear aquestes assignacions: Por su parte, con el nuevo apartado 3 del artículo 73 se pretende una mención expresa en la Ley de Bases a que la actuación corporativa de los miembros de las Corporaciones locales se realice a través de los grupos políticos, con la posibilidad de dotación económica para su funcionamiento siguiendo una regulación similar a la que se contempla en el Reglamento del Congreso de los Diputados para sus grupos políticos.

La GAIP en la Resolució 6/2018 esmentada estableix:

41

Aquestes dotacions econòmiques, doncs, s’han de destinar a pagar les despeses de funcionament del grup i de la seva activitat, de manera que l’atribució d’aquests recursos a altres finalitats seria il·legal, especialment la destinació d’aquests recursos a la retribució de personal de qualsevol tipus al servei de la corporació (inclosos els propis regidors) o a l’adquisició de béns que puguin constituir actius fixos de caràcter patrimonial. Així, la jurisprudència ha declarat la nul·litat dels pressupostos municipals o dels reglaments orgànics municipals que preveien que aquestes dotacions es destinessin a millorar la retribució, per qualsevol concepte, dels regidors dels grups o dels regidors no adscrits a cap grup municipal (STS de 3 de juliol de 2012). D’acord amb això, tot i la discrecionalitat amb què el grup municipal pot administrar aquestes aportacions dins dels límits de la finalitat legalment establerta, la gestió d’aquestes aportacions està sotmesa a control de legalitat (inclús de la jurisdicció comptable) i a l’eventual exigència de responsabilitat dels seus administradors.

El Tribunal de Comptes s’ha pronunciat també en aquest sentit en la sentència de 19 de desembre de 2011: el destí de les assignacions de l’article 73.3 de la LRBRL és el de facilitar el funcionament del grup polític en la seva activitat corporativa municipal (com per exemple, despeses de material, despeses corrents o de publicitat) i els grups han de justificar l’ús d’aquests fons.

Aquest tribunal és el competent per fiscalitzar els partits polítics. De conformitat amb l’article 14 de la LOFPP, que regula les obligacions comptables dels partits, aquests han de remetre al Tribunal de Comptes els seus comptes anuals consolidats dels àmbits estatal, autonòmic i provincial, però aquests fins al gener de 2016 no integraven en l’àmbit provincial l’activitat de les seus locals, i així ho fa constar en els resultats de l’informe de data 21 de desembre de 2017 resultant de la fiscalització dels estats comptables dels partits polítics dels exercicis 2014 i 2015. Un dels objectius d’aquest informe era comprovar el compliment de la legalitat per part dels partits polítics fiscalitzats, en particular respecte dels recursos que havien percebut i les restriccions i requisits de la LOFPP. En aquest sentit, el Tribunal va observar determinades actuacions d’alguns partits polítics i va concloure el següent: En relación con la legalidad de los recursos públicos y privados, se han observado las siguientes irregularidades: a) Las asignaciones concedidas a los grupos políticos por parte de las entidades locales (Diputaciones, Consejos Comarcales y Ayuntamientos) han sido ingresadas, en su mayor parte, directamente desde diferentes instituciones en las cuentas bancarias operativas del partido, lo que contraviene lo dispuesto en la legislación vigente. De este modo, los grupos políticos en las Administraciones Locales no figuran como aportantes, sino que, de acuerdo con las cuentas anuales presentadas, estos ingresos constan como subvenciones directas al partido que, en ningún caso, están contempladas dentro de los recursos procedentes de la financiación pública que se enumeran en el artículo 2.1 de la LOFPP. (...) aunque el artículo 14.4 de la LOFPP remite a lo que dispongan en cada caso los respectivos Reglamentos o su legislación específica, se considera que, desde el punto de vista de la representatividad de las cuentas anuales consolidadas, estas deberían integrar la actividad desarrollada por todos los grupos institucionales de los partidos políticos, a fin de que las cuentas anuales consolidadas reflejen la imagen fiel de la formación considerada como una única realidad económico-financiera.

42

Se estima conveniente que la legislación aplicable pudiera contemplar las condiciones y requisitos en que los grupos institucionales puedan efectuar aportaciones a los partidos políticos, con objeto de que lo dispuesto en el art. 2 Uno e) de la LOFPP -que considera recursos procedentes de la financiación pública de los que pueden disponer los partidos políticos “las aportaciones que, en su caso, los partidos políticos puedan recibir de los [...] grupos de representantes en los órganos de las Administraciones Locales”- se adecúe con lo establecido en los respectivos Reglamentos y en el artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, respecto de la finalidad de la dotación económica asignada a los grupos institucionales.

Control econòmic de les despeses amb càrrec a les assignacions Tal com estableix l’article 73.3 de la LRBRL, el Ple és l’òrgan que té encomanat legalment el control econòmic de la gestió de les dotacions, és a dir, hauria de controlar que el destí donat a aquestes s’ajusti a la seva finalitat, i a aquest efecte hauria de requerir als grups que posessin a la seva disposició els corresponents justificants de les despeses generades i pagades amb aquests recursos públics.

Les assignacions als grups estan fora de la fiscalització de la Intervenció municipal, tot i que en principi seria una de les funcions de l’article 214 del Reial Decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el text refós de de la Llei reguladora de les hisendes locals (en endavant, TRLHL). La Intervenció només podria fiscalitzar aquestes aportacions si el Ple així ho establís.

Per la seva banda, els grups de les entitats locals només rendeixen comptes de la manera que disposin els seus respectius reglaments o normativa local específica.

Per tant, la situació és que l’única transparència de la comptabilitat del grup, que la porta el mateix grup, és quan l’ha d’ensenyar al Ple, si aquest li demana, de manera que a la comptabilitat municipal només queden registrades les sortides de fons als grups, però no hi ha justificants del destí que aquests els donen. Així doncs, aquesta comptabilitat no s’integra en el compte general que cada any ha d’aprovar la corporació. Això vol dir que el Tribunal de Comptes, que és qui fiscalitza el compte general, no pot fiscalitzar de manera regular les assignacions als grups municipals. Únicament podria conèixer-les en cas d’accions entre els grups o en el sí de la mateixa corporació. No obstant això, com ja s’ha exposat anteriorment, a partir de l’1 de gener de 2016, els partits polítics han d’integrar en els seus comptes anuals l’activitat de les formacions a les seus locals.

Així, a la pràctica no existeix un control del destí dels diners rebuts pels partits polítics en concepte d’aportacions dels grups municipals, de manera que tot i que la finalitat d’aquestes quanties no és sufragar despeses dels partits polítics, aquests les poden utilitzar posteriorment per contractar treballadors directament pel partit polític o bé per finançar l’adquisició de béns.

43

Per això la GAIP entén que possibilitar un control ciutadà en aquest punt és molt rellevant i que hi ha un interès públic des del moment que l’ús d’aquests fons escapa actualment dels mecanismes ordinaris de control, com és la fiscalització de la intervenció municipal-excepte si els reglaments orgànics municipals estableixen el contrari.

Pel que fa a la responsabilitat comptable, en una publicació de la Federació de Municipis de Catalunya del febrer de 2015 sobre les assignacions als grups municipals, s’exposa que els integrants dels grup municipals s’han de considerar perceptors de la dotació econòmica, ja que aquests no tenen personalitat jurídica, de manera que si la dotació no es destina a la finalitat a la qual està vinculada, els membres del grup han de ser responsables solidaris. Per aquest motiu, el Tribunal de Comptes entén que la falta de justificació suficient de les aportacions rebudes constitueix un supòsit de menyscapte de fons públics i que genera l’obligació de reintegrament.

Així doncs, el grup pot administrar les aportacions amb discrecionalitat dins dels límits de la finalitat legalment establerta i amb les limitacions previstes a l’article 73.3 de la LRBRL, sotmesa a control de legalitat i a l’eventual exigència de responsabilitat dels seus administradors.

Estat de la qüestió Després de tot el que s’ha exposat, el resum del panorama actual és el següent: 1. La LRBRL estableix que el Ple de les corporacions locals pot assignar dotacions econòmiques als grups municipals, amb les limitacions que de l’article 73.3.

2. La LOFPP permet que els grups municipals financin els partits polítics amb aportacions econòmiques (article 2.Uno.e LOFPP), que tenen el caràcter de recursos públics.

3. El Tribunal de Comptes és el que té la competència exclusiva de control de l’activitat economicofinancera dels partits polítics, sense perjudici de les competències en aquesta matèria previstes en els seus Estatuts d’Autonomia, i no de manera específica la dels grups municipals.

4. Les corporacions locals han de determinar els criteris o procediments de rendició de comptes dels grups polítics, segons l’article 14.4 de la LOFPP. 5. El Tribunal de Comptes coneix el compte general de les corporacions locals, però no fiscalitza regularment les assignacions als grups municipals, només s’informa de les assignacions que reben els grups municipals en els ajuntaments de més de 20.000 habitants, als efectes de contrastar les dades amb la comptabilitat dels partits polítics.

Quant al règim de transparència de les assignacions econòmiques de l’article 73.3 de la LRBRL, la GAIP considera que han de ser tractades com a subvencions als efectes de les obligacions de publicitat activa de l’article 15 de la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (en endavant, LTAIPBG), tot i que la Llei orgànica 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions (en endavant, LGS), les exclou de forma expressa del seu àmbit d’aplicació. Aquest organisme argumenta l’existència d’un interès públic en la difusió d’aquesta informació i la seva rellevància per a la finalitat de la transparència, i més amb la falta

44

de mecanismes de control ordinaris de la gestió que fan els grups municipals dels recursos públics que reben, com s’ha vist anteriorment. És una pràctica habitual que les assignacions als grups es transfereixin als partits polítics en què les formacions s’emparen, i és únicament aquí on el Tribunal de Comptes podria fiscalitzar-ne el seu destí.

L’impacte de la legislació de transparència sobre la gestió de les aportacions econòmiques als grups polítics és notable i la GAIP considera que és molt rellevant garantir un control ciutadà, i més considerant que l’ús d’aquests fons escapa dels mecanismes ordinaris de control, com la fiscalització per la intervenció municipal (tret que el reglament orgànic municipal n’estableixi una altra cosa, que no és comú) i que el Ple, en la immensa majoria dels casos, fa deixadesa de la funció potestativa de control que estableix l’article 73.3 de la LRBRL. En la funció d’orientació als subjectes amb obligacions de publicitat, la GAIP va fer la següent recomanació (3): La informació relacionada amb la destinació donada a aquestes aportacions per part dels grups polítics perceptors és informació rellevant per a la finalitat de la transparència, en la mesura en què, d’una banda, posa a l’abast de la ciutadania la informació necessària per al control de legalitat de la destinació donada a aquests recursos finalistes, i de l’altra, permet el control ciutadà de l’oportunitat de les despeses fetes amb càrrec a aquests recursos públics, de manera que pugui formar-se una opinió crítica de l’actuació dels seus representants polítics a l’ajuntament que pot fins i tot incidir en la determinació dels seu vot en un futur.

Com a bona notícia en aquest àmbit en pro de la transparència i que és un avenç destacable en el control del destí d’aquestes assignacions econòmiques a càrrec dels pressupostos de les entitats locals, el Decret 8/2021, de 9 de febrer, sobre la transparència i el dret d’accés a la informació pública, ha incorporat l’apartat 4 a l’article 45, sobre la publicitat activa en matèria subvencional, redacció instada per la mateixa GAIP i l’Oficina Antifrau de Catalunya: 4. En el cas de les subvencions i ajuts públics concedits per les administracions locals als grups polítics que hi són representats, per al seu funcionament, i d’acord amb la normativa de règim local, les administracions locals han de fer-ne publicitat en un espai diferenciat, que contingui les dades següents: a) L’acord que en fixa la quantia i els elements relatius a la presa d’aquesta decisió. b) L’import anual i els grups polítics beneficiaris. c) L’objecte de la subvenció i les prohibicions legals de destinació d’aquests fons previstes a la normativa vigent.

45

d) La informació relativa al procediment de justificació o retiment de comptes i/o de control financer, o la constància de la seva inexistència. e) La declaració de cada grup beneficiari de la relació detallada de despeses anuals finançades amb càrrec a aquests fons, agrupades per conceptes específics.

Ja són algunes les entitats locals que estan implementant mecanismes de control del destí d’aquestes assignacions econòmiques als grups municipals mitjançant la justificació de les despeses a què han destinat aquests fons municipals durant l’exercici anterior i la posterior publicitat en els portals de transparència en compliment del criteri de la GAIP. Per la seva banda, en l’àmbit del dret d’accés, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha desestimat íntegrament el recurs contenciós administratiu interposat per l’Ajuntament de Barcelona contra diverses resolucions de la GAIP per reclamacions a aquest organisme amb motiu de la denegació de l’accés a la documentació relativa al desglossament anual per conceptes de les despeses fetes pels diferents grups municipals de l’Ajuntament de Barcelona. Aquesta corporació havia al·legat que els grups no són ajuntament, sinó tercers, i que no té en el seu poder aquesta documentació, a més que no és estrictament informació pública, que la resolució de la GAIP és de compliment impossible i que l’exercici del dret s’ha de fer conforme a la regulació de la LRBRL (4).

Caldrà veure com es desenvolupa la qüestió en les diverses administracions locals pel que fa a la justificació de les despeses amb càrrec a les dotacions econòmiques que reben els grups municipals, i amb quin grau es compleix el nou article 45.4 del Decret 8/2021, de 9 de febrer, sobre la transparència i el dret d’accés a la informació pública, pel que fa a la publicitat activa.

Quant al dret d’accés, la via que ha obert la GAIP confirmada per aquesta sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya és atrevida, per la qual cosa el seu compliment es podrà fer efectiu segurament en els propers anys, quan les administracions locals ja hagin tingut recorregut en el control del destí d’aquestes dotacions econòmiques, ja que fins aleshores la problemàtica està en el fet que els mateixos grups municipals no disposen de la documentació justificativa de les despeses respecte d’exercicis anteriors.

Eva Martínez Serrano Tècnica superior en dret del Servei de Transparència i Bon Govern Ajuntament de Sabadell

Referències (1) http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/Resolucions_2018pdf/20180122_Resolucio_6_2018_estimacio_386_2017.pdf (2) Com la consulta número 0595-04 d’11 de març de 2004 (3) http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/Criteris/20180301_CRITERI_grups-municipals_def.pdf (4) http://www.gaip.cat/ca/qui-som/que-es-la-gaip/noticies/noticia/El-TSJC-desestima-integrament-el-recurscontencios-administratiu-interposat-per-lAjuntament-de-Barcelona-contra-les-resolucions-de-la-Comissio

46

Mediació com acció política Per Aristòtil l’ésser humà és un “animal polític”. El que ens diferencia de la resta d’animals és la capacitat de relacionar-nos i d’organitzar les nostres vides en comunitat, però aquesta definició no ens allunya gaire de les abelles o les formigues... per això completa l’animal polític amb el logos, entès com a llenguatge subordinat a la intel·ligència per arribar al coneixement epistèmic o vertader.

Segles més tard, Hobbes assenyalava que l’ésser humà parteix d’un estat de naturalesa de “tots contra tots” que lluiten per a la supervivència i finalment decideixen signar un pacte social on renuncien a la seva llibertat en favor d’un tercer que vetlli per la seva pau i seguretat. En la mateixa direcció, Rousseau defineix la societat política que sorgeix del contracte social com aquella en què els individus cedeixen tots els seus drets a un Estat que es legitima a través de l’educació en l’observança a les lleis i que, per tant, aquestes hauran de ser clares i públiques per tal que les ciutadanes les puguin conèixer. No obstant, a la pràctica veiem que tenir una carta de drets humans tampoc és garantia d’un món just ja que observem com sistemàticament es vulneren drets fonamentals i es generen situacions d’opressió.

Posteriorment, Hannah Arendt, basant-se en “l’animal polític” d’Aristòtil, pensa la política com a forma de vida distintiva dels éssers humans. Però aquesta condició política no és donada per naturalesa sinó que es constitueix en la pluralitat d’individus singulars i lliures. Les persones som iguals en tant que humanes però diferents perquè som éssers singulars i d’aquí neix la pluralitat com “l’espai entre” (in between) on no hi ha un únic punt de vista. Si imaginem un grup de persones assegudes al voltant d’una taula rodona veurem que l’espai entre elles les apropa tant com les separa (inter homines esse). L’espai que hi ha entre els individus es contraposa amb la massa que és compacta (no hi ha espai) i, per tant, és modelable. Els totalitarismes modelen de manera que la pèrdua de comprensió i la supressió del pensament per una ideologia construïda sobre una lògica on s’accepten certes premisses donen peu a una manipulació de la realitat que incapacita les persones per a l’acció. D’altra banda, aquesta acció engloba tant allò que fem com allò que diem a través de la paraula. L’acció humana per la seva naturalesa és il·limitada en les seves conseqüències; impredictible en els seus últims resultats, i irreversible perquè no es pot esborrar. I d’aquí la importància de la relació entre pensament i acció perquè no tenim el control de les nostres accions.

Però, què té a veure tota aquesta introducció amb la mediació? La filosofia i les teories polítiques no estan desconnectades de la nostra activitat vital. Les relacions humanes són la base i el fonament de la nostra existència: feina, família, oci... tots els àmbits de la nostra vida, en tant que formem part d’una societat, estan marcats per la interacció amb les altres. I aquestes relacions no sempre es viuen en pau i harmonia. Les causes o motivacions dels conflictes són molt diverses, però el cert és que no actuem ni

47

pensem de la mateixa manera, fet que dona lloc a discrepàncies. Cada persona té unes posicions, interessos i necessitats que poden xocar frontalment amb les altres. En aquest escenari és on la mediació apareix com a mitjà alternatiu per a la resolució de conflictes. Aquest és l’objectiu clar que es treballa en un procés de mediació, però pels qui hem entrat en el món de la mediació és ja -o hauria de ser- una forma de vida i, en aquest sentit, un canvi de paradigma social.

La mediació és un procés

marcat per la voluntarietat ja que

són

les

parts

qui

decideixen lliurement acudir a la mediació per solucionar el seu problema.

La voluntat s’estén durant

tot el procés de mediació, de manera que si una de les

parts no es troba còmode o no vol continuar endavant, finalitza la mediació.

La igualtat de les parts és essencial, expressant des del

respecte

les

seves

posicions i treballant per arribar mutu.

a

un

enteniment

En primer lloc, diem que és un “mitjà alternatiu” perquè és una opció que pot excloure la via judicial. I diem que “pot” perquè és un procés marcat per la voluntarietat, és a dir, són les parts qui decideixen lliurement acudir a la mediació per solucionar el seu problema. I aquesta voluntat és present en tot el procés de mediació, de manera que si una de les parts no es troba còmode o no vol continuar endavant, finalitza la mediació. Les parts, a més, parlen d’igual a igual, expressant des del respecte les seves posicions i treballant per arribar a un enteniment mutu.

Com funciona el procés de mediació? S’inicia a petició de les parts, aquestes ho sol·liciten i la mediadora les cita per a una sessió informativa on s’expliquen els principis que la regeixen com: voluntarietat, confidencialitat i la bona fe, així com el respecte mutu; tanmateix, les sessions s’organitzen segons l’anàlisi del cas concret (número aproximat i durada, si són individuals o conjuntes, si hi pot participar una tercera persona...); així com també s’informa del preu; i al final de tot la figura mediadora redactarà l’acta dels acords que assoleixen les parts.

Qui és i què fa la mediadora? La mediadora és una part neutral que guia la mediació i facilita un espai de comunicació per tal que les parts es puguin expressar i des de les seves posicions enfrontades es puguin apropar i reconèixer els interessos i necessitats de l’altra part. Es parteix d’un distanciament cap a la fi d’enteniment on s’apropen les posicions i s’arriben als acords que les parts han anat elaborant.

Com veiem, la mediació se centra en les parts i en el fet que hi ha una figura que no assessora ni intervé en l’elaboració dels acords sinó que permet un espai de diàleg perquè les parts reflexionin per elles mateixes, i se les fa responsables de la seva situació. Aquí es troba el canvi de paradigma: d’un sistema judicial en què deleguem a un tercer que jutja i decideix la solució del conflicte entre les parts, passem a un sistema en què són les parts qui s’empoderen per fer front a les seves

48

diferències i decideixen conjuntament com volen resoldre el seu problema. Val a dir que judicialment a vegades hi ha un guanyador i un perdedor, però en molts casos hi ha dos perdedors, ja que no sempre se li dona tota la raó a una part i, encara que fos així, aquesta sentència és una solució jurídica que no ha de trobar necessàriament la seva correlació a la praxi (imaginem casos d’insolvència, en què no es pot pagar el deute que es reclama). En canvi, a la mediació, qui pensen i decideixen són les parts, de manera que trobem dos guanyadors, i el compliment dels pactes tenen més garantia d’èxit o de possibles revisions i adequacions a les noves circumstàncies. En aquest sentit, en la mediació els acords s’adapten als interessos i necessitats particulars, mentre que judicialment el conflicte i la seva solució s’adapten a la norma general.

El gran valor de la mediació no és només el resultat en si, sinó el camí que recorren les parts marcat per l’esforç que fan per comprendre’s i d’arribar a un reconeixement mutu. On abans no hi havia ni tan sols comunicació, s’aconsegueix transformar la relació de manera que la solució present també serà una solució de futur. Les parts es podran relacionar, a partir d’ara, des d’un espai d’escolta i de comunicació favorable a l’enteniment per a qualsevol discordança que pugui sorgir en el futur.

En termes de Kant, es tracta que sortim de la minoria d’edat per tal que siguem conscients i responsables de les nostres accions per tal que tinguem la capacitat de mirar el problema cara a cara, assumir-ne les conseqüències i donar solucions als conflictes relacionals, per a la nostra tranquil·litat i en benefici comú. La mediació és l’instrument que ens permet exercir la llibertat ja que la nostra vida no ve determinada per decisions externes i es dona en la pluralitat. La mediació és contrària a la imposició i aquest és un punt per al qual la mediadora vetllarà sempre, perquè si observa que una part no té la capacitat d’expressar la seva voluntat lliurement, s’atura la mediació. Una situació d’inferioritat i submissió vers l’altra part impossibilita la mediació.

La situació ideal seria que des de la infància la nostra educació es basés en la comprensió de les emocions per tal de saber reconèixer-les i poder gestionar-les i així evitar reaccions que ens perjudiquin a nosaltres mateixes i al nostre entorn. I és que aquesta mancança de diàleg, comprensió, empatia, escolta, reconeixement... en un món mogut per l’esperit de consum aquí i ara, així com per la competitivitat, provoquen aquest trencament de les relacions que ens fa perdre la nostra essència humana.

Sílvia Masmitjà Rodríguez Advocada i mediadora

49

noves tecnologies

Les consultes populars no referendàries: perspectives de futur... en particular, la implementació del sistema del vot electrònic Les consultes populars no referendàries es configuren com un instrument de participació ciutadana per mitjà del qual es persegueix conèixer l’opinió d’un col·lectiu sobre un assumpte d’interès públic mitjançant votació.

Els contorns i trets definidors de la consulta popular no referendària han estat perfilats pel Tribunal Constitucional a partir de la seva delimitació respecte de la figura del referèndum, una altra espècie dins el gènere de les consultes populars. Tanmateix, com s’analitzarà en aquest article, l’esforç per traçar una delimitació clara entre ambdues institucions, sobretot per les implicacions que se’n deriven des del punt de vista del repartiment constitucional de competències, ha limitat de manera ostensible el marge de maniobra de les consultes populars no referendàries fins al punt d’arribar a comprometre ad futurum l’operativitat d’aquesta institució. Aquest fenomen comporta que les administracions públiques catalanes tendeixin a aplicar un criteri de prudència a l’hora d’acudir a aquest instrument com a mitjà per conèixer l’opinió de la ciutadania sobre un afer públic determinat i, en cas de dubte sobre la seva idoneïtat per a la finalitat pretesa, optin per recórrer a altres instruments de participació que regula la legislació vigent i que d’entrada són menys compromesos jurídicament.

Un altre aspecte que s’abordarà en l’anàlisi de les perspectives de futur d’aquesta institució és la viabilitat d’implementar de manera efectiva l’ús dels mitjans electrònics en aquest procés participatiu i, en concret, el sistema del vot electrònic.

Així, aprofitant la voluntat de portar la governança pública a l’era digital, tant els poders públics com la ciutadania en general han tendit a confiar cada vegada més en la tecnologia per dur a terme les activitats pròpies del seu dia a dia. Conseqüentment, ha augmentat l’interès i la demanda per traslladar serveis a espais remots i en línia, deixant la presencialitat a un segon terme, més residual.

En concret, en l’àmbit de la participació ciutadana, la pandèmia de la covid-19 ha revifat el debat sobre les alternatives existents en les tipologies de vot i, en particular, sobre l’oportunitat de desenvolupar i implantar de manera efectiva i amb garanties suficients el sistema del vot electrònic en la celebració de comicis electorals i altres processos de participació ciutadana.

En aquest sentit, la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, del règim electoral general (en endavant, la LOREG) contempla l’ús de mitjans electrònics en tràmits concrets del règim electoral, com l’enviament de propaganda electoral (article 58 bis) i la remissió de paperetes a les juntes electorals (article 70), però no fa cap referència expressa a l’emissió del vot per mitjans electrònics.

50

En canvi, aquesta referència sí que apareix a la Llei 10/2014, del 26 de setembre, de consultes populars no referendàries i d’altres formes de participació ciutadana (en endavant, la Llei 10/2014), que dona cobertura legal a l’ús dels mitjans electrònics per a la participació a les consultes. Tanmateix, la virtualitat d’aquesta habilitació legal es troba limitada pel fet que la possibilitat d’articular la votació per mitjans electrònics requereix un desenvolupament reglamentari previ que a dia d’avui encara no s’ha dut a terme.

Amb tot, en aquest article intentarem fer una primera aproximació als requeriments -tècnics i d’altra índole- que caldria observar per tal d’implementar aquest sistema de votació amb garanties suficients per adverar la legitimitat del resultat de la consulta. Per fer-ho, esdevé imprescindible analitzar l’experiència prèvia d’altres països que han testat aquest sistema i els esculls principals a què han hagut de fer front.

Les consultes populars no referendàries a Catalunya: contorns i límits Per poder emetre un diagnòstic sobre l’estat actual de la institució cal partir de la delimitació entre les figures del referèndum i la consulta popular no referendària, que ha estat perfilada de manera gradual per la doctrina del Tribunal Constitucional70 (d’ara endavant, el TC).

A l’efecte de fixar els contorns d’ambdues institucions, el TC (entre d’altres, en la STC 103/2008) s’ha referit als consultes populars tres tipus de democràcia que dissenya la Constitució referendàries, que espanyola (en endavant, CE): en primer terme, la constitueixen una expressió de democràcia representativa, en la qual participa tota la ciutadania a través d’eleccions periòdiques, triant els democràcia directa, i les no seus representants en les institucions i que constitueix referendàries, que són una la forma ordinària de democràcia; en segon terme, la manifestació de democràcia democràcia directa, el màxim exponent de la qual és el participativa, com les referèndum, i, en darrer lloc, un tercer tipus de enquestes, les audiències democràcia, la participativa o deliberativa, que compleix públiques o els fòrums de una funció complementària en el sistema democràtic. participació.

D’acord amb la doctrina del TC, les dues primeres troben emparament en el dret fonamental de participació dels ciutadans en els afers públics reconegut en l’article 23.1 CE, mentre que la democràcia participativa no constitueix una manifestació d’aquest dret fonamental, sinó que troba el seu fonament últim en l’article 9.2 CE. El TC ha distingit entre les

En aquesta línia, dins del gènere de les consultes populars, el TC ha distingit entre les consultes populars referendàries, que constitueixen una expressió de democràcia directa, i les no referendàries, que són una manifestació de democràcia participativa junt amb altres instruments 70

Les principals sentències que han delimitat l’abast, el contingut i les competències relatives a l’ús d’ambdues institucions són la STC 103/2008, d’11 de setembre; la STC 31/2010, de 28 de juny; la STC 42/2014, de 25 de març; la STC 31/2015, de 25 de febrer; la STC 32/2015, de 25 de febrer; la STC 137/2015, d’11 de juny; la STC 138/2015, d’11 de juny; la STC 147/2015, de 25 de juny; la STC 51/2017, de 10 de maig; la STC 90/2017, de 5 de juliol, i la STC 114/2017, de 17 d’octubre.

51

de participació que reconeix la legislació catalana vigent, com les enquestes, les audiències públiques o els fòrums de participació, als quals ens referirem més endavant.

Com s’ha apuntat, la distinció entre la consulta popular referendària i la no referendària esdevé crucial a efectes competencials en tant que l’article 149.1.32 CE reserva a l’Estat la competència exclusiva relativa a l’autorització per a la convocatòria de consultes populars per via de referèndum. Al seu torn, l’Estatut d’autonomia de Catalunya (en endavant, EAC) reconeix, en l’article 122, la competència exclusiva de la Generalitat en matèria de consultes populars, en concret, per a l’establiment del règim jurídic, les modalitats, el procediment, l’acompliment i la convocatòria per la mateixa Generalitat o pels ens locals, en l’àmbit de llurs competències, d’enquestes, audiències públiques, fòrums de participació i qualsevol altre instrument de consulta popular, salvant el que disposa l’article 149.1.32 de la CE. A l’empara d’aquest títol competencial, l’any 2010 el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 4/2010, del 17 de març, de consultes populars per via de referèndum, que va definir dos àmbits: d’una banda, les consultes populars que es promoguin en l’àmbit de Catalunya, i de l’altra, les que es promoguin en l’àmbit municipal. La Llei 4/2010 definia la consulta popular per via de referèndum com un instrument de participació directa per determinar la voluntat del cos electoral sobre qüestions polítiques de transcendència especial amb les garanties pròpies del procediment electoral. En l’àmbit de Catalunya, l’objecte i àmbit de les consultes s’havien de referir a qüestions polítiques de transcendència especial per a la ciutadania en l’àmbit de les competències de la Generalitat.

La Llei 4/2010 va ser objecte de recurs d’inconstitucionalitat, interposat pel president del Govern de l’Estat (recurs núm. 8912/2010), que es va resoldre en la STC 51/2017, de 10 de maig de 2017.

Aquesta sentència va declarar inconstitucionals i nul·les bona part de les disposicions d’aquesta llei, entre les quals les del títol II, que regulava les consultes populars per via de referèndum en l’àmbit de Catalunya. En suma, el TC va concloure que la Llei 4/2010 infringia la CE en introduir en l’ordenament la modalitat de referèndum d’àmbit autonòmic, amb la consegüent lesió la competència exclusiva estatal per a la regulació de la institució del referèndum. Amb tot, el TC va estendre el títol competencial de l’article 122 EAC -inicialment circumscrit a les consultes populars no referendàries- a les referendàries, per bé que limitades a algun gènere d’intervenció en el complement normatiu, per a aspectes accessoris, dels preceptes estatals que disciplinin figures de referèndum, sempre que això es realitzi sobre assumptes de competència de la comunitat autònoma (FJ 6).

52

Al 2014, amb posterioritat a la STC 31/2010, de 28 de juny, que va avalar la constitucionalitat del títol competencial de l’article 122 de l’EAC -si bé circumscrit a les consultes populars no referendàries- i quan encara no s’havia resolt el recurs d’inconstitucionalitat interposat contra la Llei 4/2010, el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 10/2014, del 26 de setembre, de consultes populars no referendàries i d’altres formes de participació ciutadana. Aquesta llei es va aprovar a l’empara de la competència exclusiva de la Generalitat en matèria de consultes populars (article 122 de l’EAC), amb la finalitat d’establir el règim jurídic i el procediment de la convocatòria de consultes populars i d’altres mecanismes de participació, com a instruments dirigits a conèixer la posició o les opinions de la ciutadania amb relació a qualsevol aspecte de la vida pública en l’àmbit de Catalunya i en l’àmbit de les competències de la Generalitat i dels ens locals.

En aquest article posarem el focus en la regulació de les consultes populars no referendàries que es va dur a terme per mitjà de la Llei 10/2014 i l’efecte que ha tingut la doctrina del TC en la configuració d’aquesta institució.

Les consultes populars no referendàries que es promouen a l’empara d’aquesta llei tenen per finalitat conèixer l’opinió de la població sobre la qüestió sotmesa a consulta -que s’ha de referir a un tema de competència de l’ens públic convocant- i el seu resultat no té caràcter vinculant.

Tanmateix, el poder públic que l’ha convocada s’ha de pronunciar sobre llur incidència en l’actuació pública sotmesa a consulta, en el termini de dos mesos a partir de llur celebració (article 8).

Quant a les modalitats, les consultes populars no referendàries poden ésser d’àmbit nacional si es refereixen a tot el territori de Catalunya, o d’àmbit local si tenen caràcter municipal o supramunicipal (article 3.2). Per tant, s’estableix un primer criteri de delimitació en funció de l’àmbit territorial sobre el qual es projecta la consulta.

Al seu torn, l’article 3.3 de la Llei 10/2014 va determinar que les consultes populars no referendàries podien ésser de caràcter general o sectorial. Així, les consultes generals es definien com les obertes a les persones legitimades per a participar-hi en els termes de l’article 5, mentre que les consultes sectorials són les que es poden adreçar, per raó de llur objecte específic, a un col·lectiu determinat de persones. Per tant, aquest criteri de delimitació no es basa en un element territorial (com en el cas de les consultes d’àmbit nacional i local), sinó que s’estableix segons un paràmetre subjectiu o ratione personae, en funció de les persones o col·lectius als quals s’adreça la consulta per raó del seu objecte. Així, mentre les consultes generals s’adrecen al conjunt dels

53

ciutadans d’un àmbit territorial, les sectorials s’adrecen a un grup més restringit de subjectes, individuals o col·lectius, que tenen un interès específic en una matèria determinada.

La Llei 10/2014 també va ser impugnada pel president del Govern de l’Estat (recurs d’inconstitucionalitat núm. 8912/2010) i, de resultes d’aquest recurs, el TC, en la STC 31/2015, de 25 de febrer, va declarar inconstitucional la figura de la consulta popular general, en considerar que aquesta modalitat de consulta revestia la naturalesa i els trets propis d’un referèndum, i no trobava emparament en el títol competencial de l’article 122 EAC. En canvi, va admetre la constitucionalitat de les consultes populars de caràcter sectorial.

Per analitzar la constitucionalitat dels preceptes impugnats de la Llei 10/2014, el TC va partir de la delimitació conceptual entre les institucions de la consulta popular i el referèndum, que ja havia anat perfilant en sentències anteriors.

Així, en la STC 103/2008, el TC va declarar que per atribuir la condició de referèndum a una consulta popular havien de concórrer tres requisits: 1) que el subjecte consultat sigui el cos electoral; 2) que es conformi i s’exterioritzi com un procediment electoral; i 3) que disposi de garanties jurisdiccionals específiques. En canvi, el caràcter vinculant o consultiu de la consulta no esdevenia determinant com a criteri de delimitació entre ambdues figures.

Més endavant, en la STC 31/2010, que va resoldre el recurs d’inconstitucionalitat interposat contra diversos preceptes de l’EAC, el TC va perfilar el concepte de consulta popular no referendària tot assenyalant que mitjançant aquestes se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos distintos de los que cualifican una consulta como referèndum (FJ69).

La STC 31/2015 va suposar un pas decisiu en l’evolució de la jurisprudència entorn de la delimitació conceptual de les institucions del referèndum i la consulta popular no referendària. Com s’ha avançat, en aquesta sentència el TC va declarar inconstitucional la figura de la consulta popular general de la Llei 10/2014, per considerar que tenia caràcter referendari, declaració que va fer extensiva als preceptes de la llei que es trobaven lligats indissolublement als elements definidors de les consultes generals. Per contra, va salvar la inconstitucionalitat dels altres preceptes impugnats sempre que s’interpretés que solament eren aplicables a les consultes sectorials. En aquesta sentència, el TC va determinar que estamos ante un referéndum cuando el poder público

54

convoca al conjunto de los ciudadanos de un ámbito territorial determinado para que ejerzan el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos emitiendo su opinión, vinculante o no, sobre una determinada cuestión, mediante votación y con las garantías propias de un proceso electoral (FJ6).

El TC va posar l’accent en el caràcter del referèndum com a expressió de la voluntat del cos electoral, que s’identifica amb el subjecte que expressa la voluntat del poble, fins al punt que el resultat de la consulta es pugui imputar jurídicament a la voluntat general de la comunitat política corresponent i, d’aquesta manera, constituir una manifestació genuïna del dret fonamental de participació política de l’article 23.1 CE (FJ5). En canvi, va remarcar que les consultes populars no són una expressió del dret de participació en els assumptes públics que garanteix l’article 23.1 CE, sinó d’una altra forma de democràcia, un tertium genus que s’ha anomenat “democràcia participativa” (FJ4).

D’acord amb la doctrina exposada, el TC va determinar que les consultes populars generals, malgrat el seu nomen iuris, tenen la naturalesa i els trets propis d’un referèndum i són autèntiques crides a la participació política a través d’un procediment electoral que pretén expressar el parer dels ciutadans de Catalunya en l’exercici del dret fonamental que reconeix l’article 23.1 CE i no com a simples administrats71. Per contra, va considerar que les consultes de caràcter sectorial regulades en la Llei 10/2014 no són inconstitucionals i tenen encaix en el títol competencial de l’article 122 EAC en tant que suposen una crida a un subjecte jurídic més restringit que el cos electoral i articulen voluntats particulars o col·lectives però no generals, és a dir, no imputables al cos electoral (FJ9).

Així doncs, la delimitació conceptual entre les institucions de “consulta popular” i “referèndum” esdevé crucial, en tant que perquè una consulta d’àmbit nacional -que es refereixi a tot el territori de Catalunya- sigui viable jurídicament cal que no es pugui qualificar com a referèndum o com a consulta popular general en els termes que han estat perfilats pel TC. En canvi, com s’ha dit, el TC va salvar la constitucionalitat de la figura de la consulta popular sectorial.

La definició de consulta sectorial es troba en l’article 3.3 de la Llei 10/2014, i és plenament vigent perquè no ha estat afectada per la declaració d’inconstitucionalitat parcial del precepte en la STC 31/2015, que només es va projectar sobre les dues primeres frases de l’article 3.3 (que es referien a les consultes generals). Així, d’acord amb l’incís final d’aquest precepte, les consultes sectorials

71 En paraules del TC: Estas consultas generales constituyen, objetivamente, llamamientos para la participación política,

a través de un procedimiento electoral, de un cuerpo de electores que vendría así a expresar, mediante el sufragio, el parecer de los ciudadanos de Cataluña en el ejercicio del derecho reconocido en el art. 23.1 CE y no como meros administrados. En ese cuerpo electoral sui generis (art. 5.1) está sin duda comprendido o integrado el electorado, estatutario y legal, de Cataluña (art. 56.3 EAC y art. 2 de la Ley Orgánica del régimen electoral general: LOREG). Por ello, y aun cuando una determinada consulta general se acotara, exclusivamente, a las “personas legitimadas” que dice el art. 5.1 a), estaría siendo convocado a las urnas el cuerpo electoral de Cataluña, o de la correspondiente entidad local, aunque no sólo él. Se llamaría a votar, en otras palabras, a un singular electorado: al que lo es conforme al Estatuto de Autonomía de Cataluña y a la LOREG, desde luego, aunque acrecido por las incorporaciones personales que esta Ley dispone.

Es, por tanto, un llamamiento a un cuerpo electoral más amplio que el configurado por la legislación electoral general, pero que no por ello deja de ser una verdadera apellatio ad populum.

55

són les que es poden adreçar, per raó de llur objecte específic, tenint en compte els criteris que estableix l’article 5.2, a un determinat col·lectiu de persones.

L’anàlisi de la constitucionalitat de la regulació de la Llei 10/2014, en particular, quant a les consultes populars de caràcter general, es va dur a terme a partir de la delimitació del cos electoral legitimat per participar-hi d’acord amb l’article 5.1 de la Llei 10/2014. A tal efecte, el TC va declarar que s’ha d’entendre com a “cos electoral” el órgano formado por el conjunto de personas a las que se les reconoce derecho de sufragio, no en atención a sus particulares intereses, sectoriales o de grupo, sino para manifestar la voluntad general (STC 31/2015, FJ 8). En aquest sentit, el TC va remarcar que el fet que l’àmbit subjectiu s’ampliï respecte a la legislació electoral estatal no obsta perquè el seu resultat es pugui considerar expressió de la voluntat general de la ciutadania de la comunitat autònoma72.

El TC va reiterar aquest argumentari en la STC 32/2015, que va declarar inconstitucional el Decret 129/2014, de 27 de setembre, de convocatòria de la consulta popular no referendària sobre el futur polític de Catalunya, en considerar que convocava una consulta de caràcter referendari.

El TC va declarar que les

En definitiva, segons la doctrina del TC, el que caracteritza el referèndum és la crida a un cos electoral que, encara que no coincideixi plenament amb el que defineix la legislació electoral general (LOREG), abraci el conjunt de la ciutadania d’un ens territorial i comporti un grau de formalització de l’opinió ciutadana que sigui “materialment electoral”. I en la STC 31/2015 va determinar que la figura de la consulta popular general que va configurar la Llei 10/2014 revestia aquesta naturalesa.

subjecte jurídic més restringit

consultes populars de caràcter

sectorial (dirigides en funció del seu objecte a un col·lectiu determinat de persones)

pressuposen la crida a un

que el cos electoral, en tant que articulen voluntats

particulars o col·lectives, però

no generals, de manera que el resultat de la consulta no es pot imputar al conjunt de la

ciutadania o al cos electoral.

Per contra, el TC va declarar que les consultes populars de caràcter sectorial (dirigides en funció del seu objecte a un col·lectiu determinat de persones) pressuposen la crida a un subjecte jurídic més restringit que el cos electoral, en tant que articulen voluntats particulars o col·lectives, però no generals, de manera que el resultat de la consulta no es pot imputar al conjunt de la ciutadania o al cos electoral (STC 31/2015, FJ 9).

En aquesta mateixa línia es va pronunciar el TC en la STC 137/2015, que va analitzar un decret del Govern de Canàries que permetia formular preguntes directes a la ciutadania i a entitats 72

En paraules del TC: La circunstancia de que la consulta pueda extenderse a menores de dieciocho años y a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea o de terceros Estados, no obsta para que sus resultados sean imputables al parecer de la ciudadanía de la Comunidad Autónoma y considerarse expresivos de su voluntad general en relación con los asuntos que se les planteen en cada caso. El cuerpo electoral conformado en el art. 5.1 de la Ley, aunque lo desborda, abarca al conjunto de la ciudadanía de la Comunidad Autónoma de Cataluña o del ente territorial local, cuyos sufragios no exteriorizan meras voluntades particulares o de colectivos sectoriales sino su voluntad general uti cives. En cualquier caso, los menores de 18 años son convocados en su condición “política” de catalanes y los extranjeros en cuanto “nacionales” de otros Estados, es decir, en la condición más genérica de ciudadanía que les es aplicable (FJ8).

56

ciutadanes, i va determinar que les primeres es podien qualificar com a consultes referendàries, en tant que la crida s’adreçava als ciutadans com a tals i no a sectors determinats de la ciutadania definits pels seus interessos de sector o de grup. En aquesta sentència, el TC va emfasitzar que té naturalesa referendària una consulta popular en la qual es convoca un cos electoral més ampli que el que configura la legislació electoral general (per exemple, quan aquest cos comprèn també els majors de 16 anys), i que el fet que no es doni aquesta coincidència plena no significa que deixi de ser una autèntica apellatio ad populum.

En suma, d’acord amb la doctrina del TC, sempre que es consulti els ciutadans de manera general -i això tant si la consulta és d’àmbit nacional com local- de manera que el resultat es pugui considerar com a expressió de la voluntat general de la ciutadania, estem davant d’un referèndum, i la consulta no es podria emparar en la competència exclusiva de l’article 122 EAC, ni en la Llei 10/2014 conforme a la interpretació que n’ha fet el TC, en no poder-se qualificar com a consulta popular de caràcter sectorial.

Arribats a aquest punt, no es pot deixar de palesar que la doctrina del TC en el sentit exposat condiciona de manera indefectible l’operativitat d’aquest instrument participatiu en tant que les comunitats autònomes només poden convocar consultes populars no referendàries que es puguin conceptualitzar jurídicament com a consultes de caràcter sectorial, amb el benentès que s’han d’adreçar a sectors determinats de la ciutadania o a col·lectius definits pels seus interessos de sector o de grup, de tal manera que articulin voluntats particulars o col·lectives que no es puguin imputar al cos electoral en conjunt, sinó a un col·lectiu determinat de subjectes els interessos dels quals estiguin afectats directament per l’objecte de la pregunta.

Així doncs, partint de la base que, per blindar qualsevol possible retret d’inconstitucionalitat, una consulta popular no referendària no es pot adreçar a la ciutadania en general o al cos electoral en el seu conjunt, esdevé imprescindible delimitar amb precisió el col·lectiu de persones cridades a participar en la consulta.

D’entrada, cal tenir present que l’article 5.173 de la Llei 10/2014 determina les persones que poden ser cridades a participar en les consultes populars no referendàries mitjançant votació, precepte que no s’ha declarat inconstitucional sempre que s’interpreti que es refereix solament a les consultes de caràcter sectorial.

A l’efecte de delimitar el col·lectiu concret de persones a les quals es poden adreçar les consultes sectorials per raó de llur objecte específic, l’article 3.3 (en la part no declarada inconstitucional) remet a l’article 5.2, que determina que en l’àmbit a què fa referència l’apartat 1, el decret de convocatòria de la consulta ha de delimitar, amb ple respecte a les exigències derivades del

73

Aquest precepte té el tenor següent: Persones legitimades 1. Poden ésser cridats a participar en les consultes populars no referendàries mitjançant votació: a) Les persones majors de setze anys que tinguin la condició política de catalans, incloent-hi els catalans residents a l’estranger. Aquests darrers han de sol·licitar prèviament la inscripció en el registre creat amb aquest efecte. b) Les persones majors de setze anys nacionals d’estats membres de la Unió Europea inscrites en el Registre de població de Catalunya que acreditin un any de residència continuada immediatament anterior a la convocatòria de la consulta. c) Les persones majors de setze anys nacionals de tercers estats inscrites en el Registre de població de Catalunya i amb residència legal durant un període continuat de tres anys immediatament anterior a la convocatòria de la consulta.

57

principi d’igualtat i no-discriminació, les persones que hi poden participar. La delimitació s’ha de fer en funció de l’àmbit territorial i dels interessos afectats directament per l’objecte de la pregunta, atenent, en aquest darrer cas, criteris que permetin d’identificar de manera clara i objectiva el col·lectiu o col·lectius als quals s’adreça la convocatòria.

Al seu torn, l’article 12.1.b de la llei estableix que el decret de convocatòria ha d’incloure, entre d’altres aspectes, les persones que poden participar en la consulta. En el mateix sentit es pronuncia l’article 29.1.a específicament respecte a les consultes sectorials, en disposar que el decret de convocatòria ha de determinar, en tot cas, el col·lectiu o col·lectius que poden participar en la consulta, respectant sempre el principi d’igualtat i no discriminació.

Així doncs, correspon al decret de convocatòria delimitar les persones que, d’entre les legitimades segons l’article 5.1, poden participar en la consulta, tant en funció de l’àmbit territorial (si es planteja una consulta nacional, es referiria a tot el territori de Catalunya i si és local, a un àmbit municipal o supramunicipal), així com dels interessos afectats directament per l’objecte de la pregunta, atenent a criteris que permetin identificar de manera clara i objectiva el col·lectiu o col·lectius als quals s’adreça la convocatòria (article 5.2).

Partint del fet que, d’acord amb la doctrina del TC, la llista de persones legitimades a participar en la consulta no pot comprendre tot el cos electoral de Catalunya (atès que, en tal cas, seria una consulta general), és essencial identificar el col·lectiu interessat a participar-hi en funció dels interessos afectats directament per l’objecte de la pregunta. A aquest efecte, un dels paràmetres substancials per a la delimitació definitiva dels subjectes que poden participar-hi és l’objectiu que es pretén assolir amb la pregunta concreta que es formularà i que permetrà determinar els interessos afectats directament pel seu objecte.

Tanmateix, en funció de l’àmbit material sobre el qual es plantegi la consulta, no és difícil advertir la dificultat i complexitat de la tasca de delimitar el col·lectiu legitimat per participar-hi, sobretot si la qüestió sobre la qual es pretén conèixer l’opinió d’un col·lectiu o sector de la ciutadania es pot qualificar com un assumpte d’interès general. Al seu torn, no es pot eludir que, com més extens sigui el col·lectiu de persones cridades a participar en la consulta, més elevat és el risc que aquesta es pugui arribar a considerar com una consulta general, figura declarada inconstitucional en la STC 31/2015. No és senzill, doncs, arribar a un punt d’equilibri que permeti conjugar l’exigència d’acotar el col·lectiu cridat a participar en una consulta -perquè no es pugui qüestionar el seu caràcter sectorial- amb el deure de l’ens convocant d’evitar exclusions injustificades d’una part de la ciutadania que puguin ser constitutives de discriminació. Al capdavall, el recel per sortir il·lès del judici de constitucionalitat

58

i, al mateix temps, salvaguardar el principi d’igualtat a l’hora d’acotar el col·lectiu legitimat a participar-hi, poden posar l’òrgan convocant entre l’enclusa i el martell.

En tot cas, sense perjudici d’allò exposat i partint de la base que no es pot invocar en abstracte un hipotètic dret subjectiu a ser consultat, es podria considerar legítima l’exclusió d’una part de la ciutadania quan s’addueixi una justificació objectiva i raonable que s’hauria de vincular als interessos afectats en funció de l’objecte de la pregunta, de tal manera que la delimitació es faci amb ple respecte al principi d’igualtat i no discriminació.

Fet i fet, la tasca d’identificar les persones que poden participar en una consulta -contingut necessari del decret de convocatòria- és certament delicada i requereix una anàlisi casuística per part de l’ens convocant que tingui en compte tots aquests condicionants, cosa que, a la pràctica, pot arribar a comprometre l’operativitat i utilitat d’aquest instrument.

A tot això cal afegir els límits explícits que deriven de la mateixa Llei 10/2014 i que restringeixen encara més els casos d’ús de la consulta popular no referendària, a saber: -

Els límits materials que deriven de l’article 11.5, que impedeix formular consultes que puguin afectar, limitar o restringir els drets i les llibertats fonamentals de la secció primera del capítol II del títol I de la Constitució, i els drets i deures dels capítols I, II i III del títol I de l’Estatut. També s’exclouen les referides a matèries tributàries i a pressupostos ja aprovats.

-

El límit relatiu al nombre màxim de consultes anuals, que es fixa en tres convocatòries d’àmbit nacional i tres d’àmbit local, en l’àmbit territorial corresponent, si bé els ens locals poden ampliar aquest nombre màxim (article 9).

-

Les regles especials i els requisits aplicables a les consultes d’iniciativa ciutadana (articles 30 a 39) i, en particular, els límits temporals que estableix l’article 39, que determina els períodes durant els quals no es poden promoure ni celebrar consultes populars no referendàries d’iniciativa ciutadana. En concret, la llei no permet que es promoguin altres consultes que tinguin un contingut igual o substancialment equivalent fins que no hagin transcorregut dos anys a comptar de: la celebració de la consulta; la finalització del procés de validació i recompte de les signatures en cas de denegació de la sol·licitud de convocatòria; i el moment de conclusió del termini de recollida de signatures o el moment en què hagi decaigut la sol·licitud. Una segona limitació s’estableix respecte a les consultes populars no referendàries d’àmbit de Catalunya, que des del moment de la dissolució del Parlament i de la convocatòria d’eleccions i fins que no hagin transcorregut cent dies de la presa de possessió del president de la Generalitat no es poden promoure ni celebrar (article 39.3). I, a l’últim, l’apartat quart de l’article 39 precisa que en el cas de les propostes de consulta popular no referendària que estiguin en tramitació en el moment de la dissolució de l’ens convocant, se n’han de suspendre els tràmits subsegüents fins a la investidura del president de la Generalitat o la constitució de l’ens local.

A les limitacions legals esmentades es poden afegir altres dificultats de caràcter organitzatiu i procedimental, com les que poden derivar del fet que en l’actualitat no s’ha constituït el Registre de participació en consultes populars no referendàries a què fa referència l’article 6 de la

59

Llei 10/2014 i que ha d’incloure totes les persones que poden ésser cridades a participar en una consulta.

A partir de tot allò exposat es pot concloure que, amb freqüència, l’ús de l’instrument de la consulta popular no referendària pot topar amb esculls que poden derivar tants dels límits i condicionants fixats en la mateixa Llei 10/2014 com de la interpretació que n’ha fet el TC, que ha perfilat l’abast de la institució al fil de la seva delimitació amb la figura del referèndum i l’ha restringit a les consultes sectorials, circumstància que exigeix a l’òrgan convocant efectuar una tasca rigorosa de delimitació dels subjectes legitimats a participar-hi en funció dels interessos afectats.

En vista de les cauteles exposades, cal apuntar que l’ordenament jurídic proporciona altres instruments que també permeten conèixer l’opinió de la ciutadania i que poden constituir alternatives vàlides a considerar si, arribat el cas, no fos possible o adequat l’ús de la figura de la consulta popular no referendària.

Entre els instruments de “democràcia participativa” que es poden utilitzar -en el cas que es revelin adequats a la llum de l’objectiu que es pretengui assolir- s’hi troben els processos de participació ciutadana que regula la Llei 10/2014 i que, a diferència de les consultes populars no referendàries, es poden obrir al conjunt de la ciutadania (articles 41.2). Una d’aquestes modalitats participatives és l’enquesta (article 53), que es defineix com el procés de participació ciutadana que utilitza tècniques demoscòpiques per conèixer l’opinió o les preferències de la ciutadania amb relació a una qüestió o qüestions determinades. Les enquestes poden tenir com a referència el conjunt dels ciutadans o referir-se només a un col·lectiu o col·lectius concrets, en funció de la finalitat per a la qual es recull l’opinió ciutadana o de la naturalesa de la qüestió formulada. Altres modalitats participatives que estableix la llei són les audiències públiques ciutadanes (article 54) i els fòrums de participació (article 55).

D’altra banda, també es podria valorar la possibilitat de dur a terme una consulta pública prèvia a la ciutadania per mitjà del Portal de la Transparència de la Generalitat. En aquest sentit, si bé la consulta pública prèvia s’ha configurat en el nostre ordenament jurídic com un tràmit preceptiu per a l’elaboració de normes de caràcter reglamentari (excepte les d’àmbit estrictament organitzatiu o pressupostari) i també respecte de les de rang legal, el cert és que en l’àmbit europeu va sorgir com un dels instruments per millorar la regulació.

La finalitat d’introduir les consultes públiques sempre ha consistit a conèixer l’opinió dels ciutadans, de les associacions i organitzacions abans de l’elaboració d’un projecte normatiu. La

60

denominada millora de la regulació persegueix que el legislador s’allunyi de l’enfocament tradicional i s’aproximi a processos en què la revisió contínua de la regulació permet donar resposta als diversos desafiaments polítics, socials i econòmics a mesura que aquests van canviant. La consulta pública, enfront de les altres opcions possibles, permet aprofundir més en els arguments i valoracions, ja que els subjectes consultats poden aportar consideracions que en el format de consulta popular no referendària o en les enquestes no seria possible.

En definitiva, quan en un cas determinat l’ús de l’instrument de la consulta popular no referendària no es reveli possible o adequat en vista de les limitacions i dificultats apuntades, convindria valorar l’ús d’altres instruments de participació de la legislació catalana vigent i que també permeten conèixer l’opinió de la ciutadania d’una manera àgil i menys compromesa jurídicament.

La implementació del sistema del vot electrònic en les consultes populars no referendàries: perspectives de futur Davant la constatació que la participació ciutadana en les diferents versions (processos electorals, referèndums, consultes públiques, enquestes) disminueix a tot el món, és una preocupació generalitzada dels poders públics la cerca de maneres de millorar els sistemes de vot tradicionals.

El vot electrònic es planteja, així, com una resposta raonable a aquestes preocupacions, sobretot tenint en compte la facilitat potencial d’accés i els factors d’estalvi econòmic a llarg termini.

En el context normatiu català analitzarem si el sistema de vot electrònic podria tenir-hi cabuda des del punt de vista jurídic i quins serien els requeriments necessaris que permetrien implementar amb garanties el vot electrònic en les consultes populars no referendàries.

Els mitjans electrònics, a més d’utilitzar-se per a la participació en les consultes, també es poden utilitzar per a la recollida de signatures en el cas de la iniciativa ciutadana, sempre que es garanteixi la seguretat en la identificació dels signants.

En aquest sentit, cal tenir present que la utilització dels mitjans electrònics en l’àmbit de les consultes populars no referendàries ja es regula per l’article 28 de la Llei 10/2014, que distingeix entre la participació en la Article 28.3 de la Llei 10/2014 consulta i la recollida de signatures (en el marc de la iniciativa ciutadana) i estableix la possibilitat d’emprar mitjans electrònics en l’àmbit de les consultes populars no referendàries tant pel que fa a l’emissió del vot com a la recollida de signatures.

Les condicions establertes per a la participació a les consultes populars no referendàries per mitjans electrònics, és a dir, per a la votació en una consulta, són les següents (article 28.1): a) La seguretat en la identificació del participant. b) La no-duplicitat o multiplicitat de participació d’una mateixa persona.

61

c) El secret del vot, de manera que no es pugui establir cap vinculació entre l’opinió expressada i la persona que l’ha emesa. d) La seguretat del vot electrònic per a impedir l’alteració de la participació o dels vots emesos. e) La transparència suficient perquè els actors interessats puguin dur a terme una observació i supervisió independent i fonamentada.

Aquests requeriments coincideixen amb diverses recomanacions adoptades pel Comitè de Ministres del Consell d’Europa sobre la democràcia electrònica, com la recomanació CM/Rec (2009)1 i la CM (2017) 50-add2 final, de 18 de febrer de 2009 i 14 de juny del 2017, respectivament, si bé cal puntualitzar que aquestes cauteles es refereixen de forma específica al vot electrònic, i no específicament a la recollida de signatures.

Pel que fa a la recollida de signatures (requisit previ i obstatiu establert per la Llei 10/2014 per poder dur a terme una consulta per iniciativa ciutadana) la llei (article 28.3) només disposa que els mitjans electrònics, a més d’utilitzar-se per a la participació en les consultes, també es poden utilitzar per a la recollida de signatures en el cas de la iniciativa ciutadana, sempre que es garanteixi la seguretat en la identificació dels signants. Per tant, solament resulta de la llei una exigència pel que fa a la recollida de signatures i és que es garanteixi la seguretat en la identificació dels signants.

D’altra banda, l’apartat 4t de l’article 28 reserva al reglament la regulació del sistema de participació electrònica, la qual, en tot cas, ha d’incloure l’establiment d’una plataforma tecnològica comuna per a permetre’n la implantació homogènia en l’àmbit local.

Per determinar com es podria dur a terme aquesta consulta per mitjans electrònics, tractarem de manera separada la recollida de signatures i la participació en la consulta pròpiament dita, és a dir, l’emissió del vot electrònic.

La recollida de signatures per mitjans electrònics a) La recollida de signatures com a mecanisme per canalitzar la iniciativa ciutadana. El model de la iniciativa legislativa popular La recollida de signatures es configura com un mecanisme de comptabilització de persones que donen suport a una idea o actuació concreta. Com a exemple paradigmàtic, cal fer referència a la iniciativa legislativa popular que reconeix l’article 87 de la CE, que en l’apartat 3r disposa que: Una Llei orgànica regularà les formes d’exercici i requisits de la iniciativa popular per a la presentació de proposicions de llei. En tot cas s’exigiran almenys 500.000 signatures acreditades. No procedirà aquesta iniciativa en matèries pròpies de Llei orgànica, tributàries o de caràcter internacional, ni quant a la prerrogativa de gràcia.

62

Al seu torn, la Llei orgànica 4/2006, de 26 de maig, de modificació de la Llei orgànica 3/1984, de 26 de març, reguladora de la iniciativa legislativa popular, en la modificació primera, que va donar una nova redacció al preàmbul, preveu que una vegada admesa la proposició, s’inicia el procediment de recollida de signatures, que es podrà realitzar en els plecs tradicionals, que podran anar en castellà o, conjuntament, amb qualsevol de les llengües cooficials en els territoris de l’Estat; i també es podran recollir les signatures per via electrònica sempre que es garanteixi la voluntat autèntica del ciutadà que subscriu la iniciativa legislativa popular.

D’altra banda, la modificació cinquena, que va afegir un nou apartat 4 a l’article 7 de la Llei orgànica 3/1984, de 26 de març, assenyala que les signatures es podran recollir també com a signatura electrònica conforme al que estableixi la legislació corresponent. Trobem, per tant, un important referent sobre la recollida de signatures per via electrònica en la llei orgànica de la iniciativa legislativa popular, que exigeix com a requisit essencial que es garanteixi la voluntat autèntica del ciutadà, i que la seva recollida s’efectuï conforme al que estableixi la legislació corresponent.

En darrer lloc, cal apuntar que des de l’1 de gener del 2020 resulta d’aplicació el Reglament 2019/788, del Parlament Europeu i del Consell, de 17 d’abril, sobre la iniciativa ciutadana europea, que és la norma més propera en el temps i que ofereix millors solucions a la possibilitat de la recollida de signatures electròniques. Aquesta norma proclama en el considerant 5 que el present Reglament té per objecte fer que la iniciativa ciutadana europea sigui més accessible, menys enutjosa i més fàcil d’utilitzar per als qui l’organitzin o secundin, així com reforçar el seu seguiment a fi d’aprofitar tot el seu potencial com a eina per a fomentar el debat.

També ha de facilitar la participació del major nombre possible de ciutadans en el procés democràtic de presa de decisions d’aquesta.

b) Signatura electrònica Respecte de la signatura electrònica, cal tenir present la Llei 6/2020, d’11 de novembre, reguladora de determinats aspectes dels serveis electrònics de confiança -que deroga la Llei 59/2003, de 19 de desembre, de signatura electrònica- i també el Reglament (UE) núm. 910/2014, del Parlament europeu i del Consell, de 23 de juliol de 2014, relatiu a la identificació electrònica i els serveis de confiança per a les transaccions electròniques en el mercat interior, que estableix un marc legal comú per a les signatures electròniques a la Unió Europea (en endavant, ReIDAs).

Ambdues normes defineixen la signatura electrònica en termes anàlegs, com el conjunt de dades en forma electrònica, consignades al costat d’altres associades amb elles, que poden ser utilitzades com a mitjà d’identificació del signant. La signatura electrònica és vàlida per si mateixa, sense necessitat de la seva verificació completa per part del destinatari, i es configura com una eina que proporciona seguretat jurídica en el trànsit de les comunicacions telemàtiques, mitjançant la identificació fidedigna de l’autor/a d’aquesta comunicació, com a signant d’aquesta, en tant que garanteix la integritat i l’autenticitat del document, així com la irrefutabilitat. En aquesta mateixa línia, el ReIDAs estableix en l’article 25.1 que no es denegaran efectes jurídics ni

63

admissibilitat com a prova en procediments judicials a una signatura electrònica pel mer fet de ser una signatura electrònica o perquè no compleixi els requisits de la signatura electrònica qualificada.

Ara bé, malgrat el reconeixement d’efectes jurídics generalitzats a les signatures electròniques en el territori de la UE (d’acord amb el ReIDAs), cal tenir present que determinats tipus de signatura electrònica gaudeixen d’una protecció jurídica específica o reforçada.

Així, l’article 26 del ReIDAS defineix la signatura electrònica avançada com la que permet identificar el signant i detectar qualsevol canvi ulterior de les dades signades, que està vinculada al signant de manera única i a les dades a les quals es refereix de manera que qualsevol modificació posterior pugui ser detectada, i que ha estat creada per mitjans que el signant pot utilitzar, amb un alt nivell de confiança, sota el seu control exclusiu.

Ara bé, ni la signatura electrònica simple o ordinària ni la signatura electrònica avançada equivalen per si mateixes a la signatura manuscrita en suport paper, sinó que aquesta equivalència es reconeix solament en relació amb la signatura electrònica qualificada (article 25.2 ReIDAs). La signatura electrònica qualificada ha estat dotada de diferents mecanismes de seguretat que garanteixen la integritat del missatge perquè es pugui determinar que tant el contingut d’allò enviat com la identificació del signant s’han rebut sense alteracions. La signatura electrònica qualificada és, així, una signatura electrònica avançada que es crea mitjançant un dispositiu qualificat de creació de signatures electròniques i que es basa en un certificat qualificat de signatura electrònica, i solament aquesta equival a una signatura manuscrita.

Per tant, es requereixen dos requisits cumulatius per tal que una signatura electrònica equivalgui a una signatura manuscrita, a saber: s’ha de basar en un certificat reconegut i ha d’haver estat generada mitjançant un dispositiu segur de creació de signatura.

Així, a priori, malgrat l’existència de diferents tipus de signatura electrònica, solament una (la signatura electrònica qualificada) gaudeix del reconeixement ex lege d’equivalència funcional

64

respecte a la signatura manuscrita. Això no obstant, cal prendre en consideració altres opcions viables de recollida de signatures electròniques que permeten identificar el signant de manera inequívoca i garanteixen la integritat del contingut.

Per tant, si bé és cert que el ReiDAS estableix que solament la signatura electrònica qualificada té un efecte jurídic equivalent al d’una signatura manuscrita, no es pot eludir que la signatura electrònica avançada permet identificar el signant de forma única i el nivell de seguretat és pràcticament idèntic al de la signatura qualificada74. Així, cal tenir en compte que la signatura avançada permet atribuir la identitat del signant de manera inequívoca, i també la integritat del contingut d’allò que se signa, que són, al capdavall, els requisits que estableix la Llei 14/2010 per a la recollida de signatures electròniques (i, en el mateix sentit, la LO 3/1984).

Respecte de l’anàlisi de les diferents possibilitats de recollida de signatures electròniques, i tornant al model de la iniciativa legislativa popular, cal prendre en consideració que la Junta Electoral Central, el 200975 i 201076, va resoldre consultes relatives a l’aqüeducte Tajo Segura sobre signatura digital, a l’efecte de plecs de recollida de signatures per a la presentació d’una iniciativa legislativa popular. En concret, cal destacar les consideracions següents: Esta Junta considera que el uso de la firma electrónica para la recogida de firmas a efectos de la presentación de una iniciativa legislativa popular debe entenderse válida siempre que se ajuste a lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, modificada por Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, y, en consecuencia, se acompañe de certificado válidamente proporcionado por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre o por otra entidad autorizada al efecto, todo ello sin perjuicio de que además se guarden las garantías de autenticación de firmas previstas en los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular. A tal efecto, la Comisión Promotora deberá comunicar a la Junta Electoral Central el sistema de firma electrónica que pretenda utilizar y facilitar a ésta, en el caso de que fuera necesario, el sistema utilizado para la verificación de las firmas electrónicas.

74

Com a exemples de signatures qualificada i avançada es pot fer referència al DNI electrònic o al certificat Cl@ve (modalitat de certificat qualificat dipositat en el núvol) i al sistema d’Idcat mòbil en la seva modalitat d’identificació presencial, respectivament. L’Agència de Ciberseguretat considera que l’Idcat mòbil mostra una configuració de seguretat de nivell baix i que només la modalitat on el ciutadà es dona d’alta del servei presencialment pot ser considerat de nivell avançat.

75 Acord de la JEC de 28 de maig de 2009.

76 Acord de la JEC de 28 de gener de 2010: Visto el informe de la Oficina del Censo Electoral, en el que se reconoce que el formato de firma utilizado por la Comisión Promotora de la Iniciativa Legislativa Popular de Acueducto Tajo Segura cumple con el estándar requerido por el Instituto Nacional de Estadística y con los demás requisitos previstos en la legislación vigente, considerar que el sistema de firma electrónica propuesto debe entenderse válido por acomodarse al ordenamiento jurídico vigente.

65

La conclusió no resulta tan òbvia ja que malgrat el ReIDAs i la JEC considerin que només la signatura electrònica qualificada equival a la signatura manuscrita, el cert és que no s’exigeix en l’escassa normativa sobre recollida de signatures electròniques que aquestes tinguin el mateix valor que la manuscrita. D’acord amb una interpretació estricta, es podria entendre que solament la signatura electrònica que equival a la signatura manuscrita (que és la que històricament s’ha emprat per recollir signatures) és l’única opció viable. Tanmateix, no es pot obviar que el que exigeixen tant la Llei 10/2014 com la LO 3/1984 i que, al capdavall, esdevé el pressupòsit determinant i ineludible, és que es pugui autentificar el signant i que es garanteixi la voluntat autèntica del ciutadà.

D’altra banda, el Reglament 2019/788 estableix que en el cas de recollida de signatures en línia els ciutadans europeus han de poder donar suport a una iniciativa en línia utilitzant mitjans d’identificació electrònica notificats o signant amb una signatura electrònica en el sentit del Reglament (UE) 910/2014 del Parlament Europeu i del Consell. Tal com ja s’ha mencionat amb anterioritat, el ReIDAs defineix i estableix els efectes de tres tipus de signatura electrònica, si bé conforme a l’article 25, atorga efectes jurídics arreu del territori de la UE a les tres tipologies. Per tant, el Reglament 2019/788, en efectuar una remissió general al ReIDAs, permet que s’empri qualsevol de les tres tipologies de signatura electrònica.

D’acord amb això, considerant que la signatura avançada permet Allò que exigeixen tant la Llei 10/2014 autentificar la identitat del signant com la LO 3/1984 i que, al capdavall, (perquè està vinculada al signant esdevé el pressupòsit determinant i de manera única) i també ineludible, és que es pugui autentificar el garanteix la integritat del signant i que es garanteixi la voluntat contingut d’allò que se signa, de autèntica del ciutadà. manera que la signatura està vinculada amb les dades signades fins al punt que qualsevol alteració pot ser detectada (article 26 ReIDAs), caldria entendre que la signatura avançada també donaria compliment a les exigències de la normativa actual per a la recollida de signatures electròniques. Amb tot, cal tenir present que la signatura electrònica avançada no gaudeix de la mateixa protecció jurídica reforçada que s’atribueix a la signatura electrònica qualificada des del punt de vista de la seva irrefutabilitat.

c) Procediment Finalment, pel que fa al procediment de recollida de signatures, la Llei 10/2014 en l’article 36 i següents, estableix diferents previsions al respecte, d’entre les quals cal destacar la relativa a l’autenticació de les signatures. Així, l’apartat 4 estableix que les signatures s’han d’autenticar de la manera que es determini per reglament. En tot cas, la comissió promotora pot designar fedataris especials perquè autentiquin les signatures, els quals han de tenir més de setze anys i han de jurar o prometre davant la Comissió de Control que les signatures que s’adjunten a la iniciativa són autèntiques. Els membres de la comissió promotora són responsables de

66

l’autenticitat de les signatures, de llur confidencialitat i del tractament adequat de les dades recollides.

En cas de triar la

signatura electrònica qualificada com a

signatura necessària per a la recollida de

signatures, l’autenticació per part de

l’Administració és

simple, en tant que la signatura electrònica

qualificada té un valor

probatori ple i no admet

prova en contra (genera, doncs, una presumpció

iuris et de iure).

Si s’opta per per fer la recollida mitjançant

signatura electrònica

La qüestió de l’autenticació de les signatures va lligada a la determinació de la signatura emprada, és a dir, depèn de si es tracta d’una signatura electrònica avançada o qualificada.

En cas de triar la signatura electrònica qualificada com a signatura necessària per a la recollida de signatures, l’autenticació per part de l’Administració és simple, en tant que la signatura electrònica qualificada té un valor probatori ple i no admet prova en contra (genera, doncs, una presumpció iuris et de iure). Per aquest motiu, si la recollida de signatures s’efectua mitjançant la signatura per DNIE (per exemple), l’autenticació la proporciona el mateix plec virtual que estableix que només amb signatura electrònica qualificada es pugui signar.

En canvi, en el cas que s’opti per fer la recollida mitjançant signatura electrònica avançada, seria necessari efectuar una autenticació prèvia o posterior. Per exemple, es podria articular mitjançant una doble verificació per tal de poder signar, i la tasca d’autenticació de les signatures recollides consistiria a verificar que el sistema efectivament ha registrat la traçabilitat de la signatura corresponent.

avançada, seria

El Decret 76/2020, de 4 d’agost, d’Administració digital, regula en l’article 55 la identificació i signatura de les necessari efectuar una persones que es relacionen amb l’Administració de la autenticació prèvia o Generalitat. En tant que els promotors de la iniciativa posterior. sol·liciten de l’Administració una activitat, es pot entendre, en una interpretació integradora, que els és aplicable el Decret 76/2020 en aquesta relació amb l’Administració. Així, cal entendre que la referència de l’apartat 4 de l’article 36 a la necessària determinació per reglament de l’autenticació de les signatures restaria coberta per la regulació del Decret 76/2020 pel que fa a l’autenticació de les signatures, en concret l’article 55.1 estableix que els sistemes d’identificació i signatura de les persones admesos per a la relació amb l’Administració de la Generalitat són publicats a la Seu electrònica.

Al fil de la qüestió, cal tenir present que el desenvolupament reglamentari de la Llei 10/2014 és absolutament necessari respecte del procés participatiu, atès que hi ha nombrosos aspectes que no poden ser coberts per altres normes, però no es pot afirmar el mateix respecte de la regulació específica de la recollida de signatures, que es poden deduir del conjunt de l’ordenament jurídic vigent. En tot cas, el que no es pot dur a terme és una regulació mitjançant una disposició singular per a un procés participatiu en concret, ja que la nota característica dels reglaments i que els

67

diferencia dels actes administratius és el fet que s’integren en l’ordenament jurídic amb vocació de permanència i no s’esgoten amb una única aplicació o compliment, sinó que són susceptibles de regular situacions futures. En paraules del Tribunal Suprem77, la diferencia entre una disposición de carácter general y un acto administrativo singular no viene dada por la el número de destinatarios o su indeterminación, pues resulta perfectamente admisible la figura del acto administrativo que tiene como destinatarios a una pluralidad indeterminada de sujetos, sino por la vocación de permanencia para regular situaciones futuras, de modo que mientras la eficacia del acto se agota con su cumplimiento, siendo necesario para regular una nueva situación dictar uno nuevo, la disposición general no se consume sino que sigue desplegando sus efectos con vocación de permanecer y regular futuras situaciones.

En segon lloc, cal fer avinent que el Decret 76/2020 és la norma de caràcter reglamentari cridada a tractar, pel seu àmbit objectiu i subjectiu, les qüestions relatives a la identificació i signatura electròniques. Igualment, cal apuntar que no tindria sentit que s’establissin previsions diferents de les contingudes en el decret esmentat pel que fa a la signatura electrònica en un reglament de desenvolupament (total o parcial) de la Llei 10/2014, perquè el Decret 76/2020 ja plasma totes les previsions necessàries sobre la matèria no contingudes en la normativa estatal ni en el ReIDAs.

d) Signatura electrònica Pel que fa als requeriments tècnics per a la recollida de signatures, d’acord amb allò exposat en l’apartat anterior, cal atendre al sistema de signatura electrònica escollit. En aquest sentit, cal recordar que l’article 25 del ReIDAS afirma que no es denegaran efectes jurídics ni admissibilitat com a prova en procediments judicials a una signatura electrònica pel mer fet de ser una signatura electrònica o perquè no compleixi els requisits de la signatura electrònica qualificada.

La signatura electrònica qualificada per si mateixa atorga una presumpció de veracitat, autenticitat, integritat del contingut i seguretat que suposa que la seva validesa no pugui ser qüestionada ni repudiada.

Per aquest motiu, en cas que s’opti per aquesta modalitat de signatura, els requeriments tècnics que condicionen la validesa de la recollida de signatures són els requeriments tècnics per a una signatura qualificada, és a dir, que sigui creada mitjançant un dispositiu de creació de signatures electròniques i que es basi en un certificat qualificat de signatura electrònica.

77

Entre d’altres, STS 28/01/2016, rec. 440/2014.

68

El ReIDAS estableix en l’annex II els requisits que, com a mínim, els dispositius qualificats de creació de signatura electrònica han de garantir per mitjans tècnics i de procediment, a saber: a) estigui garantida raonablement la confidencialitat de les dades de creació de signatura electrònica utilitzats per a la creació de signatures electròniques; b) les dades de creació de signatura electrònica utilitzats per a la creació de signatura electrònica només puguin aparèixer una vegada en la pràctica; c) existeixi la seguretat raonable que les dades de creació de signatura electrònica utilitzats per a la creació de signatura electrònica no poden ser trobats per deducció i que la signatura està protegida amb seguretat contra la falsificació mitjançant la tecnologia disponible en el moment; d) les dades de creació de la signatura electrònica utilitzats per a la creació de signatura electrònica puguin ser protegits pel signant legítim de manera fiable enfront de la seva utilització per uns altres.

A més, el ReIDAS determina que els dispositius qualificats de creació de signatures electròniques no poden alterar les dades que han de signar-se ni poden impedir que aquestes dades es mostrin al signant abans de signar. Finalment, es necessita que la generació o la gestió de les dades de creació de la signatura electrònica en nom del signant només podran ser a càrrec d’un prestador qualificat de serveis de confiança.

Pel que fa a la signatura avançada, l’article 26 del ReIDAS estableix quatre requisits tècnics que la defineixen com a tal. Així, amb la finalitat d’assegurar que el signant solament pot ser qui ha sol·licitat la signatura, es requereix que aquesta estigui vinculada al signant de manera única i també que permeti la identificació d’aquest. A més, s’estableixen uns altres dos requeriments amb la finalitat d’evitar la suplantació d’identitat, que són precisament haver estat creada utilitzant dades de creació de la signatura electrònica que el signant pot utilitzar, amb un alt nivell de confiança, sota el seu control exclusiu, i que la signatura estigui vinculada a les dades de tal manera que qualsevol modificació ulterior d’aquestes seria detectable.

El sistema del vot electrònic El vot electrònic és un sistema de participació que està essent testat des de fa més de 15 anys amb la voluntat de trobar solucions a la manca de participació ciutadana i amb la voluntat de facilitar l’exercici del dret a vot. Actualment, en l’àmbit internacional es pot copsar com la majoria dels òrgans de gestió electoral utilitzen un cert grau de tecnologia per millorar els processos electorals, emprant des d’eines informàtiques estàndard i llocs web bàsics fins a un registre biomètric sofisticat d’electors o, fins i tot, bases de dades i sistemes de vot per Internet completament en línia.

Existeixen, doncs, diverses tipologies de vot electrònic, si bé, des d’una perspectiva general, es poden agrupar en les que es poden realitzar de forma remota i les que no, és a dir, que s’ha d’acudir presencialment a un col·legi electoral o espai determinat a tal efecte.

69

Els sistemes que preveuen la presencialitat del votant faciliten el vot amb els dispositius col·locats en el col·legi electoral corresponent, de manera que la identificació de l’elector es realitza pels membres de la mesa electoral, de forma tradicional, és a dir, mitjançant l’exhibició del seu document d’identitat, i la comprovació per part de la mesa que la persona és qui afirma ser i que no ha votat abans. En aquests casos, es facilita una targeta o codi a l’elector que li permet efectuar el vot en les màquines de votació, que registren el vot en un sistema electrònic generalitzat. En la majoria d’aquests sistemes la màquina en qüestió genera un comprovant o tiquet que funciona com a prova que efectivament s’ha votat.

En els sistemes que preveuen la votació electrònica de forma remota, els actes propis de la votació es realitzen en un entorn privat i el vot s’emet utilitzant un terminal igualment privat, però connectat a la xarxa.

La Recomanació CM/Rec(2009)1, adoptada pel Comitè de Ministres del Consell d’Europa sobre la democràcia electrònica, de 18 de febrer de 2009, després d’afirmar que la democràcia electrònica afavoreix la participació dels individus i dels grups, considera que el vot electrònic a distància accelera els procediments de vot, permet controlar electrònicament l’escrutini, registrar electrònicament els vots i facilita la participació dels ciutadans que resideixen molt lluny de l’oficina de vot o de les persones amb necessitats específiques (principi 42).

En aquesta mateixa línia entenia la JEC78 que l’ús de mitjans telemàtics per a l’exercici del sufragi actiu perseguia una finalitat constitucionalment legítima, fomentava la participació i eliminava alguns dels obstacles que poden limitarla. Tanmateix, l’experiència dels diferents països que han emprat aquest sistema permet constatar que malgrat els avantatges que presenta, els requeriments tècnics que configuren el sistema poden comportar dificultats que n’impedeixen el bon funcionament, com la manipulació dels resultats, la suplantació d’identitat o la manca de control suficient de l’escrutini.

Casos d’èxit Són destacables dos casos que es podrien qualificar d’èxit en l’ús dels mitjans electrònics per tal d’exercir el dret a vot. Interessa la seva anàlisi perquè són precisament els requeriments tècnics el que, segons s’ha pogut comprovar, condiciona l’èxit del sistema.

78

Informe de la Junta Electoral Central sobre la regulación del voto de los electores españoles que residen o se hallan en el extranjero (texto refundido); expedient 109/160.

70

i.

Suïssa Suïssa és un clar exemple d’èxit en el continent europeu del funcionament de la denominada democràcia electrònica. Ha emprat el vot electrònic, tant per a eleccions generals, com per a referèndums, iniciant les proves del sistema el 2001. Es van realitzar test ergonòmics i d’usabilitat del funcionament del sistema, així com de la seva fortalesa. El 2003 es van dur a terme dos referèndums vinculants als municipis d’Anières i Cologny; i ja el 2004 es va consultar la totalitat de la població suïssa mitjançant un referèndum federal vinculant. Després d’altres experiències de vot electrònic el 2005, 2006 i 2007, el 2008 el sistema suís de votació per internet va ser premiat per la UE com a “bona pràctica”.

Finalment el 2009 es va aprovar introduir en la constitució les previsions sobre el vot electrònic.

Entrant ja a analitzar el sistema suís denominat Geneva Internet voting System (en endavant, GVA), cal fer referència, en primer lloc, als principis sobre els quals es construeix, a saber: ✓ Possibilitat de vot online per a les persones amb alguna discapacitat visual. ✓ Impossibilitat de frau electoral, o de suplantació d’identitat. ✓ Confirmació del vot efectuat. ✓ Complet anonimat dels vots efectuats; és a dir, no es vincula el vot amb la identificació del votant. ✓ Durant la votació, qualsevol intervenció en el sistema només pot ser efectuada per dos tècnics prèviament registrats. ✓ La comissió electoral independent formada per membres dels partits polítics i advocats pot supervisar els vots emesos en qualsevol moment. ✓ Tant les comissions electorals com acadèmiques poden accedir al codi del sistema en qualsevol moment. ✓ El sistema de vot electrònic s’audita de manera regular i els resultats són públics.

El GVA planteja que el risc del mal funcionament en el vot electrònic no és l’ordinador personal dels votants, o el codi del sistema, o la identificació adequada dels electors, sinó que tots els aspectes han de ser tractats amb la mateixa importància. Pel que fa a la identificació, el sistema preveu l’enviament per correu postal d’una targeta que permet votar i incorpora una identificació numèrica personal i un pin que s’haurà de verificar mitjançant dues dades secretes que es proporcionaran per activar la targeta. Per tant, el sistema suís funciona amb un sistema de signatura electrònica avançada i no qualificada.

Considerant que l’ordinador personal dels electors és l’element més dèbil en termes de seguretat, el disseny del GVA preveu l’enviament d’un subprograma

71

java encriptat que ha de ser instal·lat per l’usuari que permetria votar, perquè aquest programa crea una capa addicional d’encriptació protegint l’ordinador i, ensems, protegeix les dades una vegada viatgen per Internet. A més, es preveuen altres mesures de protecció com l’absència de connexió entre el vot electrònic i el registre de votants i la impossibilitat de sostracció de vots de l’urna electrònica, ja que resten encriptats una vegada dipositats. Per tant, els requeriments tècnics previstos en el sistema suís són múltiples i cumulatius i no se centren exclusivament en la identificació del votant, que seria simplement un aspecte més a tractar. ii.

Estònia El sistema de vot electrònic implementat a Estònia difereix substancialment del de qualsevol altre país, atès que la seva administració és configura com a digital, el 99% totalitat dels serveis estatals es troben online i el 99% dels residents tenen una targeta d’identificació electrònica (des del 2002). Sense entrar en l’anàlisi del model d’e-government, que òbviament facilita el sistema de vot, cal fer menció de les característiques tècniques que el permeten i que fan que sigui un model d’èxit.

Així, el vot electrònic es materialitza a Estònia el 2005 per a les eleccions generals. El sistema empra la criptografia per ocultar i enviar de manera segura la butlleta de vot al sistema central. Aquest sistema garanteix la identitat del votant mitjançant un sistema de signatura electrònica qualificada que es vincula a la targeta de votació que dies abans de les eleccions han de ser activades pels votants, bé amb un lector de targetes, bé amb el telèfon mòbil. Una vegada emès el vot, es permet mitjançant un codi QR verificar l’emissió del vot amb el telèfon mòbil i un altre canal de comunicació. Una vegada recopilades totes les butlletes digitals, el sistema separa la identitat del votant del contingut de la butlleta, moment en què s’inicia el recompte.

Casos frustrats En contraposició amb els casos analitzats, Alemanya i Holanda es poden presentar com a exemples que, tot i haver provat el sistema de vot electrònic, l’han descartat de moment. Els motius d’ambdós països són coincidents pel que fa a la manca de control i transparència en el recompte.

72

► D’una banda, el sistema alemany preveia l’existència de màquines en els col·legis electorals controlades mitjançant un microprocessador i un programa de programari79, si bé els vots s’emmagatzemaven en un repositori electrònic que permetia el recompte al final de la jornada electoral. Les dades de les paperetes de votació, l’atribució de les claus individuals a les propostes electorals, així com la data de l’elecció i la taula de votació, també s’emmagatzemen en el mòdul d’emmagatzematge de vots. Pel que fa a la connexió de les màquines de votar, aquestes interoperaven amb una unitat de control en la taula del comitè de votació que mostrava, un per un, els vots efectuats. Com a mesures addicionals de seguretat, es preveia que es poguessin mostrar i imprimir en la màquina de votació un número d’identificació individual, així com els números de versió del maquinari i el programari, i dues sumes de comprovació constituïdes per un algoritme de suma de comprovació del contingut en el programari de la màquina de votació80.

Si bé s’ha exposat de manera molt resumida el sistema, es pot entreveure que era de difícil comprensió, tal com va afirmar el Tribunal Constitucional Federal81 alemany, que va declarar inconstitucional el vot per mitjans electrònics a determinats col·legis electorals no tant per la fiabilitat i la seguretat del sistema, sinó per la manca de transparència en el procediment de control, que el feia incomprensible per als ciutadans sense coneixements tècnics. El Tribunal Constitucional Federal va posar sobre la taula una qüestió de gran importància i que no sempre pot compensar-se amb més mesures de protecció, a saber, el necessari control de la ciutadania de l’escrutini i dels resultats. En paraules del Tribunal: Les limitacions sobre el control ciutadà del procés electoral no es poden compensar a través de prototips en el marc del procés d’homologació o d’urnes electròniques que, abans del seu ús en unes eleccions concretes, hagin estat examinades per una institució oficial d’acord amb el compliment de determinades exigències de seguretat i de la seva integritat tècnica. El control de les fases essencials de les eleccions només afavoreix una confiança basada en la regularitat de les eleccions si s’ofereix de tal forma que els ciutadans puguin seguir per ells mateixos el procés electoral de manera fiable.

VOT ELECTRÒNIC L’ús de les tecnologies d’informació i comunicació permet a

priori augmentar l’eficiència i l’eficàcia de la gestió pública i incrementar substantivament la transparència del sector públic i la participació dels ciutadans, també és cert que la tria dels elements tècnics

(software, hardware, programari lliure, encriptacions, sistemes d’autenticació) en condiciona l’èxit.

79

El programari que controlava el registre de la papereta i la verificació dels resultats es trobava en dos mòduls d’emmagatzematge electrònic (els anomenats EPROM: Memòria de només lectura programable i esborrable) que s’instal·len en el dispositiu sota un caragol en la tapa i estan assegurats per dos segells aplicats pel fabricant.

80 Aquestes dades es podien comparar amb la informació en la placa d’identificació de la màquina de votació i en la declaració d’identitat.

81 Judgment of the Second Senate of 3 March 2009 on the basis of the oral hearing of 28 October 2008 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07.

73

► D’altra banda, el cas holandès es presenta de manera diversa, ja que, tot i haver emprat el sistema de vot electrònic presencial durant quasi trenta anys, el 2007 es va decidir paralitzar el sistema atesos els dubtes existents respecte de si els dispositiu electrònics garantien adequadament el secret en la votació, i la transparència i fiabilitat en l’escrutini i recompte de vots. Valorant diferents sistemes d’impressió dels vots, així com de comptabilització dels vots a partir de les impressions, les solucions passen per elevats costos administratius, organitzatius i econòmics.

A Catalunya, el Consell de Garanties Estatutàries va tenir l’oportunitat de pronunciar-se sobre el Projecte de llei del procediment de votació electrònica per als catalans residents a l’estranger82, respecte del qual va concloure que el procediment finalment emprat, tant en allò que es refereix al programari (software) com al maquinari (hardware), s’adequarà a les exigències establertes per les recomanacions del Comitè de Ministres del Consell d’Europa, i així es desprèn clarament del contingut dels articles 4 i 5 del Projecte (principis d’actuació i requisits) i també del tenor del preàmbul mateix. Per tant, donem per fet que disposarà de garanties suficients per evitar els riscos més greus que poden afectar qualsevol modalitat de votació telemàtica, manifestats de forma general pels organismes estatals i internacionals que han tractat el tema, com poden ser els atacs informàtics que col·lapsin el seu funcionament, o la seva manipulació.

Per la seva banda, la JEC83 va informar el 2016 sobre la mateixa possibilitat, és a dir, sobre el vot electrònic dels espanyols residents a l’estranger en un sentit similar. L’anàlisi de la JEC partia de l’emparament constitucional de la implementació del vot electrònic en unes eleccions generals, i va apreciar una finalitat legítima per afavorir la participació. Així, en una anàlisi d’idoneïtat i necessitat afirma que al no contener ninguna referencia (la constitución española) al voto por internet, ni lo promueve ni lo proscribe, tampoco el Derecho internacional de los derechos humanos, así que queda al margen de apreciación de los Estados, desde la perspectiva internacional y al azar de legislador democrático, desde la perspectiva estatal, la introducción de esta modalidad de voto. Faltaría, pues, la previsión normativa para configurar legalmente parecida modalidad, salvo que invocáramos el artículo 75.12 de la LOREG. También hemos apreciado que existe una finalidad constitucionalmente legítima como es el fomento de la participación política que entronca con la dimensión objetiva, institucional, del sufragio. Habría que indagar ahora si el voto por la red es medida idónea y necesaria para cumplir este fin legítimo.

A priori, ofrecer en los electores canales alternativos de participación que puedan más fácilmente emplearse, parece avalar la idoneidad de la medida. En efecto, quien pueda acceder en la red y seguir los pasos en el sitio web oficial y, sin desplazarse, pueda votar, preferirá en general hacerlo de este modo, en lugar de desplazarse en el colegio electoral. Desde esta perspectiva el sufragio por internet parece medida idónea para favorecer la participación.

Per tant, a partir de l’anàlisi de les diverses experiències europees amb el vot electrònic es pot copsar que l’exercici del vot electrònic no és uniforme ni en els sistemes optats ni tampoc en les problemàtiques que afronta.

82

Dictamen 9/2017, de 24 d’agost.

Informe de la Junta Electoral Central sobre la regulación del voto de los electores españoles que residen o se hallan en el extranjero (texto refundido); expedient 109/160.

83

74

Si bé és cert que l’ús de les tecnologies d’informació i comunicació permet a priori augmentar l’eficiència i l’eficàcia de la gestió pública i incrementar substantivament la transparència del sector públic i la participació dels ciutadans, també és cert que la tria dels elements tècnics (software, hardware, programari lliure, encriptacions, sistemes d’autenticació) en condiciona l’èxit.

No es pot determinar a priori quin serà el millor sistema d’identificació per dur a terme la votació electrònica, nogensmenys, dos sistemes ben diferents han resultat exitosos: el d’Estònia, amb identificació basada en signatura electrònica qualificada, i el de Suïssa, amb sistema d’autenticació d’identitat basada en doble verificació (equivalent a una signatura avançada).

En darrer terme, cal fer avinent que el 14 de Juny de 2017 el Comitè de Ministres del Consell d’Europa va adoptar una nova recomanació sobre el vot electrònic, tant per a eleccions com per a referèndums, que consta de 49 disposicions (denominats estàndards) agrupades en vuit capítols: 1) sufragi universal; 2) igualtat de vot; 3) llibertat de vot; 4) secret de vot; 5) requisits necessaris en l’organització i regulació del vot electrònic; 6) transparència en els processos electorals; 7) rendiment de comptes; 8) fiabilitat i seguretat del sistema de vot electrònic.

Aquests 49 estàndards ofereixen la clau necessària per ponderar quins haurien de ser els elements tècnics que es poden establir per fer efectiu el vot electrònic en les consultes populars no referendàries. Cal recordar que conforme a l’article 15.b de l’Estatut del Consell d’Europa84 les conclusions del Comitè de Ministres podran, si escau, revestir la forma de recomanació als governs. El comitè podrà convidar a aquests a posar en el seu coneixement les mesures que han pres respecte a les seves recomanacions. Així doncs, si bé aquests 49 estàndards no són directament exigibles, les recomanacions del Consell d’Europa es poden classificar d’acord amb el dret internacional com a soft law i, per tant, aquests codis de conducta són vinculants des del punt de vista polític, considerats com a instruments d’acció indirecta. Així, l’acord esmentat estableix aquestes recomanacions amb la voluntat d’impulsar la implementació del vot electrònic d’acord amb els principis democràtics que informen les eleccions i els referèndums. I malgrat aquestes recomanacions no són exhaustives i requereixen un desenvolupament normatiu i tècnic, sí que assenyalen el camí a seguir.

En definitiva, en la tria del sistema de vot electrònic s’han de ponderar diversos factors, així, la capacitat organitzativa, l’estructura existent, l’existència de bretxa digital i també l’alt cost 84

Adhesió d’Espanya el 1978 per instrument d’adhesió d’Espanya a l’Estatut del Consell d’Europa, fet a Londres el 5 de maig de 1949 (publicat al BOE 1 de març de 1978).

75

econòmic d’una o altra opció. Amb tot, resulta clar que actualment, amb les eines de les que disposa l’Administració catalana és factible implementar processos participatius per mitjans electrònics, amb totes les garanties.

Tanmateix, no es pot obviar que la naturalesa única dels processos participatius impedeix que es puguin simplement adaptar a sistemes digitals, sense considerar nous riscos i preocupacions des de la perspectiva de la seguretat, el secret, la transparència i la confiança.

Totes aquestes preocupacions vinculen de manera indiscutible la tecnologia i la ciència jurídica, raó per la qual és necessari que la tecnologia s’adapti als requeriments jurídics que han de permetre obviar els problemes de seguretat, secret, transparència i confiança.

Anna Maria Burgués Pascual Advocada de la Generalitat de Catalunya

Aranzazu Colom Nart Advocada de la Generalitat de Catalunya

76

Les nostres publicacions TEMARI D’OPOSICIONS PER A L’ACCÉS AL COS D’ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA:

Aquest llibre de dret administratiu abasta la totalitat de matèries del dret administratiu general: principis generals de l'Administració digital; ciberseguretat ; bona administració; transparència i l’accés a la informació; competència administrativa; principi de legalitat; acte administratiu; invalidesa; revisió d'ofici; procediment administratiu; recursos administratius; activitat administrativa d’intervenció, promocional o de foment, de servei públic, arbitral i mediació; concessions; i finalment, contractes de l’administració pública.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Francesc Mancilla Muntada, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Margarida Pascual Miranda, Sònia Petreñas Lucas, Montse Polidura Navío, Rubèn Ramírez Fernàndez, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

El llibre Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigirvos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Anna Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Maria

Burgués, Berta

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional.

Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

TEMARI DE L'OPOSICIÓ PER A L'ACCÉS JURÍDICA – VOLUM I, II I III

AL

COS SUPERIOR

DE LA

GENERALITAT

DE

CATALUNYA:

OPCIÓ

Aquest llibre, que consta de tres volums ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya.

El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el supòsit de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández, Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

CASOS

PRÀCTICS PER A L'OPOSICIÓ AL COS D'ADVOCACIA DE LA

GENERALITAT

DE

CATALUNYA: ESCRITS

PROCESSALS I DICTÀMENS

Aquest llibre inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l'oposició d'accés al cos d’advocacia de la Generalitat de Catalunya que s’ajusten a l’estructura dels exercicis pràctics de l’oposició. En concret, l’aspirant haurà de redactar, segons el cas, un escrit processal de demanda o de contestació de la demanda, així com l’informe d’estratègia processal corresponent, o bé un dictamen en el qual haurà d’efectuar una anàlisi jurídica de les qüestions que es plantegin en l’enunciat del supòsit respectiu. A més, en cada cas es proporciona una possible solució que respon al criteri fonamentat del seu autor.

Aquesta obra inèdita pretén ser una eina útil per a la preparació de la part pràctica de l’oposició.

Les autores són: Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Montse Polidura Navío ,Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

Coordinació: Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart Revisió: Mercè Covas Bernal i Eva Martínez Serrano

La nostra revista DIRECTUM

Anna Maria Burgues Pascual, Joan A. Llinares i Gómez, Yolanda Hernández i Darnés, Montserrat Polidura Navio, Aranzazu Colom Nart, Elisabeth Fernández Martínez, Alexandre Peñalver, Josep Pagès i Massó, Marc Marsal Ferret, Xavier Silvestre i Castejón, Lluís-Xavier Toldrà, Carles Serrano i Núñez.

Anna Valls Domingo, Rubén Ramírez Fernández, Anna Tayadella Prat, David Siuraneta Pérez, Diego Gómez Fernández, Tomàs Roy Català, Santi Romeu Sala, Carles Serrano Nuñez, Ricard Brotat i Jubert, Luis M. García Cantón.

Francesc Esteve Balagué, Yolanda Hernández i Darnés, Encarnació Grau i Corominas, Queralt Camps Pujol, Roser Martí i Torres, Anna Mulà Arribas, Maria del Mar Pérez Velasco , Òscar Roca Safont.

Dolors Feliu i Torrent, Narcís Mir i Sala, Arantza González López, Núria Romera Santiago, Gemma Capdevila Ponce, Anna Magnet Planas, Maite Català Pujol, Carles Solivia i Hernández, Beatriu Masià Masià

Ramon Riu Fortuny, Arantza gonzález López, Pere Farran Castellà, Anna Maria Burgués Pascual, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Lluís Florensa Labazuy.

Rosa Maria Díaz Petit, Laura Abelló Figueras, Sara Artigot Seoane, Jean M. Nogueroles Alberola, Carles Serrano Núñez, Tomàs Roy Català, Laura Mascaró Rotger , Marta Giné Padrós.

Your World of Legal Intelligence

Descubre las ventajas de suscribir a vLex La suite legal más avanzada que integra una de las mayores colecciones de información jurídica del mundo en una plataforma de inteligencia artificial

Vincent, el asistente basado en IA

Eunomia, el asistente virtual de procedimientos

Transforma la búsqueda por palabras clave en una búsqueda contextual, basada en documentos y asistida por Inteligencia Artificial.

Permite gestionar y planificar procedimientos jurídicos de manera práctica y organizada.

Contenidos internacionales

Funcionalidades únicas

Diseño orientado al resultado

Acceso a una amplia selección de textos legislativos refundidos y de resoluciones de Tribunales de Europa.

Acceso a funcionalidades orientadas a facilitar la comprensión del documento, reforzar la seguridad jurídica y reducir el trabajo de búsqueda al mínimo.

vLex es más fácil e intuitiva.

Ahorra tiempo y amplia tus conocimientos fácilmente gracias a un diseño orientado al resultado.

902 301 402

vlex.com

Prácticos vLex

na obra de consulta para cada ámbito del derecho.

U

marketing@vlex.com

Ramon Riu Fortuny

Maria Neus Panyella Carbó Núria Romera i Santiago Eva Martínez Serrano Sílvia Masmitjà Rodríguez Anna Maria Burgués Pascual

Aranzazu Colom Nart