DIRECTUM nº 10

DIRECTUM

REVISTA D’ANALISI I ACTUALITAT JURÍDICA

Núm. 10

Concepte

Podem definir l’acusació popular com aquella institució processal que possibilita, a les persones que no ostenten directament la condició d’ofeses o perjudicades per un delicte1, l’exercici de l’acció penal en defensa de la legalitat2

En aquest sentit, un dels trets més remarcables del nostre sistema processal penal consisteix precisament en la no atribució del monopoli de l’acció penal al Ministeri Fiscal. Aquest té el deure d’exercir-la (excepte en el cas dels anomenats delictes privats3 -art. 105 de la Llei d’enjudiciament criminal, en endavant, LECr- en els quals és exercida per l’acusador privat), però la llei també preveu altres possibles parts acusadores -que tenen, no un deure com el Ministeri Fiscal, sinó un dret d’exercir l’acusació-, si bé sense utilitzar una denominació precisa, referint-se a elles genèricament com “acusadors particulars” o “acusació particular”. Aquestes altres parts acusadores són l’acusació particular i l’acusació popular.

Ambdues, però, tot i que gaudeixen d’autonomia i igualtat d’armes en el procés, constitueixen institucions diferenciades: mentre que l’acusació particular només pot ser exercida per les persones ofeses o perjudicades pel delicte, l’acusació popular pot ser exercida per qualsevol ciutadà, encara que no tingui cap relació amb els fets que constitueixen l’objecte del procediment.

1 Ofès és el subjecte passiu del delicte, el titular del bé jurídic protegit per la norma penal, i perjudicat és qui ha patit un perjudici o dany, patrimonial o moral, per la comissió del delicte (entre d’altres STS de 17 de novembre de 2015).

2 Cal assenyalar que l’acusació popular constitueix una manifestació de la denominada acció popular, que no és limita exclusivament a l’àmbit penal. Així, per exemple, es reconeix l’acció popular en l’ordre contenciós administratiu quan així ho prevegin les lleis (art. 19.1 h) de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa), i en aquest sentit, es poden esmentar, entre d’altres, la legislació en matèria ambiental -art. 22 de la Llei 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d’accés a la informació, de participació pública i d’accés a la justícia en matèria de medi ambient, art. 39 de la Llei 30/2014, de 3 de desembre, de parcs nacionals o, a Catalunya, article 106.1 del Decret legislatiu 1/2009, de 21 de juliol, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei reguladora dels residus; ordenació del territori i urbanisme -art. 5 f) del Reial decret legislatiu 7/2015, de 30 d’octubre, i, a Catalunya, article 12 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'urbanisme; patrimoni històric -art. 8.2 de la Llei 16/1985, de 25 de juny, del patrimoni històric espanyol o, a Catalunya, i amb remissió a la legislació estatal i europea, article 5.1 de la Llei 9/1993, de 30 de setembre, del Patrimoni Cultural Català; costes -art. 109.1 de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes; i també en altres àmbits, com el control de comptes públics -art. 47 de la Llei orgànica 2/1982, de 12 de maig, del Tribunal de Comptes. En el dret processal penal es preveu un reconeixement ampli i general, i és en el que se centrarà aquest treball.

3 Que són els delictes de calúmnies i injúries contra particulars (art. 205 i 208 CP).

L’acusació popular com a participació ciutadana en l’administració de justícia

L’origen d’aquesta peculiar institució cal cercar-lo en el dret romà de l’època republicana, moment en el qual s’imposa el sistema acusatori, de manera que qualsevol, quivis ex populo, podia sostenir l’acusació en representació de la societat. Fou també recollida en el dret medieval, i posteriorment, en la Constitució de Cadis de 1812 (per als delictes de suborn i prevaricació de jutges i magistrats -article 255), però no en les posteriors constitucions de 1837, 1845 i 1856. Tot i diversos intents de supressió, reapareix en la Constitució de 1869, que l’admet pels delictes comesos per jutges i magistrats (art. 98.2), en el codi penal de 1822, en la LECr de 1872, en termes molt similars als actuals, i en la LECr de 1882, que la generalitza per a tots els delictes públics. Posteriorment, encara es produeixen intents de limitar el seu abast, com a la Constitució de 1931, que només la preveia en els delictes de detenció i presó il·legal (art. 29), fins que l’actual Constitució de 1978 la recull definitivament en el seu article 125.

Certament, l’acusació popular constitueix una figura processal absent en altres ordenaments jurídics4, però, en el nostre, ha esdevingut, juntament amb la institució del Tribunal del Jurat, un dels pilars fonamentals de la participació ciutadana en la justícia penal. En aquest sentit, s’acostuma a assenyalar que són dos els fonaments de l’acusació popular:

► Constitueix un instrument que possibilita la col·laboració de la ciutadania amb el poder judicial, i per tant, esdevé un element essencial de democratització en l’exercici de la justícia criminal, potenciant la confiança de la societat en aquesta i garantint així també el seu correcte funcionament5

►Permet suplir la inactivitat o deficiències del Ministeri Fiscal: mitjançant l’acusació popular, qualsevol ciutadà pot promoure la protecció de la legalitat i l’interès social, exercint la funció pública d’acusar, de manera paral·lela al Ministeri Fiscal, suplint eventuals deficiències d’aquest, que, cal no oblidar-ho, actua sempre sotmès als principis d’unitat d’actuació i dependència jeràrquica, amb una especial vinculació a l’executiu (art. 124 de la Constitució)6

4 En aquest sentit, estudien la institució en el dret comparat la Interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de Madrid 30/2020, de 8 de juliol, o la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 7/2022, de 10 de gener.

5 En paraules de la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Biscaia 90290/2012, de 16 de juliol, significa el reconocimiento del papel que corresponde a lo que se ha dado en llamar la “sociedad civil”, aquella que no forma parte de la estructura del poder político institucionalizado, en el ejercicio de la función jurisdiccional.

6 La STS 1045/2007, de 17 de desembre, considera que cal cercar el fonament de l’acusació popular, no en una desconfiança cap al Ministeri Fiscal, sinó en la participació ciutadana en l’Administració de Justícia.

En aquesta mateixa línia, es pronuncien la STS 54/2008, de 8 d’abril, o la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener.

Tanmateix, l’acusació popular ha estat, al llarg de la història, objecte de reiterats intents de supressió i limitació, conseqüència dels recels que ha despertat aquesta institució, alguns dels quals encara perviuen avui en dia, com es veurà més endavant.

Marc normatiu

Segons l’esmentat article 125 de la Constitució:

Els ciutadans podran exercir l’acció popular i participar en l’Administració de Justícia mitjançant la institució del Jurat, en la forma i en els processos penals que la llei determini, i en els Tribunals consuetudinaris i tradicionals.

Aquest explícit reconeixement constitucional es projecta en l’article 19.1 de la Llei orgànica del poder judicial, segons el qual:

Els ciutadans de nacionalitat espanyola poden exercir l’acció popular, en els casos i les formes que estableix la llei

Així mateix, i com s’ha dit, la LECr també acull aquesta institució. Concretament, el seu article 101 disposa que:

L’acció penal és pública.

Tots els ciutadans espanyols poden exercir-la d’acord amb les prescripcions de la llei.

Afegeix l’article 270 de la LECr que:

Tots els ciutadans espanyols, hagin estat o no ofesos pel delicte, es poden querellar, exercint l’acció popular que estableix l’article 101 d’aquesta Llei

Si bé no existeix una regulació sistemàtica de l’acusació popular, està admesa la seva existència i diferenciació respecte de l’acusació particular, tant doctrinalment com jurisprudencial, atès que, tot i que l’article 101 LECr es refereix sense distincions a tots els ciutadans, els articles 102 i 270 sí que exceptuen del que disposen en cada cas als perjudicats pel delicte comès contra la seva persona o béns o contra persones properes, i també els articles 280 i 281 exceptuen del requisit de la fiança als ofesos i perjudicats per l’il·lícit penal, existint així un règim diferenciat entre ambdues institucions.

Tanmateix, i a diferència del Tribunal del jurat, regulat mitjançant una llei orgànica pròpia i independent de la LECr, l’acusació popular, tot i que també gaudeix d’un exprés reconeixement constitucional, no ha tingut el merescut desenvolupament en una normativa pròpia conforme al seu rang constitucional. L’antiga LECr contempla aquesta figura amb una notable falta de sistemàtica i precisió, per la qual cosa ha hagut de ser la jurisprudència la que, cas a cas, ha anat delimitant aquesta figura, amb la consegüent inseguretat i acollint la interpretació no sempre més favorable al seu exercici.

L’acusació popular com a instrument de defensa d’interessos col·lectius i socials

El dret penal ha evolucionat des d’una inicial funció essencialment protectora de béns jurídics individuals, a ocupar-se també de la tutela d’interessos o béns col·lectius o socials, la protecció dels quals estava tradicionalment encomanada al dret administratiu, però que el dret penal contemporani també ha hagut d’assumir per tal d’atendre les ineludibles necessitats d’una societat complexa com l’actual, amb figures com els delictes contra la hisenda pública i la seguretat social; el mercat i els consumidors; l’ordenació del territori, urbanisme, patrimoni històric o medi ambient; contra l’administració pública; contra la comunitat internacional, etc. És precisament en la defensa d’aquests interessos col·lectius on l’acusació popular pot desenvolupar un paper fonamental, especialment en un estat democràtic, sense que això exclogui, òbviament, l’acusació particular, quan aquesta existeixi7

Com afirma l’article 7.3 de la Llei orgànica del poder judicial:

Els jutges i els tribunals han de protegir els drets i els interessos legítims, tant individuals com col·lectius, sense que en cap cas es pugui produir indefensió. Per a la defensa dels interessos legítims es reconeix la legitimació de les corporacions, les associacions i els grups afectats o que estiguin habilitats legalment per a la seva defensa i promoció

Tanmateix, i com ja hem dit, continuen existint recels i desconfiança cap a l’acusació popular en importants sectors de la jurisprudència i la doctrina, ja sigui apreciant limitacions al seu exercici i a la seva actuació processal que considerem que no sempre s’ajusten a la seva regulació, o ja sigui proposant l’establiment de noves restriccions afegides que entenem que tampoc s’adiuen a l’esperit constitucional i a les veritables finalitats que aquesta important figura està destinada a desenvolupar.

Naturalesa constitucional de l’acusació popular: la seva concepció jurisprudencial

Com ja s’ha exposat, l’acció popular disposa d’un explícit reconeixement a l’article 125 de la Constitució. Tanmateix, la relació entre l’acusació popular i el dret fonamental a la tutela judicial efectiva de l’article 24.1 de la Constitució (que, no ho oblidem, inclou l’accés a la jurisdicció8) ha

7 En aquesta línia, interessants resulten la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Valladolid 82/2022, de 14 de febrer, o la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Biscaia 90290/2021, de 16 de juliol, si be aquesta última adopta una posició restrictiva, en un supòsit de delictes contra els drets del treballadors i homicidi imprudent, inadmetent la compareixença d’una plataforma en tractar-se de delictes que no tutelen específicament béns jurídics d’interès general. També efectua una anàlisi de les raons que fonamenten la protecció d’aquests interessos col·lectius la Sentència del Tribunal Suprem 110/2020 de 11 març, i la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 4/2015, de 29 de gener (evitar una multiplicitat de processos, la protecció d’interessos generals sense contradiccions, la distribució equitativa de les indemnitzacions i la superació del desequilibri entre individu i grans empreses).

8 Com exposa, entre d’altres, la STC 182/2002, de 14 d’octubre

estat objecte de certes vacil·lacions en la jurisprudència, tant del Tribunal Constitucional i com del Tribunal Suprem.

En un principi, el Tribunal Constitucional considerà que tant l’acusació popular com la particular es troben emparades pel dret fonamental de l’article 24.1 (sentències del Tribunal Constitucional -en endavant SSTC- 108/1983, 115/1984, 147/1985 o 137/1987), i si bé l’article 125 acull l’acusació popular com un dret de configuració legal, l’article 24.1 inclouria també el dret a exercir l’acció pública en el seu règim legal concret (STC 147/1985). Posteriorment, el Tribunal Constitucional considerà que l’acusació particular i l’acusació popular tenen fonaments diferents, ja que mentre la legitimació de l’acusador particular derivaria directament de l’article 24.1 de la Constitució, en tant que perjudicat per la infracció penal, la del acusador popular, que no requereix ostentar la condició d’ofès o perjudicat pel delicte, derivaria de l’article 125 (SSTC 34/1994 o 50/1998).

Per tant, entén el Tribunal Constitucional que quan l’acusador popular tingui un interès subjectiu, legítim i personal, més concret que el necessari per a constituirse en acusació popular i que raonablement pugui ser reconegut com a tal interès subjectiu (que en molts casos podrà resultar del bé subjectiu que es troba subsumit en l’interès general que es defensa), i sempre que això sigui apreciable i subjectivament defensable, la seva posició trobarà empara en l’article 24.1 i gaudirà plenament del dret al recurs d’empara (SSTC 147/1987, 148/1994, 41/1997, 90/1998); però si no té cap altre interès més enllà del general, només podrà exercir el recurs d’empara fonamentat en l’article 24.1 en la seva vessant material, referida a resolucions purament arbitràries o manifestament irracionals o amb error patent9 (STC 148/1994).

Per la seva banda, el Tribunal Suprem, en la seva Sentència 702/2003, de 30 de maig, qualificà l’acció popular de dret fonamental10, però modificà la seva posició a la posterior Sentència 1045/2007, de 17 de desembre, afirmant que drets fonamentals són els previstos als article 14 a 29 i 30.2, però no a l’article 12511 (tot i que el vot particular del magistrat Julián Sánchez Melgar continuà defensant l’acció popular com a dret fonamental).

9 La Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Biscaia (Secció 6ena) 90290/2021, de 16 de juliol, sintetitza aquesta doctrina constitucional. En aquesta mateixa línia, també es pot esmentar la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Pontevedra 689/2021, de 18 de novembre.

10 Segons aquesta Sentència: En definitiva, la acción popular tiene los siguientes caracteres de nuestro derecho:

1. Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento constitucional.

2. Es un derecho cívico porque pertenece a los españoles como personas físicas, así como a las personas jurídicas, extremo o ampliación que si en tiempos pretéritos fue cuestionado, hoy es admitido sin reservasSSTC 241/92 y de esta Sala sentencia de 4 de Marzo de 1995 entre otras

3. Es un derecho activo porque mediante ella, los ciudadanos pasan a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una función pública cual es la de la acusación.

11 Afirma la Sentència que: En este contexto histórico, la Constitución de 1978 en su art. 125 elevó el derecho reconocido por el art. 101 LECr a la categoría de derecho constitucional, aunque sin otorgarle la condición de derecho fundamental y subordinando su ejercicio a las condiciones que prevea la ley que determine la forma de su ejercicio y los procesos penales en los cuales su ejercicio es admitido. Es cierto que en la STS 702/2003, invocada por los recurrentes, se afirmó que el derecho de acción popular es un derecho fundamental. La Sala, admitiendo que la cuestión probablemente no tenga una solución inequívoca en la jurisprudencia constitucional, estima necesario aclarar que la expresión derechos fundamentales es, en principio, aplicable a los

Certament, l’acció popular, si bé no es troba esmentada explícitament en el catàleg de drets fonamentals, es troba íntimament vinculada al dret fonamental a la tutela judicial efectiva de l’article 24.1 de la Constitució, i gaudeix de reconeixement legal en una llei orgànica (concretament, a l’article 19 de la Llei orgànica del poder judicial).

L’article 125 remet l’exercici de l’acció popular a la llei, sense establir més precisions, per la qual cosa correspon a la llei regular el seu exercici, determinant en quins processos penals ha d’existir (SSTC 64/1999 o 81/1999) o establint condicionants al seu exercici, com el previst a l’article 113 de la LECr (STC 154/1997), però entenem també que l’article 125 no exclou ni limita en cap cas la plena aplicabilitat de l’article 24.1 a l’acusació popular: el precepte només constitueix una garantia institucional expressa de la figura, que en tot cas considerem implícitament, però també plenament, inclosa en l’article 24, com a dret fonamental de configuració legal. En conseqüència, si l’acusació popular s’exerceix de conformitat amb el seu règim legal, no hi hauria d’haver motiu per limitar l’abast d’un eventual recurs d’emparament, existeixi o no aquest especial i afegit interès legítim i personal que exigeix el Tribunal Constitucional. En definitiva, doncs, i des d’una interpretació favorable i expansiva a l’exercici del dret fonamental a la tutela judicial efectiva12 , considerem que caldria afirmar, sense vacil·lacions, la plena integració de l’acusació popular en el contingut d’aquest dret.

Requisits de caràcter objectiu: pretensions que es poden exercir mitjançant l’acusació popular

En tant que l’exercici de l’acusació popular constitueix un dret de configuració legal, el Tribunal Constitucional ha considerat adequat a la Constitució que el legislador pugui establir que en determinats procediments no existeixi aquesta acció (STC 90/1998, 64/1999, 81/1999, 280/2000)13. Per tant, si, en un concret procediment, no es preveu explícitament l’acció popular, de manera directa o per remissió, aquesta acció no existeix en aquell procediment (STC 64/1999, 67/2011, 140/2018).

reconocidos en el Capítulo segundo del Título I y que, según el art. 53.2. CE gozan de la protección especial del recurso de amparo. Consecuentemente, el derecho del art. 125 no sería un derecho fundamental, aunque quien ejerza el derecho de la acusación popular tenga como parte procesal los derechos que la constitución les acuerda como tales, especialmente el del art. 24.1 CE.

12 Cal recordar que el deure d’interpretació conforme a la Constitució es reforça especialment en aquells supòsits en els quals es troben implicats drets fonamentals, com l’article 24, que no només són drets subjectius dels ciutadans sinó autèntics fonaments jurídics materials de tot l’ordenament (SSTC 21/1981; 25/1981, FJ 5; 53/1985, FJ 4), de clara aplicació directa (STC 5/1981), amb una especial força expansiva, de manera que els límits a aquests drets s’han d’interpretar sempre de manera restrictiva i en el sentit més favorable a la seva eficàcia i essència (SSTC 159/1986, 254/1988, 51/1998).

13 Interessant, en aquesta línia, la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener. Cal no oblidar també que, com s’ha dit, si el legislador l’ha establert, la interpretació restrictiva que en facin els òrgans jurisdiccionals de les condicions d’exercici pot suposar una vulneració del dret a la tutela judicial efectiva si no es respecta el principi pro actione i el dret d’accés a la jurisdicció (STC 280/2000).

Per aquesta raó, s’ha considerat exclosa l’acusació popular en el procés penal militar14 i en la jurisdicció de menors15

Així mateix, també existeix acord en la falta de legitimació del acusador popular per a exercir l’acció civil derivada de delicte, per a la qual només estan legitimats l’acusació particular i el Ministeri Fiscal (articles 108 i 110 de la LECr; Sentència de l’Audiència Nacional 21/2021, de 28 d’octubre)16

Se sol considerar que l’àmbit més propi de l’acció popular ve constituït pels delictes públics (la persecució dels quals no requereix ni querella ni denúncia de les persones ofeses o perjudicades), i que resten en tot cas exclosos els anomenats delictes privats (que només poden ser perseguits per la persona ofesa o el seu representant legal, mitjançant querella, sense intervenció del Ministeri Fiscal17).

Més polèmica resulta l’admissió de l’acusació popular en els denominats delictes semipúblics o semiprivats (que requereixen, com a condició de perseguibilitat, la prèvia denúncia de la persona agreujada o del seu representant legal18). Si bé la majoria de resolucions del Tribunal Constitucional entenen que aquests delictes

14 El Tribunal Constitucional ha considerat com una qüestió de legalitat ordinària, que correspon als tribunals militars, determinar si, per aplicació supletòria de la LECr (disposició addicional 1ª de la Llei orgànica 2/1989, de 13 d’abril, processal militar) s’hauria de considerar admissible també en aquest àmbit l’acció popular (SSTC 64/1999, 81/1999 i 280/2000).

15 En aquesta només es preveu la intervenció de l’acusació particular (art. 25 de la Llei orgànica 5/2000, de 12 de gener, reguladora de la responsabilitat penal del menor), per la qual cosa s’exclou l’acusació popular, atenent a l’interès superior del menor.

16 Respecte a les costes, l’article 240.3r LECr no fa referència explícita a les de l’acusació popular, tot i que, jurisprudencialment, no se solen incloure, atès que la seva finalitat és compensar al perjudicat per l’exercici de l’acusació particular, i també per evitar que el seu exercici agreugi les responsabilitats dels condemnats, tret de determinades excepcions, com en els delictes contra els recursos naturals i el medi ambient, en els quals l’actuació de l’acusació popular és vital i per tant es poden incloure les costes d’aquesta (STS 1318/2005, de 17 de novembre), o en els casos en els quals l’acusació popular actua en defensa d’interessos no difusos sinó directes respecte del perjudicat (SSTS 149/2007, de 26 de febrer; 381/2007, de 24 d’abril, o 413/2008, de 30 de juny). En aquesta matèria, la STS 174/2015, de 14 de maig, admet les costes causades per l’acció popular en els casos de defensa d’interessos difusos, de supòsits d’especial afectació dels interessos del accionant i aquells casos d’actuació imprescindible i decisiva, de forma que el delicte no hagués estat sancionat sense la seva concurrència.

D’altra banda, l’exercici de l’acusació popular tampoc està cobert pel dret a l’assistència jurídica gratuïta (art. 3.4 de la Llei 1/1996, de 10 de gener, d’assistència jurídica gratuïta).

17 Calúmnies i injúries contra particulars (art. 205 i 208 CP).

18 Són els següents: mort per imprudència menys greu tret que s’hagi utilitzat vehicle a motor o ciclomotor (art. 142.2 CP); lesió dolosa lleu o maltractament (art. 147.4 CP); lesió greu per imprudència menys greu (art. 152.2 CP); reproducció assistida (art. 161.2 CP); amenaces lleus (art. 171.7 paràgraf primer, CP); coaccions lleus (art. 172.3 CP); injúries o vexacions lleus produïdes en l'àmbit familiar (art. 173.4 CP); agressions i assetjaments sexuals (art. 191 CP); descobriment i revelació de secrets (201.1 CP); calúmnia i injúria, quan l'ofès sigui funcionari públic, autoritat o agent d'aquesta, sobre fets relatius a l'exercici del seu càrrec (art. 215.1 CP); abandó de família (art. 228 CP); danys per imprudència greu en quantia superior a 80 mil euros (art. 267 CP); delictes contra la propietat intel·lectual, industrial, el mercat i els consumidors (287.1 CP); delictes societaris (296.1 CP); acusació i denúncia falsa (art. 456.2 CP).

Una interpretació favorable i expansiva a l’exercici del dret fonamental a la tutela judicial efectiva implica la plena integració de l’acusació popular en el contingut d’aquest dret.

estan exclosos de l’acció popular19, la doctrina es troba dividida, proposant un sector la seva admissió en determinats delictes semipúblics, com els d’agressions sexuals, en els quals moltes vegades les víctimes no presenten la preceptiva denúncia per por i per les seqüeles psicològiques patides.

Respecte a aquesta qüestió, considerem que cal admetre la legitimació de l’acusació popular també en aquest tipus de delictes, per les següents raons:

■ Si bé s’han esmentat en favor de l’exclusió de l’acusació popular l'article 125 de la Constitució, els articles 270 i 101 de la LECr, o els seus articles 644, 645, 110 o 104, cap d’aquests preceptes resolen la qüestió, atesa la seva imprecisió terminològica.

■ Tractant-se d’una institució íntimament vinculada a una institució constitucional la qual, a més, es troba íntimament vinculada a un dret fonamental, cal efectuar la interpretació més favorable al seu exercici, també en aquests delictes.

■ En els delictes semipúblics, quan ja s’ha complert el requisit de perseguibilitat, la tramitació processal és pràcticament idèntica que la d’un delicte públic, per la qual cosa res justificaria l’exclusió de l’acusació popular.

■ A més, en alguns delictes semipúblics, com els delictes d’agressió i assetjament sexuals, existeixen associacions i altres persones jurídiques que poden constituir-se en acusació popular i desenvolupar una tasca d’una importància cabdal tant per les pròpies víctimes com per a tota la societat. És més, l’exercici de l’acusació popular en aquest tipus de delictes per part de les pròpies Administracions públiques, que disposen de serveis i personal altament especialitzats, juga un paper molt rellevant en la protecció de les víctimes, tant si són adultes com, i molt especialment, en el cas de delictes contra menors20 .

Requisits de caràcter subjectiu: persones que poden exercir l’acusació popular La nacionalitat

Com ja s’ha vist, l’article 125 de la Constitució es refereix als “ciutadans”. Aquesta expressió s’ha interpretat limitant l’acció popular als nacionals espanyols, tant per l’article 19.1 de la Llei

19 Entre d’altres, SSTC 40/1994 o STC 311/2006, i també en aquesta línia, es pot fer esment a la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener. 20 Es pot esmentar l’exercici de l’acusació popular en determinats casos coneguts de delictes sexuals contra menors, com en l’anomenat cas maristes, en el qual l’exerciren la Generalitat i l’Ajuntament de Barcelona, sol·licitant penes superiors a les del Ministeri Fiscal, tot i que la sentència en primera instància qualificà la seva aportació de supèrflua i redundant (Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona, secció 21ena, 94/2019, de 25 d’abril, confirmada per les Sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 100/2020, de 14 de maig, i per la STS 809/2022, de 7 d’octubre).

orgànica del poder judicial (que es refereix a “ciutadans de nacionalitat espanyola”), com a la LECr (els articles 101 i 270 l’atribueixen a “tots els ciutadans espanyols”). La jurisprudència també qualifica l’acció popular com un dret cívic que pertany als nacionals espanyols.21

Tanmateix, cal no oblidar que, tal i com s’ha exposat, l’acció popular es troba íntimament lligada al dret a la tutela judicial efectiva, del qual en són titulars també els estrangers (SSTC 99/1985, de 30 setembre; 115/1987, de 7 juliol; 95/2003, de 22 maig; art. 13.1 de la Constitució en relació amb l’article 20 de la Llei orgànica 4/2000, d’11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social), atès que la seva titularitat s’atribueix a totes les persones, no per raó de la seva nacionalitat, sinó precisament per la seva condició de persones, com a dret imprescindible per a la garantia de la dignitat humana. A més, com a dret fonamental, ha de ser objecte sempre de la interpretació més favorable al seu exercici.

En conseqüència, entenem injustificada la limitació de l’acusació popular només als nacionals espanyols22: si considerem que l’acció popular integra també el contingut del dret fonamental a la tutela judicial efectiva, cal concloure que els estrangers també haurien de gaudir de la possibilitat d’exercir l’acusació popular.

Aquesta restricció subjectiva encara resulta més greu quan es tracta de ciutadans de la Unió Europea, tenint en compte que l’article 21 de la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea estableix la prohibició de discriminació entre ciutadans de la Unió per raó de nacionalitat, i els articles 2 i 3 del Tractat de la Unió Europea proclamen el principi de no discriminació23 .

Altres limitacions subjectives

Disposa l’article 102 de la LECr el següent:

No obstant el que disposa l’article anterior, no pot exercir l’acció penal:

1r. Qui no gaudeixi de la plenitud dels drets civils.

2n. Qui hagi estat condemnat dues vegades per mitjà d’una sentència ferma com a reu del delicte de denúncia o querella calumnioses.

21 Entre d’altres, STC 241/1992, STS 702/2003.

22 La Interlocutòria del Tribunal Constitucional 186/2009, de 16 de juny, va inadmetre la qüestió d’inconstitucionalitat plantejada pel Jutjat Central d’Instrucció número 6, entenent que la limitació legal als espanyols no vulnera l’article 125 de la Constitució, tot i que, tal i com argumenta el seu vot particular, si l’exercici de l’acusació popular troba empara en el dret fonamental a la tutela judicial efectiva de l’article 24.1 de la Constitució, atès que l’acció popular constitueix un mitjà d’accés a la jurisdicció (entre d’altres, STC 311/2006), i si el Tribunal Constitucional, amb una interpretació conjunta dels articles 13.1 i 24 de la Constitució, entén que els ciutadans estrangers també són titulars del dret fonamental a la tutela judicial efectiva, caldria entendre que la limitació legal als ciutadans espanyols resulta inconstitucional, contraria a l’article 53.1 de la Constitució i també al seu article 10.2, tenint en compte a més que el propi article 24.1 es refereix a “totes les persones”, sense distinció per nacionalitat.

23 Tampoc falten autors que proposen la substitució del criteri de la nacionalitat pel criteri de la residència. Així, Juan José Gonzalo Doménech, en l’obra esmentada, considera aquesta exclusió dels estrangers anacrònica i injustificada, impròpia de l’actual context social i global, però tampoc considera adequat el criteri de la nacionalitat europea, i proposa la substitució del propi criteri de la nacionalitat, que considera inapropiat i arcaic, pel criteri de la residència. En síntesi, sosté que qui resideix en una societat determinada esdevé subjecte de drets i obligacions (tributàries, etc.) i, en conseqüència, i com a membre d’aquesta societat, d’interessos socials o col·lectius, per la qual cosa ha de poder defensar-los mitjançant l’exercici de l’acció popular.

3r. El jutge o el magistrat.

No obstant això, els compresos en els números anteriors poden exercir l’acció penal pel delicte o la falta comesos contra les seves persones o béns o contra les persones o els béns dels seus cònjuges, ascendents, descendents, germans consanguinis o uterins i afins.

Els compresos en els números segon i tercer també poden exercir l’acció penal pel delicte o la falta comesos contra les persones o els béns dels qui estiguin sota la seva guarda legal.

Quant al primer supòsit, caldrà integrar-lo amb la corresponent normativa civil (modificada per la Llei 8/2021, de 2 de juny, per la qual es reforma la legislació civil i processal per al recolzament a les persones amb discapacitat en l’exercici de la seva capacitat jurídica).

Quant al segon supòsit, que cal entendre referit al delicte tipificat a l’article 456 del codi penal, la doctrina ha proposat la seva ampliació, considerant que hauria de ser suficient una única condemna, o la condemna per qualsevol delicte contra l’Administració de Justícia24 , o incloure també altres delictes.

Finalment, i quant al tercer supòsit, la doctrina proposa la seva ampliació, per evident identitat de raó, als membres del Ministeri Fiscal25, als lletrats de l’Administració de Justícia i, fins i tot, a altres funcionaris de Justícia, de manera similar al que es preveu a l’article 10.7 de la Llei orgànica 5/1995, de 22 de maig, del Tribunal del Jurat.

Afegeix també l’article 103 que:

Tampoc no poden exercir accions penals entre si:

1r. Els cònjuges, si no és per un delicte o una falta comesos per l’un contra la persona de l’altre o la dels seus fills, i pel delicte de bigàmia.

2n. Els ascendents, descendents i germans per naturalesa, per adopció o per afinitat, si no és per un delicte o una falta comesos pels uns contra les persones dels altres26

La legitimació de les persones jurídiques

Tot i que en el passat la jurisprudència inicialment havia exclòs a les persones jurídiques de l’exercici de l’acusació popular27, actualment l’admet, ja des de les SSTC 241/1992, de 21 de desembre, 34/1994, de 31 de gener, 154/1997, de 29 de setembre, o 50/1998, de 25 d’abril, que

24 Així ho preveien l’article 82.1 de l’Avantprojecte de llei d’enjudiciament criminal de 2011, o l’article 70.2 del Proposta de Codi processal penal de 2013, elaborada per la Comissió Institucional creada per Acord del Consell de Ministres de 2 de març de 2012.

25 Com preveien l’article 82.1 de l’Avantprojecte de llei d’enjudiciament criminal de 2011, o l’article 70.2 del Proposta de Codi processal penal de 2013.

26 La jurisprudència ha efectuat una interpretació estricta del terme cònjuges de l’article 103 LECr, no assimilable analògicament a situacions de convivència efectiva anàloga, atès que es tracta de normes limitatives de drets fonamentals (SSTS 23 de desembre de 2002, o de 27 de setembre de 2005).

27 Per exemple, STS de 2 de març de 1982.

realitzen una interpretació extensiva del terme “ciutadans” utilitzat a l’article 125 de la Constitució, considerant que l’article 24.1 comprèn, en la referència a “totes les persones”, també a les persones jurídiques (STC 53/1982), sempre que existeixi una relació o connexió entre l’objecte social de la persona jurídica i l’objecte del procediment referida a la defensa de la legalitat i dels interessos generals.

Actualment, l’article 109 bis 3 de la LECr (introduït per la Llei 4/2015, de 27 d’abril, de l’estatut de la víctima del delicte) disposa que:

L’acció penal també pot ser exercitada per les associacions de víctimes i per les persones jurídiques a les quals la llei reconeix legitimació per defensar els drets de les víctimes, sempre que això estigui autoritzat per la víctima del delicte28

Persones jurídiques públiques. En defensa de la seva legitimació

Quant a les persones jurídiques públiques, la jurisprudència del Tribunal Constitucional, en la seva Sentència 129/2001, de 4 de juny, considerà que no es trobaven legitimades per a l’exercici de l’acusació popular, entenent que el concepte de “ciutadans” de l’article 125 de la Constitució es referia exclusivament a les persones físiques i a les persones jurídiques privades, però no als òrgans de poder de la comunitat política29 .

Tanmateix, el propi Tribunal Constitucional modificà la seva posició en la seva Sentència 311/2006, de 23 d’octubre, la qual no nega que les persones jurídiques públiques puguin exercir la acusació popular sempre que comptin amb una habilitació legal per fer-ho que no hagi estat impugnada davant el Tribunal Constitucional. Entén la sentència que, si a les persones jurídiques públiques se’ls reconeix la titularitat d’àmbits específics del dret a la tutela judicial efectiva, correspon a les lleis processals determinar els supòsits en els quals és possible l’exercici de l’acció popular per part d’aquestes, i acaba admetent la legitimació de la Comunitat Valenciana per a exercir-la en supòsits greus de violència de gènere, d’acord amb la previsió continguda en l’article 36 de la Llei valenciana 9/2003, de 2 de abril, per a la igualtat entre dones i homes30

28 Es pot esmentar la STC 241/1992, de 21 de desembre, que entengué legitimada una associació de familiars de membres de la cos Nacional de Policia respecte a un delicte d’apologia del terrorisme.

29 Cal no oblidar el reconeixement per part del Tribunal Constitucional del dret fonamental a la tutela judicial efectiva de les persones jurídiques públiques quan la seva situació processal resulti anàloga a la dels particulars, és a dir, no gaudeixin de de privilegis processals (SSTC 19/1983, 91/1991, 100/2000, 175/2001 i 11 o 28/2008).

30 Són diverses les normes autonòmiques que han previst l’exercici de l’acusació popular per part de les respectives administracions. A Catalunya es poden esmentar l’article 26.5 de la Llei 19/2020, del 30 de desembre, d'igualtat de tracte i no-discriminació -L’Administració de la Generalitat i les entitats locals, en el marc del que estableix aquesta llei, poden personar-se en els procediments penals per fets delictius motivats per odi o discriminació en la forma i les condicions establertes per la legislació processal. La personació de les entitats públiques s’ha d’exercir amb el consentiment de la víctima, sempre que això sigui possible-; o la Llei 14/2010, del 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, en el seu article 76.5 -L'Administració de la Generalitat es pot personar en

Posteriorment, s’ha atorgat empara, quant a la legitimació per a l’exercici de l’acció popular, a altres comunitats autònomes com Cantàbria (SSTC 8/2008, de 21 de gener, i 18/2008, de 31 de gener), i, fins i tot, a la pròpia Administració estatal (STC 67/2011, de 16 de maig, en el qual s'admet l'exercici de l'acusació popular pel Delegat Especial del Govern contra la Violència sobre la dona31).

La jurisprudència del Tribunal Suprem també ha evolucionat des de posicions inicialment contràries a la legitimació de les persones jurídiques públiques per a exercir l’acusació popular, tot seguint la jurisprudència constitucional32

En definitiva, la jurisprudència més recent, seguint aquests criteris, inadmet les compareixences de persones jurídiques públiques sense disposició habilitadora (per exemple, Interlocutòria de l’Audiència Provincial d’Àvila 186/2021, de 22 de juliol, respecte d’un ajuntament, ni tampoc, i això també és rellevant, respecte dels seus funcionaris o autoritats com a tals, en un supòsit de delictes contra la seguretat vial); o Interlocutòria de l’Audiència Nacional 384/2022, de 15 de juliol de 2022 (que inadmet la compareixença de la Generalitat de Catalunya en un supòsit de delictes contra la intimitat i de revelació de secrets, considerant insuficient l’al·legat article 3.2 de la Llei 4/2003, de 7 d’abril, d’ordenació del sistema de seguretat pública de Catalunya, pel seu caràcter genèric i perquè no esmenta el dret de la Generalitat a accionar penalment, a diferència d’altres normes catalanes).

els procediments penals per a perseguir extraterritorialment la pràctica de l'ablació o la mutilació genital femenina, sempre que les persones responsables es trobin a l'Estat, en la forma i amb les condicions establertes per la legislació processal-, o 91 -L'Administració de la Generalitat pot exercir l'acció popular en els procediments penals per mort o maltractaments físics o sexuals greus a infants o adolescents, en la forma i les condicions establertes per la legislació processal-; l’article 45 de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista -1. L'Administració de la Generalitat es pot personar en els procediments penals per violència masclista, en els casos de mort o de lesions greus de dones, en la forma i les condicions establertes per la legislació processal. 2. Si la personació és exercida per una altra administració pública, el Govern es pot personar de manera potestativa. 3. El Govern es pot personar en casos altres que els especificats per l'apartat 1 i que siguin d'una rellevància especial, amb l'avaluació prèvia dels fets per l'Institut Català de les Dones. 4. La personació de l'Administració de la Generalitat s'ha d'exercir amb el consentiment de la dona víctima o de la seva família, sempre que això sigui possible).

31 Aquesta sentència admet la legitimació del titular de la Delegació Especial del Govern contra la Violència sobre la Dona, encara que l’article 29.2 de la Llei orgànica 1/2004, de 28 de desembre, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere, no li atribuïa una habilitació expressa per a l’exercici de l’acusació popular en l’ordre penal (el precepte es limita a establir que estarà legitimada davant els òrgans jurisdiccionals per a intervenir en defensa dels drets i dels interessos tutelats en aquesta llei en col·laboració i coordinació amb les administracions amb competències en la matèria), ni tampoc ho feia l’article 3 del Reial decret 263/2011, que establia l'estructura orgànica bàsica del Ministeri de Sanitat, Política Social i Igualtat, dedicat a les funcions del Delegat especial del Govern. El Tribunal, però, considera que existeix aquesta legitimació per a exercir l’acció popular, en atenció al contingut de l’exposició de motius de la Llei orgànica 1/2004. Aquesta Sentència, sense admetre-ho explícitament, acaba obrint la porta a la inclusió en terme “ciutadà” de l’article 125 a les administracions públiques: En definitiva, si el termino –ciudadanos- del art. 53.2 de la Constitución ha de interpretarse ... en un sentido que permita la subsunción de las personas jurídicas, no hay razón alguna que justifique una interpretación restrictiva de su sentido cuando dicho término se utiliza en el art. 125 o en la normativa reguladora del régimen legal vigente de la acción popular.

32 En concret, i des d’una posició negativa, es pot esmentar la STS núm. 149/2013, de 26 de febrer, que entén que el concepte “ciutadans” de l’article 125 es refereix només a persones privades, físiques o jurídiques, però no permet incloure els òrgans de poder de la comunitat política, tot i que aquesta posició torna a ser objecte d’anàlisi a la Sentència del Tribunal Suprem núm. 508/2015, de 27 de juliol de 2015 (cas “Malaya”) en el FJ 183è.

La jurisprudència més recent no admet les compareixences de persones jurídiques públiques sense disposició habilitadora

La doctrina es mostra especialment crítica amb la possibilitat d’exercici de l’acusació popular per part d’ens públics33, entre d’altres, per les raons següents:

► El fet que la legislació autonòmica pugui legitimar l’exercici de l’acusació popular suposa una vulneració de la distribució constitucional de competències, atès que, segons l’article 149.1.6 de la Constitució constitueix competència exclusiva estatal la legislació processal, sens perjudici de les especialitats que en aquest ordre es deriven necessàriament de les particularitats del dret substantiu de les comunitats autònomes.

Òbviament, aquest argument no és aplicable quan la legitimació per exercir l’acusació popular de la persona jurídica pública deriva de la pròpia normativa estatal, com ocorre en el cas de l’article 109 bis 3, segon paràgraf, de la LECr34

Respecte a les habilitacions contingudes en la normativa autonòmica, certament, el Tribunal Constitucional ha assenyalat que la precisió de l’article 149.1.6, referida a les “especialitats” de les comunitats autònomes, no permet a aquestes innovar l’ordenament processal pel mer fet d’haver introduït regulacions de dret substantiu en exercici de les seves competències, sinó que aquestes necessàries “especialitats” s’han de limitar a aquelles que, per connexió directa amb les particularitats del dret substantiu autonòmic, derivades de la singular realitat social de la comunitat autònoma, vinguin exigides per aquestes particularitats, i així ho acrediti el legislador autonòmic (SSTC 71/1982, de 30 de novembre; 83/1986, de 26 de juny; 127/1999, d’1 de juliol; 47/2004; 21/2012, de 16 de febrer, o 15/2021, de 28 de gener).

Tanmateix, les normes autonòmiques que atribueixen legitimació a les administracions autonòmiques per a l’exercici de l’acusació popular gaudeixen de presumpció de constitucionalitat, i mentre no siguin declarades formalment inconstitucionals, han de desplegar tots els seu efectes. Certament, els òrgans jurisdiccionals no poden fiscalitzar normes postconstitucionals de rang legal (SSTC 311/2006, 8/2008, 18/2008), però poden plantejar la corresponent qüestió d’inconstitucionalitat, i cal recordar també que ha estat el propi Tribunal Constitucional el que ha admès la legitimació de les administracions autonòmiques per a exercir l’acció popular, sense que hagi declarat la inconstitucionalitat d’aquestes normes mitjançant una autoqüestió.

En tot cas, entenem que una visió diferent del concepte “ciutadans” de l’article 125, en la línia de la STC 67/2011, permetria superar el problema i considerar legitimades a les administracions públiques per a l’exercici de l’acusació popular amb total normalitat i en els mateixos termes en què ja es reconeix per a les persones jurídiques privades. Això passaria per una reconfiguració del terme “ciutadà”, allunyant el seu significat del concepte de particular (o particular nacional) i

33 Aquesta posició de la doctrina majoritària contrària a aquesta possibilitat ha tingut acollida en diverses iniciatives, com la Proposta de Codi processal penal de 2013, elaborada per la Comissió Institucional creada per Acord del Consell de Ministres de 2 de març de 2012, que prohibia l’exercici de l’acció popular a persones jurídiques públiques, i també a partits polítics, i fins i tot persones jurídiques privades excepte les formalment constituïdes per a la defensa de les víctimes del terrorisme en els processos per delicte de terrorisme (art. 70.2).

34 Segons aquest article, quan el delicte o la falta comesa tingui per finalitat impedir o obstaculitzar als membres de les corporacions locals l’exercici de les seves funcions públiques, també es pot personar en la causa l’Administració local en el territori de la qual s’hagi comès el fet punible. Com es pot constatar, el precepte es refereix als delictes comesos contra membres de la corporació com a persones físiques, per la qual cosa constitueix un supòsit d’acusació popular.

apropant-lo més al de subjecte de drets i obligacions en la comunitat, concepte aquest últim que entenem més ajustat a la realitat social actual i en la qual s’encabirien sens dubte les entitats públiques (i, també, les persones estrangeres).

En aquest sentit, d’acord amb el Diccionari de la llengua espanyola de la Reial Acadèmia Espanyola, ciudadano és persona considerada como miembro activo de un Estado, titular de derechos políticos y sometido a sus leyes. Per la seva banda, el Diccionari de la llengua catalana de l’Institut d’Estudis Catalans defineix ciutadà com persona que, com a membre d’un estat, té uns drets i uns deures civils i polítics. A partir d’aquestes definicions, es podrien considerar incloses en aquest concepte les persones jurídiques publiques, si més no tan incloses com les privades, en la mesura en què tan les unes com les altres constitueixen membres actius de la comunitat estatal, són titulars de drets i deures i es troben sotmeses a les seves lleis.

► També s’argumenta, per tal de negar a les persones jurídiques públiques l’exercici de l’acció popular, que correspon al Ministeri Fiscal l’exercici de l’acusació pública en compliment de la seva funció de defensa de la legalitat (art. 124 CE), i, en conseqüència, la compareixença de les administracions públiques com acusadores populars resulta innecessària, generant una distorsionadora duplicitat d’institucions públiques que concorren defensant el mateix interès social.

Tanmateix, la pròpia existència de l’acusació popular es basa en considerar precisament que el Ministeri Fiscal no esgota tot l’interès que pot existir en l’exercici de l’acusació en un cas concret. Sostenir el contrari podria portar a negar també l’exercici de l’acusació popular per part particulars, o l’exercici de l’acusació per part d’ens públics directament perjudicats pels il·lícits penals, com acusadors particulars. Un mateix interès social es pot defensar per entitats públiques diferents amb competències diferents i, per tant, des de perspectives també diferents, i, conseqüentment, amb efectes diversos i enriquidors. En definitiva, el Ministeri Fiscal no té atribuïda en exclusiva la funció de vetllar per la defensa de la legalitat (i n’és bona prova la pròpia existència de l’acusació popular), ni tampoc ostenta el monopoli de la defensa dels interessos generals (també les administracions, cal no oblidar-ho, han de servir amb objectivitat els interessos generals –art. 103.1 CE), ni les funcions que li són atribuïdes exclouen la possibilitat que altres subjectes, incloses les administracions públiques, també puguin exercir l’acusació, particular o, com sostenim aquí, popular.

Algun sector doctrinal arriba a plantejar fins i tot la decebedora imatge que es donaria en cas d’enfrontament entre entitats públiques i Ministeri Fiscal, però cal no oblidar que la disparitat de criteris i l’oposició entre administracions i Fiscalia en seu jurisdiccional ja es produeix en altres procediments (per exemple, en l’àmbit contenciós, en matèria de drets fonamentals, o en procediments davant del Tribunal Constitucional com recursos d’emparament o qüestions d’inconstitucionalitat).

► Infracció del dret de defensa de l’encausat, que es veuria obligat a fer front a una pluralitat d’acusacions públiques35

Tanmateix, l’existència d’una pluralitat d’acusacions, públiques o privades, no suposa cap menyscapte pel dret de defensa de l’encausat: el dret de defensa només exigeix iguals possibilitats d'al·legació, prova i recurs, possibilitats aquestes que em cap cas es veuen afectades per la presència d’una pluralitat d’acusacions.

Si el que es pretén es evitar un allargament del procés, cal recordar que la manera adequada de fer-ho no passa per restringir drets, sinó per posar a disposició de la justícia els mitjans personals i materials necessaris. Aquesta és la millor manera d’evitar dilacions indegudes i garantir un bon funcionament dels nostres òrgans jurisdiccionals.

En definitiva, doncs, considerem que cal defensar la legitimació de les persones jurídiques públiques per a exercir l’acusació popular, de conformitat amb una interpretació conforme a la Constitució i favorable al principi pro actione, i per tal de garantir una adequada defensa de tots els interessos públics, a vegades complexos, que es puguin veure afectats en un procés.

Breu referència als partits polítics

Menció especial requereix l’exercici de l’acusació popular exercida per partits polítics. Tot i que la jurisprudència ha destacat la necessitat de regular adequadament aquesta qüestió, per tal d’evitar traslladar al procés penal el debat polític (STS de 6 d’octubre de 2016), actualment no existeix cap limitació específica a la seva legitimació, per la qual cosa s’admet la seva personació com acusació popular (STS 14 d’octubre de 2010).

Interessant en aquesta matèria resulta la Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid, Secció 7ena, 274/2022, de 6 de maig, cas Open Tenis de Madrid, en un supòsit de prevaricació i malversació, que afronta, no només la qüestió de la legitimació dels partits polítics, sinó també la dels grups municipals. També es pot esmentar la Interlocutòria de l’Audiència Nacional (Sala Penal, Secció 3ª) 211/2022, de 6 de maig, cas Dina, que desestima les peticions d’expulsió de l’acusació popular exercida per un partit polític36 .

35 En aquesta línia, STS 149/2013, de 26 de febrer, segons la qual el fet de permetre la personació com a acusadors populars a Administracions Públiques pot comportar un greu risc de “hipertròfia acusatòria”, amb una afectació dels drets de l’encausat i un evident alentiment del procés penal.

36 Afirma la Interlocutòria que Debe aquí rechazar la solicitud que, en oposición al recurso de apelación formulado por la acusación popular ejercida por Vox, efectúan las acusaciones particulares ejercidas por … y por ….: la expulsión de dicha acusación popular.

En manera alguna la desestimación de las pretensiones de la acusación popular, aun cuando puedan calificarse como impertinentes, inadecuadas o procesalmente incorrectas, es la expulsión, ni siquiera cuando se hicieran de mala fe, máxime cuando la Sala ya ha venido a delimitar el objeto de su actuación en esta causa …

Limitacions a la compareixença i a la interposició de recursos

Interposició de querella

La compareixença de l’acusació popular requereix la interposició de querella, de conformitat amb l’article 270, en el procediment ordinari per a delictes greus, i 761.1 LECr, en el procediment abreujat. Així mateix, els articles 110, en el procediment ordinari, i 761.2, en l’abreujat, quan permeten a l’acusador particular comparèixer com a part acusadora sense necessitat de querella, no fan referencia als ciutadans no ofesos pel delicte, per la qual cosa es dedueix que aquest requisit s’imposa a l’acusador popular.

La querella s’haurà de presentar amb els requisits que exigeix l’article 277 LECr, i es pot interposar fins el tràmit de qualificació del delicte (art. 110 LECr).

Cal assenyalar que existeixen resolucions del Tribunal Suprem que permeten a l’acusador popular comparèixer en el procediment ja iniciat sense necessitat de querella, sempre que s’adhereixi a les acusacions formulades i sense que pugui efectuar una qualificació diferent dels fets o formular conclusions pròpies (és a dir, en casos en els quals no exerceix un acusació realment autònoma)37 .

Prestació de fiança

Així mateix, l’exercici de l’acusació popular també requereix de la prestació de fiança, tal i com determina l’article 280 LECr, segons el qual:

El particular querellant ha de prestar fiança del tipus i en la quantia que fixi el jutge o el tribunal per respondre de les resultes del judici.

L’article 281 n’eximeix a l’ofès i als seus hereus representants legals, per la qual cosa cal deduir que la fiança s’imposa a l’acusador popular (i també als estrangers, tret que així resulti de tractats internacionals o del principi de reciprocitat -art. 281 in fine).

La finalitat és obvia: respondre de les possibles costes derivades d’una eventual actuació temerària o amb mala fe per part de l’acusador popular (art. 240.3 LECr), constituint un element de dissuasió respecte a acusacions calumnioses no fonamentades.

El Tribunal Constitucional ha considerat constitucional l’exigència de fiança, sempre que, per la seva quantia, no impedeixi o obstaculitzi greument l’exercici de l’acció, la qual cosa suposaria una indefensió prohibida per l’article 24.1 CE (SSTC 62/1983, d’11 de juliol; 113/1984, de 29 de novembre, i 147/1985, de 29 d’octubre), de manera que la seva quantia ha de ser adequada i proporcionada a la condició econòmica del ciutadà que pretén l’exercici de l’acusació popular (STC 50/1998, de 2 de març), tal i com disposa també l’article 20.3 de la Llei orgànica del poder judicial, segons el qual:

SSTS de 12 de març de 1992 o de 30 de maig de 2003, Interlocutòries de 7 de març o 4 de desembre de 2013.

No es poden exigir fiances que per la seva inadequació impedeixin l’exercici de l’acció popular, que és sempre gratuïta.

En tot cas, resten exemptes de l’obligació de prestar fiança:

- les associacions de víctimes i les persones jurídiques a les que la llei atorga legitimació per a defensar els drets de les víctimes, sempre que l’exercici de l’acció penal hagués estat expressament autoritzat per la pròpia víctima (art. 281.3r LECr);

- les persones jurídiques públiques (article 12 i disposició addicional quarta, de la Llei 52/1997, de 27 de novembre, d’assistència jurídica a l’Estat i a Ies institucions públiques).

També en aquest cas hi ha resolucions que dispensen la prestació de fiança en supòsits d’exercici de l’acció popular en procediments en curs quan l’acusació popular s’adhereix a la ja formulada per una altra part acusadora, considerant que aquest requisit ja no té sentit en aquests casos38 .

Jurisprudència recent

Entre la jurisprudència més recent, es pot esmentar la Sentència de l’Audiència Provincial d’Ourense (Secció 2ª) 22/2022, de 31 de gener, que incideix especialment en el caràcter subsanable de la falta inicial de querella i fiança, i, en aquesta mateixa línia i respecte a la fiança, la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de la Rioja 469/2019, de 10 de desembre. Tanmateix, la falta de fiança, transcorregut amb escreix el termini concedit per prestar-la, comporta a la inadmissió de la querella -Interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de Madrid 30/2020, de 8 de juliol.

També les Interlocutòries de l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció 5ª, núm. 53/2022 o 56/2022, de 19 de gener, consideren, respecte a l’exigència de fiança, que cal atendre al cas concret, i que, en els casos plantejats, en els quals els actors populars van consignar les respectives fiances, aquestes no eren excessives ni els van impedir l’accés al procés, precisament pel fet de què ja havien efectivament estat consignades.

Per la seva banda, la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Pontevedra, Secció 4ª, 689/2021, de 18 de novembre, també considera exigible la fiança, encara que la compareixença de l’acusació popular es produeixi en un procediment ja iniciat, i analitza la qüestió de la seva quantia.

En tot cas, i pel que fa a la qüestió de la quantia, la doctrina ha assenyalat la conveniència de fixar legislativament aquells elements objectius que han de ser tinguts en consideració per tal de

38 STS de 12 de març de 1992. Per la seva banda, la Interlocutòria del Tribunal Suprem de 19 de febrer de 2013 considera que un cop iniciat el procediment no és exigible la presentació de querella, però sí la prestació de fiança.

En tot cas, la falta de prestació de fiança no impedeix a l’acusador popular disconforme amb la seva exigència o quantia interposar els recursos corresponents (STC 326/1984, de 12 de desembre).

concretar-la i adequar-la a la capacitat econòmica real del querellant, evitant l’establiment de fiances merament simbòliques que impedeixin satisfer la finalitat cercada amb aquest requisit.

Constitució de dipòsit

Finalment, també s’exigeix a l’acusació popular, per poder interposar recurs, la constitució d’un dipòsit (del qual també n’estan excloses les entitats públiques), que va des de 25 euros, si es tracta de resolucions judicials que no posen fi al procés ni impedeixen la seva continuació, als 30 euros si es tracta de recurs de queixa, i fins als 50 si es tracta de recurs d’apel·lació, cassació o revisió (disposició addicional 15ena de la Llei orgànica del poder judicial).

Breu referència a la possible limitació prevista en l’article 113 de la LECr

Disposa l’esmentat art. 113 LECr el següent:

Una mateixa persona o diverses persones poden exercir expressament ambdues accions, però, sempre que siguin dues persones o més les que utilitzin les accions derivades d’un delicte o una falta, ho han de fer en un sol procés i, si és possible, sota una mateixa direcció i representació, segons el parer del tribunal.

Aquesta possibilitat d’agrupació en una única representació i direcció lletrada té com a finalitat, òbviament, evitar una repetició innecessària d’actes i tràmits, i respon al principi d’economia processal i al dret a un procés sense dilacions indegudes de l’article 24.2 CE.

L’agrupació pot donar-se entre acusacions particulars (supòsit específicament previst a l’art. 109 bis 2 LECr), o entre acusacions populars, o entre acusacions particulars i populars. L’element determinant no és la concreta condició en la qual s’ha comparegut, sinó la concurrència de determinats requisits que el l’òrgan jurisdiccional haurà d’examinar en cada cas (STC 154/1997, de 29 de setembre), bàsicament, una suficient convergència d’interessos i punts de vista en l’ordenació de l’actuació processal que faci absolutament inútil la reiteració de diligències o actes, atès que, en cas contrari, es produiria una afectació del dret fonamental de defensa i assistència lletrada difícilment justificable pel principi d’economia processal (STC 30/1981, de 24 de juliol, que considerà constitucional el precepte; 193/1991, de 14 d’octubre; 154/1997, de 29 de setembre).

No es tracta, doncs, d’una facultat totalment discrecional del òrgan jurisdiccional, que li permeti obligar a diferents acusacions a actuar conjuntament, sinó que aquest haurà de tenir present i ponderar els diferents béns constitucionals en conflicte (el dret de defensa de les acusacions, d’una banda, i el principi d’economia processal i el dret a un procediment sense dilacions indegudes, de l’altra), per la qual cosa s’exigeix aquesta mínima convergència d’interessos i punts de vista, que, segons alguna doctrina, vindria donada per la identitat de fet i subjecte acusat, mentre que altres autors exigeixen una qualificació i una proposició de prova coincident,

argumentant que una coincidència limitada a la identitat de fet i subjecte reflectiria més una absència d’incompatibilitat que una real convergència d’interessos i punts de vista.

En tot cas, cal insistir en el fet que, per tal que l’actuació de l’acusació popular gaudeixi d’autèntica autonomia en el procés, és necessari evitar un ús indiscriminat de la facultat de l’article 113 LECr.

Limitacions a la sol·licitud d’obertura del judici oral

La “doctrina Botín”

D’acord amb l’anomenada “doctrina Botín”, emanada de la coneguda Sentència del Tribunal Suprem 1045/2007, de 17 de desembre39. Atès que l’acció popular està prevista a la Constitució com un dret de configuració legal, de manera que el legislador pot limitar el seu exercici, i atesa la redacció de l’article 782.1 LECrim donada per la Llei 38/202240, s’ha de concloure que l’expressió “acusador particular” que s’utilitza en el precepte es refereix, de manera exclusiva, a l’acusació exercida pels ofesos i perjudicats pel delicte i, per tant, si el Ministeri Fiscal i aquests consideren que s’ha de sobreseure el procediment, l’acusació popular no gaudeix de legitimació, per si sola i de manera individual, per a instar la seva continuació.

Aquesta doctrina es fonamenta en els següents elements: 1) en la concepció de l’acusació popular com a dret de configuració legal a l’article 125 CE; 2) en la literalitat de l’article 782.1 LECr; 3) en la satisfacció de l’interès social i de l’interès individual en aquells supòsits en els quals el Ministeri Fiscal i l’acusació particular sol·liciten el sobreseïment; 4) en les escasses possibilitats d’èxit de

39 La sentència (amb set vots particulars) va desestimar els recursos de cassació interposats per dues acusacions populars, l’Associació para la Defensa de Inversores y Clientes (ADIC) i la Federació de Partits Polítics Iniciativa per Catalunya Verds, contra la interlocutòria de l’Audiència Nacional de sobreseïment, en la causa seguida contra el conegut banquer Emilio Botín, tres directius i vint clients del Banco Santander, en l’assumpte de les cessions de crèdit de l’entitat bancaria, els quals es trobaven investigats per delicte continuat de falsedat en document oficial i falsedat en document mercantil, així com trenta delictes contra la Hisenda Pública.

En aquest assumpte, es va dictar interlocutòria de transformació a procediment abreujat, confirmada en apel·lació, i interlocutòria d’obertura de judici oral, però davant la sala competent per l’enjudiciament fou plantejada com a qüestió prèvia la infracció de l’article 782.1 LECr, que fou estimada mitjançant interlocutòria de sobreseïment lliure. Aquesta resolució fou impugnada, però la Sala Penal de l’Audiència Nacional va entendre, aplicant de manera literal l’article 782.1 LECrim, que existint sol·licitud de sobreseïment del Ministeri Fiscal i l’acusació particular, no resultava procedent l’obertura de judici oral a petició exclusiva de les acusacions populars. Contra aquesta Interlocutòria es van interposar els recursos de cassació, que foren desestimats pel Tribunal Suprem. 40 Segons el precepte, si el Ministeri Fiscal i l’acusador particular sol·liciten el sobreseïment de la causa per qualsevol dels motius que preveuen els articles 637 i 641, el jutge l’ha de disposar, excepte en els casos dels números primer, segon, tercer, cinquè i sisè de l’article 20 del Codi penal, en què ha de retornar les actuacions a les acusacions per a la qualificació i el judici ha de continuar fins a sentència, als efectes de la imposició de mesures de seguretat i de l’enjudiciament de l’acció civil, en els supòsits que preveu el Codi penal. En ordenar el sobreseïment, el jutge d’instrucció ha de deixar sense efecte la presó i altres mesures cautelars disposades.

l’acció popular en aquests supòsits; 5) en el principi de celeritat, i 6) en la menor gravetat dels fets objecte del procediment abreujat41

La “doctrina Atutxa” i la seva compatibilitat amb la “doctrina Botín”

En canvi, d’acord amb la denominada doctrina Atutxa, emanada de la posterior STS 54/2008, de 8 d’abril, en els procediments per delictes que protegeixen interessos supraindividuals i, per tant, sense acusació particular, encara que el Ministeri Fiscal sol·liciti el sobreseïment, com que la seva actuació no esgota l’interès públic que concorre en la defensa del bé jurídic, l’acusació popular pot instar la continuació del procediment42. Aquesta doctrina fou validada per la STC de Ple 205/2013, de 5 de desembre, que considerà que no havia violat el principi constitucional d’igualtat i disposava d’una motivació suficient.

Posteriorment, la STS 8/2010, de 20 de gener43, també va reconèixer la legitimació de les acusacions populars per sol·licitar l’obertura de judici oral en casos de delictes comesos contra béns de naturalesa difusa o de titularitat col·lectiva, considerant que les SSTS 1045/2007 (doctrina Botín) i 54/2008 (cas Atutxa) no són contradictòries, sinó complementàries, i, en aquesta mateixa línia, es pronuncien les posteriors SSTS 4/2015, de 29 de gener44; 277/2018, de 8 de juny (cas Nóos)45; 110/2020, d’11 de març, o 842/2021, d’11 de novembre. En aquestes dues últimes s’afirma que:

…esta Sala ha tratado la interpretación de la viabilidad de sostenerse la acción popular según las circunstancias concurrentes en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 288/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 1912/2017, donde se desglosa el estudio sobre esta cuestión en los siguientes parámetros:

1.- Interpretación de las doctrinas Botín y Atuxta y diferencias esenciales:

41 Com afirma la STS 1045/2007, de 17 de desembre: Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1 LECrim. es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal

42 En aquest cas, la Sala Penal del Tribunal Suprem, en el procediment seguit contra el president i altres membres de la Mesa del Parlament Basc per un delicte de desobediència, davant el recurs interposat per les acusacions populars contra la sentència absolutòria del Tribunal Superior de Justícia del País Basc, va resoldre condemnant-los i limitant així l’abast del condicionament al qual s’havia sotmès a l’acusació popular en la “doctrina Botín”. Aquesta sentència també compta amb diversos vots particulars.

43 Respecte a la causa seguida contra el Lehendakari, Juan José Ibarretxe, i el secretari general del PSE, Patxi López. Aquesta sentència va confirmar la Interlocutòria de sobreseïment lliure dictat pel TSJ del País Basc.

44 En un cas sense acusació particular, i en el qual només l’acusació popular mantingué la pretensió acusatòria, obtenint una condemna per malversació en concurs amb falsedat. El Tribunal Suprem admet la legitimació de l’acusació popular, distingint entre el delicte de malversació i el delicte contra la Hisenda pública i entenent que en el primer estan presents interessos col·lectius i socials molt més directes que en el segon.

45 Que va admetre la legitimació de l’acusació popular en el delicte de tràfic d’influències, atès el caràcter col·lectiu del bé jurídic lligat al funcionament correcte de l’Administració.

La doctrina proclamada por las doctrinas Botín y Atucha no puede entenderse sin la singularidad de cada uno de los supuestos de hecho a los que esta Sala tuvo que dar respuesta.

A.- STS 1045/2007: El Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por la Abogacía del Estado instaron el sobreseimiento de la causa, al estimar que no estaba justificada la perpetración del delito contra la hacienda pública que había determinado la inicial incoación de las diligencias

Frente a esta petición de cierre, una acusación popular solicitó la apertura del juicio oral, al entender que sí se había acreditado una conducta defraudatoria para el fisco, con grave perjuicio para el erario público.

B.- STS 54/2008: El Ministerio Fiscal pidió el sobreseimiento de la causa que se había seguido contra una autoridad autonómica, considerando que el delito de desobediencia por el que el propio Fiscal había formulado inicialmente querella criminal, no había quedado debidamente justificado.

Frente a esta petición, una acusación popular hizo valer su voluntad de ejercicio de la acción penal, obteniendo la apertura del juicio oral y recurriendo en casación el inicial pronunciamiento absolutorio.

2.- El elemento diferencial.

Existe un dato que diferencia conceptualmente ambos precedentes:

a.- Mientras que en uno de ellos coinciden en la petición de cierre el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

b.- En el segundo está ausente cualquier acusación que invoque la defensa del interés particular del perjudicado.

Y sólo está presente la acusación pública porque el delito por el que se iniciaron las diligencias -desobediencia- es un delito que, por definición, no admite un perjudicado que pueda monopolizar las consecuencias negativas que, para una u otra persona, haya traído consigo la comisión del ilícito penal. Es, por tanto, una exigencia conceptual, ligada a la naturaleza del delito investigado, la que impide la presencia de un perjudicado directo que, invocando su voluntad de mostrarse parte, pueda asumir el ejercicio de la acusación particular.

Esta diferencia, por sí sola, ya podría resultar suficiente para justificar un diferente tratamiento jurídico de situaciones que, en modo alguno, pueden resultar identificadas.

L’element diferencial entre ambdues doctrines rau, doncs, en la presència o absència de l’acusació particular, com a part perjudicada; en el cas previst per la STS 1045/2007 (doctrina Botín), van sol·licitar el sobreseïment tant el Ministeri Fiscal, com defensor de l’interès públic, com l’Advocacia de l’Estat, en qualitat d’acusació particular com a part perjudicada. En canvi, en la STS 54/2008 (doctrina Atutxa) no hi havia compareguda, ni tampoc podia, cap acusació particular. Com afirma la sentència:

Es precisamente en este ámbito en el que se propugna el efecto excluyente, donde la acción popular puede desplegar su función más genuina. Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público.

En síntesi, i com afirma la STS 842/2021, de 4 de novembre:

a.- Si existen intereses supraindividuales dignos de protección la acción popular es eficaz pese a la postulación de archivo del Fiscal.

b.- En el caso de no ser así, la petición de archivo del Fiscal y la acusación particular veda a la acción popular su continuación.

En conseqüència, esdevé decisiva la naturalesa del bé jurídic protegit pel delicte que sigui objecte d’acusació en cada cas.

Tanmateix, i com es pot constatar, tant el delicte fiscal (STS 1045/2007) com el delicte de desobediència (STS 54/2008) protegeixen interessos col·lectius. En aquest sentit, alguns autors han distingit entre béns col·lectius de titularitat concreta (com és el cas dels delictes contra la Hisenda Pública, en els quals s’atribueix l’acusació particular a l’entitat pública i en els quals regiria aquesta doctrina) i béns col·lectius de configuració difusa (com el delicte de desobediència, en els quals l’acusació popular recuperaria tota la seva legitimació per a sol·licitar l’obertura de judici oral).

En tot cas (SSTS 110/2020, d’11 de març, i 842/2021, de 4 de novembre):

No se vulnera el principio de igualdad si en la aplicación de las SSTS 1045/2007 y 54/2008 se lleva a cabo teniendo en cuenta cada caso concreto, y en base a las características propias que se desprenden de cada sentencia según se ha expuesto 46

La situació en la jurisprudència més recent

La jurisprudència més recent continua aplicant aquest corpus doctrinal conjunt resultant de les doctrines Botín i Atutxa. En aquest sentit, es poden esmentar les ja citades STS 110/2020, d’11 de març, que conclou la falta de legitimació de l’acusació popular en el cas de delictes contra els consumidors, quan el Ministeri Fiscal ha sol·licitat el sobreseïment i els perjudicats es troben perfectament identificats i retiren l’acusació a l’inici del judici oral47, i la STS 842/2021, de 4 de

46 Així ho va entendre la ja esmentada STC 205/2013, de 5 de desembre

47 Es tractava d’un cas de delictes continuats d’estafa agreujada, publicitat enganyosa i maquinació per alterar el preu de les coses, amb perjudicats determinats. El Ministeri Fiscal no va formular acusació, i les acusacions particulars retiraren l’acusació per entendre’s rescabalades, de manera que, tractant-se d’infraccions clarament patrimonials, la Sala considerà plenament aplicable la doctrina Botín, negant la legitimació a una associació que inicialment havia mantingut la doble posició com acusació particular i popular a la vegada, i que havia renunciat a l’acusació particular. Es considera que no existeix cap vulneració del dret a la tutela judicial efectiva pel fet de negar a l’acusació popular la possibilitat d’exercir l’acció penal, atès que, tal i com afirmà la STC 64/1999, de 26 d’abril, pese a la conexión entre la

novembre (que aprecià la legitimació de l’acusació popular per a instar l’obertura de judici oral en delictes de prostitució de menors, en els quals existeix un interès supraindividual i col·lectiu48).

També es pot esmentar la Sentència de l’Audiència Nacional 21/2021, de 28 d’octubre, que conclou la falta de legitimació de l’acusació popular per a sol·licitar l’obertura de judici oral en delictes contra la Hisenda Pública i de blanqueig de capitals –aquest últim netament patrimonial i vinculat al delicte fiscal-, atès que es tracta de delictes de caràcter patrimonial sense un bé jurídic col·lectiu, i el Ministeri Fiscal i l’acusació particular sol·licitaren el sobreseïment respecte al primer i en el segon no existia acusació particular49; o la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener, en un cas d’apropiació indeguda, i que també nega la legitimació de l’acusació popular.

Escau remarcar que, en supòsits de delictes contra l’Administració pública, la jurisprudència acostuma a apreciar l’existència d’un interès supraindividual legitimador de l’actuació de l’acusació popular50. En aquest sentit, es poden esmentar, entre d’altres:

- la Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid 274/2022, de 6 de maig, en un supòsit de prevaricació i malversació, que aprecià legitimació de l’acusació popular;

- la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Valladolid 82/2022, de 14 de febrer, que, en un supòsit de prevaricació, considerà que l’acusació popular pot interposar recurs d’apel·lació contra el sobreseïment atesa la naturalesa col·lectiva dels béns jurídics protegits;

- la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, Burgos, 90/2022, de 14 de novembre, que considerà legitimada l’acusació popular en un supòsit de prevaricació administrativa especialment interessant, atès que el Ministeri Fiscal inicialment sol·licità el sobreseïment i, posteriorment, en fase de conclusions definitives, s’adherí a l’acusació popular;

- la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de la Rioja 469/2019, de 10 de desembre, que admeté la legitimació de l’acusació popular en els delictes de prevaricació omissiva i sobre l’ordenació del territori i urbanisme;

- la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Cantabria 356/2018, de 28 de juny, respecte al delicte de malversació.

acción popular y el derecho a la tutela judicial efectiva no puede sostenerse que del derecho de tutela judicial efectiva pueda derivarse el necesaria existencia de la acción popular en todos los procesos penales, por lo que la Acción popular sólo existe cuando la ley la establece, sin que su existencia venga ligada a un imperativo del derecho de tutela judicial efectiva

48 La Sentència esmenta expressament la Llei orgànica 8/2011, de 4 de juny, de protecció integral a la infància i a l’adolescència front la violència, l’article 3 del Tractat de Lisboa, el Conveni de Lanzarote per a la protecció dels nens contra l’explotació i l’abús sexual, el Conveni d’Estambul sobre prevenció i lluita contra la violència contra la dona i la violència domèstica, el Conveni sobre la lluita contra el tràfic d’éssers humans, el Conveni sobre la Ciberdelinqüència i l’Estratègia del Consell d’Europa sobre els drets del nen (2016-2021).

49 Considera la Sentència que l’acusació popular sí que tindria legitimació respecte al delicte d’associació il·lícita i respecte al delicte electoral, tot i que en aquest cas tampoc es pot sostenir l’acció penal pel principi acusatori.

50 En línia amb la Interlocutòria del TS de 19 de febrer de 2013, o les SSTS 537/2002, de 5 d’abril, o l’esmentada 277/2018, de 8 de juny.

La posició de la doctrina

La doctrina s’ha mostrat especialment crítica amb aquesta doctrina jurisprudencial51 , argumentant, en síntesi, el següent:

■ El que en realitat estableix l’article 782.1 és que sense acusació no és possible l’obertura de judici oral, garantint el principi acusatori, però sense distingir, tal i com fan la majoria de preceptes de la LECr, entre acusador particular i popular, i, per tant, incloent-los a tots dos. Interpretar aquest precepte d’una manera diferent a la resta de preceptes de la LECr, des d’una literalitat extrema, trenca l’harmonia sistemàtica amb la resta de la llei i atempta contra el principi pro actione i contra els propis articles 125 i 24 de la Constitució.

■ Resulta absurd que, un cop l’acusador popular adquireix la condició de part, pugui disposar de les mateixes facultats atribuïdes a les altres parts acusadores (interessant la pràctica de diligències d’investigació, l’adopció de mesures cautelars, plantejant qüestions prèvies, presentant escrits de conclusions provisionals i definitives, participant plenament en el judici oral, interposant recursos, etc.), però, en canvi, es limiti la virtualitat de la seva actuació en un moment clau i molt concret del procediment: el de la sol·licitud d’obertura del judici oral, convertint en inútil tota la seva actuació si en la fase intermèdia no hi ha una altra acusació que també sol·liciti l’obertura de judici oral52

De fet, quan el legislador ha volgut establir supòsits de falta de legitimació per a l’exercici de l’acció penal, ho ha fet expressament i clara (per exemple, art. 103 –per raó de parentiu- o 104 –per raó de la naturalesa del delicte), i també ho ha fet expressament i clara quan ha volgut introduir alguna diferenciació per a l’acusació popular, com passa amb la constitució de dipòsit per a la interposició de recursos, exigible únicament a aquesta.

Així mateix, resulta il·lògic que l’autonomia de l’acusació popular per a sol·licitar l’obertura de judici oral quedi limitada en el procediment abreujat, però no en el procediment ordinari per delictes greus, i també resulta il·lògic que, en el procediment abreujat, existeixi aquesta desigualtat entre les diferents parts acusadores, que haurien de tenir totes les mateixes facultats d’actuació53

■ La doctrina insisteix en el fet que, en el delicte contra la Hisenda Pública, les persones ofeses són tots els integrants de la col·lectivitat. En conseqüència, l’actuació de l’acusació particular pública en representació de l’Administració tributària no esgotaria tot l’interès social existent en la persecució del delicte. En canvi, la doctrina Botín es fonamenta en la primacia de la naturalesa patrimonial d’aquest delicte per sobre de la seva real dimensió pública i social, que hauria de ser, precisament, la més transcendent54

51 Interessant en aquest sentit crític la Interlocutòria del Jutjat d’Instrucció núm. 3 de Palma de Mallorca, de 22/12/2014, rec. 2677/2008.

52 Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Palma de 29 de gener de 2016

53 Interessant resulta la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener, que desestima l’al·legació relativa a la igualtat i paritat d’armes entre acusacions.

54 La STS 110/2020, d’11 de març, esmentada també per la 842/2021, de 4 de novembre, intenta superar aquesta objecció, afirmant que es tracta d’un delicte de naturalesa patrimonial, i que la defensa de los intereses patrimoniales

■ Si finalitat d’aquesta doctrina jurisprudencial és limitar l’exercici de pretensions insostenibles per part de les acusacions populars, ja existeixen altres mecanismes, com l’exigència de fiança, l’aplicació de l’article 11 de la Llei orgànica del poder judicial i el control jurisdiccional en la fase intermèdia (article 783.1 LECr)55

Conclusió

Com s’ha vist, algunes de limitacions analitzades al llarg d’aquest article a l’exercici de l’acusació popular no presenten un fonament clar, i responen més aviat a una tradicional desconfiança cap a una figura que, cal no oblidar-ho, constitueix un important mitjà per a la participació ciutadana en l’Administració de Justícia i en el procés penal i, per tant, una autèntica manifestació del principi democràtic consagrat a l’article 1.1 de la Constitució. L’acció popular constitueix un valuós instrument de defensa de la legalitat a disposició de la ciutadania, i, en la seva forma d’acusació popular, permet la presència i representació de la societat en el procés penal en defensa d’aquells béns i drets que compartim entre tots.

L’acusació popular també constitueix, com s’ha dit, un autèntic contrapès a l’actuació del Ministeri Fiscal, el qual, atesa la seva dependència del poder executiu, pot resultar influït per interessos aliens a la dimensió purament jurídica del procés. L’acusació popular pot compensar, no només aquells supòsits d’inactivitat del Ministeri Fiscal56, sinó també aquells casos d’utilització per aquest del principi d’oportunitat, cada cop més freqüents, evitant que els acords a que arribi amb els acusats acabin determinant un final no equitatiu del procediment57 .

A més, es tracta d’una institució amb una importància creixent, atès l’augment de figures delictives creades per a la defensa dels anomenats drets de “tercera generació”.

del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos... No cabe, en consecuencia, oponer a la defensa profesional del erario público una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado. La lectura constitucional del proceso penal no es conciliable con la admisión de un amicus fisci dispuesto a asumir, sin más apoderamiento que su personal iniciativa, la representación y defensa del erario público en aquellos casos en los que su defensor institucional considera que no ha existido un daño penalmente reclamable. Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado

55 La STS 110/2020, d’11 de març, en referencia a la STS 54/2008, esquiva l’argument relatiu a l’existència d’un control jurisdiccional de l’acusació, afirmant que aquesta limitació obeeix a una qüestió diferent, a un criteri legislatiu lligat al concepte de procés.

56 Com s’ha vist, en el cas de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, Burgos, 90/2022, de 14 de novembre, el Ministeri Fiscal inicialment sol·licità el sobreseïment i, posteriorment, en fase de conclusions definitives, s’adherí a l’acusació popular

57 Com afirma la STS 277/2018, de 8 de juny, el fet que el Ministeri Fiscal no formuli acusació en un cas concret, no fa automàticament temeràries les altres acusacions, particulars o populars.

Tanmateix, l’acció popular ha estat a vegades tractada injustament58. De fet, i com s’ha vist, es detecta, tant en la jurisprudència com en la doctrina, una tendència a intentar limitar-la, de manera, algunes vegades, injustificada.

Si l’acció popular ha estat utilitzada com a mitjà per cometre abusos (com la revenja, la publicitat mediàtica, etc.), el que cal és aplicar en cada cas els mitjans que l’ordenament jurídic preveu per aquests supòsits, arribant, si escau, a exigir eventuals responsabilitats penals pels delictes d’acusació i denúncia falses, però això no pot donar lloc a limitacions injustificades a aquesta institució, moltes vegades establertes des de la pròpia jurisprudència (substituint la tasca que correspondria a al legislador i generant així també una creixent inseguretat jurídica), fins al punt de desdibuixar la seva pròpia configuració constitucional (que, cal no oblidar-ho, no es limita només a l’article 125, sinó que entronca també amb el propi article 24, com a dret fonamental). El que no és admissible, entenem, és que, pels abusos d’uns pocs, es privi o límit injustificadament el dret de tots59

Moltes altres institucions han estat també utilitzades en casos concrets al servei de finalitats espúries, però no per això han generat recels tan generalitzats. Senzillament, quan, en un cas concret, una institució ha estat objecte d’abús, s’han aplicat les conseqüències que l’ordenament jurídic preveu per aquests casos.

Fins i tot la pròpia Fiscalia General de l’Estat ha criticat aquesta institució, argumentant que retarda i entorpeix l’acció de la justícia i sobrecarrega els òrgans judicials60, però, com és obvi, la solució a la lentitud de la justícia passa per destinar-hi més recursos econòmics i agilitzar la tramitació dels procediments, per tal de combatre eficaçment les dilacions indegudes, però la solució no consisteix en culpar institucions constitucionalment reconegudes.

Altres autors assenyalen que la mera existència de l’acusació popular suposa una vulneració del principi d’igualtat d’armes, atès que l’acusat es veu obligat a defensar-se d’un nombre més elevat d’acusacions, posició aquesta fins i tot acollida en algunes sentències del Tribunal Suprem (com

58 Tant jurisprudencialment, com s’ha vist, com també en diversos projectes normatius (així, per exemple, i com ja s’ha dit, la Proposta de Codi processal penal de 2013, elaborada per la Comissió Institucional creada per Acord del Consell de Ministres de 2 de març de 2012, prohibia l’exercici de l’acció popular a persones jurídiques públiques, i també partits polítics, i fins i tot persones jurídiques privades excepte les formalment constituïdes per a la defensa de les víctimes del terrorisme en els processo per delicte de terrorisme -art. 70.2).

59 En aquest sentit, segons la STS 1318/2005, de 17 de novembre, esmentada per la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Biscaia 90290/21, de 16 de juliol, "es cierto que el instituto de la acción popular puede y ha sido objeto de abuso y de diversos usos instrumentales en el contexto de estrategias políticas y de otra índole, pero eso es algo ajeno objetivamente al mismo y que no debe gravar la posición de quienes haciendo de él un uso acorde con sus fines constitucionales, contribuyen eficazmente a dar efectividad al orden jurídico, siendo éste un aspecto que debe quedar a la apreciación prudencial expresa que en cada caso deberá hacer el Tribunal de quien dependa la decisión.

60 Memòria de 1996, 702 i 703, esmentada per Abdalla Khalaf Reda, en l’obra citada.

les ja esmentades 1045/2007, 149/2013 o 508/201561). Tanmateix, i com ja s’ha exposat, el principi d’igualtat d'armes res té a veure amb el nombre de parts en un procés, sinó amb la igualtat de possibilitats processals d'al·legació, prova i recurs.

També s’han formulat crítiques a la possibilitat de l’acusació popular d’interposar recurs contra sentències absolutòries consentides pel Ministeri Fiscal i l’acusació particular, però fins i tot en aquests casos considerem que, sempre que el recurs no s’interposi amb una manifesta manca de fonament o amb clara mala fe, res s’hauria d’objectar a aquesta facultat. La inactivitat de l’acusació particular o del Ministeri Fiscal en cas de sentència absolutòria no implica necessàriament que, en un cas concret, no existeixi cap interès social en una efectiva condemna.

Per tal de reduir els casos d’ús abusiu d’aquesta institució, alguns autors proposen una subordinació de l’actuació de l’acusació popular al Ministeri Fiscal, i altres, com el ja esmentat Juan José Gonzalo Domenech62, proposen establir llistats de delictes (com el que ja fou previst en la Proposta de codi processal penal de 201363). No compartim aquestes propostes. Com bé afirma Abdalla Khalaf Reda64, subordinar la seva actuació al Ministeri Fiscal suposa privar a l’acusació popular de la seva finalitat essencial de control democràtic de l’activitat d’aquest, i establir catàlegs restringits de delictes no impediria que en aquests delictes en els quals es permetés l’acusació popular es continuessin produint els abusos. Compartim aquestes apreciacions, i considerem que la subordinació de l’acusació popular al Ministeri Fiscal la convertiria en una institució supèrflua, privant-la de la seva pròpia naturalesa com a part acusadora autònoma i real, desnaturalitzant la seva funció com a mitjà d’autèntica participació democràtica de la ciutadania i incomplint així l’article 125 de la Constitució.

Com ja s’ha dit, en tant que l’exercici de l’acusació popular constitueix un dret de configuració legal, el Tribunal Constitucional ha considerat adequat a la Constitució que el legislador pugui excloure-la en determinats procediments, però entenem que aquestes possibles exclusions legislatives s’haurien de conceptuar com a règims excepcionals, sense establir exclusions generalitzades, convertint l’acusació popular, de regla general, a supòsit excepcional.

Certament, els drets s’han d’exercir sempre conforme a les exigències de la bona fe, sense sobrepassar els límits normals del seu exercici, però la radicalitat d’alguna de les propostes de limitació de l’acusació popular sembla que portarien a limitar, no ja el seu ús abusiu, sinó també

61 I també per altres tribunals, com el cas de la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener.

62 En l’obra citada.

63 El seu article 71, titulat “Requisito objetivo”, disposava el següent: La acción popular sólo puede interponerse para la persecución y sanción de los siguientes delitos:

1. delito de prevaricación judicial;

2. delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y por particulares partícipes en los mismos;

3. delitos de cohecho de los arts. 419 a 427 del Código Penal;

4. delitos de tráfico de influencias de los arts. 428 a 430 del Código Penal;

5. delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo de los arts. 319 y 320 del Código Penal;

6. delitos contra el medio ambiente de los arts. 325 a 331 del Código Penal;

7. delitos electorales de los arts. 139, 140, 146, 149 y 150 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, de Régimen electoral General;

8. provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones o difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones del artículo 510 del Código Penal.

9. delitos de terrorismo.

64 En l’obra citada.

l’ús correcte de la institució, privant-la de qualsevol incidència efectiva en el procés i buidant de contingut el seu reconeixement constitucional.

Entenem, en tot cas, que els problemes que pugui plantejar aquesta institució no es poden afrontar des de posicions maximalistes, allunyades del que exigiria una ferma concepció democràtica de la justícia penal.

Bibliografia essencial

- Rodríguez Caro, María Victoria, “Acción popular. Limitaciones a su ejercicio. La “Doctrina Botín”, el “caso Atutxa” y la aplicación al “caso Nóos”.

Disponible a: https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10682-la-accion-popularlimitaciones-a-su-ejercicio-la-ldquo;doctrina-botinrdquo;-el-ldquo;caso-atutxardquo;-y-la-aplicacion-alldquo;caso-noosrdquo;/

- Khalaf Reda, Abdalla. La acción popular: regulación actual y líneas de futuro. Trabajo Fin de Máster. Universidad de Alcalá, 2020.

Disponible a: https://ebuah.uah.es/dspace/handle/10017/46408

- Martín Pallín, José Antonio, “En nombre del pueblo español. (A propósito de la acción popular)”, 12 de febrer de 2008.

Disponible a: https://www.elnotario.es/opinion/opinion/2137-en-nombre-del-pueblo-espanol-aproposito-de-la-accion-popular-0-9424413907736925

- Elena de Luis García, “Tutela de los intereses colectivos y difusos en el proceso penal. The protection of collective and diffuse rights in the criminal procedure», InDret 4.2018

- Gonzalo Domenech, Juan José, “Acción popular: especial referencia a la legitimación, los extranjeros y entitades jurídico públicas”. Barataria, Revista castellano-Manchega de Ciencias Sociales, nº 23, pàg. 145 a 157, ISSN 1575-0825, e-ISSN 2172-3184.

Disponible a https://www.redalyc.org/journal/3221/322153763010/html/

- Libano Beristain, Arantza, “Los delitos semipúblicos y privados: aspectos sustantivos y procesales. Adaptado a la reforma del Código Penal”. J.M. Bosch Editor, 28/10/2011.

Disponible a https://vlex.es/vid/acusacion-existente-accion-semipublico-343362978

-Chozas Alonso, José Manuel, “Los sujetos protagonistas del proceso penal”, Editorial: Dykinson. 12/5/2015. ISBN:978-84-9085-462-4.

Disponible a https://vlex.es/vid/sujetos-pueden-ejercer-accion-638184469

- Rincón Calahorro, Miguel, “¿Están legitimadas las Administraciones Públicas para ejercitar la acusación popular?”, plataforma Adefinitivas.com, 8/11/2018.

Disponible a https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/penal/estan-legitimadas-las-administracionespublicas-para-ejercer-la-acusacion-popular-a-cargo-de-miguel-rincon-calahorro/

- Doreste Hernández, Jaime, “Jurisprudencia al día. Tribunal Constitucional. País Vasco. Acceso a la justícia”, a “Actualidad Jurídica Ambiental”.

Francesc Claverol Guiu Sílvia Grau Beltran Subdirector general de Gestió Directora general d’Assumptes Contenciosos i Coordinació Contenciosa

Disponible a https://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-tribunal-constitucionalpais-vasco-acceso-a-la-justicia/

- “Memento práctico Francis Lefebvre procesal penal”, obra col·lectiva (Alfonso Melón Muñoz –director tècnic-, Carlos Melón Muñoz, David Vilas Álvarez, Paloma Martín Nieto –coordinadora-, Gonzalo Melón Muñoz), 15 de novembre de 2022, LEFEBVRE-EL DERECHO, S.A.

- “Acusación popular”, La Ley, Guías Jurídicas.

Disponible a: https://guiasjuridicas.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAU NDEyMztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAqHT6PjUAAAA=WKE

- Albadalejo Martínez-Carrasco, Cristina, “La polémica figura de la acción popular: pasado, presente y futuro de dicha figura en el proceso penal español”. Treball de fi de grau. Universitat Pontificia Comillas, Madrid, abril de 2017.

Disponible a: https://repositorio.comillas.edu/xmlui/handle/11531/12253?locale-attribute=en

- González Rueda, Álvaro, “El ejercicio de la acción popular en el proceso penal español. Uso y abuso de una legitimación extraordinaria”. Grau en dret. Universitat de Lleó, 2017-2018.

Disponible a: https://buleria.unileon.es/handle/10612/9768

- Reviejo Varas, Daniel, “El ejercicio de la acción popular penal por personas jurídicas en el Derecho Español”. Treball fi de Máster. Universitat d’Alcalà, 2021

Disponible a https://ebuah.uah.es/dspace/handle/10017/49732

- Julio Pérez Gil, Julio, “La acusación popular”. Universitat de Valladolid. Memòria de tesi per a la obtenció del grau de doctor. Valladolid, 1997.

Principals resolucions judicials analitzades, per ordre d’aparició

- Interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de Madrid (Sala Civil i Penal, Secció 1a) 30/2020, de 8 de juliol

- Interlocutòria Audiència Provincial de Biscaia (Secció 6ena) 90290/2012, de 16 de juliol, recurs d’apel·lació 280/2021

- Sentència del Tribunal Suprem (Secció 1era) 1045/2007, de 17 de desembre, recurs de cassació 315/2007

- Sentència del Tribunal Suprem 54/2008, de 8 d’abril, recurs de cassació 408/2007

- Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa (Secció 3a) 8/2022, de 10 de gener

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Valladolid (Secció 4rta) 82/2022, de 14 de febrer, recurs d’apel·lació 902/2021

- Sentència del Tribunal Suprem (Sala Penal, Secció 1ª) 110/2020 de 11 març, recurs de cassació 2525/2018

- Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 4/2015, de 29 de gener

- Sentència del Tribunal Suprem del Tribunal Suprem 110/2020 de 11 març, recurs de cassació 2525/2018

- Sentència del Tribunal Constitucional 182/2002, de 14 d’octubre, recurs 2720/1999

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Pontevedra (Secció 4rta) 689/2021, de 18 de novembre, recurs d’apel·lació 897/2021

- Sentència del Tribunal Suprem 702/2003, de 30 de maig, recurs de cassació 3374/2001

- Sentència de l’Audiència Nacional (Sala Penal, Secció 2ª) 21/2021, de 28 d’octubre

- Sentència del Tribunal Suprem 174/2015, de 14 de maig, recurs de cassació 1866/2014

- Sentència del Tribunal Constitucional (Sala 1era) 40/1994, de 15 de febrer, recurs d’empara 1714/1991

- Sentència del Tribunal Suprem (Sala Penal, Secció 1era) 842/2021, de 4 de novembre, recurs de cassació 4614/2019

- Sentència del Tribunal Constitucional 175/2001, de 26 de juny, recurs d’empara 2171/98

-Sentència del Tribunal Constitucional 67/2011, de 16 de maig, recurs d’empara 984/2008

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial d’Àvila 186/2021, de 22 de juliol, recurs d’apel·lació 135/2021

- Interlocutòria de l’Audiència Nacional 384/2022, de 15 de juliol, recurs d’apel·lació 305/2022

- Sentència del Tribunal Constitucional 15/2021, de 28 de gener, qüestió d’inconstitucionalitat 1772-2020

- Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid (Secció 7ena), 274/2022, de 6 de maig

- Interlocutòria de l’Audiència Nacional (Sala Penal, Secció 3ª) 211/2022, de 6 de maig, recurs d’apel·lació 206/2022

- Sentència de l’Audiència Provincial d’Ourense (Secció 2ª) 22/2022, de 31 de gener

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 5ª) núm. 53/2022, de 19 de gener, recurs d’apel·lació 826/2021

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 5ª) núm. 56/2022, de 19 de gener, recurs d’apel·lació 97/2021

- Sentència del Tribunal Suprem 537/2002, de 5 d’abril.

- Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, Burgos (Sala Civil i Penal, Secció 1ª), 90/2022, de 14 de novembre, recurs d’apel·lació 42/2022

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de la Rioja (Secció 1ª) 469/2019, de 10 de desembre, recurs d’apel·lació 43/2019

- Interlocutòria del Tribunal Suprem de 19 de febrer de 2013, recurs de cassació 20222/2012

- Sentència Tribunal Suprem 537/2002, de 5 d’abril, recurs de cassació 494/2001.

- Sentència del Tribunal Suprem 1318/2005, de 17 de novembre, recurs de cassació 435/2004.

Planteamiento general y objetivos

Uno de los rasgos más representativos del Derecho Europeo de la Competencia es que tanto la Comisión Europea como las Autoridades de los Estados miembros aplican una misma normativa, lo que supone que todas estas instituciones contribuyen a su desarrollo y consolidación en toda la Unión Europea. Ello nos lleva a considerar que ese modelo de aplicación descentralizada impulsado desde las propias instituciones europeas es una ventaja objetiva del sistema que, con las debidas salvaguardias, en nada impide una aplicación uniforme que ha permitido consolidar no solo el prestigio del modelo europeo de competencia sino hacerlo más eficiente y coherente en su conjunto.

Lo mismo cabe predicar para el modelo español que, aplicando unas normas substancialmente idénticas a las europeas, ha devenido igualmente en un modelo de aplicación descentralizado en el que junto a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) las comunidades autónomas aplican también esa normativa disponiendo en numerosos casos de Autoridades autonómicas de competencia propias, lo que en el caso español ha contribuido a crear una cultura de competencia que distaba mucho de estar tan generalizada como lo está actualmente.

En el presente trabajo expondremos cómo esta singularidad de nuestro sistema ha permitido avances concretos en una materia tan compleja como la de la contratación pública, que hace de la competencia y de su defensa y promoción uno de sus principios esenciales.

En coherencia con lo anterior, el presente artículo escrito para Directum, publicación especializada, editada por Fòrum d’Advocacia de la Generalitat de Catalunya, la asociación de los profesionales que asumen el asesoramiento y defensa jurisdiccional de la Generalitat de Catalunya, debe ser un documento útil de trabajo y contribuir si puede ser a su mayor eficiencia, poniendo en valor cómo el sistema en su conjunto se enriquece con las aportaciones de todos.

Por ello y dada mi formación y el ámbito de mis responsabilidades en la Comisión Galega da Competencia (CGC), vamos a examinar algunas de las aportaciones más singulares que las

Aportaciones de las autoridades autonómicas de competencia en la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación pública

Autoridades Autonómicas de la Competencia (en adelante, AAC) han realizado al acervo común de la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia, centrándonos así en uno de los ámbitos de mayor dinamismo y, probablemente, menos conocidos de la práctica administrativa y, por lo tanto, en la labor de los Letrados de una Administración pública, como es el de la defensa y promoción de la competencia en la contratación pública.

Para ofrecer todo el abanico de posibilidades de actuación de las Autoridades de competencia abordaremos tanto sus actuaciones de carácter preventivo (ex ante) o de Promoción de la Competencia (Advocacy) como ex post, de defensa de la competencia (Enforcement)65 , distinguiendo en este último ámbito entre la labor que pueden desarrollar las Autoridades administrativas de la competencia (Public Enfircement) y la que puede desarrollarse ante los tribunales de orden jurisdiccional civil-mercantil (Private Enforcement), incluso para reclamar daños derivados de infracciones a la normativa de la competencia que se hayan podido ocasionar.

El necesario punto de partida: la singularidad de la aplicación descentralizada de la competencia en España

Mucho se ha escrito ya sobre la singularidad del sistema español de distribución de competencias que diseñó en su día la Constitución de 1978, por esa razón nos vamos a limitar a afirmar que ese es el contexto en el que se debe enmarcar la opción por la que finalmente se ha decantado la aplicación de las normas de la competencia en España66

Menos se ha subrayado, sin embargo, la importancia que la traslación de este singular reparto de competencias en este específico ámbito de la competencia, a través de la creación de AAC, que ha supuesto, en la práctica, el desarrollo e impulso de una incipiente cultura de la competencia, algo imprescindible en una economía moderna, ya que apenas las empresas más grandes, especialmente si competían en mercados internacionales, se preocupaban de ella y, por lo

65 Nos limitaremos aquí únicamente a apuntar que la diferencia entre ambas dimensiones del Derecho de la competencia se asienta en el carácter no coactivo de los instrumentos de advocacy frente al enforcement, conforme a la definición que de la advocacy ofreció el Advocacy Working Group, de la Internacional Competition Network (ICN): «Conjunto de actividades de la autoridad de la competencia encaminadas a promover un entorno competitivo para el desarrollo de las actividades económicas, por medio de mecanismos no coactivos, sobre todo a través de la interacción con otras administraciones públicas, la interacción con agentes económicos y la sensibilización del público acerca de los beneficios de la competencia». Cfr. Advocacy and Competition Policy. Report prepared by the Advocacy Working Group ICN’s Conference. Naples, Italy, 2002, p. 115. En particular, p. 25.

66 Cfr. STC 208/1999, de 11 de noviembre. En esta sentencia el Tribunal Constitucional estimó parcialmente los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno Vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Catalunya contra el texto de 1989, declarando inconstitucional la cláusula “en todo o en parte del mercado nacional”, contenida expresamente o por remisión en los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 25 a) y c), de la versión originaria de la Ley 16/1989, de 17 de julio, y abrió camino al reconocimiento de la descentralización de la defensa de la competencia en España, al establecer la inconstitucionalidad de la citada cláusula “en la medida en que desconoce las competencias ejecutivas de la legislación estatal sobre defensa de la competencia atribuidas a las Comunidades Autónomas recurrentes en sus respectivos Estatutos”. El Alto Tribunal, sin embargo, difirió la nulidad efectiva de dichos preceptos a la aprobación de una ley estatal posterior, en la que se habrían de establecer los criterios de conexión pertinentes para hacer viable la aplicación descentralizada de aquélla.

En dicha sentencia -y eso es preciso remarcarlo- se reconocía competencia ejecutiva a las Comunidades Autónomas, reservando al Estado la competencia legislativa material, atendiendo fundamentalmente para el ejercicio efectivo de aquéllas (las ejecutivas), al ámbito autonómico o supracomunitario de la afectación.

general, de forma simplemente reactiva cuando se les iniciaba una investigación por la posible comisión de alguna eventual infracción de esta normativa.

En efecto, con la descentralización de la defensa y la promoción de la competencia fue ya posible la creación de AAC, que vinieron a sumarse a la Autoridad nacional de la competencia; esto es el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) primero, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) después, y ahora a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC)67

A nuestro juicio, la creación de AAC supuso no solo incrementar cuantitativamente el número de Autoridades encargadas de defender y promocionar la competencia sino que cualitativamente representó un acercamiento real de estas instituciones a los mercados desde un enfoque más concreto, el de aquellas conductas potencialmente anticompetitivas cuyos efectos fueran exclusivamente autonómicos o locales, de los que se debía ocupar con anterioridad también la Autoridad nacional, aunque su impacto en esos casos era realmente mucho más limitado y en un número también muy reducido.

Dado que no todas las Comunidades Autónomas optaron por crear Autoridades de competencia, ni tan siquiera con facultades de instrucción o de resolución solamente, y algunas como Asturias, Cantabria, La Rioja o Baleares llegaron a acuerdos con la CNMC para que ella asumiera sus competencias, lo cierto es que la mayoría de las autonomías cuentan, al menos, con Órganos de investigación e Instrucción para poder perseguir las conductas cuyos efectos se limiten a sus respectivos ámbitos territoriales.

En consecuencia y como resultado de este proceso, el sistema se ha visto notablemente reforzado, lo que ha supuesto un importante incremento de las investigaciones y de los casos abiertos, así como de las actividades de promoción de la competencia, por lo que las posibilidades del sistema se han incrementado con más casos y experiencia en beneficio del resultado conjunto, haciendo más evidente no sólo la presencia de Autoridades de competencia “más próximas”, sino el papel que estas deben desempeñar para hacer nuestra economía más competitiva y eficiente, en beneficio de los consumidores68

67 Acerca de este proceso de descentralización RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “La Red Española de Autoridades de la Competencia: Las posibilidades de un modelo descentralizado para ganar en eficiencia”, en Estudios de Deusto, ISSN 0423-4847 • ISSN-e 2386-9062, Vol. 63/1, Enero-Junio 2015, pág. 105 a 129.

68 Véase a este respecto la reciente guía elaborada por la CNMC “Los beneficios de la competencia para los consumidores. Preguntas y respuestas”, disponible en: https://www.cnmc.es/guia-competencia-para-consumidores

Esta apreciación debe completarse destacando que es preciso que las empresas y también las administraciones públicas, puedan disponer de profesionales especializados en esta singular materia que les presten su asesoramiento (dentro y fuera de las mismas) tanto en la dimensión autonómica como en la local, al hacerse evidente que los problemas de competencia no son algo exclusivo de las grandes empresas situadas en las capitales más importantes, sino una cuestión real a la que deben atender en el curso de sus actividades cotidianas y no únicamente de forma reactiva si son objeto de una eventual investigación. De ahí que consideremos imprescindible la posibilidad de que se disponga de asesoramiento preventivo continuo lo más especializado posible.

En esta interrelación recíproca de intereses cobra especial significación el hecho de que el modelo español de aplicación de la normativa de competencia (el denominado “Sistema Español de Defensa de la Competencia”) se haya asentado sobre la base de una normativa común, en la actualidad principalmente la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC), que es aplicada de forma independiente tanto por la CNMC como por las AAC, que tratan de salvaguardar, en la medida de lo posible, una aplicación uniforme de la misma. Dicha uniformidad no se asienta, sin embargo, como es preciso subrayar, en ninguna suerte de relación de jerarquía, sino en la aplicación coherente de unas mismas normas bajo la posible revisión judicial tanto por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales como europeos, que tienen, gracias a la propia evolución del sistema, una mayor variedad de supuestos y de posibilidades igualmente legítimas sobre las que pronunciarse cuando surge algún conflicto69

Todo ello es, a nuestro juicio, una ventaja objetiva, a pesar de que el reparto de competencias entre la CNMC/AAC pudiera mejorarse a la luz de la experiencia, toda vez que se asienta todavía en los criterios de asignación fijados en su día por la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, que realiza una interpretación, a nuestro juicio, un tanto formalista y poco ambiciosa de lo que en su día estableció el Tribunal Constitucional, lo que resta cierta operatividad al sistema frente, por ejemplo, al sistema equivalente establecido en la Unión Europea desde 200370, que se asienta en el principio general de la “Autoridad mejor situada”, con la facultad de avocación de la Comisión Europea, que ha demostrado ser mucho más flexible.

69 Es relevante a estos efectos la STSJG de 27 de enero 2016 (Roj: STSJ GAL 423/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:423), que confirmó, frente al recurso interpuesto por la CNMC la capacidad del Consello Galego da Competencia para finalizar un expediente sancionador mediante terminación convencional ex artículo 52 LDC. Para un comentario de esta sentencia, vid. MARCOS, F. “Terminación convencional y coordinación por la CNMC de las autoridades autonómicas”, Almacén del Derecho, Mar 29, 2016. Artículo disponible en https://almacendederecho.org/terminacion-convencionaly-coordinacion-por-la-cnmc-de-las-autoridades-autonomicas

70 Cfr. Reglamento (CE) n°1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (hoy artículos 101 y 102 TFUE). DOUE L 1, 4/1/2003, p.

La evolución del Sistema Español de Defensa de la Competencia ha demostrado como una aplicación descentralizada y coherente de unas reglas substantivas y de procedimiento comunes puede generar eficiencias en beneficio del conjunto.

A partir de estas premisas, la evolución del Sistema Español de Defensa de la Competencia ha demostrado como una aplicación descentralizada y coherente de unas reglas substantivas y de procedimiento comunes puede generar eficiencias en beneficio del conjunto, que van mucho más allá del simple hecho de que se haya incrementado el número de Autoridades de control y de que estas se encuentren más próximas a los mercados, cuando es posible definirlos como autonómicos o incluso locales.

En efecto, el hecho de que el sistema esté integrado por varias Autoridades independientes aplicando unas mismas normas no ha supuesto únicamente que se haya incrementado cuantitativamente el número de casos, sino que cualitativamente las soluciones dadas a los mismos y las actividades de promoción de la competencia impulsadas por las AAC ha reforzado el acervo común a disposición de todas las Autoridades y reforzado la idea de que la competencia no es un tema del que deban ocuparse y preocuparse únicamente las grandes empresas.

Los avances en la aplicación de las normas de competencia en relación con la contratación pública que vamos a destacar y que se deben a la labor, tanto de defensa como de promoción de la competencia desarrollada por las AAC, que se vienen a sumar al acervo común que nutre tanto la CNMC, como la propia Comisión Europea, bajo la revisión, en su caso de los tribunales nacionales o europeos, a los que corresponden en las cuestiones sometidas a su jurisdicción la última palabra, son un magnífico ejemplo de esta labor conjunta y de su importancia.

La consecuencia: la competencia como instrumento para hacer más eficiente la contratación pública

Si hay un tema que ha adquirido un especial relieve en la práctica de las Autoridades de Competencia, especialmente en España, es, sin duda, el de las conductas anticompetitivas en la contratación pública, pues tanto la CNMC, como las Autoridades autonómicas de competencia (AAC), dedican cada vez más tiempo y atención bien a la represión de conductas que ya se han producido y que, por lo tanto, han podido falsear la competencia en numerosas licitaciones, como de forma preventiva a través de diversos instrumentos de promoción de la competencia, dirigidos tanto a las administraciones públicas como a los propios operadores económicos haciendo que dicho mecanismo de provisión de bienes y servicios sea lo más eficiente posible.

No es ajena a este fenómeno la propia legislación de contratación pública que, impulsada por la Unión Europea, ha venido fortaleciendo como uno de sus principios rectores, precisamente la libre competencia a través de la introducción de numerosas pasarelas entre una y otra regulación71. Fenómeno que se ha intensificado con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de

71 Véase a este respecto SANZ DE LA ASUNCIÓN, J y ARECES LÓPEZ, C. “Puntos de encuentro entre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el Derecho de la Competencia”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n. 47, 2017 y más recientemente, RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “Prácticas anticompetitivas y contratación pública: la visión de una autoridad de competencia”, en Revista da Escola Galega de Administración Pública-REGAP, Escola Galega de Administración Pública (EGAP), Núm. 62, julio-diciembre, Santiago de Compostela, 2021, pp. p255-296. ISSN-L: 11328371, Disponible en: https://egap.xunta.gal/revistas/REGAP/article/view/4782/7682

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

No se trata ya ahora de dos campos aislados radicalmente entre sí en la vorágine de normas que puebla nuestro ordenamiento jurídico, sino de normas que, si bien no se aplican plenamente de forma conjunta, se complementan mutuamente con tal intensidad que quienes deseen profundizar en una no puedan soslayar la otra, pues sus interrelaciones son diversas y relevantes en ambas direcciones, aunque no exentas de dificultades y controversias derivadas, a mi juicio, de una técnica normativa no demasiado respetuosa con la singularidad de cada una de ellas72

En esta interrelación recíproca adquiere especial significación el hecho de que el modelo español de aplicación de la normativa de competencia (el denominado “Sistema Español de Defensa de la Competencia”) se haya decantado finalmente por la aplicación descentralizada.

Entendemos que la forma más útil y sistemática de analizar estas aportaciones es, como ya hemos advertido, partir de la distinción entre las actividades de defensa y promoción de la competencia, que son los dos ámbitos en torno a los que se suele clasificar la labor desempeñada por las Autoridades de competencia.

Esta distinción se apoya en el carácter coactivo o no de los medios empleados por dichas Autoridades, cuya manifestación más evidente son los expedientes sancionadores por conductas prohibidas, mientras que las de promoción de la competencia son mucho más variadas y diversas, pues van desde los informes normativos, a los estudios, guías y recomendaciones, hasta la posibilidad de impugnar actos y normas de rango infralegal73

Aportaciones recientes en materia de defensa de la competencia

En el presente trabajo vamos a comentar únicamente dos de las aportaciones recientes más relevantes en el ámbito de la defensa de la competencia: la determinación del alcance y duración de las prohibiciones de contratar, citando la reciente contribución de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACC) y la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la

72 Un buen ejemplo de esa defectuosa técnica normativa en detrimento de la calidad deseable de ambas normas se puede apreciar nuevamente y de forma evidente en las reformas introducidas recientemente en la LCSP por la Disposición final vigésimo octava en la LCSP por parte de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, especialmente evidente en el desarrollo legal que se hace de un nuevo procedimiento en el nuevo artículo 150 LCSP que en la versión inicial del mismo debía haberse hecho por vía reglamentaria, omitiéndose con ello los informes que podían haber ponderado con una perspectiva más realista el texto finalmente aprobado.

73 Acerca de la promoción de la competencia, vid. RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA “Promoción versus defensa de la Competencia en España: una visión de conjunto”, en la Revista Dereito, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, nº 19, 2, 2010, pp. 51 a 98. ISSN: 1130-9947 https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/7951/pg_053-100_dereito19-2.pdf?sequence=1 y más recientemente, ÁLVAREZ SUÁREZ, M. “La evolución de la promoción de la competencia en España”, en Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, ISSN 0214-8307, ISSN-e 2340-8804, Nº 3082 (del 1 al 31 de diciembre 2016), 2016, págs. 27-40.

competencia (LDC), que tipifica el “Falseamiento de la libre competencia por ‘actos desleales’ a la contratación pública, impulsada por la Comisión Gallega de la Competencia (CGC).

 La determinación del alcance de la prohibición de contratar

La determinación de una prohibición de contratar como consecuencia de la infracción de la normativa de competencia que aparecía ya recogida en los artículos 60 a 61 Bis del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público74, se regula en la actualidad en los artículos 71 a 73 de la LCSP.75

La determinación de su alcance y duración puede fijarse en la propia sentencia o resolución, que impone la pena o sanción a la que va aparejada, o hacerse con posterioridad mediante el trámite administrativo correspondiente que se regula en el propio artículo 732.2 de la vigente LCSP.

Como ha afirmado recientemente nuestro Tribunal Supremo, Cuando la sentencia o resolución no determina ese alcance y duración, la prohibición de contratar aparece como un efecto jurídico que la Ley anuda al presupuesto de hecho que es la imposición de la pena o sanción; en otras palabras, la prohibición de contratar no es impuesta por la sentencia o resolución, sino que surge directamente de la Ley como consecuencia inevitable de las anteriores, siendo necesario un acto administrativo que determine su alcance y duración para que la prohibición despliegue sus efectos (STS 3366/2021, de 14 de septiembre de 2022 - ECLI:ES:TS:2021:3366).

En efecto, el artículo 71.1.b) LCSP [que se corresponde con el artículo 60.1.b) TRLCSP] dispone que quedan sujetos a la prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público las personas que fueran sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

Como destaca la CNMC en su también reciente Resolución de 14 de marzo de 2019, en el Expte. S/DC/0598/2016 ELECTRIFICACIÓN Y ELECTROMECÁNICAS FERROVIARIAS:

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2018 (asunto C-124/17), ha dejado señalado que “procede tener en cuenta las funciones respectivas, por una parte, de los poderes adjudicadores y, por otra, de las autoridades investigadoras. Mientras que estas últimas están encargadas de determinar la responsabilidad de determinados actores por la comisión de una infracción de una norma, constatando con imparcialidad la realidad de los hechos que pueden constituir tal infracción, y de sancionar el comportamiento contrario a Derecho adoptado por esos actores, los poderes adjudicadores deben apreciar los riesgos a los que podrían verse expuestos al atribuir un contrato a un licitador de dudosa integridad o fiabilidad

74 La redacción original de estos artículos fue modificada por la disposición final 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que incorpora ya la referencia al falseamiento de la competencia entre los casos en que procede establecer una prohibición de contratar.

75 Téngase en cuenta la reciente modificación de esta norma por la Disposición final vigesimoséptima de la Ley 312022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que entre las 11 modificaciones que introduce en la LCSP da nueva redacción a su artículo 71 (punto tres de esta Disposición final).

En este sentido, para los órganos de contratación no es sencillo detectar la presencia de conductas anticompetitivas, como la de este expediente, desde la perspectiva de un único procedimiento de contratación. A su vez, no cabe duda de que una conducta de concertación en las licitaciones como la que describen los hechos probados de esta resolución, excluye cualquier nivel de exigencia de honorabilidad para contratar con la administración.

Por otro lado, de entre los supuestos que dan lugar a prohibiciones de contratar, cabe distinguir aquellos que deben ser apreciados en un procedimiento ad hoc, específicamente tramitado a tal efecto, de aquellos otros supuestos en los que la prohibición opera como reflejo de un determinado ilícito (penal o administrativo) que justifica dicha prohibición. En estos últimos, el procedimiento que se tramite concretará la duración y el alcance de la prohibición de contratar cuando no conste expresamente en la resolución administrativa o judicial correspondiente (art. 72.2 LCSP). Siendo ello así, y al margen del plazo en el que dicha duración y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP), cabe identificar un automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción, por así disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.

Frente a la posición que ha venido manteniendo la CNMC hasta ahora76, el Tribunal Català de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), primero77, y posteriormente el Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia (CGC)78, han optado por fijar dichas condiciones en sus propias resoluciones.

Esta interesante novedad ha sido recientemente respaldada por los tribunales como consecuencia de sendos recursos interpuestos por dos empresas contra la primera resolución del TCDC en que optó por esta posibilidad79

76 El pasado 24 de noviembre de 2022, la CNMC ha presentado un documento a consulta pública con la finalidad de establecer su posición respecto de las prohibiciones de contratar en la que no descarta poder fijar estos elementos en sus propias resoluciones, como ya se había apuntado en algún voto particular, refiriéndose de forma expresa a la jurisprudencia a la que vamos a hacer referencia en este mismo apartado. Cfr. La nota de prensa “La CNMC somete a audiencia pública los criterios que regirán la prohibición de contratar de las empresas con la Administración Pública cuando falsean la competencia.”, disponible en https://www.cnmc.es/prensa/comunicacion-prohibicion-contratarcnmc-20221124

77 Vid. Resolución del YCDC de 23 de diciembre de 2018, en el Expediente 94/2018_ Licitacions Servei Metereològic de Catalunya. Cfr. http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/actuacions/20200121_Resolucionexp.-94.18-PUB.pdf

Resolución del Pleno de la CGC de 15 de diciembre de 2020, número 4/2020, Licitación transporte escolar. Cfr. https://competencia.gal/sites/default/files/documents/2021/11/RESOLUCION%204%202020%20LICITACION%20TRA NSPORTE%20ESCOLAR%20CAST.pdf

79 Vid. Resolución del YCDC de 23 de diciembre de 2018, en el Expediente 94/2018_ Licitacions Servei Metereològic de Catalunya. Cfr. http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/actuacions/20200121_Resolucionexp.-94.18-PUB.pdf

TSJ afirma que la autoridad de competencia es la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas.

Concretamente, dos sentencias de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) Nos referimos a las sentencias núm. 3273/2022 y 3289/2022, ambas de 28 de septiembre de 2022, en las que el TSJC ha concluido que la autoridad de competencia es competente para definir respecto a cada infracción, el conjunto de consecuencias jurídicas que sirvan a los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad exigidos por la normativa europea e interna, entre ellas la prohibición de contratar, potestad que lleva implícita la de pronunciarse sobre su alcance y duración. Así, entiende el tribunal que es precisamente la autoridad de competencia la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas. Aunque estas sentencias están pendientes de casación, no debemos negar el valor de estos primeros pronunciamientos y la lógica que los inspiran, como también debemos reconocer que trae causa en la innovación introducida en esta cuestión por la ACCO.

 El juego del artículo 3 LDC en la lucha contra el falseamiento de la competencia en la contratación pública

La vigente LDC contiene todavía hoy, “contra viento y marea”80 , un interesante puente entre la LDC y la LCD; esto es, entre la legislación de defensa de la competencia y la de competencia desleal, regulada en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, a la que implícitamente se remite el Artículo 3 LDC al regular el “Falseamiento de la competencia por actos desleales”.

Conforme a dicho precepto, Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

80 Durante la tramitación de la vigente LDC se cuestionó la necesidad de mantener una norma como el que es ahora el artículo 3 LDC y era el artículo 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia. Acerca de este debate que, finalmente, mantuvo esta previsión, véase, DÍAZ ESTELLA, F “¿Réquiem por el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia?”, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 5, 2005, pp. 12841296. Este artículo puede consultarse en: http://www.fernandodiezestella.com/otras_publ/el_art_7_ldc_(2005).pdf Del mismo autor: “Las complicadas relaciones entre la Ley de defensa de la competencia y la Ley de competencia desleal”, en Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, Nº 213, 2001, pp. 11-28 y, menos crítico con dicho precepto en “El artículo 3 LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales”, en Noticias de la Unión Europea, Nº 330, 2012 (Ejemplar dedicado a: Derecho de la competencia), pp. 83-94 y en “El art. 3 LDC falseamiento de la competencia por actos desleales”, en Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España / José María Beneyto Pérez (dir.), Jerónimo Maillo González-Orús (dir.), Vol. 1, Tomo 1, 2017, pp. 505-553 Más recientemente

DÍEZ ESTELLA, F. “Competencia desleal y antitrust en la contratación pública ¿un nuevo horizonte para el Art. 3 LDC? (comentario a la sentencia núm. 0430/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de noviembre de 2021)”, en Anuario de derecho de la competencia 2022, UAB/Fundación ICO, Barcelona, 2022, pp. 33-57.

La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.

Aunque hay que coincidir con DÍEZ ESTELLA81 en la escasa aplicación de este precepto, especialmente en el caso de la CNMC, es preciso reconocer, a la luz de la práctica de la Comisión Gallega de la Competencia, que resulta especialmente útil para sancionar determinadas conductas que falsean gravemente las condiciones de la competencia en licitaciones públicas, pues sobre la base de este precepto ha dictado tres resoluciones sancionadoras82 apreciando la concurrencia de los exigentes requisitos que requiere este controvertido precepto en supuestos ciertamente similares en que la empresa incumbente en una licitación no aportaba la información sobre los trabajadores a subrogar, que le exigía el poder adjudicador conforme a la facultad que al efecto le ofrecía la legislación de contratos públicos83

A este respecto, como ya ha afirmado el Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia, en su Resolución 3/2020 – ARRIVA NOROESTE S.L. (en la actualidad, ARRIVA GALICIA, SL84 , recientemente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ya es firme al no admitirse a trámite la casación85):

El artículo 3 de la LDC establece la prohibición de actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Del tenor literal del precepto se deduce que incurren en dicha prohibición las conductas que cumplen, acumulativamente, los tres requisitos siguientes: a) constituyan un acto de competencia desleal; b) que falsee la libre competencia; y c) afecte al interés público. La doctrina mayoritaria considera que, es de un punto de vista sustantivo, son necesarias la presencia de dos condiciones: a) un acto de competencia desleal que b) afecta al interés público por falsear significativamente la competencia en el mercado. En definitiva, este artículo no tutela otro interés público que la competencia efectiva en los mercados.

Añadiendo más adelante que:

En muchas ocasiones se consideraba que para apreciar la concurrencia del ilícito del artículo 3 de la LDC se debería calificar en primer lugar si se trataba de un acto de competencia desleal, para a continuación pasar a ver si afectaba al interés público, de tal manera que no concurriendo el primero, ya no se analizaba el segundo. Sin embargo,

81 En efecto DÍEZ ESTELLA, F. (“Competencia desleal y Antitrust…, op. cit.) hace un exhaustivo repaso acerca de la aplicación de este precepto singular por las Autoridades de la Competencia en España llegando a la conclusión de su utilidad lo que compartimos, aunque discrepemos de su conclusión final que reduciría su aplicación únicamente a las Autoridades autonómicas de la competencia.

82 Cfr. Resolución de 6 de julio de 2016, R 1/2016, Licitación pública seguridad de Lugo, Resolución 40 de 8 de julio de 2020, Expediente 3/2020 – ARRIVA NOROESTE SL, (EN LA ACTUALIDAD, ARRIVA GALICIA, SL) y, más recientemente, la Resolución de 11 de noviembre de 2021, 3/2020 – LICITACIÓN UNIVERSIDAD DE VIGO. Estas tres resoluciones se pueden consultar en la web oficial de la CGC en www.competencia.gal

83 Nos referimos a los artículos 118 TRLCSP y, posteriormente, artículo 120 de la vigente LCSP.

84 Cfr. el punto 6.3.- Falseamiento de la competencia por actos desleales, de esta resolución, disponible en la web oficial CGC en la dirección https://competencia.gal/sites/default/files/documents/2021/01/RES_3_2020_cast_0.pdf

85 Cfr. STSJG núm. 0430/2021, de 5 de noviembre de 2021. Para un comentario de la sentencia del TSJG, véase el ya citado trabajo de DÍEZ ESTELLA, F. “Competencia desleal y antitrust…, op. cit. In totum”.

desde hace años tanto las resoluciones de la autoridad de la competencia estatal (Resolución del TDC de 4 de diciembre de 1998 Expte. R 332/98 Porvasal; Resolución de la CNC de 13 de marzo de 2008 Expte. R 718/07 Puertos de Andalucía; Resolución de la CNC de 11 de marzo de 2008 Expte. S/0041/08 Tu billete; Resolución de la CNC de 15 de diciembre de 2011 Expte. S/0350/11 Asistencia en carretera, entre otras) como sectores de la doctrina científica, consideran que debe analizarse en primer lugar si la conducta investigada es apta para afectar al interés público por falsear significativamente la competencia para después analizar sí es un acto de competencia desleal, sistemática que utilizaremos en esta Resolución.

Esta misma resolución hace un exhaustivo análisis de la concurrencia de la afectación del interés general que resulta, en la mayoría de los casos, una de las cuestiones más difíciles de apreciar, dado el carácter restrictivo con el que debe interpretarse86

Así el Pleno afirma que No siempre las conductas desleales que las empresas puedan desarrollar en sus actuaciones llevan consigo la afectación al interés público. Como señala el TDC refiriéndose al antiguo art. 7 de la LDC (actual art. 3 de la Ley 15/2007) ese artículo no tiene por objeto reprimir cualquier tipo de deslealtad ni proteger los intereses de los competidores perjudicados (Resolución del TDC de 31 de marzo de 1997 Expte. R 189/96 Resopal). En este mismo sentido a CGC en su Resolución de 26 de diciembre de 2019 (R 10/2019 Venta de prensa y revistas al margen del distribuidor exclusivo) debe de diferenciarse entre las conductas que afecten a los intereses privados y las que afectan al interés público. En este sentido declaró la referida Resolución que

De cualquier manera, lo que parece evidente es que nos encontramos, aunque presuntamente, en una conducta potencialmente lesiva para los intereses privados de operadores económicos que traerían causa en un ilícito desleal, pero difícilmente reconducible a la exigencia de afectación del interés público que es el requisito sine qua non de la intervención de las Autoridades de competencia respeto de estas prácticas privadas, cuya ilicitud debería acreditarse adecuadamente. El interés público, determinante de la intervención en esas prácticas del CGC, no puede apreciarse cuando so concurre, como en este supuesto, los intereses privados de los operadores y no existe ningún servicio público afectado ni tampoco concesiones administrativas que otorguen derechos exclusivos a los titulares, ni elementos de contratación pública, ni un mercado que se encuentra en un momento de liberalización, ni afecta a los intereses generales de orden económico, ni, en definitiva, actuación alguna que afecte la institución de la libre competencia.

De este modo, el artículo 3 LDC cobra sentido, especialmente en los supuestos en los que la práctica restrictiva de la competencia se suscita en relación con expedientes de contratación pública, convirtiéndose en instrumento de gran utilidad, no solo en casos como el examinado en esa ocasión en los que el operador cuya concesión vuelve a licitarse y no aporta correctamente la información que se le requiere para una nueva licitación, sino que puede ser la vía para sancionar prácticas colusorias que podrían escapar del ámbito de aplicación del artículo 1 de la LDC por ampararse el acuerdo inicialmente colusorio en el denominado: ”Privilegio de grupo”,

86 Nos remitimos expresamente a la lectura del extenso y minucioso apartado 38, de la citada Resolución ARRIVA

derivado de la amplitud con la que en el Derecho de la competencia se contempla la noción de empresa y de unidad económica.

 La promoción de la competencia en la defensa de la competencia

Creo que no deberíamos finalizar este breve recorrido sobre alguna de las aportaciones de las AAC al desarrollo de la defensa de la competencia aludiendo, siquiera brevemente, a la paradoja que formula el título de este epígrafe con la que queremos poner en evidencia que las resoluciones sancionadoras tomen junto a su carácter disuasorio un alto potencial preventivo destinado a evitar futuras conductas anticompetitivas que no se limitan a la propia empresa sancionada.

Resulta más evidente este carácter preventivo en aquellas resoluciones en que el expediente sancionador no termina con la imposición de una sanción sino que alcanza una terminación convencional al amparo del artículo 52 LDC cuando entre las condiciones que se imponen a la empresa para dar por concluido el expediente sin sanción se le exige la implantación de un Programa de cumplimiento / Compliance Program), condición que la Comisión Gallega de la Competencia ha impuesto en algunas situaciones en que se consideró que esta era la forma más idónea de poner fin a un procedimiento sancionador.

En efecto, tal ha sucedido en diversos expedientes examinados por el Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia a partir de su Resolución 9/2019, de 26 de diciembre de 2019,

ARQUITECTOS DE GALICIA

Se tratan de expedientes con condiciones muy excepcionales como las que exige el propio artículo 52 LDC, pero que pueden tener un efecto preventivo frente a posibles infracciones futuras de otros operadores económicos, más efectivo que la mera imposición de una sanción pecuniaria.

Algunos ejemplos

relevantes en el ámbito de la promoción de la competencia

No satisfaría adecuadamente el objetivo del presente trabajo de ofrecer una visión general de las aportaciones de las AAC al desarrollo de la libre competencia en nuestro país si no mencionamos, aunque sea de forma sumaria, algunas actuaciones relevantes llevadas a cabo por AAC destinadas a promover la competencia en el campo de la lucha contra las prácticas anticompetitivas en la contratación pública.

A este respecto debemos destacar el carácter proactivo de la promoción de la competencia pues no exige la existencia de denuncias previas o actuación de oficio dirigidas a la iniciación de un eventual expediente sancionador sino más bien a evitar que las conductas que podrían motivarlas ni lleguen a producirse.

Este ha sido un campo especialmente fértil para las AAC precisamente porque responde en gran medida a su libre iniciativa, al margen de su capacidad investigadora más limitada y con frecuencia reactiva a expensas de una posible denuncia o actuación de oficio.

A este respecto podemos citar sin pretensión de exhaustividad la amplia labor de las AAC en la elaboración de guías, recomendaciones, estudios e informes en cuestiones relevantes también en materia de contratación pública que han supuesto una referencia general no solo para los operadores económicos y administraciones públicas, sino también para las demás Autoridades de la Competencia.

A este respecto es especialmente relevante la labor desarrollada, entre otras, por la Autoridad

Vasca de la Competencia (AVC)87, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO)88, la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía (ACREA)89, o la Comisión Gallega de la Competencia (CGC)90 .

Unas breves reflexiones finales

Son muy numerosas las reflexiones que un tema como el abordado en el presente trabajo se suscitan, como también lo son los ejemplos que podríamos haber traído a colación, tanto en el ámbito de la defensa de la competencia como en el de la promoción de la competencia, que a buen seguro no harán sino incrementarse en el futuro; sin embargo, de lo expuesto sí cabe fijar una conclusión principal especialmente relevante: la aplicación de una normativa común en una disciplina tan técnica y compleja, por la Comisión Europea y los Estados miembros, que es substancialmente idéntica a la que en España aplican la CNMC y las AAC, resulta esencial para lograr que una normativa tan compleja y técnica sea cada vez más comprensible y práctica. El que pueda ser así es esencial para consolidar un verdadero progreso económico y social, pues no debemos olvidar que el objetivo principal del Derecho de la competencia es maximizar el bienestar de los consumidores -y todos lo somos- y para ello es preciso establecer las condiciones necesarias para hacer

87 Podemos destacar sus guías sobre contratación pública y compliance, así como su informe sobre contratos menores. Véase en el caso de la AVC su web oficial en la dirección https://www.competencia.euskadi.eus/webavc00rsestupubli/es/

88 Podemos destacar su innovador informe sobre contratación pública, Véase http://acco.gencat.cat/ca/actuacions/promocio-de-la-ompetencia/guies_de_regulacio_i_d_actuacio_administrativa/

89 La ACREA ha sido especialmente activa en el contacto con las administraciones públicas reduciendo cargas administrativas innecesarias. Véanse para la consulta de las actuaciones de la ACREA en materia de promoción de la competencia los contenidos recogidos en https://www.juntadeandalucia.es/defensacompetencia/promocion-de-lacompetencia

90 Respecto de la CGC podemos destacar en este campo su informe sobre la prórroga de los grandes contratos de servicios esenciales por parte de los siete principales ayuntamientos de Galicia en el marco del proyecto de la CNMC y las AAC sobre Municipios y Competencia. Para la consulta de las actuaciones de la CGC en materia de Advocacy. Véase https://competencia.gal/es/informes

nuestros mercados más competitivos y eficientes, con especial atención a la contratación pública.

Desde esta perspectiva, el contar con un modelo descentralizado que promueve y defiende la competencia resulta de gran utilidad también para las propias empresas, especialmente las que cumplen las normas, pues incrementa la seguridad jurídica y su competitividad. Y para ello entendemos que contar con un sistema abierto y plural, lo que no es incompatible con la aplicación uniforme, sino que, por el contrario, es positivo. Así pues, estas características constituyen un activo que debemos potenciar y valorar en toda su importancia a la que no es ajena el que cada Autoridad pueda aportar su capacidad de innovación, pues cada una contribuye a crear un acervo común en el que todos aprendemos de la experiencia de todos.

BIBLIOGRAFIA

ALMENAR, J, ALCARAZ, C e IRISSARRY, B “El Supremo invita a pedir la suspensión cautelar de las prohibiciones para contratar, aunque no sean inmediatamente ejecutivas”, Boletín Clifford Chance, octubre, 2021.

https://www.cliffordchance.com/briefings/2021/10/el-supremo-invita-a-pedir-lasuspension-cautelar-de-las-prohibic.html

ALONSO SOTO, E. “La responsabilidad de la sociedad matriz por las prácticas anticompetitivas de sus filiales (1)”, Noticias de Competencia, Gómez-Acebo & Pombo, Madrid, 2012.

https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2018/03/LA-RESPONSABILIDAD-DE-

ÁLVAREZ SUÁREZ, M. “La evolución de la promoción de la competencia en España”, en Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, ISSN 0214-8307, ISSN-e 2340-8804, Nº 3082 (Del 1 al 31 de Diciembre de 2016), 2016, págs. 27-40

BACHES OPI, S. “La prohibición de contratar con las administraciones públicas por infracciones del Derecho de la competencia: «Setung a sale on a sea of doubts»”, Canedo Arrillada, M.P. (dir.), La competencia como motor de desarrollo económico, Aranzadi, Pamplona, 2018.

BAENA, R. “Capítulo 10. Prohibición del abuso de posición dominante (I): aspectos generales y análisis de la posición de dominio individual y colectiva”, Beneyto Pérez, J.M. y Maillo González-Orús, J. (dirs.), Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España, vol. 1, Bosch, Barcelona, 2017.

BENEYTO PÉREZ, JM y MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS, J. Tratado de Derecho de la Competencia. Unión Europea y España, 2 vols., Bosch, Barcelona, 2017.

DÍAZ ESTELLA, F. “Las complicadas relaciones entre la Ley de defensa de la competencia y la Ley de competencia desleal”, GacetajurídicadelaUniónEuropeaydelacompetencia, n. 213, 2001.

DÍAZ ESTELLA, F. “¿Réquiem por el artículo 7 de la Ley de defensa de la competencia?”, La Ley: Revista jurídicaespañoladedoctrina,jurisprudenciaybibliografía, n. 5, 2005.

José Antonio Rodríguez Miguez Doctor en Dret

Subdirector general d’Investigació de la Comisión Galega da Competencia de l’Instituto Galego do Consumo e da Competencia

DÍAZ ESTELLA, F. “El artículo 3 LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales”, Noticias de la UniónEuropea, n 330, 2012 (Ejemplar dedicado a: derecho de la competencia).

DÍAZ ESTELLA, F. “El art. 3 LDC falseamiento de la competencia por actos desleales”, Beneyto Pérez, J.M. y Maillo González-Orús, J. (dirs.), Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España, vol. 1, tomo 1, Bosch, Barcelona, 2017 (tomo I).

DÍAZ ESTELLA, F. “Las complicadas relaciones entre la Ley de defensa de la competencia y la Ley de competencia desleal”, GacetajurídicadelaUniónEuropeaydelacompetencia, n. 213, 2001.

DÍAZ ESTELLA, F. “¿Réquiem por el artículo 7 de la Ley de defensa de la competencia?”, La Ley: Revista jurídicaespañoladedoctrina,jurisprudenciaybibliografía, n. 5, 2005.

DÍAZ ESTELLA, F. “El artículo 3 LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales”, Noticias de la UniónEuropea, n 330, 2012 (Ejemplar dedicado a: derecho de la competencia).

DÍAZ ESTELLA, F. “El art. 3 LDC falseamiento de la competencia por actos desleales”, Beneyto Pérez, J.M. y Maillo González-Orús, J. (dirs.), Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España, vol. 1, tomo 1, Bosch, Barcelona, 2017 (tomo I)

DÍEZ ESTELLA, F. “Competencia desleal y antitrust en la contratación pública ¿un nuevo horizonte para el Art. 3 LDC? (comentario a la sentencia núm. 0430/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de noviembre de 2021)”, en Anuario de derecho de la competencia 2022, , UAB/Fundación ICO, Barcelona, 2022,, pp. 33-57.

MARCOS, F. “Terminación convencional y coordinación por la CNMC de las autoridades autonómicas”, Almacén del Derecho, Mar 29, 2016. Artículo disponible en https://almacendederecho.org/terminacionconvencional-y-coordinacion-por-la-cnmc-de-las-autoridades-autonomicas

MIÑO LÓPEZ, AM. La defensa de la competencia en la contratación del sector público, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2019.

https://www.uria.com/documentos/publicaciones/5663/documento/esp05.pdf?id=

RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “Promoción versus defensa de la Competencia en España: una visión de conjunto”, en la Revista Dereito, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, nº 19, 2, 2010, pp. 51 a 98. ISSN: 1130-9947

https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/7951/pg_053-100_dereito19-2.pdf?sequence=1

RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “La Red Española de Autoridades de la Competencia: Las posibilidades de un modelo descentralizado para ganar en eficiencia”, en Estudios de Deusto, ISSN 0423-4847 • ISSN-e 23869062, Vol. 63/1, Enero-Junio 2015, pág. 105 a 129.

RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “Prácticas anticompetitivas y contratación pública: la visión de una autoridad de competencia”, en Revista da Escola Galega de Administración Pública-REGAP, Escola Galega de Administración Pública (EGAP), Núm. 62, julio-diciembre, Santiago de Compostela, 2021, pp. p255-296. ISSN-L: 1132-8371

https://egap.xunta.gal/revistas/REGAP/article/view/4782/7679

SANZ DE LA ASUNCIÓN, J y ARECES LÓPEZ, C. “Puntos de encuentro entre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el Derecho de la Competencia”, ActualidadJurídicaUríaMenéndez, n. 47, 2017.

El recurs de cassació autonòmic: anàlisi especial del cas de Catalunya

Una de les principals crítiques adduïdes per la doctrina a la reforma del recurs de cassació en via contenciosa administrativa (efectuada mitjançant la disposició final tercera de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol) és la regulació insuficient de la modalitat del recurs de cassació que es regula ex novo: el recurs de cassació basat en la infracció del dret autonòmic contra les sentències dictades en única instància o en apel·lació per les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia.

En aquest sentit, l’article 86.3 de la LJCA, paràgrafs segon i tercer, es remet contínuament al recurs de cassació estatal. Això comporta, sens dubte, una inseguretat jurídica important, atès que aquesta regulació normativa és clarament confusa i insuficient.

Així, respecte del recurs de cassació basat en la infracció del dret autonòmic contra les sentències dictades en única instància o en apel·lació per les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia, la regulació que introdueix la Llei orgànica 7/2015 es limita a atribuir la competència per a la tramitació i la resolució del recurs de cassació a una secció especial dels mateixos tribunals superiors de justícia, i en el cas que no es pugui completar aquesta secció s’estableix que ha de quedar constituïda per magistrats dels altres ordres jurisdiccionals que configuren el mateix tribunal superior de justícia. No es regula res més sobre els requisits a observar, el procediment a seguir o l’objecte del recurs i, per descomptat, no es tenen en compte les diferents realitats jurisdiccionals existents entre els diferents tribunals superiors de justícia.

Un dels primers pronunciaments del Tribunal Constitucional sobre aquesta problemàtica és el relatiu a la qüestió d’inconstitucionalitat núm. 2860/2018 promoguda per la Secció Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Castella-la Manxa. Aquesta qüestió està relacionada amb la possible vulneració del principi de reserva de llei (mancat del rang de llei orgànica exigit per l’article 122.1 CE) per part de l’article 86.3 LJCA precitat, atès que s’adduïa que quan aquest precepte assenyala que s’ha de crear una secció d’admissió en el marc dels tribunals superiors de justícia per a resoldre els recursos de cassació autonòmics el legislador no va tenir present el disseny de l’ordre jurisdiccional contenciós administratiu establert per la Llei orgànica 6/1985, d’1 de juliol, del poder judicial.

El Tribunal Constitucional va salvar aquest obstacle (Sentència 128/2018, de 29 de novembre, i, en el mateix sentit, les posteriors 18/2019, d’11 de febrer, i 26/2019, de 25 de febrer), en entendre que amb les seccions de cassació a què es refereix l’article 86.3 LJCA es crea una divisió funcional de les sales contencioses administratives per peculiaritats organitzatives i no es creen òrgans judicials amb una composició i un àmbit competencial singularitzats, i s’afirma, en conseqüència, que no es tracta d’un nou òrgan jurisdiccional a l’efecte de la LOPJ, per la qual cosa aquestes seccions de cassació no necessàriament havien de ser regulades per disposicions de rang orgànic.

Tot i això, no podem passar per alt que aquesta regulació insuficient també va comportar l’adopció de criteris totalment dispars entre diferents tribunals superiors de justícia, tant pel que fa a la viabilitat del recurs (o motius determinants de la seva admissió, en definitiva, l’interès cassacional objectiu) com respecte de les resolucions recurribles. A aquest respecte, cal portar a col·lació la Interlocutòria 41/2018, de 16 d’abril, del Tribunal Constitucional (que s’invoca en la Sentència 128/2018 del Tribunal Constitucional referida) que va inadmetre el recurs d'empara 4644/2017, promogut per la Junta d’Extremadura, i va concloure que la regulació continguda en l’article 86 esmentat abans no impedeix una interpretació “lògica i coherent” que li proporcioni un sentit útil a la cassació autonòmica, atès que la unificació del dret autonòmic correspon als tribunals superiors de justícia mitjançant un recurs de cassació paral·lel a l’establert en el Tribunal Suprem pel dret estatal o de la Unió Europea, a la regulació del qual es remet implícitament el recurs de cassació autonòmic.

Centrant-nos en el cas de Catalunya, inicialment el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) sostenia que podia conèixer únicament dels recursos de cassació contra sentències dictades en única instància pels jutjats contenciosos administratius que continguessin una doctrina que es reputés greument danyosa per als interessos generals, fossin susceptibles d’extensió d’efectes i es fonamentessin en normes emanades de la comunitat autònoma, però no de les sentències dictades en única instància per la Sala Contenciosa Administrativa del TSJC.

Per arribar a aquesta conclusió el TSJC sostenia una sèrie d’arguments: assenyalava que la posició constitucional que ocupa el TSJC com a òrgan que culmina l’organització judicial dins de l’àmbit territorial de la comunitat autònoma (art. 152.1 CE) és igual a la del Tribunal Suprem (TS) amb relació a tot l’Estat; que el TSJC compleix la seva funció a través de les seves sales i de les seves seccions funcionals que actuen com a òrgans independents i compleixen la funció de formar jurisprudència en dret autonòmic i que, en conseqüència, les sentències que dicten no són recurribles igual que no ho són les del TS; a més, sostenia que la LOPJ no atribueix competència orgànica a les sales dels TSJ per a conèixer del recurs de cassació ordinari; que la LO 7/2015 suprimeix el recurs de cassació per a la unificació de doctrina i elimina la prevalença funcional entre seccions d’una mateixa Sala del TSJC i fixa la unificació en el ple per a resoldre divergències en una mateixa sala; que la regulació processal del recurs de cassació es contradiu amb la possible existència d’un recurs de cassació autonòmic “ordinari” que exigeix una sala d’admissió i una decisòria no especialitzada que examinaria les sentències dictades per una secció sí especialitzada, i també es contradiu amb la nova redacció efectuada per la LO 5/2015 de l’article 264.2 LOPJ, que preveu que en el ple per a la unificació de criteris hi participin tots els magistrats

que per repartiment coneguin de la matèria objecte de discrepància; també considerava que aquesta modalitat de cassació autonòmica no acompleix la finalitat essencial del recurs, que és la formació de jurisprudència, atès que la jurisprudència del dret autonòmic la formen les resolucions dictades per les sales territorials i per les seccions especialitzades; així mateix, també s’afirmava que la competència funcional prevalent d’una secció de cassació sobre les altres seccions de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ té el límit infranquejable de la manca de previsió a la LOPJ.

En essència, per tant, el TSJC sostenia que el recurs de cassació per infracció de la normativa autonòmica no és procedent contra les sentències de les sales dels tribunals superiors de justícia quan tenen un repartiment especialitzat, atès que considerava que la possibilitat de preparar recurs en aquest cas seria contradictòria amb la regulació processal vigent del recurs de cassació estatal que el TSJC entenia que respon a la lògica de dues seccions: una d’admissió (no especialitzada), que es limita a examinar si concorren els requisits d’admissió, i una altra de resolució (especialitzada), que és la que forma jurisprudència.

Aquest raonament va comportar que el TSJC denegués tenir per preparats diversos recursos de cassació autonòmica (per exemple, Interlocutòries de 10 de maig de 2017 –recursos de cassació 3/2017 i 8/2017- i de 22 de gener de 2019 -recurs de cassació 5/2019) i s’hi varen interposar diversos recursos de queixa tot invocant la vulneració del dret a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) des de la perspectiva del dret d’accés als recursos, incidint en la regulació restrictiva del precepte efectuada pel TSJC en relació amb l’accés al recurs de cassació autonòmic en el cas català.

Aquests recursos de queixa foren desestimats i van possibilitar la interposició de recurs d’empara davant del Tribunal Constitucional en què s’al·legava aquesta vulneració del dret a la tutela judicial efectiva en el vessant d’accés als recursos i la doctrina constitucional assentada, tot invocant les STC 128/2018, de 29 de novembre, 18/2019, d’11 de febrer, i 26/2019, de 25 de febrer, abans referides, per concloure que, en aquest cas, denegar la preparació del recurs de cassació per infracció de la normativa autonòmica te manca de fonament legal i resulta arbitrari en negar l’accés a un recurs que està previst legalment.

El primer pronunciament sobre aquesta qüestió en el cas català i on per primera vegada el Tribunal Constitucional analitza la possible vulneració del dret a la tutela judicial efectiva per part del TSJC el trobem en la Sentència 98/2020, de 22 de juliol, dictada en el recurs d’empara abordat al Ple núm. 4834/2018.

El Tribunal Constitucional es remet a la seva Sentència 128/2019 abans esmentada, i també a les STC 18/2019 i 26/2019, ja citades, que apliquen la doctrina establerta en la primera, i entén que l’article 86.3, paràgrafs segon i tercer, de la LJCA és conforme a la Constitució.

El TC entén que el que propugna el TSJC comporta que el recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica només és procedent contra les sentències dictades en única instància pels jutjats contenciosos administratius que tinguin la seva seu en la demarcació territorial del mateix Tribunal Superior de Justícia i sempre que es compleixin els requisits establerts en l’article 86.1, últim paràgraf, de la LJCA.

A més, el Tribunal Constitucional fonamenta que el cas judicat és diferent de l’objecte del recurs resolt mitjançant la Interlocutòria 41/2018. En aquest sentit, emfatitza que l’argumentació que sostenia aleshores la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia d’Extremadura era que admetia amb caràcter general la procedència del recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica a formalitzar contra sentències dictades per altres seccions o sales contencioses administratives del mateix Tribunal Superior de Justícia, en tant que acceptava que la Secció de Cassació constituïda a l’empara del que preveuen els paràgrafs segon i tercer de l’article 86.3 LJCA pogués revisar en cassació aquelles sentències, però entenia que, en el cas extremeny, en estar conformat el Tribunal Superior de Justícia per una sala única, no era possible la preparació d’aquest recurs. En canvi, entenia que sí que era possible la sustentació d’aquest recurs en altres comunitats autònomes en què hi hagués diverses sales contencioses administratives o seccions dintre de la mateixa sala.

En definitiva, el Tribunal Constitucional entén que el que propugna el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya comporta que, segons una interpretació sistemàtica del que disposen els apartats 1 i 3 de l’article 86 LJCA, el recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica només és procedent contra les sentències dictades en única instància pels jutjats contenciosos administratius que tinguin la seva seu en la demarcació territorial del mateix Tribunal Superior de Justícia i sempre que es compleixin els requisits establerts en l’article 86.1, últim paràgraf, de la LJCA.

En la resolució de l’anàlisi de la vulneració del dret d’accés al recurs de cassació al·legada, el Tribunal Constitucional considera que sostenir que les sentències dictades per les seccions o les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia no són susceptibles de recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica és el resultat d’una interpretació i aplicació de l’article 86 LJCA sustentada en un conjunt d’arguments que no responen a la finalitat perseguida pel legislador, atès que aquesta modalitat d’impugnació constitueix l’instrument per excel·lència per assegurar la funció nomofilàctica i unificadora en l’aplicació judicial del dret autonòmic. Hi afegeix, a més, que la interpretació sostinguda pel TSJC tampoc compleix amb les exigències de configuració paral·lela i de remissió implícita al recurs de cassació per infracció de normativa estatal o de la Unió Europea que el Tribunal Constitucional ja havia reconegut sense cap tipus de condicionament o limitació en la remissió implícita.

D’acord amb les consideracions anteriors, el Tribunal Constitucional conclou que, a diferència d’allò resolt per la Interlocutòria 41/2018, la conclusió a què arriba el TSJC és contrària al dret a la tutela judicial efectiva en la seva manifestació d’accés al recurs.

En el mateix sentit, es pronuncien la STC 11/2021, de 25 de gener, per la qual s’estima el recurs d’empara 248/2020, promogut per la Generalitat de Catalunya, i la STC 146/2021, de 12 de juliol, dictada en el recurs d’empara 2398/2020, en què el Tribunal Constitucional es fa ressò dels pronunciaments anteriors.

En l’actualitat, el TSJC considera que el que estableix l’article 88 de la LJCA és traslladable als recursos per infracció de normativa autonòmica davant les sales del tribunals superiors de justícia i, en conseqüència, el recurs de cassació només pot admetre’s quan hi hagi un interès cassacional objectiu per a la formació de jurisprudència.

Per la seva especial importància, cal ressaltar que en aquest cas resulta totalment aplicable la càrrega de justificar en l’escrit de preparació per part de la recurrent que les normes jurídiques la infracció de les quals es denuncia són autonòmiques. També són plenament aplicables les limitacions referides a l’àmbit de coneixement del recurs de cassació i la càrrega de justificar degudament l’interès cassacional objectiu, atesa la naturalesa extraordinària del recurs de cassació, en la mesura que sigui necessari per a la formació de jurisprudència. En definitiva, cal fonamentar amb singular referència al cas que concorren un o algun dels supòsits que, conforme als apartats 2 i 3 de l’article 88 LJCA, permeten apreciar l’interès cassacional objectiu i la conveniència d’un pronunciament de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem (art. 89.2.f LJCA).

Cal afegir a l’anterior que, en qualsevol cas, el recurs de cassació estatal i el recurs de cassació autonòmic s’han de promoure de forma clarament diferenciada, de manera que si en un mateix escrit de preparació s’anuncien simultàniament ambdós recursos de cassació, barrejant al·legacions referents a l’un i l’altre, el TS s’ha manifestat en el sentit que és procedent acordar-ne la inadmissibilitat.

En definitiva, encara que finalment, en l’actualitat, el TSJC admeti el recurs de cassació autonòmic, això no obsta que, com ha quedat palès, la procedibilitat d’aquest hagi estat controvertida i hagi provocat la interposició de diversos recursos d’empara per tal d’aclarir definitivament aquesta qüestió. Això, sens dubte, havia limitat anteriorment l’accés a la via cassacional autonòmica en altres casos en què l’interès cassacional objectiu per a la formació de jurisprudència hauria pogut ser apreciat i en què sobre la base del criteri sostingut inicialment no va poder ser oportunament examinat.

Entenc que, com en tota regulació normativa, hauria estat desitjable dictar la norma tenint en compte la diversa realitat jurisdiccional dels diferents tribunals superiors de justícia, els requisits a observar, el procediment a seguir o l’objecte del recurs, de manera que no haguessin estat necessaris aquests pronunciaments del Tribunal Constitucional, i més en aquest cas en què la regulació feia referència directament al dret d’accés als recursos i a la tutela judicial efectiva.

Afortunadament, hores d’ara, en el cas de Catalunya tenim clara aquesta qüestió.

Cristina Cano Pérez Advocada de la Generalitat de Catalunya Responsable de grup d’Urbanisme de la Direcció General d’Assumptes Contenciosos

La normativa sectorial estableix, en moltes ocasions, la necessitat d'elaborar plans en una gran diversitat de matèries, fet que planteja dubtes relacionats amb el que podria considerar-se l’exercici de la potestat de planificació -en la mesura que admetem que es pot parlar de potestati, en especial, quant a la naturalesa jurídica dels plans en funció del seu contingut i abast en cada cas concret.

És així que sovint podem plantejar-nos, quant a la naturalesa dels plans, supòsits en què aquests tenen clarament naturalesa reglamentària esdevenint reglaments executius i, també en aquests casos, quin ha d’ésser el procediment de tramitació i la forma d’aprovació dels plans, tot tenint present el que disposa la normativa sectorial específica que imposa l’aprovació d’una concreta tipologia de plans, i sense oblidar la normativa general reguladora del procediment d’aprovació de les disposicions reglamentàries. A més, respecte d’aquesta qüestió, cal fer referència al criteri que, en un sentit no sempre uniforme, ha adoptat la jurisprudència i, a Catalunya, la Comissió Jurídica Assessora (CJA).

La planificació i el seu contingut heterogeni en el nostre ordenament jurídic: naturalesa de l’activitat o potestat de planificació

En relació amb la planificació, a més de les referències que es contenen en la legislació de règim local, on ja l’article 4.1.c) de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local, va fer referència expressa a “la potestat de programació o planificació”, l’article 84 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (EAC) es refereix també a les competències de planificació i programació dels governs locals (en relació amb l’habitatge públic) i l’article 85 de l’EAC preveu que el Consell de Governs Locals sigui escoltat en la tramitació de plans i normes reglamentàries quan afectin les administracions locals de manera específica.

En canvi, la normativa general, en referir-se a les potestats del Govern, no esmenta la potestat de planificació. És així que l’article 68.1 de l’EAC preveu que el Govern exerceix la funció executiva i la potestat reglamentària d'acord amb aquest Estatut i les lleis, i també, en sentit similar, l’article 97 de la Constitució espanyola (CE). Al seu torn, l’article 128 de la Llei de l’Estat 39/2015, de l’1 d’octubre, del procediment administratiu de les administracions públiques, també preveu que els òrgans de Govern de les Comunitats autònomes exerciran la potestat reglamentària. D’altra banda, l’article 26 de la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern, atribueix al Govern la direcció de l’acció política i l’Administració de la Generalitat (lletra a) i l’exercici de la potestat reglamentària (lletra e), i l’article 39.1 contempla la titularitat de la potestat reglamentària per part del Govern.

L’activitat o potestat de planificació i la seva relació amb el sistema de fonts del dret

No obstant això, la planificació sí que troba un exprés i ampli reconeixement en l’Estatut d’Autonomia (a diferència de la Constitució, que només s’hi refereix en els articles 38, 131 i 149.1.13, en relació amb l’activitat econòmica). Així, s’hi refereix l’article 116.2.a de l’EAC, que cita la competència -compartida- sobre la planificació de l'agricultura i la ramaderia, però també molts altres preceptes estatutaris, referents a les diferents matèries competencials, com els següents: 117 (aigües), 119.1.a. (caça i pesca fluvial), 121.1.d. (planificació territorial dels equipaments comercials), 127.1.a (cultura), 132.1 (emergències), 133.3 (energia i mines), 134.1.a (esport), 135.1.a (estadística), 137.1.a (habitatge), 139.2 (indústria), 140 (transports), 142.1 (joventut), 144.1.a (medi ambient), 149 (planejament territorial), 162 (sanitat), i 164.1.a (seguretat pública), entre d’altres.

Quant a la utilització de l’expressió “planificació”, veiem que algun precepte, com l’article 119.1.a de l’EAC, en referir-se a “la planificació i la regulació” distingeix entre la potestat de planificació i la d’elaborar normes, que implicaria “regular”. D’altra banda, si fem una anàlisi més exhaustiva, també trobarem diferències entre els diferents àmbits materials objecte de planificació i els continguts dels plans a aprovar. Així, la tasca de planificació resulta inherent o quasi essencial en matèria de protecció civil (vegeu la Llei 4/1997, de 20 de maig). Tanmateix, la planificació no necessàriament ha de tenir un contingut i una naturalesa idèntica en totes les matèries, com resulta, per exemple, dels casos relatius als plans d’abast operatiu. Així, el Pla general de seguretat ha de contenir un catàleg de previsions, actuacions i mitjans, altres plans es refereixen a determinats tipus d’establiments situats a Catalunya (com ara els penitenciaris) i, en el cas de la legislació sobre estadística (Llei 23/1998) s’estableix que el Pla estadístic de Catalunya s’aprovi mitjançant una llei del Parlament, de manera que ja no parlaríem d’una potestat del Govern, sinó d’una llei.

Un altre àmbit de planificació és el relatiu a les polítiques de gènere (citat en l’article 153.a. de l’EAC), respecte del qual la Llei 17/2015, del 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes es refereix, en el preàmbul, als plans com a continguts prenormatius. Alhora, es configura un àmbit específic de planificació d’abast interdepartamental o transversal, com ara en l’article 54, quant a la incorporació de la perspectiva de gènere en totes les fases del disseny, planificació i execució en les diferents polítiques. Pel que fa a la planificació territorial, la Llei 23/1983, de 21 de novembre, de política territorial integrà la planificació amb un abast general arreu del territori de Catalunya, preveient mesures d'acció territorial d'acord amb diversos instruments de planificació, entre ells, el Pla Territorial General (que s’aprovà mitjançant la Llei 1/1995, del 16 de març).

En conseqüència, l’Estatut d’Autonomia sí que recull l’activitat o potestat de planificació en les diverses matèries, sense contenir-ne una definició, a l’efecte d’haver d’elaborar instruments denominats “plans” amb base als quals s’han de desenvolupar determinades activitats. L’EAC utilitza separadament els termes “regulació” i “planificació” (o aprovació de plans), als quals

L’EAC utilitza separadament els termes “regulació” i “planificació” (o aprovació de plans), als quals també s’afegeix, en alguns dels preceptes citats, el terme “ordenació”.

també s’afegeix, en alguns dels preceptes citats, el terme “ordenació”. Ara bé, cal tenir present, específicament, la matèria d’urbanisme, en què els plans es consideren com a plans d’ordenació amb una clara naturalesa reglamentària, segons consolidada jurisprudència, de manera que no sembla que aquells termes (planificació i regulació) hagin de ser considerats necessàriament com a excloents, atès que podrien coincidir en una mateixa actuació normativa o decisió en forma de pla, ja sigui parcialment o totalment quan la planificació com a tal incorpori un contingut reglamentari.

Això permet concloure també que la utilització del terme o expressió “pla” pot tenir diverses implicacions i incloure també un ampli ventall d’actuacions, moltes de caire administratiu i no normatiu, amb un abast no reglamentari, o plans de caire “operatiu”.

En conseqüència, es pot considerar que la potestat de planificació forma part de les potestats administratives (facultat, prerrogativa o habilitació que l’ordenament atribueix als poders públics, amb caràcter irrenunciable i en pro de l’interès públic)91, i, alhora, pot presentar un caràcter normatiu (poder amb capacitat per condicionar drets i deures de la ciutadania) quan per raó del seu contingut tingui aquesta naturalesa, cosa que no sempre succeirà. En aquest darrer sentit, quant al revestiment jurídic formal, es podrà examinar el pla com a llei92, com a reglament i com a acte administratiu.

En tot cas, la planificació forma part de l’ordenament jurídic administratiu com una realitat inherent al funcionament de les administracions públiques (citant a la Dra. Vega M. Arnáez Arce), de forma que, i això seria clar, sovint els plans s’incorporen a l’ordenament jurídic com a manifestacions o expressions instrumentals d’una activitat administrativa que ha estat objecte de planificació, cosa que pot succeir amb un contingut normatiu d’ordenació i de vinculació i afectació ad extra, però no sempre necessàriament serà així. Aquesta autora al·ludeix també a l’activitat de planificació conceptualitzada com una nova forma d’activitat administrativa (a més de les tres clàssiques de policia, foment i servei públic), si bé defensa la tesi que pròpiament consisteix en una potestat i no en una forma d’activitat administrativa, amb les seves diferents manifestacions instrumentals, amb la denominació de plans, projectes o programes, amb un important vessant de previsió. Alhora, quan s’innovi l’ordenament amb la nota de “normativisme” en el cas que mitjançant el pla es dictin normes jurídiques o es defineixi i determini el contingut dels drets subjectius, la potestat planificadora s’integraria en el sistema de fonts del dret (potestat legislativa i potestat reglamentària).

Contingut de la potestat de planificació: competència per aprovar els plans i forma que han d’adoptar

Com acabem d’indicar, la potestat planificadora no està especificada com a tal potestat en les normes generals (llevat d’alguna excepció) que es refereixen principalment a la funció executiva i a la potestat reglamentària. No obstant això, sí que es preveu a bastament que l’Administració

91 Seguint el criteri exposat en la publicació de Gomylex Ediciones Jurídicas (Bilbao 2013), resultant de la tesi doctoral de la Dra. Vega Maria Arnáez Arce, sobre la potestat planificadora de les administracions públiques.

92 També en la Llei es poden contenir manifestacions concretes de la planificació.

hagi de dur a terme una tasca de planificació en diversos preceptes del nostre ordenament jurídic93

Els plans poden tenir naturalesa reglamentària o no, cosa que dependrà del seu contingut i de que integrin mesures constitutives de normes jurídiques, és a dir, quan innoven l’ordenament jurídic i vinculen els particulars o estableixen obligacions (amb eficàcia ad extra). Per tant, l’activitat administrativa de planificació pot tenir un contingut normatiu i “coincidir” amb la potestat reglamentària, o no. La naturalesa d’un pla es determina, per tant, des d’un punt de vista material, i no per raó de la forma que pren la decisió d’aprovació.

La competència per aprovar els plans correspondrà a l’òrgan que determini la normativa sectorial, però si té naturalesa reglamentària, ordinàriament hauria de correspondre al Govern, sens perjudici del que prevegi la normativa sectorial, com en l’àmbit urbanístic, en què ordinàriament no són aprovats pel Govern.

Pel que fa a la forma, quan la competència correspon al Govern, els plans s’han d’aprovar mitjançant decret si tenen naturalesa reglamentària, llevat que la normativa sectorial amb rang legal estableixi una altra previsió. En altre cas, si no té contingut normatiu, la decisió d’aprovar el pla s’haurà de dur a terme mitjançant Acord, llevat que una disposició legal específica contingui una previsió diferent. Si la normativa reguladora no preveu la forma, caldrà atendre a la seva naturalesa, d’acord amb el que s’acaba d’indicar.

En concret, respecte d’aquesta darrera qüestió formal, l’article 32 de la Llei 13/2008 estableix, en l’apartat 1, que les decisions del Govern adopten la forma de decret quan es tracta de disposicions generals aprovades pel Govern en exercici de la potestat reglamentària (lletra c)94, i la forma d’Acord pel que fa a les decisions del Govern altres que l'aprovació de decrets legislatius, de decrets llei o de decrets (lletra d). Així mateix, específicament, en relació amb la forma de les disposicions reglamentàries, l’article 40.1, disposa que Les disposicions reglamentàries dictades pel Govern o pel president o presidenta de la Generalitat adopten forma de decret.

Quant a la possibilitat que plans amb naturalesa reglamentària poguessin adoptar la forma d’Acord, tot i que no és el que preveu la Llei 13/2008 amb caràcter general, això podria succeir en la mesura que una norma legal específica o posterior ho determinés en algun supòsit concret, tenint present, com s’ha dit, que decisions del Govern d’aprovació de plans poden tenir

93 A més de la legislació local citada i les múltiples referències a l’Estatut d’Autonomia, en la normativa sectorial, per exemple, de forma destacada en matèries relacionades amb el medi ambient.

94 També les concessions d'honors i distincions, els nomenaments i els cessaments dels alts càrrecs i les altres disposicions que hagin de tenir aquesta forma jurídica en virtut d'una norma legal.

naturalesa reglamentària amb un contingut normatiu. No obstant això, entenem que aquesta possibilitat d’adoptar la forma d’Acord, seria l’excepció a la regla general.

Per tant, caldrà analitzar les decisions del Govern en matèria de planificació que tinguin naturalesa reglamentària, en tant que el reglament com a tal constitueix una norma emanada del Govern i en la mesura que les previsions d’un pla innovin l’ordenament i afectin els drets i obligacions dels particulars. Amb caràcter general, la qualificació jurídica d’una actuació del Govern com a disposició de caràcter general (norma) o no (sense contingut normatiu) esdevindrà transcendent per determinar l’aplicació del procediment d'elaboració d’aquestes disposicions, però també per a determinar quin és el règim d'impugnació procedent. L’article 60 de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya conté el concepte d’allò que constitueix una norma reglamentària al·ludint a la innovació en l’ordenament jurídic; en concret, l’apartat 1 estableix que s'entén per disposicions reglamentàries les disposicions de caràcter general amb rang inferior al de llei dictades pel Govern o pels consellers dels departaments de l'Administració de la Generalitat que, qualsevol que sigui la matèria de què tractin, continguin normes que innovin l'ordenament jurídic.

La jurisprudència ha perfilat els criteris generals per qualificar una actuació com a disposició general o com a acte administratiu. Des d'una perspectiva teleològica, per qualificar una actuació administrativa com a disposició de caràcter general, cal comprovar-ne la finalitat normativa i la vocació d'integració en l'ordenament jurídic. Així, un acte administratiu, encara que tingui de destinatària una pluralitat indeterminada de persones, té una finalitat concreta i no passa a integrar-se en l'ordenament jurídic de manera permanent; en aquest sentit, la STS de 28 de maig de 2014 (rec. 2310/2011) va sintetitzar la doctrina entorn de la delimitació entre disposició general i acte administratiu en els termes següents: (...) para determinar si estamos ante un acto administrativo o una norma de naturaleza general debemos atender, en primer lugar, al contenido material de la actuación administrativa, de tal forma, que podemos afirmar que nos hallamos ante una norma cuando de él se desprende una ordenación o regulación abstracta destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad indeterminada de casos concretos y, por el contrario, nos hallaremos ante un acto cuando el acto encierra una decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica en aplicación de una regulación preexistente, con unos destinatarios delimitados total o potencialmente y con unos efectos claramente determinados. El examen de la doctrina jurisprudencial evidencia que notas definidoras de la norma o disposición de carácter general son: pluralidad indefinida de cumplimientos, innovación del ordenamiento y perdurabilidad en el tiempo.

A tall d’exemple, d’acord amb aquests criteris, es va considerar que el Pla cartogràfic de Catalunya95, per raó del seu contingut, no complementava la regulació legal ni la desenvolupava, sinó que simplement s’aprovava l’instrument que la llei preveu per a planificar la cartografia i la informació geogràfica de la Generalitat, com una aplicació o materialització del que disposa la Llei 16/2005. En conseqüència, es considerà que tenia naturalesa d’activitat administrativa de planificació i no d’exercici de la potestat reglamentària, seguint la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora que, en referència a plans de naturalesa administrativa, havia considerat que aquest tipus de plans són una de les formes concretes d’actuació de l’administració pública i responen a

95 La seva revisió s’aprovà recentment mitjançant el Decret 53/2022, de 22 de març.

un procés de racionalització que parteix sempre de la consideració global i conjunta d’una determinada realitat i que constitueixen una tècnica operativa del quefer administratiu i són una conseqüència de la tecnificació progressiva de l’actuació de l’administració (Dictamen 18/1994, de 27 de gener, sobre plans de sanejament).

Més recentment, també la STSJ de Catalunya 266/2015, de 14 d’abril (rec. 431/2009), analitzà la naturalesa normativa d’una mesura. En aquest supòsit, el Tribunal analitzà la naturalesa normativa de la mesura en funció del seu abast d’innovació o no en l’ordenament. En concret, davant l’argumentació de l’Administració demandada sobre la naturalesa de l’acte de designació de zones vulnerables per contaminació de nitrats agraris o de dejeccions ramaderes com a concreta aplicació de l’ordenament jurídic, i no d’innovació d’aquest, el Tribunal considerà, en aquest supòsit, que es tractava d’un àmbit que (...) desde luego innova el ordenamiento jurídico, y así tuvo a bien reconocerlo la propia Comissió Jurídica Assessora (Dictamen 459/04), con ocasión de su participación consultiva en el proceso de elaboración del Decret 476/04, de primera revisión de zones vulnerables. (...) La desconsideración a la verdadera naturaleza normativa de aquello que se tramitaba implica de forma notoria el olvido total y absoluto del procedimiento legalmente establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general (...), lo que ha de conllevar la nulidad de pleno derecho del Acord impugnado (...) y que puede colegirse igualmente de la circunstancia de modificar un simple acto administrativo el contenido de una previa disposición de carácter general, lo que le está vedado en atención a su naturaleza. (...) Veiem, doncs, que allò decisiu serà sempre i en tot cas l’anàlisi del contingut del pla per determinar-ne la naturalesa normativa i per considerar allò aprovat com a disposició general, d’acord amb els criteris exposats96

Naturalesa jurídica dels plans segons la jurisprudència i la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora

El Tribunal Suprem (TS) s’ha pronunciat reiteradament97 sobre la naturalesa reglamentària dels plans previstos en la legislació bàsica estatal en matèria de patrimoni natural, si bé considerant que aquests plans no són reglaments executius i, per tant, no resulta exigible el dictamen del Consell d’Estat. En aquesta doctrina, el TS considera que aquests plans no executen pròpiament la Llei en el sentit de precisar, desenvolupar o completar les seves previsions normatives, sinó que podria considerar-se que s’estudia un àmbit territorial per adequar la gestió dels recursos als

96 Això a banda que, tot i estar d’acord amb l’argumentació en general, es pugui compartir o no la seva aplicació al cas concret objecte d’enjudiciament en la citada Sentència del TSJ de Catalunya núm. 266/2015.

97 Així, la STS de 10/12/2003 (rec. 7529/1999), en relació amb un pronunciament sobre els Plans d’ordenació de recursos naturals i plans rectors d’us i gestió d’acord amb la Llei 4/1989, que fou derogada per la vigent Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat; però també la STS de 20/9/2012 (rec. 5349/2010), en què se citen, com a consolidada jurisprudència, les STS de 15/6/2003, 10/12/2003, 26/11/2003, 2/12/2003 i 10/12/2009. Igualment, la STS de 28/1/2019 (rec. 2007/2017), sobre els plans de gestió dels espais de la xarxa Natura 2000, que confirma aquesta doctrina i cita la STS 20/09/2012 (rec. 5349/2010).

principis de la Llei, és a dir, es planifiquen uns recursos tenint en compte els objectius i continguts definits a la Llei.

Semblaria, per tant, que el TS considera que no es tracta d’una execució o desplegament directes, si bé, com és lògic, la planificació es du a terme en el marc d’allò que estableix la llei i sense que tampoc es pugui considerar que es tracti de “reglaments independents” (figura sobre la qual la doctrina jurídica ha teoritzat a bastament), com tampoc s’estaria al·ludint en aquests supòsits als denominats “reglaments organitzatius”.

El TS, en la Sentència de 27/5/2002, va considerar que (...) Son reglamentos ejecutivos aquellos que aparecen como desarrollo de la Ley y, por ende, como complementarios de la misma. Están directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como pertenecientes a la categoría de aquél «cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley», cualquiera que sea su grado de intensidad innovativa. Los reglamentos de organización que no tienen como función la ejecución de la ley, han sido encuadrados por el Tribunal Constitucional, a efectos de delimitación competencial, en la función o potestad ejecutiva, en la medida en que aquella delimitación exige incluir en ésta toda actividad que no sea normación con efectos ad extra (...)

En un sentit similar a aquesta darrera sentència, podem citar les STS de 24/7/2003 i de 22/5/1998, que insisteixen en la concepció material de reglament executiu, quan totalment o parcialment completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan normes amb rang de llei -això pressuposa l’existència d’un mínim contingut legal; i la concepció formal referida a l’execució d’habilitacions legals. Sembla que es pretén una interpretació restrictiva del que hagi de ser “execució de lleis” (i això amb especial incidència, afegiríem, quant a l’emissió preceptiva o no del dictamen del Consell d’Estat o òrgan consultiu equivalent)98

Així mateix, també en matèria de planificació, el Consell d’Estat, per exemple, en el Dictamen 1151/2015, relatiu al Reial decret d’aprovació de plans hidrològics (amb annexos amb disposicions normatives), i en el Dictamen 156/2014, sobre el Reial decret d’aprovació del Pla hidrològic de la demarcació hidrològica de l’Ebre, distingeix entre el Reial decret que aprova el pla i, d’altra banda, les determinacions normatives del pla com a reglament executiu de la normativa comunitària i la legislació interna en matèria d’aigües. Aquests dictàmens dissocien entre l’instrument d’aprovació del pla i el contingut normatiu del pla que, en allò que tingui naturalesa normativa, constituiria un reglament executiu o sotmès a dictamen preceptiu del Consell d’Estat. En tot cas, convé afegir que aquesta “teorització” requereix distingir entre les

98 Es pot citar també el Dictamen 173/2019, de 30 de abril, del Consell Consultiu de Castella i Lleó, que al·ludeix també a la més recent STS de 28/1/2019 sobre els plans rectors d’ús i gestió (PRUG), que tindrien caràcter normatiu però no són reglaments executius. També s’hi cita la STS de 20/9/2012, que reitera la no necessitat del dictamen dels òrgans consultius, en considerar que els PRUG no tenen rang de reglament executiu en els termes següents: Existe una consolidada jurisprudencia en el sentido de que los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión no requieren de Dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente. (...) recordando lo declarado por esta Sala respecto de las disposiciones de carácter general sobre planificación de los recursos naturales y protección de los espacios naturales, (...).

determinacions normatives de cada pla (que són reglaments) dels plans en si mateixos (que no són normes), a més de determinar com incideix això en la tramitació dels plans.

Pel que fa a la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora99, a més del Dictamen 18/1994, ja esmentat, en el Dictamen 2/1994, sobre el decret d’aprovació del Pla especial zona volcànica de la Garrotxa, es considerà que la potestat de planejament no es pot equiparar estrictament a la potestat reglamentària, tot i que doni lloc a plans que contenen normes, alhora que es reconeix el caràcter normatiu i reglamentari però com un gènere normatiu peculiar, amb la funció, no de crear dret, sinó de condicionar les actuacions de l’Administració i dels particulars des d’una funció directiva -al·ludint a la STS de 25/6/1986.

En els Dictàmens 257/1997, 342/2001 i 305/2006, sobre els decrets d’aprovació dels Plans territorials d’equipaments comercials100, es considera que no és un supòsit clàssic de reglament executiu de la llei (tot i que hi ha un annex amb normativa) i, a més de reiterar la naturalesa de plans administratius dels plans d’ordenació territorial citada en els dictàmens 2/1994 i 18/1994, s’indica que formalment el Projecte de decret no és reglament executiu de la Llei, si bé regula un instrument fonamental per a l'articulació de la política comercial i territorial prevista per la Llei, de manera que n'és un complement imprescindible, des d'un punt de vista substancial (...) Tot l'anterior és al marge, però, afegim, del seu indiscutible caràcter normatiu, aspecte al qual s'al·ludeix més endavant

En sentit similar s’expressà el Dictamen 4/2010, sobre el decret d’aprovació del Pla del dret a l’habitatge 2009-2012 (d’acord amb la Llei 18/2007 del dret a l’habitatge), alhora que s’indicava que D'aquesta regulació dels plans es desprèn el caràcter normatiu de gran part del contingut i la seva funció d'articulació, durant el període temporal corresponent, del desplegament de continguts legals. Com es va advertir en el Dictamen 305/06, encara que la potestat de planificació no es confon amb la potestat reglamentària, l'exercici pot donar lloc a normes reglamentàries, subjectes, a part de límits específics que puguin existir en l'ordenació específica dels plans, tant en el vessant de procediment i formal com en el substantiu, a les limitacions que, amb caràcter general, acoten les normes reglamentàries

99 D’acord amb aquesta primera línia doctrinal, per exemple, determinats plans especials de protecció del medi natural i del paisatges dels espais naturals es van aprovar mitjançant Acord de Govern: AG 161/2010 de la zona volcànica de la Garrotxa, AG 254/2010 dels Aiguamolls de l’Alt Empordà i AG 15/2021 de l’Alta Garrotxa.

100 D’acord amb la Llei 1/1997 d’equipaments comercials, derogada per la Llei 17/2000, la qual, alhora, fou derogada per la Llei 18/2005.

En canvi, en el supòsit del Pla rector d’ús i gestió de l’Àrea Protegida de les Illes Medes, primer al Dictamen 227/2008 i, posteriorment, al Dictamen 264/2017, s’hauria considerat per la Comissió com un exercici de la potestat reglamentària i es pensaria en el seu caràcter executiu d’acord amb la disposició final primera de la Llei 19/1990 i la Llei 15/2010, respectivament, amb la previsió de facultar el Govern per a dictar les normes necessàries per a aplicar i desplegar la Llei (a més de la previsió general de l'article 68.1 de l'Estatut d'autonomia), fet que hauria justificat clarament la necessitat d’aquests dictàmens. En conseqüència, s’indica en aquest segon dictamen que pel que fa a la tramitació del Projecte, cal determinar si aquesta s’ha ajustat a allò que disposen els articles 61 a 70 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i a la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern101, alhora que també s’examina la tramitació seguida des del punt de vista sectorial.

També en el cas dels decrets d’aprovació del Programa de prevenció i gestió de residus i recursos de Catalunya (PRECAT20) i del Pla territorial sectorial d’infraestructures de gestió de residus municipals de Catalunya (PINFRECAT20), que té naturalesa de pla territorial sectorial, la Comissió Jurídica Assessora va emetre els seus dictàmens núm. 337/2017 i 338/2017 amb base a l’article 8.2.b) de la seva llei reguladora, la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora i, per tant, en la mesura que es tractaria de reglaments executius de desplegament de la llei (text refós de la Llei reguladora dels residus, aprovat mitjançant el Decret legislatiu 1/2009)102

Finalment, en aquesta anàlisi de l’evolució sobre la naturalesa dels diferents tipus de plans, en l’àmbit de Catalunya, i podríem dir que apartant-se de la citada jurisprudència del Tribunal Suprem, cal destacar el pronunciament del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de l’any 2013 que va anul·lar un pla en matèria hidràulica per la manca del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora. En concret, la STSJC 287/2013, de 26 d’abril (confirmada pel TS pel fet de tractar-se, en aquest cas, de normativa autonòmica103), en matèria d’aigües, es va pronunciar sobre el Decret 188/2010, d’aprovació del Pla de gestió del Districte de Conca Fluvial de Catalunya, respecte del qual cal tenir present que el Reglament de planificació hidrològica, aprovat pel Decret 380/2006, atribueix l’aprovació al Govern mitjançant decret. El Tribunal va considerar que no s’havia aplicat el procediment de la Llei 26/2010, considerant-lo un reglament executiu i anul·lant-lo per manca del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

En aquesta sentència, s’afirma que si bien se puede admitir que los planes tienen un perfil en cierta medida particular en relación con el común de las disposiciones generales, nada hay en esta particularidad que permita fundamentar la exclusión del control de legalidad. En otras palabras, la función normativa y la capacidad para vincular a las administraciones y a los ciudadanos es la

101 La Comissió reiterà la necessitat de valorar les raons per obrir o no el tràmit participatiu de l’article 69 de la Llei 19/2014, al·ludint a altres dictàmens anteriors, com el núm. 115/2017.

102 Altres consideracions relacionades també amb aquesta matèria serien les relatives a l’instrument jurídic per adoptar la moratòria en matèria d’incineració de residus en la mesura que els anys 2012, 2013 i 2015 les moratòries adoptades pel Govern van ser declarades nul·les pel TSJC, en haver-se adoptat sense seguir el procediment de tramitació de disposicions generals, cosa que faria pensar en la necessitat d’adoptar-se com un instrument normatiu en l’exercici de la potestat reglamentària en matèria de planificació. En concret, s’impugnaren els Acords d’establiment i de pròrroga de la moratòria, donant lloc a les STSJC núm. 528, de 12 de juny de 2018 (rec. 290/2015) i núm. 620 de 29 de juny de 2018 (rec. 4/2014).

103 Des de la Generalitat, en el recurs de cassació, es va qüestionar la interpretació de l’article 8 de la Llei 5/2005 –allò que sigui desplegament de lleis o dret europeu- però el TS no ho va analitzar atès que aquesta és una norma catalana.

misma en los planes que en el resto de disposiciones generales; y de la misma manera resulta necesario asegurar el encaje de la nueva disposición en el ordenamiento jurídico. En definitiva, la conveniencia de un control preventivo de legalidad es idéntica en uno y otro caso (...) La Sentència reconeix l’existència de peculiaritats procedimentals i unos trámites diferenciales, pero sin excluir el cumplimiento de los trámites establecidos a todos los efectos para el común de las disposiciones generales, incluido el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora 104

A conseqüència d’aquesta sentència, en el Dictamen 355/2019 sobre el Pla especial d’actuació en situació d’alerta i eventual sequera (PES), aprovat mitjançant Acord de Govern105, s’afirma que Sobre aquest aspecte cal posar de manifest que la legislació catalana planteja alguns dubtes en relació amb la naturalesa jurídica i el procediment d’aprovació, tant del PGDCFCat com dels plans i programes de gestió específics i, en concret, del PES. Aquests dubtes han estat parcialment esvaïts per al cas del Pla de gestió del Districte de Conca Fluvial de Catalunya, aprovat per Decret 188/2010, sobre el qual s’ha pronunciat la Sentència núm. 287/2013, de 26 d’abril, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, en la qual considera que es tracta d’un reglament; s’ha de seguir, per tant, el procediment d’elaboració previst per a les disposicions administratives de caràcter general, amb les especialitats que pertoqui

A aquesta darrera qüestió, la del procediment d’aprovació dels plans, es farà es referència a continuació, amb especial referència als supòsits en què resultarà preceptiu el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

Procediment general d’elaboració dels plans quan tinguin la naturalesa de disposició reglamentària

Amb caràcter previ, cal posar de manifest que la Llei 26/2010, al Títol IV, conté el procediment d'elaboració de disposicions reglamentàries, i en un dels seus primers preceptes, l’article 59.2 (al Capítol I) disposa expressament que El procediment regulat per aquest títol és aplicable supletòriament a les disposicions reglamentàries que tenen establert, per una norma amb rang de llei, un procediment d'elaboració específic. Aquest precepte disposa, per tant, la supletorietat d’aquest procediment general quan la legislació (exigeix, doncs, norma amb rang de llei) estableixi un procediment específic d’elaboració, cosa que s’hauria de predicar també del procediment d’elaboració de plans que tinguin, per raó del seu contingut, naturalesa reglamentària.

Ara bé, i especialment arran de la doctrina anteriorment exposada, cal analitzar aquesta clàusula de supletorietat en sentit “integrador” i examinant els concrets tràmits del procediment que regula la Llei 26/2010. La supletorietat podria ser clara quan es tracti de tràmits no previstos en la normativa sectorial, però pensem que no amb un caràcter acumulatiu automàtic, que impliqui

104 Posteriorment a aquesta Sentència, el Projecte de decret d’aprovació del Pla de gestió del districte de conca fluvial de Catalunya fou objecte del Dictamen 388/2014, de la Comissió Jurídica Assessora.

105 Pel que fa a la forma de l’aprovació, s’adoptà mitjançant Acord del Govern, atès que així ho preveu el Reglament de planificació hidrològica de Catalunya. No s’efectuen més consideracions en el dictamen i, per tant, s’atén a allò que disposa la norma sectorial específica (tot i tractar-se d’una disposició reglamentària, cosa que podria implicar una contradicció amb l’art. 32.1.c. de la Llei 13/2008).

que l’absència de qualsevol tràmit previst en la normativa general hagi d’implicar un defecte formal. Per tant, sens perjudici que en algun supòsit concret es pugui apel·lar al principi de “precaució jurídica” per part de l’operador jurídic quant als tràmits a seguir, una interpretació “cumulativa” que exigís els tràmits procedimentals de la normativa sectorial i els de la normativa general no concordaria amb el tenor literal de l’article 59.2 de la Llei 26/2010.

Cal tenir present, a més, que alguns tràmits s’hauran d’exigir en tot cas d’acord amb altres previsions legals específiques que, alhora, es reiteren en la Llei 26/2010, com ara la necessitat d’un informe jurídic (art. 65 Llei 26/2010) quan tingui naturalesa reglamentària i l’aprovació correspongui al Govern d’acord amb la Llei 7/1996106, o la preceptivitat del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora (art. 69 Llei 26/2010) quan tingui naturalesa reglamentària i tingui caràcter executiu d’una llei d’acord amb la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora de la Comissió Jurídica Assessora, o també el tràmit de consulta interdepartamental (art. 66 Llei 26/2010) que actualment es vehicula mitjançant l’aplicació SIGOV107 en la mesura que l’acord o decret s’ha de sotmetre a l’aprovació del Govern.

Quant a la memòria general, sembla raonable que qualsevol disposició amb contingut reglamentari s’acompanyi d’un document que inclogui (de forma similar al que indica l’article 64.2 de la Llei 26/2010) la justificació, la referència a la competència, el marc normatiu i les disposicions afectades, així com els tràmits participatius o el procediment previst. Ara bé, això sens perjudici que la normativa sectorial concreti també l’abast específic del corresponent document justificatiu i sense que s’hagi d’exigir una absoluta identitat documental, atesa la primacia d’aquesta darrera normativa.

Pel que fa a la memòria d'avaluació de l'impacte de les mesures proposades, prevista en l’article 64.3 de la Llei 26/2010, es pot considerar també coherent la previsió o avaluació dels impactes que es derivin de l’aprovació d’una disposició reglamentària, i també s’hauran de valorar les observacions i al·legacions presentades en els diferents tràmits participatius (com preveu l’article 64.5 de la Llei 26/2010), si bé en els termes que pugui concretar, si s’escau, la legislació sectorial específica.

La consulta pública prèvia, regulada en l’article 66 bis de la Llei 26/2010, sobre participació dels ciutadans en l'elaboració de disposicions reglamentàries i en el marc de les noves tendències regulatòries a nivell europeu, es regula també en la Llei 39/2015, en l’article 133.1, incís primer, declarat constitucional pel Tribunal Constitucional (STC 55/2018, de 24 de maig), que preceptua amb caràcter bàsic que Con caràcter previo a la elaboración del (...) reglamento, se substanciará una consulta pública. Es tracta de sotmetre a consulta, abans d'adoptar una decisió sobre la possibilitat d'endegar un projecte normatiu, un document que concreti els problemes a

106 La Llei 7/1996, de 5 de juliol, d'organització dels serveis jurídics de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, en l’article 1.1, disposa que l’assessorament en dret del Govern de la Generalitat de Catalunya i de l'Administració d'aquesta és exercit pels advocats que integren el Cos creat per aquesta Llei (sens perjudici d'allò que disposa l'article 7.2). Alhora, l’article 4.1 de la Llei 7/1996 atribueix als advocats de la Generalitat l'assessorament en dret sobre les qüestions següents: “a) Els projectes i els avantprojectes de disposicions de caràcter general”.

107 Sistema de Gestió i Tramitació dels Documents del Govern. Així mateix, prèviament a l’aprovació del Govern n’ha d’informar el Consell Tècnic. El Decret 413/2011, de 13 de desembre, del Reglament del Consell Tècnic del Govern disposa, en l’article 8.1, que el Consell Tècnic examina i delibera en relació amb les qüestions següents: b) Els projectes de disposicions normatives que hagin de ser sotmesos a l'aprovació del Govern, tret dels projectes de decret llei. c) Els projectes de decret sense contingut normatiu i les propostes d'acord que han de ser aprovats pel Govern (llevat de determinats supòsits com ara els nomenaments, distincions o qüestions pressupostàries, entre d’altres).

solucionar, els objectius, les possibles solucions alternatives a la norma i els impactes de les opcions considerades108

La qüestió a plantejar podria ser, referint-nos ara als plans que puguin tenir naturalesa o contingut reglamentari o normatiu, la necessitat d’efectuar el tràmit de consulta pública prèvia quan el procediment d’elaboració del reglament o del pla amb contingut reglamentari estigui regulat en una disposició legal específica que no contempli aquest tràmit o un altre de similar. Per tant, si es preveiés un tràmit similar o equivalent109, podríem entendre que no es plantejaria aquesta problemàtica110

En relació amb els tràmits d’audiència i d’informació pública (art. 67 i 68 de la Llei 26/2010), cal tenir present que habitualment les disposicions legals específiques de cada tipus de plans (així per exemple, en matèria de planificació hidràulica) estableixen tràmits participatius d’aquest tipus i sovint amb períodes d’exposició i consulta molt més llargs, el que faria que els tràmits de la Llei 26/2010 s’hi poguessin subsumir, sens perjudici que en la tramitació es pogués considerar adient algun tipus de reiteració. Només en el cas que no s’hi preveiessin, caldria donar audiència a les persones interessades d’acord amb els principis generals en matèria de dret administratiu i el citat precepte de la Llei 26/2010, i també s’hauria de considerar recomanable el tràmit d’informació pública (la Comissió Jurídica Assessora s’ha pronunciat també respecte d’això).

En l’àmbit del món local, l’article 70 de la Llei 26/2010 preveu que l'òrgan responsable de la tramitació d'un projecte de disposició reglamentària ha d'adoptar les mesures necessàries per a fer possible la participació de les entitats locals de Catalunya en el procediment d'elaboració quan el projecte de disposició reglamentària les afecti de manera específica. Així mateix, l’article 85 de l’EAC preveu que el Consell de Governs Locals ha ser escoltat en la tramitació de plans i normes reglamentàries que afecten de manera específica les administracions locals111 Aquest precepte distingeix clarament aquestes dues figures -plans i reglaments-, cosa que no ha d’obstar al fet que en alguns supòsits, com ja s’ha reiterat, els plans tinguin contingut normatiu reglamentari i pugui haver-hi la corresponent confusió o coincidència.

Per tant, l’Estatut preveu expressament aquest òrgan amb funcions de consulta dels ens locals quan estiguin afectats en relació amb l’activitat de planificació, sens perjudici que també es pugui vehicular la participació específicament mitjançant el tràmit d’audiència i tenint en compte les

108 L'article 66 bis de la Llei 26/2010 preveu el Portal de Transparència com a mitjà per efectuar la consulta, sens perjudici d'emprar altres eines o canals.

109 Així, per exemple, podríem pensar en la tramitació de l’Acord del Govern d’aprovació de la formulació del Pla territorial sectorial per a la planificació i implantació de les energies renovables a Catalunya. Arran del Decret llei 24/2021, d’acceleració del desplegament de les energies renovables, es va establir la seva incorporació a la planificació energètica conjuntament amb la planificació territorial sectorial de les energies renovables. En conseqüència, d’acord amb la Llei 23/1983, de política territorial, el Govern va considerar adient iniciar formalment els tràmits per aprovar la formulació del Pla territorial esmentat.

110 L’apartat 3 de l’article 66 bis de la Llei 26/2010 preveu que s’hi pot prescindir si es justifiquen alguns supòsits que s’hi relacionen (contingut pressupostari o organitzatiu, refosa o consolidació de textos, quan essencialment es compleix un mandat legal delimitat pel que fa al contingut -o transposició de normativa tècnica de la UE- i no imposa als destinataris noves obligacions, no es generen impactes rellevants econòmics, socials o ambientals, o per raons greus d'interès públic degudament acreditades). És cert que sempre que es donés algun d’aquests supòsits, es podria aportar una justificació al·ludint a aquests criteris.

111 L’1 de febrer de 2022 es va constituir el Consell de Governs Locals de la legislatura 2019-2023, òrgan previst a l'Estatut d'Autonomia com a interlocutor de les demandes del municipalisme amb el Govern català i el Parlament de Catalunya, que s’havia constituït per primer cop el 27 d'octubre de 2011, però que des del 2013 estava sense activitat i sense reunir-se.

previsions relatives a la Comissió de Govern local de Catalunya. Altre òrgan a tenir present, perquè haurà d’emetre informe quan correspongui per raó de la matèria, serà el Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya (Llei 7/2005, de 8 de juny), a banda també dels altres informes que, en relació amb cada pla concret, estableixi la normativa sectorial específica112

A continuació, des del punt de vista procedimental, ens referirem als tràmits de caràcter transversal i a la intervenció preceptiva de la Comissió Jurídica Assessora.

Referència a la normativa d’abast transversal en relació amb l’exercici de la potestat de planificació

► Cal destacar, d’entre les previsions legals d’abast transversal que incideixen en l’exercici de la potestat de planificació amb contingut reglamentari, les referents a la perspectiva de gènere, com seria el mandat legal que tots els plans en determinades matèries, incorporin la perspectiva de gènere, fent especial referència la Llei, entre d’altres, a la planificació (Llei 17/2005, del 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes). La legislació estatal també preveu el principi d’igualtat efectiva de dones i homes (Llei orgànica 3/2007, amb caràcter de normativa bàsica). D’altra banda, s’exigeix un informe d’impacte de gènere en el procediment d’elaboració de disposicions generals, que inclou els plans que alhora tinguin aquesta naturalesa reglamentària, fins i tot en el supòsit que es regulessin en disposicions sectorials, en la mesura que es tracta de mandats o requisits establerts en lleis amb un clar abast transversal o interdepartamental (com és el mandat de l’anàlisi de la perspectiva de gènere). L’exigència d’aquest informe ha d’estar prevista, d’acord amb la jurisprudència que se citarà tot seguit, en la legislació sectorial específica o bé en la legislació autonòmica corresponent.

El TS, en la Sentència de 10 de desembre de 2018 (rec. 3781/2017), manifesta que con independencia de los procedimientos específicos de elaboración de los planes de urbanismo en cada una de las Leyes autonómicas, las cuales pueden o no incorporar tramites específicos en

112 També en relació amb l’activitat de planificació, i amb especial incidència en la matèria de medi ambient, cal recordar el tràmit específic d’avaluació ambiental que regula la Llei 21/2013, de 9 de desembre, d'avaluació ambiental, la qual reuneix en un únic cos legal l’anterior normativa relativa a l’avaluació ambiental de plans i programes i a l’avaluació ambiental de projectes. Així, per exemple, la STSJC 506/2017, de 20 de juliol (rec. 172/2014), va anular el Pla general de política forestal 2014-2024, aprovat per Acord del Govern GOV/92/2014, per manca d’informació pública amb base a la normativa d’avaluació ambiental (pla que el Tribunal considerà que tenia naturalesa de disposició general).

Així mateix, la Llei de l’Estat 27/2006, de 18 de juliol, regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora les Directives 2003/4/CE i 2003/35/CE).

materia de género, es lo cierto que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos”, alhora que declara “como doctrina jurisprudencial que, si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos.

Així mateix, la STS (Sala tercera) núm. 176/2022, d’11 de febrer de 2022, (rec. 1070/2020), que resol el recurs de cassació interposat contra una sentència del TSJ de Galícia en relació amb els plans d’urbanisme, considera que l’informe d’impacte de gènere no era exigible en tractar-se d’un pla municipal en què no era preceptiu, atès que no era un pla elaborat per la Xunta. El Tribunal, després de reiterar que el principio de igualdad de género no resulta una cuestión neutral en materia de urbanismo, recorda que la Llei orgànica 3/2007 reconeix la transversalitat del principi d’igualtat de tracte entre dones i homes (recollit també a la legislació del sòl).

Es distingeix, per tant, entre l’obligació de respectar el principi d’igualtat efectiva previst a la legislació estatal i la previsió d’un concret tràmit d’informe, que a Catalunya s’estableix a la Llei 26/2010, article 64.3.d), en relació amb la Llei 11/1989, article 3.g.

► D’altra banda, una altra norma que es pot considerar transversal és la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, que inclou els plans entre la informació subjecta al règim de transparència, en l’article 8.1.i; així mateix, també l’article 10 d’aquesta llei es refereix a la transparència en les decisions i actuacions de rellevància jurídica, entre les quals s’inclouen les normes aprovades per l’Administració pública i els procediments normatius en curs d’elaboració. Al seu torn, l’article 12 es refereix específicament a la transparència en matèria de planificació i programació.

Resulta especialment rellevant, en relació amb l’exercici de la potestat reglamentària, l’article 69, sobre la participació ciutadana en l'elaboració de les normes, que s’hauria de tenir present en la mesura que els plans tinguin -quan així es consideri- naturalesa normativa reglamentària. L’article 69.1 estableix que el dret de participar en les iniciatives normatives es pot exercir obrint l’Administració pública si ho considera pertinent el corresponent procés participatiu des de l’inici de la tramitació del procediment administratiu. Aquest precepte es complementa amb l’apartat 2n, que preveu la publicació en el Portal de la Transparència de la iniciació de la tramitació, la versió inicial del projecte normatiu i la documentació complementària que l’acompanya, haventse de donar informació sobre l’estat de la tramitació. Tot això s’entén sens perjudici dels tràmits

d’audiència i d’informació pública determinats per la legislació de règim jurídic i de procediment administratiu i la legislació de règim local (apartat 4t).

La Comissió Jurídica Assessora, entre d’altres, en el dictamen núm. 264/2017, ja citat, s’ha pronunciat sobre la necessitat de justificar l’obertura o no del tràmit de l’article 69.1 de la Llei 19/2014.

Supòsits en què la Comissió Jurídica Assessora ha d’emetre dictamen

L’article 69 de la Llei 26/2010 preveu que els projectes de disposicions reglamentàries que es dictin per a desplegar les lleis s'han de sotmetre amb caràcter preceptiu a aquest dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i, en el mateix sentit, la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, en l’article 8.2.b, estableix que li correspon dictaminar preceptivament sobre els projectes de reglaments o de disposicions de caràcter general que es dictin per a desplegar les lleis o el dret comunitari i llurs modificacions 113

De conformitat amb aquestes previsions legals, cal concloure que una disposició normativa reglamentària, i també un pla que tingui aquest contingut, s’ha de sotmetre a aquest dictamen preceptiu sempre que constitueixi un desenvolupament d’una llei (o del dret europeu); és a dir, podria considerar-se que en la mesura que sigui un reglament executiu, tot i que no s’utilitza el qualificatiu “executiu”, i, com s’ha indicat anteriorment, el Tribunal Suprem sí que distingeix entre reglaments executius i no executius exigint únicament el dictamen del Consell d’Estat quan el pla “reglamentari” tingui caràcter executiu.

Pot afirmar-se que, independentment de la seva denominació, un pla pot contenir disposicions o previsions normatives, és a dir, que pot tenir naturalesa reglamentària i constituir un desenvolupament d’una llei; però, alhora, potser caldria matisar o valorar si és suficient, en el cas dels plans que la llei preveu que s’han d’aprovar -en el marc del que estableix la pròpia llei-, aquesta previsió legal de la seva existència, o si és necessari un plus perquè el pla es consideri un desplegament de la llei en el sentit que concreti o detalli les especificacions legals114 Convindria específicament efectuar una tasca hermenèutica d’anàlisi del contingut de cada pla i, alhora, també tenir present si hi ha jurisprudència en cada concret àmbit material de planificació.

En aquest darrer sentit, i sens perjudici de la doctrina més recent de la CJA, de la que es podria desprendre una interpretació àmplia o extensiva respecte dels supòsits en què ha d’emetre dictamen, caldrà analitzar el contingut reglamentari i d’innovació de l’ordenament amb afectes

113 Això sens perjudici que d’acord amb l’article 9.1 se li pugui sol·licitar el dictamen en altres supòsits.

114 En matèria hidràulica, per exemple, hi ha, a més de la normativa europea, la Llei (l’estatal i l’autonòmica) i específicament la corresponent reglamentació –aprovada per decret- de desenvolupament (amb previsions també quant al procediment) i, finalment, a més, hi ha una activitat de planejament d’aquest àmbit sectorial, així com una concreta programació.

Un pla pot contenir disposicions o previsions normatives, és a dir, que pot tenir naturalesa reglamentària i constituir un desenvolupam ent d’una llei.

ad extra, així com també el desplegament efectiu, de manera que únicament en els supòsits en què el pla amb naturalesa de reglament tingui aquell caràcter executiu s’hauria de sotmetre al seu dictamen de forma preceptiva.

Alhora, aquesta anàlisi s’hauria de regir per un cert principi de precaució, en la mesura que la Llei reguladora de la Comissió Jurídica Assessora i la Llei 26/2010 únicament es refereixen al supòsit en què es tracti d’un desplegament legal sense més concrecions. Per tant, d’una banda, es podria fins i tot qüestionar aquella distinció entre reglament executiu o no en funció del grau de desplegament (tot i que el TS sí que sembla distingir-ho) i, d’altra banda, es pot plantejar si desplegament es pot equiparar simplement a una remissió o reenviament en la llei al pla o el reglament, però sense que aquests duguin a terme una tasca de complementació, precisió i detall del contingut legal, o bé s’exigeix aquest darrer caràcter, com ha considerat el TS per exigir el caràcter preceptiu del dictamen del Consell d’Estat.

En tot cas, cal destacar, vistos els dictàmens citats de la Comissió Jurídica Assessora (especialment els més recents), que hi ha àmbits materials concrets en què la Comissió, en relació amb plans amb contingut reglamentari previstos en la llei sectorial corresponent, hauria considerat aquella executivitat amb un cert “automatisme” i com a desplegament legal, és a dir, potser al marge d’aquella anàlisi del concret grau efectiu de desplegament.

Conclusions

→ La potestat planificadora, que no està especificada com a tal potestat en les normes generals llevat d’alguna excepció, es podria reconduir principalment a la funció executiva i a la potestat reglamentària, quan l’ordenament jurídic preveu que l’Administració hagi de dur a terme una tasca de planificació, de manera que els plans poden tenir naturalesa reglamentària o no, en funció del seu contingut i, per tant, que integrin mesures constitutives de normes jurídiques, és a dir, que innoven l’ordenament jurídic i vinculen els particulars o estableixen obligacions (amb eficàcia ad extra). Lògicament, en el cas que el pla tinguin naturalesa normativa es produeix una superposició de la potestat reglamentària i la planificadora.

→ La competència per aprovar els plans correspon a qui determini la normativa sectorial, però si té naturalesa reglamentària ordinàriament hauria de correspondre al Govern, sens perjudici del que prevegi aquella normativa sectorial, com és el cas d’algun supòsit concret de remissió a norma amb rang legal per aprovar un pla o en l’àmbit urbanístic, en què ordinàriament no són aprovats ni tan sols pel Govern.

Habitualment la normativa sectorial estableix tant l’òrgan a qui correspon l’aprovació del corresponent pla com també la forma que ha d’adoptar que, en el cas del Govern, necessàriament hauria de ser de decret o acord. Per tant, quan la competència sigui del Govern caldrà atendre al que disposi la norma sectorial corresponent i, en cas que no ho determinés, la

Llei 13/2008, en l’article 32, estableix que sigui per decret si s’exerceix la potestat reglamentària, supòsit en què també s’inclourien els plans que tingui contingut i naturalesa reglamentaris o normatius; en altre cas, en el cas dels plans que no tinguin aquesta naturalesa normativa s’hauria d’aprovar mitjançant un acord del Govern, llevat que la norma sectorial específica establís expressament la forma de decret.

→ La naturalesa d’un pla es determina, per tant, des d’un punt de vista material, i no per raó de la forma que adopti la decisió d’aprovació. Quan el pla sigui reglamentari, la qualificació com a reglament executiu (i, com a tal, sotmès al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora) hauria de dependre també d’una anàlisi del seu contingut en la mesura que es produeixi un desenvolupament de la llei en el sentit de completar, desplegar, detallar o complementar, si bé la legislació catalana es refereix únicament al concepte de “desplegament legal”. Això sens perjudici que hi hagi àmbits materials de planificació en què hi ha ja una consolidada jurisprudència del TS, com seria el cas de la legislació bàsica de recursos naturals o la planificació urbanística i tenint en compte també que en determinats àmbits com ara l’hidràulic o l’urbanístic hi ha també jurisprudència que dissocia entre l’instrument d’aprovació del pla i el pla. Hi ha també algunes divergències sobre la interpretació de la naturalesa executiva dels plans amb contingut normatiu, així com una evolució en la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora en el sentit de considerar preceptiu en el dictamen quan, com preveu la seva llei reguladora, es desplega una llei sense -diríem- una anàlisi addicional.

→ Pel que fa al procediment de tramitació dels plans que tinguin naturalesa reglamentària, s’han de seguir els tràmits específics previstos en la legislació sectorial amb caràcter preferent. No obstant això, es poden tenir en compte els tràmits previstos a la normativa general però d’acord amb la clàusula de supletorietat general que preveu la Llei 26/2010 (art. 59.2), especialment en els tràmits que puguin complementar les previsions sectorials. Això, a més, a banda d’aquells tràmits establerts en altra normativa específica (com ara l’informe dels serveis jurídics per raó de tractar-se d’un reglament i el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora quan

sigui preceptiu dictaminar el reglament en el sentit expressat abans), o la regulació de la consulta pública prèvia prevista en la legislació bàsica (art. 133.1 de la Llei 39/2015), sens perjudici que en algun cas es pugui considerar substituït per altre tràmit anàleg que estableixi la legislació sectorial en la fase inicial dels treballs d’elaboració.

Igualment, cal tenir presents els tràmits previstos en la normativa d’abast transversal, com ara l’informe d’impacte de gènere i la justificació d’efectuar o no el tràmit de l’article 69.1 de la Llei 19/2014.

→ Finalment, els plans que tinguin naturalesa normativa s’han de publicar com a disposició reglamentària al DOGC i, a més, amb caràcter general, de forma íntegra, si més no en allò que tingui contingut normatiu115. No obstant això, aquesta previsió general es podria exceptuar mitjançant una previsió específica de la legislació sectorial corresponent, cosa que exigiria la creació i constitució prèvies del corresponent registre o sistema oficial116 amb garantia d’integritat i de permanència durant la vigència de les disposicions publicades (al qual no equivaldrien sistemes de difusió i publicitat per mitjà de webs o mecanismes similars). En absència d’aquesta previsió legal específica, els altres mitjans de publicació seran únicament addicionals a la publicació al DOGC però no substitutius d’aquesta.

Nota final: Recentment, el 13 de desembre, el Govern de l’Estat, va aprovar un Avantprojecte de llei de modificació de la Llei del sòl i rehabilitació urbana, respecte del qual es va efectuar el tràmit de consulta pública prèvia, d’acord amb l’article 133 de la Llei 39/2015, l’any 2021. En aquesta consulta, tot i que la norma projectada se centraria en l’àmbit urbanístic, es planteja també la problemàtica de la naturalesa dels plans i el seu caràcter normatiu fent referència a la “potestat planificadora”; en concret, en l’apartat “Problemes que es pretenen solucionar amb la nova norma” s’indica:

En los últimos años han proliferado en España (al igual que ocurrió en años anteriores en otros Estados europeos), las anulaciones de pleno de derecho de instrumentos de planificación territorial y urbanística, aún en supuestos de deficiencias de carácter meramente formal, derivadas de su consideración como normas de naturaleza reglamentaria que, en consecuencia, y por ello, no admiten convalidación.

115 Vegeu l’art. 68.5 de l’EAC “Els actes, les disposicions generals i les normes que emanen del Govern o de l'Administració de la Generalitat han d'ésser publicats en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya”) i l’art. 131 de la Llei estatal 39/2015 sobre la publicació de les normes (que preveu que els sistemes de publicitat complementària siguin addicionals a la publicació al diari oficial). La STS 59/2019, de 28/1/2019 (rec. 2007/2017), en què s’al·legava la nul·litat d’un Pla perquè no va ser objecte de publicació en el butlletí oficial corresponent, sinó que l’ordre es va limitar a indicar la seva disponibilitat en una pàgina web, indicà que los planes como instrumentos normativos por imposición del principio de publicidad de las normas deben ser objeto de publicación” alhora que la publicitat oficial “no puede equipararse ni entenderse satisfecha en sus efectos por la remisión a la publicidad en otros medios, de acceso distinto e indirecto por parte de los destinatarios y afectados por la disposición, a salvo que la propia normativa reguladora del procedimiento de elaboración disponga esa forma específica de publicidad.

116 Així, en el nostre ordenament es preveu el Registre de planejament urbanístic, al que també es va fer referència en el supòsit del Pla territorial sectorial d’infraestructures de gestió de residus i recursos de Catalunya (PINFRECAT), que havia estat objecte del Dictamen núm. 338/2017 de la CJA.

La gran complejidad técnica y jurídica, tanto sustantiva, como procedimental, de dichos planes (...), unidas al largo periodo de tiempo que transcurre entre la entrada en vigor de dichos Planes y las sentencias que los anulan, hacen que los efectos de las mismas sean cada vez más perniciosos y supongan una amenaza grave y constante para la seguridad jurídica, además de una clara paralización de la potestad planificadora de las Administraciones públicas competentes.

(...) En este contexto, el Estado tiene la responsabilidad de adoptar, en el ámbito de sus competencias, una serie de medidas que contribuyan a mejorar el marco normativo vigente, porque como recordó el Tribunal Constitucional en la STC 46/1990, de 15 de marzo, "la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...).

Es destaca també en el text de la consulta la importància de la planificació, en aquest cas referida als plans territorials i urbanístics, com a eines per executar determinades polítiques rellevants (desenvolupament urbà i rural sostenible, política d’habitatge, polítiques econòmiques...), cosa que també es podria aplicar a l’àmbit de la planificació en matèria de medi ambient o altres matèries rellevants. És així que, entre els objectius plantejats en la Consulta, s’exposa que Las medidas planteadas son fundamentalmente de dos tipos: las relacionadas con la naturaleza de los instrumentos de planificación y de los efectos que tiene su anulación y las de carácter procesal, que tratan de evitar consecuencias anulatorias desproporcionadas.

En conseqüència, s’hi valora com alternativa la demanda d’impulsar una norma estatal

(…) que establezca las medidas precisas, tanto de carácter procesal, como incluso de naturaleza administrativa, i en concret, com a solució regulatòria es pretén incloure en la nova proposta normativa:

1º.- El reconocimiento, hasta ahora ausente en la legislación urbanística española, tanto histórica como actual, de la naturaleza jurídica de los planes de ordenación territorial y urbanística, que no permite asimilarlos íntegramente ni a los actos administrativos (aunque sean generales), ni a los Reglamentos. No se apuesta por distinguir entre contenidos que son normas y los que no lo son, sino por reforzar su naturaleza jurídica propia en su legislación sectorial específica, que en este caso es la Ley de Suelo estatal.

2º.- El reconocimiento de la gran complejidad técnica y jurídica, tanto sustantiva, como procedimental, de los Planes ya mencionados, derivada fundamentalmente de la existencia de numerosa y heterogénea legislación sectorial, tanto estatal como autonómica, que en muchos casos dificulta su conocimiento por parte de las demás Administraciones. Esta especial complejidad requiere un reconocimiento jurídico que entienda el problema en sus justos términos, que establezca diferentes niveles de protección frente a los diferentes vicios procedimentales, que evite anulaciones desproporcionadas a la vista de los posibles errores cometidos y que reserve la nulidad de pleno derecho, en suma, para aquellos vicios formales más graves y cuyas consecuencias se dejan sentir sobre el modelo de ordenación global por el que apuesta el plan. Todo ello acompañado de un procedimiento ad hoc que permita la subsanación o convalidación

del resto de los defectos formales en un plazo temporal razonablemente breve, así como la posibilidad de que la nulidad pueda ser parcial y no necesariamente total.

Per tant, i sense valorar si hi podria haver també una voluntat “centralitzadora”, es fa referència, més enllà de la qualificació de la naturalesa dels plans, al fet que aquests tenen una naturalesa pròpia i s’han de regir per la seva legislació sectorial específica al·ludint fins i tot procediments ad hoc.

A l’últim, i fent referència a projectes normatius en tramitació, des l’Administració de la Generalitat de Catalunya s’està impulsant i el Govern va aprovar el passat 31 de gener de 2023 un Avantprojecte de llei d’elaboració de disposicions normatives, en què igualment s’ha plantejat la problemàtica exposada quant al procediment d'elaboració i aprovació dels plans als efectes de preveure expressament que, amb independència de la seva naturalesa jurídica, es regeixin per la legislació sectorial específica que sigui aplicable, incloent també alguna matisació en algun tràmit específic derivat dels supòsits en què tinguin naturalesa reglamentària.

Albert Gómez Herrero

Advocat de la Generalitat Responsable de l’àmbit d’estudis jurídics de la Direcció General de Serveis Consultius i Coordinació Jurídica

transparència i bon govern

En un article anterior117, analitzàvem el sistema institucional de la Unió Europea des de la perspectiva de la seva repercussió en les capacitats de decisió autònomes del Govern i l’Administració de la Generalitat de Catalunya.

En les seves conclusions hi afirmàvem que, tal com està concebut i dissenyat actualment, aquest sistema suposa, en les formes ordinàries en què es tradueix la seva pràctica diària, una pèrdua molt significativa d’aquestes capacitats de decisió en el cas dels governs i administracions subnacionals dels estats membres, com ara el cas de la Generalitat de Catalunya.

Les capacitats i facultats en què aquesta pèrdua es manifesta, continuàvem dient, es desplacen principalment cap a les estructures i unitats centrals dels governs i administracions dels estats membres, les quals participen directament i de manera privilegiada en el sistema de representació i presa de decisions de la Unió i també en la intermediació administrativa que mantenen amb les seves institucions.

Afirmàvem també que els principis i les normes de què disposen tant la mateixa Unió, com, en el nostre cas, l’Estat espanyol, per garantir que, com a conseqüència de l’elaboració i aplicació de les polítiques de la Unió, no s’alterin els equilibris competencials interns entre els diferents nivells de govern i administració dels estats membres es mostren del tot insuficients per contenir la lògica afavoridora o atractiva cap als nivells centrals de decisió dels estats membres. Aquesta lògica, que no incorre necessàriament ni en la majoria dels casos en un vici de legalitat, és de caràcter sistèmic i deriva de les formes ordinàries de l’exercici del poder per part de les estructures polítiques i administratives que en un determinat àmbit i moment el detenten.

En resum, doncs, sosteníem que el sistema institucional de la Unió, tal com funciona a la pràctica, suposa un factor molt potent de recentralització política i administrativa en el si de l’Estat espanyol i, per tant, una minva significativa o pèrdua neta de la capacitat d’autogovern de la Generalitat de Catalunya.

117 Vegeu l’article “Més Europa?” Comentaris sobre el sistema institucional i jurídic de la Unió com a factor de recentralització en el si dels seus estats membres: especial referència al cas de l’estat espanyol (1a part). Revista Directum, núm. 8, de desembre de 2021. D’acord amb això, en tractar-se de la segona part d’un article anterior al llarg del text del present article em referiré indistintament tant al present article, en singular, com als “articles” (l’anterior i aquesta segona part), en plural.

D’altra banda, voldria afegir que moltes de les anàlisis i opinions que s’expressen en aquests articles son també fruit de les nombroses converses que sobre aquestes qüestions he mantingut amb els meus excel·lents companys de departament, Guillem Rovira i Ana Beltran.

“Més Europa?” Comentaris sobre el sistema institucional i jurídic de la Unió com a factor de recentralització en el si dels seus estats membres: especial referència al cas de l’estat espanyol (part II i addenda)

Finalment, concloíem l’article tot assenyalant que les deficiències i problemes que havíem intentat posar en relleu no invalidaven ni qüestionaven en termes absoluts els aspectes positius globals que el projecte polític de la Unió pot representar per a una societat com la catalana, sempre, és clar, que es fos conscient també dels efectes negatius i de les restriccions efectives i pràctiques que planteja el seu model actual de funcionament sobre la capacitat d’autogovern de la Generalitat i s’assumís una clara voluntat de superar-los.

En aquest sentit, en aquest article voldria proposar i comentar algunes mesures o actuacions que podrien ser preses en consideració per intentar corregir aquesta situació dins de l’actual marc polític i jurídic que configura la seva relació amb l’Estat i amb el sistema institucional de la Unió.

De la mateixa manera que ho vaig comentar en l’article anterior, voldria reiterar dins d’aquest apartat introductori que els comentaris i valoracions que seguiran són fruit, bàsicament, del coneixement i l’experiència pràctica desenvolupada al llarg de molts anys en el si d’una unitat de la nostra Administració que s’ocupa dels aspectes institucionals i jurídics transversals relacionats amb la Unió Europea; en aquest sentit, per tant, no respondran a les característiques i metodologies d’anàlisi en què es basen els treballs de naturalesa acadèmica o doctrinal sobre aquestes matèries.

Coneixement, divulgació i denúncia

De les conclusions que acabava plantejant en l’article anterior sorgeix la pregunta inicial que emmarca el contingut del present article: quines mesures o vies es podrien dur a terme que permetrien contrarestar, o si més no atenuar, la força centrípeta del sistema institucional de la Unió que afavoreix clarament processos de recentralització política i administrativa en el cas de l’Estat espanyol?

Abans d’intentar respondre-hi, però, caldria aturar-se en diverses consideracions prèvies que entenc que també tenen la seva importància.

La primera d’elles és que aquesta tendència o característica del sistema que hem descrit és relativament poc considerada pels diferents actors que actuen dins del sistema de la Unió, i això per diverses raons.

En primer lloc, perquè, a escala de la Unió, la discussió i el debat en relació amb la millora de la posició relativa que hi poden ocupar els nivells de govern regionals i locals es planteja, principalment, en relació amb les alternatives i propostes que permetrien millorar o facilitar la seva participació especialment en la formació i adopció formal de les polítiques de la Unió en el seu conjunt, és a dir, en allò que habitualment es concep com a fase ascendent del seus procediments de presa de decisió.

L’èmfasi -lògic, d’altra banda- que es posa en aquesta qüestió fa que quedin habitualment en un segon pla els aspectes problemàtics als quals ens referim o que, en el millor dels casos, es consideri que es tracta de qüestions que són d’incumbència o responsabilitat exclusives de l’estat membre pel fet que se situen en les fases d’aplicació interna o fase descendent de les polítiques i normes de la Unió.

En segon lloc, i pel que fa a la posició de l’Administració i el Govern espanyols, aquest dona pràcticament el tema per resolt tot esgrimint, d’una banda, les virtuts i bondats dels sistemes actuals de participació formal en les institucions de la Unió que s’han articulat a partir dels acords adoptats en el marc de la Conferència sectorial sobre els Afers Relacionats amb la Unió Europea (CARUE) i, d’altra banda, amb una argumentació genèrica, extreta de la primera jurisprudència constitucional en aquestes matèries, que afirma que la decisió de l’Estat de cedir o transferir de competències a la Unió no permet alterar el sistema intern de distribució competencial entre l’estat i les comunitats autònomes previ a aquesta decisió. Tant en un cas com en l’altre (procediments de presa de decisions i aplicació de les normes UE) s’obvia, per tant, una reflexió i anàlisi més aprofundida i detallada de la pràctica diària de la gestió de les polítiques de la Unió per part del conjunt dels diferents nivells i estructures de govern que interactuen en el si de l’Estat espanyol. Si aquesta anàlisi s’acabés duent a terme, probablement es posarien en evidència -si més no és aquesta la posició que defenso en aquests articles- les inèrcies favorables a les estructures centrals de l’estat en detriment de les capacitats de decisió i actuació dels governs i administracions de les comunitats autònomes -de la Generalitat de Catalunya en el nostre cas- des del moment en què les seves actuacions s’emmarquen en polítiques generades per la Unió Europea.

És per aquesta mateixa raó que el Govern i l’Administració general de l’Estat no tenen a hores d’ara cap incentiu que els impulsi a portar a terme una anàlisi en el sentit que acabem d’esmentar ja que, com dèiem, aquesta anàlisi mostraria que, en la seva pràctica diària, el model institucional i jurídic actual de la Unió afavoreix un augment intern (a l’interior de l’estat) de la seva influència i capacitats de decisió; justament a l’inrevés de l’interès que hi podria tenir una administració com la de la Generalitat de Catalunya.

A més d’això, val a dir també que, davant d’hipotètiques objeccions plantejades per l’administració catalana en la línia apuntada, l’Estat probablement faria desplaçar la

responsabilitat de la decisió limitadora de la capacitat d’actuació autonòmica cap a les pròpies institucions de la Unió Europea. D’aquesta manera es podria desentendre de l’evidència que bona part de les qüestions problemàtiques que se li poguessin plantejar en aquest àmbit fora ell mateix la instància que disposa de la més gran capacitat d’actuació per abordar-les i, eventualment, modificar-les de manera més favorable a les instàncies autonòmiques.

Aquesta capacitat la podria dur a terme ja fos actuant de manera autònoma, tot aprofitant els marges de discrecionalitat de què disposa a l’hora d’aplicar o implementar les polítiques de la Unió, o bé actuant de manera agregada o col·lectiva en el si del Consell de la Unió tot influint perquè les normes finalment adoptades per la Unió recollissin el principi d’autonomia dels nivells de govern regionals i locals no només de forma declarativa sinó conseqüent i pràctica.

Finalment, pel que fa la Generalitat de Catalunya, i independentment del fet que moltes de les seves unitats departamentals puguin ser del tot conscients de les situacions que hem apuntat en aquests articles, es troba a faltar una visió de conjunt sobre aquesta realitat i les formes en les quals opera transversalment i pràctica respecte de la gestió diària de nostra Administració.

Naturalment, poder disposar d’una visió d’aquesta índole no és gens fàcil d’aconseguir. Per ferho, caldrien aportacions molt diverses, tant teòriques com, principalment, pràctiques, proveïdes en especial pel coneixement provinent de les unitats i serveis de la nostra Administració que més directament es troben involucrades en l’aplicació i gestió de les polítiques de la Unió i que participen de la relació interadministrativa d’aquestes matèries amb les unitats centrals de l’administració general de l’Estat, per exemple en el si de les conferències sectorials.

El conjunt d’aquestes consideracions, doncs, convida a pensar que les mesures que es puguin plantejar per a una mínima correcció del sistema han de ser proposades des la modèstia i, si es vol, a partir també d’un cert “escepticisme creatiu” sobre quina pot ser la seva eficàcia i resultats finals. Això últim voldrà dir, entre d’altres coses, que cap de les mesures que plantegem, per ella mateixa, té la capacitat o força suficient per invertir la tendència a la qual al·ludim: caldrà, doncs, actuar alhora amb una visió estratègica i de conjunt sobre els tres elements o actors del sistema que hem indicat.

Mesures i actuacions correctores

En teoria de sistemes se sol dir que per abordar una amenaça de naturalesa sistèmica, que en el nostre cas expressa el problema tal com l’hem anat definit en aquests articles, cal també una resposta d’aquesta índole.

Seguint, doncs, aquest principi, crec que les mesures correctores que apunto s’han de posar necessàriament en relació i de manera simultània amb els tres elements que configuren el sistema Unió als efectes del nostre article: les institucions i organismes propis de la Unió, el Govern i l’Administració de l’Estat i la pròpia Generalitat de Catalunya.

Actuacions de la Unió Europea

Pel que fa a la Unió, i en el supòsit que hi hagués la suficient voluntat política per intervenir decididament en aquestes matèries, la majoria de les seves institucions i organismes estarien en condicions d’adoptar, cadascuna segons el seu propi àmbit competencial i posició que hi ocupen, determinades mesures correctores de la tendència que denunciem. A continuació veurem quines d’aquestes mesures podrien ser preses en consideració de manera particular per cadascuna d’elles.

La Comissió Europea

Quant a la Comissió Europea, i malgrat que a primera vista tal vegada no ho pugui semblar, entenc que la seva influència en relació amb les inèrcies de re-centralització interna en favor de les estructures centrals dels estats membres és molt rellevant. Entre les raons per poder sostenir aquesta afirmació trobaria les següents.

Quan la Comissió adopta mesures de caràcter pretesament descentralitzador de les seves decisions o polítiques les limita a l’escala genèrica de l’estat membre, la qual cosa pot ser aprofitada per les estructures centrals dels estats per recuperar capacitats de decisió respecte dels nivells de govern regional i local.

En primer lloc, perquè la Comissió Europea és, en bona part dependent, en darrer terme i malgrat les seves reiterades afirmacions d’actuar amb completa independència, del suport polític que pugui tenir dels governs dels estats membres i les seves administracions i governs centrals. És per aquesta raó, per tant, que la Comissió Europea molt difícilment estarà en condicions d’adoptar mesures o preses de posició que atemptin, ni que sigui indirectament, contra la voluntat, o simplement els interessos, que els estats membres defensen en el si de la Unió. Entre aquests interessos, i pel que fa a l’àmbit del nostre treball, hi podríem trobar els de no pertorbar la posició predominant que les seves estructures de govern i administratives centrals mantenen respecte dels respectius nivells subestatals de govern i administració.

En segon lloc, i molt vinculat amb la reflexió anterior, perquè la interlocució administrativa ordinària de la Comissió Europeu amb els estats membres s’estableix i es canalitza de manera gairebé exclusiva per la via de les seves respectives administracions centrals, i això amb independència de quin sigui el repartiment de responsabilitats i competències a l’interior de cada estat membre a l’hora d’aplicar les normes jurídiques i altres mesures adoptades en el si de la Unió.

En relació amb aquesta qüestió, val la pena apuntar que les raons al·legades en moltes ocasions per la Comissió Europea (al marge de les de naturalesa política, que no són mai expressades de manera pública o institucional) per mantenir i justificar aquella única interlocució amb l’estat ve donada per raons d’eficàcia, agilitat, en definitiva de reducció de la complexitat a l’hora de gestionar els grans volums d’informació que es desprenen de qualsevol iniciativa relacionada amb les polítiques de la Unió. A això s’hi suma el fet que quan la Comissió adopta mesures de caràcter

pretesament descentralitzador de les seves decisions o polítiques les limita a l’escala genèrica de l’estat membre, la qual cosa pot ser aprofitada per les estructures centrals dels estats per recuperar capacitats de decisió respecte dels nivells de govern regional i local.

Del que acabem de comentar se’n podria derivar, per tant, una possible actuació a adoptar per la Comissió. Aquesta fora el reconeixement, no simplement retòric o declaratiu, de l’existència efectiva i explicita dels governs i administracions regionals amb competències pròpies, en especial de les que disposen de competència de naturalesa legislativa, als efectes de mantenir-hi la seva interlocució ordinària, en particular en la fase d’aplicació interna de les disposicions i normes legislatives i reglamentàries que adopti la Unió.

Aquest reconeixement exigiria per part de la Comissió una certa valentia a l’hora de defensar la seva introducció respecte de la posició -amb tota probabilitat reticent- dels estats membres. El guany que en podria obtenir de fer-ho així seria augmentar una volguda independència d’actuació que repetidament -i contradictòriament amb moltes de les seves actuacions- reclama, i el fonament jurídic d’aquesta posició podria trobar-lo en una interpretació coherent i plenament aprofundida -des d’un punt de vista del conjunt del sistema de la Unió- del principi d’autonomia institucional i procedimental dels estats membres. Cal recordar, en aquest punt, que del principi esmentat se n’hauria de desprendre la conseqüència que les actuacions de la Unió, en relació ara amb les qüestions que estem assenyalant en aquests articles, no podrien tenir com a conseqüència o resultat alterar, com passa en la pràctica, els equilibris interns de competència i capacitat de decisió dels distints nivells de govern a l’interior d’un estat membre, en aquest cas en favor de les seves estructures i administracions centrals.

Igualment, aquesta presa en consideració del nivell regional i local per part de la Comissió Europea, en els termes i amb les conseqüències pràctiques i efectives que hem assenyalat, hauria de ser considerada com a una millora efectiva de la qualitat democràtica de la Unió en el seu conjunt.

El Consell i el Consell Europeu

Com bé coneixem, l’acció col·lectiva dels estats membres en el sistema de la Unió s’articula o es tradueix de manera principal en les institucions del Consell i del Consell Europeu. En aquestes, i per mitjà de les respectives unitats centrals d’administració i govern, els estats detenen el monopoli de la negociació i interlocució a l’hora de relacionar-se amb la resta d’institucions de la Unió.

Respecte de les qüestions que estem tractant en aquests articles, i per la raó fonamental que són els nivells d’administració i govern centrals dels estats membres les instàncies beneficiades per les inèrcies recentralitzadores del sistema, ja es pot deduir que, d’entrada, no cal esperar l’estudi, la presa en consideració o, encara menys, l’adopció de mesures, que permetin contrarestar una tendència que en darrer terme els afavoreix en termes d’augment de poder i capacitat de decisió polítiques ii administratives respecte de la resta dels seus respectius nivells de govern i administració subcentrals.

En aquest àmbit, a més, cal constatar que el model clàssic o comunitari en el qual tradicionalment s’ha vingut assentant el desenvolupament de la Unió i que es caracteritza per una relació

relativament equilibrada entre el Consell, la Comissió i el Parlament, ha experimentat canvis molt rellevants en el darrers anys. Aquests canvis han consistit, especialment a partir de la institucionalització formal del Consell Europeu introduïda pel Tractat de Lisboa l’any 2009, en un augment del paper i la capacitat de decisió dels estats membres en el si de la Unió, principalment a partir de la seva actuació de caràcter col·legiat. En aquest sentit, actualment, i en relació amb aquesta qüestió, hi ha força consens doctrinal a constatar un augment (un desequilibri, en relació al model original comunitari) del pes cada cop més rellevant dins de la Unió de les institucions que directament representen els estats membres (Consell Europeu i Consell) en detriment de la resta d’institucions, principalment de la Comissió Europea i del Parlament Europeu.

El Parlament Europeu

En relació amb els equilibris de poder interns dins de la Unió, el Parlament centra des de fa molts anys els seus esforços a augmentar-hi el seu pes, en especial amb la finalitat d’obtenir la facultat d’iniciativa legislativa general de la qual fins ara únicament disposa la Comissió Europea. Aquesta voluntat, que és compartida per les opinions i veus que reclamen un aprofundiment del sistema democràtic de la Unió, el situa com a impulsor i actor clau del que se sol denominar procés o, si més no tendència, a la parlamentarització del sistema del sistema de la Unió. D’aquesta forma, per tant, i en relació amb el que assenyalàvem en l’apartat anterior, ens trobaríem a hores d’ara en la Unió amb tres models d’institucionalització que en certa forma competeixen entre si: el clàssic i tradicional mètode o model comunitari; el model d’intergovernamentalitat i el de la parlamentarització.

Al marge d’aquestes qüestions més generals que acabem d’assenyalar, i en relació amb el paper o les mesures que el Parlament Europeu podria adoptar respecte de les matèries de les quals tractem en aquests articles, pensem que el Parlament podria contribuir a la recollida d’informació i a l’elaboració de les anàlisis que permetessin posar en relleu els processos de recentralització esmentat i, a la llum d’aquesta realitat, adoptar les corresponents resolucions i dictàmens d’iniciativa pròpia que contribuïssin a corregir-la.

Podria també, en el decurs dels procediments de tramitació legislativa, adoptar les esmenes pertinents a les propostes d’actes normatius de la Comissió Europea que asseguressin el ple respecte del principi d’autonomia institucional i procedimental dels estats membres en la interpretació que hi hem donat en el nostre comentari anterior.

Així, la lògica i el contingut d’aquestes esmenes haurien d’anar molt més enllà de les habituals declaracions genèriques, i en bona part retòriques, sobre la importància dels govern subnacionals per al projecte polític de la Unió, i contribuir de manera efectiva al respecte de la seva autonomia

institucional i de gestió davant de les propostes normatives de la Unió que poguessin ser utilitzades pels nivells centrals de govern i administració dels estats membres per restringir-la.

En aquest sentit, si la voluntat explícita del Parlament Europeu és garantir i aprofundir els mecanismes democràtics de la Unió, no hauria de dubtar en donar suport i promoure aquestes consideracions en ser, justament, respectuoses de la voluntat democràtica de la qual els mateixos estats membres i la Unió en el seu conjunt se’n consideren els primers garants.

El Comitè de les Regions

Com a organisme que té assignada de manera específica dins la Unió la defensa i promoció genèrica dels interessos dels nivells de govern regional i local, segurament fora el Comitè de les Regions l’organisme a qui correspondria, en primer terme, tant alertar i denunciar la tendència sistèmica recentralitzadora que denunciem en aquests articles com proposar a les institucions de la Unió amb capacitat decisòria, és a dir, el Consell, la Comissió i el Parlament les mesures correctores que es podrien adoptar per revertir-la o corregir-la.

Quant a aquesta denúncia o alerta, es tracta d’una qüestió fonamental perquè, com hem assenyalat anteriorment, els problemes apuntats no són de fàcil percepció. La raó d’això, a la qual ja hem fet referència anteriorment, és perquè, d’una banda, se situen en l’esfera interna de l’aplicació de les polítiques de la UE per part dels estats membres i, d’altra banda, perquè l’atenció principal del Comitè i dels nivells de govern regional i local a escala de la Unió ha estat i continua sent aconseguir un major protagonisme en la fase ascendent de presa de decisions de la Unió.

D’acord amb això, per tant, la primera de les mesures que caldria adoptar a escala de la Unió fora, tal com també hem assenyalat anteriorment, la denúncia de la situació descrita, la qual hauria de ser assumida pel Comitè de les Regions, naturalment a partir de les anàlisis, informacions i dades que pogués recollir i fonamentar. Aquestes dades haurien de ser proveïdes, principalment, per aquells governs regionals, com ara la Generalitat de Catalunya, que experimenten d’una manera més aguda i crítica el desempoderament al qual al·ludim reiteradament. Val a dir que, si més no en aquest punt, podem trobar un referent o exemple ben il·lustrador del tipus d’accions que es podrien dur a terme en una iniciativa promoguda ara fa uns mesos per la Delegació de la Generalitat davant la UE i que ha permès la posada en funcionament d’una xarxa de regions europees amb la finalitat de posar de manifest la gestió desproporcionadament centralitzada en alguns dels estats membres, entre ells l’estat espanyol, del programa NextGeneration.

A partir d’aquestes bases i d’aquests coneixements, el Comitè estaria en condicions de poder incorporar de manera sistemàtica en els seus dictàmens i resolucions respecte de les propostes normatives de la Comissió Europea les esmenes pertinents que permetessin fer minvar de manera concreta la tendència recentralitzadora del sistema.

Igualment com en el cas del Parlament Europeu que hem comentat en el punt precedent, perquè aquestes esmentes tinguessin un mínim d’efectivitat, haurien d’anar també més enllà de la simple i habitual incorporació de fórmules i declaracions genèriques, en bona part retòriques, quant a la necessitat que les propostes normatives de la Comissió siguin respectuoses de l’autonomia

regional i local, o de l’afirmació reiterada insistentment que la major part de les normes i polítiques de la Unió són aplicades, en darrera instància, pels ens regionals i locals.

En aquest sentit, tot i el caràcter no vinculant de les seves posicions i dictàmens, crec que la simple posada a la llum de la situació problemàtica descrita, assumida com a pròpia per part del Comitè, significaria un salt qualitatiu que, en el si de la Unió, comprometria d’alguna manera la resta de les seves institucions a reflexionar sobre la qüestió i tal vegada a adoptar les correccions necessàries per part de les institucions que disposen de la capacitat de proposta i adopció de normes de caràcter legislatiu i reglamentari.

Actuacions de l’Estat

En relació amb el sistema institucional de la Unió i d’acord amb la perspectiva d’anàlisi que hem escollit, l’Estat hi ocupa un lloc central i preeminent. Aquesta posició li atorga, per tant, una responsabilitat i una capacitat de decisió cabdals a l’hora d’adoptar mesures que podrien corregir o atenuar els problemes apuntats i que constitueixen el fil conductor d’aquests articles.

Aquestes mesures les podria impulsar tant en la fase de presa de decisions de la Unió, en aquest cas amb els límits inherents al sistema de decisió col·lectiva que és la regla dominant en les institucions del Consell i del Consell Europeu, com en la fase d’aplicació i implementació internes de les normes i polítiques de la Unió, en aquest cas amb una capacitat de decisió autònoma molt més gran.

En relació amb les que tenen a veure amb les fases d’adopció de la normes i polítiques de la Unió, l’Estat hauria desenvolupar totes aquelles mesures de proposta, negociació i de pressió perquè les posicions finals d’ambdues institucions en les quals participa com a membre de ple dret, és a dir, el Consell Europeu i el Consell no desvirtuessin el principi d’autonomia institucional en un sentit favorable als interessos dels nivells centrals de govern i administració i en detriment dels nivells de governs subcentrals. En aquesta fase, per tant, l’actuació del Govern i l’Administració espanyols hauria de convergir amb la que amb caràcter col·lectiu hem assenyalat que també hauria de ser la pròpia de les institucions esmentades, i d’aquí que no hi insisteixi més en aquests moments.

Quant a les fases d’aplicació i implementació internes, i a risc que el que ara comentaré pugui semblar d’una total ingenuïtat, crec que la principal i més efectiva de les mesures a adoptar per l’Estat no caldria ni tan sols que prengués la forma d’un acte normatiu o reglamentari; n’hi hauria prou amb què el seu nivell de govern i administració centrals assumís un compromís de ple respecte del principi de lleialtat institucional en relació amb aquestes matèries i l’incorporés de manera efectiva i no retòrica en tots els àmbits i procediments on té lloc la gestió de les normes, decisions i pràctiques vinculades a les polítiques de la Unió Europea en les quals es veuen implicades els nivells centrals i autonòmics de govern i administració.

L’assumpció d’aquest principi l’hauria de portar a la pràctica d’una autocontenció del seu poder en els espais de decisió en els quals la discrecionalitat de mesures que es poden adoptar, procediments i eines que en moltes ocasions contenen les normes de la Unió en el moment de ser aplicades a l’interior d’un estat membre, permeten o faciliten les inèrcies i pràctiques

recentralitzadores, però també, i pel mateix motiu, permetrien una descentralització més efectiva les decisions que cal adoptar per assegurar una plena i adequada aplicació d’aquestes normes i polítiques. Més concretament, aquesta autocontenció caldria que fos expressada en tots els espais on té lloc la participació reglada formal de les comunitats autònomes en les institucions de la Unió dins de les delegacions ministerials espanyoles (Consell i Comissió Europea, principalment); també en el si de les conferències sectorials quan s’hi debaten les propostes normatives i altres mesures que la Unió pretén adoptar en relació amb les quals les comunitats autònomes hi tindran, per raó de la seva competència o interès, una competència o una posició per defensar; igualment, caldria que tingués el seu reflex en relació amb les plataformes digitals i aplicacions informàtiques que faciliten la cooperació interadministrativa a escala de la Unió Europea, en aquest cas, per exemple, tot assegurant-hi no només que aquestes respecten i estan en condicions de reflectir adequadament l’existència d’administracions regionals amb competències normatives i executives pròpies, o que s’hi poden incorporar les llengües de les comunitats autònomes que disposen de llengua pròpia i oficial.

De forma molt relacionada amb el punt anterior, l’Estat també hauria de poder dur a terme una gestió distinta i descentralitzada dels denominats punts de contacte únic que moltes de les disposicions i pràctiques administratives de la Comissió Europea demanen a l’hora d’interactuar amb les administracions dels estats membres. En relació amb aquesta qüestió, el Govern i Administració centrals de l’Estat haurien de defensar, en la fase de negociació interinstitucional de les propostes normatives de la Unió, una esmena a la proposta formal de la Comissió Europea que constatés la no adequació de la fórmula del punt de contacte únic per als casos en què es tractés d’àmbits materials sobre els quals hi ha diverses autoritats autonòmiques competents: el motiu fora que això podria alterar justament el principi d’autonomia institucional i procedimental en el cas de l’Estat espanyol.

En absència de la presentació d’aquesta esmena o del fet que, encara fos presentada, no fos recollida per la norma finalment adoptada per la Unió, aleshores encara l’Estat podria gestionar, com dèiem, aquest espai de decisió, de manera autolimitada. Això es traduiria, per exemple, en el fet que no fos aprofitat per l’administració general de l’Estat per assumir un paper de control previ de les actuacions i intervencions de les comunitats autònomes en l’àmbit de les seves competències. Aquest és el cas, per exemple, de l’adopció de les reglamentacions tècniques que aquestes poden adoptar en relació amb les seves competències i que es troben subjectes a un procediment de comunicació prèvia per part de la Comissió Europea i que es canalitza a través del punt de contacte únic en aquesta matèria situat en el si de l’administració general de l’Estat.

Un altre aspecte molt rellevant, i tal vegada decisiu, en relació amb la interdependència normativa que s’estableix entre les disposicions pròpies del dret de la Unió i la normativa estatal

i autonòmica a l’Estat espanyol i que afecta també les qüestions que abordem en aquest article, és que l’extensió donada per l’executiu estatal, -i avalada o confirmada habitualment per la jurisprudència constitucional- a la noció de “competència bàsica” de l’Estat ha afavorit clarament una recentralització provinent de les disposicions que desenvolupen, apliquen, o transposen (en el cas de les directives), les normes de la Unió.

Més específicament, en el cas d’aquesta darrera tipologia normativa, l’obligada comunicació formal a la Comissió Europea de la seva transposició a l’ordenament intern ha estat aprofitada per l’Estat per fer prevaldre les seves opcions i alternatives regulatives dins del marge que el propi text de la directiva permetia, i això amb independència que es tractés de matèries respecte de les quals les comunitats autònomes disposessin de competències pròpies, no només de caràcter legislatiu sinó també reglamentari i executiu.

En aquest sentit, per tant, la mesura més rellevant per corregir la situació de recentralització derivada del sistema institucional i jurídic de la Unió pel que fa a l’aplicació interna de les seves normes, en especial de les directives, però en general de totes aquelles que demanen de l’estat membre una aplicació o desenvolupament específic, fora la reconsideració i la restricció en la interpretació extensiva de les competències bàsiques de l’Estat tot reconduint-les a uns límits que permetessin el ple joc i desenvolupament de les competències autonòmiques.

He deixat pel final d’aquest apartat un dels aspectes que, de manera més reiterada i generalitzada, se sol comentar quan s’aborda la millora de la participació autonòmica en els afers de la Unió: es tracta d’una possible modificació dels acords generals de participació de les comunitats autonomes en el Consell i la Comissió Europea, en especial, quant a la possibilitat de l’obertura de la participació autonòmica a noves formacions materials del Consell (de les deu formacions actuals del Consell, actualment únicament cinc són oberts a la participació autonòmica) i a nous comitès de la Comissió Europea (en aquest cas, dels actualment dels 350 comitès d’execució les comunitats autònomes tenen oberta la representació en 84).

La raó d’haver deixat aquest punt per al final és que, tal com assenyalava en la primera part d’aquest article, i independentment dels aspectes positius que aquesta participació ofereix a les comunitats autònomes, és justament sobre la base i en la pràctica d’aquesta participació on tenen lloc manifestacions i exemples clars de les disfuncions del sistema que estem tractant. Per aquest motiu, crec que sense una intervenció efectiva que incideixi en les pràctiques de l’exercici de les facultats o poders de decisió de l’Administració i el Govern centrals en les línies que hem assenyalat en aquest apartat, una hipotètica ampliació d’aquests àmbits de participació a noves formacions del Consell i a nous comitès de la Comissió Europea, tot i que benvinguda, -per raó dels aspectes positius que se’n desprenen- només suposaria un canvi en termes purament quantitatius dels problemes indicats i no contribuiria a una millora qualitativa del sistema, en el sentit de respectuosa del nivell competencial i de decisió propis de les administracions autonòmiques.

A més, aquest augment del sistema de participació en termes purament quantitatius segurament contribuiria a mantenir una invisibilitat encara més acusada dels problemes de fons als quals ens referim constantment en aquests articles. Aquests problemes van molt més enllà de qüestions organitzatives i formals i aborden situacions i pràctiques relatives a l’exercici efectiu del poder i

les capacitats reals de decisió dels governs i administracions implicats en la formulació i aplicació de les polítiques de la Unió en l’estat espanyol.

Actuacions de la Generalitat

D’acord amb la perspectiva d’anàlisi sistèmica de la Unió que hem escollit, l’Estat i les pròpies institucions i organismes de la Unió en són els elements més influents i determinants, mentre que la Generalitat de Catalunya i el seu nivell d’administració, en canvi, hi ocupen la posició més feble, o dependent en termes de capacitat de decisió autònomes.

És per aquesta raó que l’actuació de la Generalitat en aquestes matèries, a més de poder emprendre actuacions de caràcter autònom i circumscrites al seu àmbit d’organització, s’haurà de dirigir i orientar també, i especialment, cap a la resta d’elements del sistema de què parlem: Estat i institucions i organismes de la Unió.

Per fer tot això, però, és a dir, per abordar de manera simultània i coordinada aquest triple àmbit d’actuació, caldria que la nostra institució es dotés d’una visió estratègica, compartida i integrada en tots els seus nivells d’administració i govern que li permetés articular i exercir una pressió i influència efectives sobre els actors rellevants del sistema als quals acabem de fer esment.

Caldria desenvolupar i millorar les capacitats de coordinació politicoadministrativa, tant a l’interior dels propis departaments com interdepartamentals com a garantia d’una unitat d’actuació davant de l’administració general de l’Estat i dels organismes i institucions de la UE i de les xarxes de cooperació regional de les quals forma part respecte de les matèries sobre les quals estem parlant.

Internes

Si parlem ara en relació únicament amb l’òrbita interna de la nostra pròpia administració, i en relació amb els problemes apuntats al llarg d’aquests articles, la primera actuació de la Generalitat segurament hauria de consistir a fer emergir i denunciar la realitat d’aquesta situació de manera institucional i pública a partir dels estudis, dictàmens, informes o memòries corresponents.

Una segona actuació a emprendre seria desenvolupar i millorar les capacitats de coordinació politicoadministrativa, tant a l’interior dels propis departaments com interdepartamentals com a garantia d’una unitat d’actuació davant de l’administració general de l’Estat i dels organismes i institucions de la UE i de les xarxes de cooperació regional de les quals forma part respecte de les matèries sobre les quals estem parlant.

En aquest sentit, i per afavorir o propiciar el desenvolupament d’aquesta coordinació politicoadministrativa caldria reflexionar sobre l’oportunitat d’introduir canvis en les estructures i organigrames dels departaments i unitats de la nostra administració que permetessin assegurar una direcció el més unitària possible de les matèries de què parlem a l’hora actuar davant de les estructures centrals de l’Estat i de les institucions i organismes de la Unió, atès, que, com hem

assenyalat reiteradament, ens trobem davant d’un sistema que incorpora a cada moment i de manera indestriable, els tres nivells de govern i administració: l’autonòmic, el central i el comunitari o pròpiament de la Unió.

Això permetria unificar línies i estratègies d’actuació, formular alternatives idèntiques de solució de controvèrsies i difondre el coneixement i la defensa transversal de línies vermelles de negociació que el govern pogués establir. Aquest podria ser el cas, per exemple, de les qüestions vinculades a la defensa de la llengua catalana o al respecte del principi d’autonomia institucional dins dels procediments de negociació formal de les polítiques i normes que tenen lloc en el si de la Unió en relació amb les quals, com és sabut, la posició que pugui mantenir la Generalitat haurà de ser necessàriament integrada en la que pugui defensar l’Estat (Administració i Govern centrals).

Per dur a terme tot el que acabem d’assenyalar, voldríem indicar un darrer aspecte, però no per això de menor importància a l’hora de contribuir a una millor presa de posició i actuació de les nostres unitats directives i tècniques. En aquest sentit, es tractaria de promoure i mantenir la formació permanent del personal al servei de la nostra administració en les matèries i àmbits de coneixement que es vinculen amb les especificitats del sistema institucional de la Unió, en especial, de les matèries relatives al funcionament i presa de decisió de les seves polítiques públiques i la seva particular forma d’inserció i relació amb els nivells de govern respectius de la pròpia Unió, de l’Estat i de la Generalitat.

Relacionades amb les institucions i organismes de la UE

En relació amb els problemes i situacions apuntades al llarg d’aquests dos articles i de les mesures que podrien adoptar-se per contrarestar-los o mitigar-los, el primer que caldrà reconèixer és la feble posició de la Generalitat de Catalunya –igualment com la de qualsevol actor regional o locala l’hora d’exercir pressió i influència sobre el sistema de la Unió.

Per aquest motiu, i en l’estadi actual d’evolució dels aspectes institucionals de la Unió –(però també tenint present les seves perspectives futures atesos els resultats que es comencen a desprendre de les conclusions adoptades per la Conferència sobre el futur d’Europa i les primeres respostes que han donat les institucions de la UE sobre el seu seguiment) la capacitat d’influència de la Generalitat de Catalunya passa principalment pel desenvolupament d’estratègies que permetin sumar altres realitats i governs subnacionals amb nivells de competència i sensibilitat polítiques semblants a les propostes que la Generalitat estigui en condicions de presentar. Estem parlant, per tant, de la potenciació i suport de les xarxes de cooperació regional de les quals la Generalitat ja forma part o l’impuls a la creació de noves i específiques en determinats àmbits materials o institucionals estratègics que li permetin augmentar la seva capacitat d’influència.

Les dificultats per a assolir aquesta influència són grans, però. Cal recordar en aquest sentit que el moviment en favor d’un major pes i presència dels nivells regionals de govern en la formulació de les polítiques i en el sistema de presa de decisions de la Unió ha passat per diferents etapes, amb alts i baixos que, especialment en els períodes immediatament posteriors a la creació del Comitè de les Regions incorporat pel Tractat de Maastricht, havien creat expectatives de grans canvis institucionals, exemplificats amb les propostes més ambicioses respecte de la

institucionalització d’una “l’Europa de les regions” i que més endavant han experimentat un declivi important i una rebaixa d’expectatives.

Tot i amb això, darrerament sembla que hi ha una certa revifalla de la presa de consciència de la necessitat de reconèixer el pes dels nivells de govern regional i local en la presa de decisions de la Unió –concretada conceptualment en el principi de subsidiarietat activa, en l’argot comunitaricom a factor que permet un major acostament de les decisions als nivells de govern més implicats en l’aplicació final de les polítiques de la Unió i un augment, en definitiva, de la legitimitat democràtica del projecte d’integració europea que aquesta porta a terme.

En relació amb aquest aspecte, crec que especialment l’actuació de la Generalitat en el si del Comitè hauria de respondre a una estratègia molt meditada sobre les formes a prendre, els tipus d’aliances de naturalesa política que caldria establir-hi i els àmbits materials on caldria intervenir de manera preferent.

Pel que fa a la Comissió Europea, caldria plantejar novament la necessitat d’una actuació estratègica i unitària que permetés, d’una banda, establir una relació institucional fluïda per part de les unitats directives i polítiques de la Generalitat amb els nivells corresponents de l’administració comunitària. D’aquesta relació se n’hauria de poder desprendre, com a resultat, l’establiment d’una comunicació i relació ordinàries de les unitats administratives de la Comissió amb les unitats homòlogues de la nostra Administració en la gestió de les polítiques i normes de la Unió –especialment en la seva fase d’aplicació i implementació- en les quals ambdós nivells de govern i administració es troben implicats.

En resum, doncs, les mesures a adoptar per la Generalitat en l’àmbit institucional de la Unió, haurien de ser mirar de potenciar la seva implicació en el sistema de xarxes de nivells regionals que actuen sobre la base de les polítiques adoptades a escala de la Unió i, en aquest mateix sentit, aconseguir que tant la Comissió Europea com el Comitè de les Regions adoptin les mesures correctores que estarien en condicions de poder adoptar autònomament, d’acord amb els àmbits de competència respectius.

Relacionades amb el Govern i l’Administració de l’Estat

Si recordem les mesures que havíem apuntat com a possibles a adoptar de manera autònoma per l’estat, havíem convingut que, en els termes en què es produeix la recentralització, la manera de restringir-la o limitar-la depenia principalment de la pròpia actitud i voluntat de les estructures centrals d’autolimitar la seva capacitat de decisió de manera voluntària en els espais en què, de manera inercial, el sistema de la Unió en el seu conjunt li permetia una discrecionalitat o una varietat d’opcions que podia emprendre. Per dur a terme tot això calia, dèiem, una assumpció per part de l’administració general de l’Estat del principi de lleialtat institucional i, consegüentment, a un actuació respectuosa del nivell competencial i de decisió propis de les administracions autonòmiques.

En la tessitura, del tot probable, que actuacions de l’Administració i el Govern de l’Estat en la línia apuntada no s’acabin duent a terme de manera autònoma o per pròpia iniciativa, a la nostra Administració i Govern només els queda el recurs d’adoptar criteris i donar instruccions dirigides a totes les unitats que mantenen una relació ordinària i directa amb l’administració general de

l’Estat de vetllar o advertir aquestes inèrcies i proposar en cada situació específica formules alternatives per reconduir-les. En especial, les unitats a les quals ens referim són totes aquelles que, en els diferents nivells directius o administratius, intervenen en les conferències sectorials, mantenen una interlocució habitual i ordinària amb els nivells d’Administració i Govern centrals de l’Estat o les que articulen la participació autonòmica en les institucions i organismes de la UE.

En aquest punt és necessari recordar, però, el que assenyalàvem en la primera part d’aquest article respecte del fet que les actuacions de l’administració general de l’Estat a les quals ens referim, no necessàriament ni habitualment, incorrerien en vicis de legalitat. Si fos així, les mesures que caldria adoptar són ja prou conegudes i podrien trobar una via de sortida a partir dels mecanismes propis de la resolució dels conflictes competencials entre els governs i les administracions respectives.

Conclusions

En aquest article hem volgut proposar un conjunt de mesures que podrien ser preses en consideració per la Generalitat de Catalunya amb la finalitat de fer minvar o reduir les tendències recentralitzadores en favor de l’Administració general i el Govern de l’Estat derivades del funcionament actual del sistema institucional i jurídic de la Unió Europea.

Atesa la posició d’actor feble dins d’aquest sistema de què parteix la Generalitat de Catalunyaen el sentit de capacitat limitada o escassa per poder influir decisivament en el seu funcionament i sistemes formals de presa de decisió- aquestes mesures s’han de situar necessàriament en el marc d’una estratègica unitària del conjunt de la nostra Administració i Govern que permeti poder augmentar d’alguna manera la pressió i influència sobre els seus actors rellevants, tant dins de la Unió com de l’Administració i Govern de l’Estat espanyol, actors que, aquests sí, estarien en condicions de poder adoptar, cadascun d’ells d’acord amb les seves respectives capacitats i competències, mesures que frenessin les inèrcies recentralitzadores que el sistema actual de la Unió genera.

El conjunt de mesures que s’han apuntat han de ser dutes a la pràctica amb l’adopció d’una visió estratègica, conjunta i compartida per tots els nivells del Govern i Administració de la Generalitat, que permetés, en primer lloc i amb caràcter previ, fer emergir de manera clara i per cada àmbit material i funcional de la seva actuació les falles o processos recentralitzadors denunciats, i, en segon lloc, poder estar en condicions de proposar les mesures que caldria que fossin preses en consideració per cadascun dels actors rellevants i influents del sistema que hem assenyat.

Aquestes mesures s’haurien de fer tant a partir de la seva estricta acció individual com, especialment en el cas de les accions a emprendre en el si de la Unió, a partir de la seva participació activa i plenament compromesa en les xarxes europees de cooperació regional amb nivells de govern i sensibilitats polítiques semblants.

Com es desprèn de la seva lectura, però, les mesures que hem proposat i que podrien tenir un efecte rellevant en el sistema de la Unió, és a dir, les que estarien en condicions de poder ser adoptades autònomament per l’Estat i les institucions i organismes de la Unió, tenen un component de voluntarietat innegable, la qual cosa fa evidents els límits polítics i institucionals

de les propostes apuntades, llevat que es produeixin canvis substantius rellevants de naturalesa política i jurídica (favorables a la resolució dels problemes apuntats, és clar), bé dins del sistema institucional de la pròpia Unió (modificacions dels tractats constitutius de la UE) o bé en l’Estat espanyol (canvis de naturalesa constitucional en totes les seves dimensions), uns canvis que ara per ara no s’albiren en cap d’aquests dos espais político administratius.

Al meu parer, però, aquesta darrera conclusió no eximiria en cap cas la nostra Administració i Govern de dur a terme les mesures de caràcter autònom que hem anat apuntant al llarg de l’article. Crec que reeixir en aquest esforç permetria millorar la gestió ordinària d’aquestes matèries en les circumstàncies institucionals i polítiques actuals i, alhora, estar en condicions d’abordar i dotar-se de les capacitats necessàries per fer front a uns canvis algun dia puguin tenir lloc i que permetin el nostre país exercir la màxima capacitat d’autogovern dins d’un sistema institucional de la Unió plenament democràtic i respectuós de totes les realitats nacionals que l’integren.

Addenda

No voldria acabar el contingut d’aquests dos articles sense afegir-hi dues consideracions finals que em semblen molt rellevants a l’hora d’abordar l’anàlisi de les qüestions i problemes que s’han apuntat.

La primera d’elles té a veure amb el fet que la naturalesa i el tipus de qüestions que hem anat plantejant presenten el risc de semblar poc rellevants un cops traslladats a l’arena política de la Unió i un cop els posem en relació amb la magnitud dels problemes als quals aquesta institució i els seus estats membres ha de fer front en aquests moments: un conflicte armat en les seves fronteres exteriors; la inestabilitat política derivada de la presència i influència de forces polítiques populistes en molts governs dels seus estats membres; la necessitat imperiosa de lluita contra els efectes negatius del canvi climàtic, amb la consegüent transformació de tota la seva política energètica, o les transformacions vertiginoses de tot l’entorn digital que repercuteixen en tots els àmbits de la seva realitat econòmica, social, política o cultural.

Davant de tot això cal reconèixer, per tant, que la possibilitat que des del nostre Govern i Administració se sigui capaç de situar en l’arena institucional i política de la Unió qüestions com les que hem assenyalat no és una tasca gens senzilla, entre d’altres raons perquè, en darrer terme, fan problemàtics aspectes rellevants del seu propi model polític i de governança i la manera com hi actuen els seus actors principals: estats i institucions comunitàries.

És per les raons esmentades, per tant, que crec que la tasca que tenen al davant les nostres institucions d’autogovern en aquestes matèries necessàriament haurà de ser pensada i presentada en el si dels debats sobre el futur de la Unió Europea no només -encara que tambécom a una reivindicació de caràcter particular, sinó i sobretot com un projecte capaç de generar valor per al conjunt de la societat europea en el sentit de la de millora i aprofundiment del seu sistema democràtic, pensat aquest últim, això si, amb completa llibertat i sense els límits ni els apriorismes de tota índole que actualment els seus estats membres imposen a aquesta reflexió.

Una darrera consideració que voldria apuntar dintre d’aquesta addenda se situa ja, finalment, en un pla d’opinió de naturalesa política i estrictament personal. Així, voldria insistir en la meva convicció sobre el fet que les mesures apuntades al llarg d’aquests articles per fer front a la situació descrita i que, com hem vist, estan orientades a intentar modificar les posicions respectives de l’Administració i el Govern de l’Estat i les de les principals institucions decisòries de la Unió, difícilment podran tenir lloc sense que, o bé -com a elements amb més capacitat actual de transformació sobre el sistema- es produeixin canvis molt rellevants i significatius del model i sistema constitucional de l’Estat espanyol favorables a un major empoderament de naturalesa política i jurídica de les seves comunitats autònomes, o bé, i com a alternativa, també perfectament legítima, sense que Catalunya assoleixi la condició d’estat de ple dret. Cal reconèixer però, que cap d’ambdues alternatives no les podem albirar, ni a curt ni a mig termini, en les condicions actuals en què es debat la política i les societats catalana i espanyola. En aquest mateix ordre de coses, i amb la voluntat de superar situacions com les descrites, és clar que podríem pensar també en nous models i alternatives teòriques a l’hora de configurar una Unió distinta a l’actual, uns models, per exemple, que no tinguessin com a matriu conceptual i ideològica la idea del binomi, pretesament indestriable, de l’estat-nació sobre el qual es fonamenta actualment i que, probablement, constitueix avui dia una rèmora davant dels reptes globals als quals s’enfronten les nostres societats. Això últim, però, sense dubte ja és un altre tema, el tractament del qual podria començar, per exemple, amb aquesta cita de l’autor nordamericà Robert Pirsig extreta del seu llibre “Zen i l’art de manteniment de la motocicleta” (1974): Si s’enderroca una fàbrica, però és manté la racionalitat que la va construir, aleshores aquesta racionalitat construirà una altra fàbrica, simplement. Si una revolució derroca un govern, però les pautes sistemàtiques de pensament que van produir aquest govern es deixen intactes, aleshores aquestes pautes es repetiran...

Narcís Mir i Sala Responsable de seguiment normatiu i desenvolupament estatutari en afers de la UE Departament d’Acció Exterior i Unió Europea

Ajuntament de Sabadell

noves tecnologies

Les actuacions administratives automatitzades suposen una realitat cada vegada més present en l’àmbit d’actuació de l’Administració pública i n’és un exemple la Generalitat de Catalunya. Aquestes actuacions, inicialment més simples, van guanyant complexitat a mesura que les Administracions es van adaptant a la transformació digital. Alguns exemples d’aquestes actuacions administratives automatitzades les trobem arreu de l’Estat: emissió automàtica de comunicacions periòdiques de les obligacions tributàries per la Diputació d’Alacant; expedició automàtica de certificacions del padró municipal per l’Ajuntament de Madrid; generació automàtica d’una resolució per la qual es notifica mitjançant un anunci al diari oficial corresponent per la Generalitat de Catalunya; o l’article 27 de la Llei 39/2015, que reconeix la possibilitat de fer còpies autèntiques mitjançant actuacions administratives automatitzades a nivell estatal.

Com no pot ser d’una altra manera, amb el seu ús sorgeixen nous problemes jurídics que cal afrontar des del dret administratiu, constitucional i europeu. Per una part, en relació amb els drets de les persones interessades i com els afecta una actuació administrativa automatitzada com ara el dret de fer al·legacions o el dret d’accedir a un expedient, drets característics del procediment administratiu; i per una altra part, en relació amb l’impacte que aquestes actuacions poden tenir sobre els drets fonamentals dels ciutadans, com ara la privacitat, la protecció i seguretat de les dades, o la no discriminació.

Perquè un ciutadà o ciutadana pugui assabentar-se de si una decisió que l’afecta vulnera algun d’aquests drets, el RGPD, per remissió a la normativa nacional (en el nostre cas, la LO 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i Garantia dels Drets Digitals que adapta a l’ordenament espanyol el RGPD i n’amplia alguns continguts), reconeix a tots els ciutadans que tinguin un interès legítim el dret d’accés a la informació pública, ja que es tracta d’un dret personalíssim lligat a la titularitat de les dades i de la qual deriva l’interès legítim per exercir-lo. Aquest dret comprèn el dret d’accés a la informació i funcionament de la decisió administrativa automatitzada previst en els articles 13 a 15 RGPD, que de manera abstracta comprèn, entre d’altres, el dret de conèixer les dades personals del ciutadà emprades en la decisió, els criteris i paràmetres per adoptar una decisió, el procediment i la lògica de la decisió (l’algorisme), i la fonamentació i la motivació de la decisió, si hi és.

Però, en primer lloc, per entendre els dos apartats següents, que estudien els drets de les persones interessades previstos en la normativa de procediment administratiu i els drets fonamentals afectats per les actuacions automatitzades, cal entendre tres conceptes clau:

Actuacions administratives automatitzades i drets de les persones interessades, digitals i fonamentals

Què és una actuació administrativa automatitzada?

Segons el glossari de l’Annex 2 del Decret 76/2020, del 4 d’agost, d’Administració Digital, es tracta de qualsevol acte o actuació efectuada íntegrament a través de mitjans electrònics per una administració pública en el marc d’un procediment administratiu i en la qual no ha intervingut de manera directa cap empleat públic. Aquesta definició té una redacció idèntica a la definició d’actuacions administratives automatitzades inclosa en l’article 41 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, del Règim Jurídic del Sector Públic. Tanmateix, també la trobem en l’article 44 de la Llei 26/2010 del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.

Una altra definició es conté en la Llei 11/2007, de 22 de juny, d’Accés Electrònic dels Ciutadans als Serveis Públics, avui derogada, que la defineix com una activitat administrativa produïda per un sistema d'informació adequadament programat, per mitjà d’un algorisme, de manera que no cal la intervenció d'una persona física per a cada cas singular.

Dins d’aquestes actuacions s’inclouen la producció d'actes administratius de tràmit, actes administratius resolutoris i actes de comunicació118

Podem afirmar que aquestes actuacions administratives automatitzades són la manifestació més intensa del principi de digital by default, un principi d’origen europeu dins el «Pla d’Acció Europeu sobre Administració Electrònica 2011-2015» que postula que, en igualtat de garanties, s’ha d’atorgar preferència a la tramitació per mitjans electrònics, i responen a una mena de principi de subsidiarietat digital sota el principi d’eficiència administrativa, ja que tracten reptes i aspiracions que només poden partir d’aquestes actuacions automatitzades i que la intervenció directa de les persones físiques no resulta necessària ni oportuna pel seu avenç 119

La seva naturalesa jurídica120, segons la mateixa llei, es planteja com una actuació administrativa, és a dir, una activitat duta a terme per una administració pública en l’exercici d’una potestat administrativa en funció de les competències que li han estat assignades. La diferència amb altres actuacions administratives radica en la seva font de producció, ja que en aquest cas correspon, total o parcialment, a un sistema de informació programat i no a una persona física.

Què és una decisió individual automatitzada?

Segons el RGPD, les decisions individuals automatitzades són les resolucions que es prenen sobre una persona (és a dir, que tenen efectes jurídics sobre una persona concreta o l’afecten significativament de forma similar) per mitjans tecnològics o electrònics sense intervenció humana, com ara per mitjà d’actuacions administratives automatitzades impulsades per un

118 MARTÍN DELGADO, Isaac. Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatitzada, Revista de Administración Pública, 2009, p. 15-16. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3209548

119 NUÑEZ SEOANE, Javier. El bot administrativo. Las actuaciones administratives automatizadas en las Leyes 39/2015 y 40/2015, Consell General de l´Advocacia Espanyola, 2021. https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-deinnovacion-legal/el-bot-administrativo/

120 MARTÍN DELGADO, Isaac. Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatitzada, Revista de Administración Pública, 2009, p. 16. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3209548

algorisme. Es distingeix d’una decisió assistida perquè la tecnologia, i no l’operador jurídic, és l’autor principal de la decisió a partir d’estadístiques i correlacions proveïdes a l’algorisme.

Segons el RGPD, les decisions individuals automatitzades són les resolucions que es prenen sobre una persona (és a dir, que tenen efectes jurídics sobre una persona concreta o l’afecten significativament de forma similar) per mitjans tecnològics o electrònics sense intervenció humana, com ara per mitjà d’actuacions administratives automatitzades impulsades per un algorisme. Es distingeix d’una decisió assistida perquè la tecnologia, i no l’operador jurídic, és l’autor principal de la decisió a partir d’estadístiques i correlacions proveïdes a l’algorisme.

A diferència de l’actuació administrativa automatitzada, una decisió individual és un acte final que, en el cas del procediment administratiu, esgota la via administrativa i en la qual el mitjà de producció pot ser dut a terme per una actuació administrativa automatitzada, per la qual cosa la decisió seria l’output o resultat d’aquesta actuació, amb efectes jurídics sobre la persona interessada.

Aquests «efectes jurídics significatius» són rellevants a l’hora de diferenciar les decisions de les actuacions. Es tracta d’un concepte jurídic indeterminat que el Grup de Treball 29 va estudiar en les seves Directrius per interpretar l’article 22 del RGPD explicitant que: «...un efecte jurídic pot ser quelcom que afecti l’estatut jurídic d’una persona o als seus drets en virtut d’un contracte»121. Alguns exemples de decisions automatitzades que segueixen aquesta interpretació són la cancel·lació d’un contracte, el reconeixement o la denegació d’una prestació concedida per la llei (com ara una prestació per fills a càrrec o un ajut a l’habitatge), o la denegació de l’admissió a un país o la denegació de ciutadania.

Què és un algorisme?

Segons el DIEC, un algorisme (o algoritme) és un conjunt de regles conformades per resoldre un problema en un nombre finit de passos.

121 Grup de Treball sobre protecció de dades de l’article 29, Directrius sobre la transparència en virtut del Reglament (UE) 2016/679, de 29 de novembre de 2017, 2018. https://apdcat.gencat.cat/web/.content/03 documentacio/Reglament_general_de_proteccio_de_dades/documents/wp260rev01_es-transparencia.pdf.

Una segona definició terminològica d’algorisme, segons Termcat, és un conjunt finit de regles que, aplicades de manera ordenada, permeten la resolució sistemàtica d'un problema, el qual s'utilitza com a punt de partida en programació informàtica.

En termes planers, un algorisme és un sistema informàtic programat segons un paràmetres a criteri del programador informàtic que configura l’algorisme, i que preveu una entrada de dades concretes (personals, numèriques...) que activen l’algorisme. Un cop introduïdes, l’algorisme aplica per si mateix els paràmetres establerts per la persona programadora emetent, un cop processades les dades amb els paràmetres, una resposta que pot adoptar la forma de document, resolució, estimació, etc.

L’algorisme es divideix fonamentalment en dues parts: d’una banda, el propi algorisme, és a dir, el programa, el seu disseny, els paràmetres de programació, etc. I de l’altra, el seu codi font, el nucli del algorisme que conté tota la informació sobre el seu funcionament en termes tècnics (informàtics, de programació, etc.) i que habitualment es troba subjecte a secret comercial i a confidencialitat per part del proveïdor de l’algorisme.

Un cop clarificats els termes clau que envolten les actuacions administratives automatitzades, entrem en com es conjuguen aquestes actuacions amb els drets de les persones interessades en el procediment administratiu, entre els quals hi trobem drets fonamentals i procedimentals com el dret a la no discriminació, en l’apartat primer; i, posteriorment, en com es conjuguen amb els drets previstos més enllà del procediment administratiu, com ara els drets sobre les dades dels ciutadans previstos pel RGPD, on també trobem el dret fonamental a la protecció de dades.

Reptes jurídics Drets de les persones interessades en el procediment administratiu

Els drets de les persones interessades es troben en l’article 13 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de procediment administratiu comú i en el Capítol I del Títol II de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya. En particular, tractem els drets que es troben afectats per les actuacions administratives automatitzades:

 Dret de comunicar-se amb l’Administració pública a través d’un Punt d’Accés General electrònic de l’Administració. En el cas de les actuacions automatitzades, el canal de comunicació per defecte serà electrònic, però res obsta que si l’interessat empra un canal en paper (per exemple, correu postal) es pugui relacionar amb l’Administració a través d’aquest mitjà fins al final del procediment i rebre resposta d’aquella mitjançant el mateix canal. En tot cas, cal tenir present l’aplicació de l’article 14 de la Llei 39/2015 en relació amb els subjectes obligats a relacionar-se electrònicament amb l’Administració.

 Dret de ser assistits en l’ús de mitjans electrònics en les seves relacions amb les Administracions Públiques. Aquest dret reflecteix una clara voluntat del legislador de reduir la bretxa digital

entre la persona interessada i l’Administració electrònica, atès que se li reconeix assistència durant tot el procediment electrònic.

 Dret d’accés a la informaciópública, arxius i registres, segons la Llei 19/2013, de 9 dedesembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. Aquest dret està molt relacionat amb el Dret a la protecció de dades de caràcter personal, a la confidencialitat i seguretat de les dades en els fitxers, sistemes i aplicacions de les administracions públiques. Tots dos són drets que tractem en l’apartat segon, ja que són els més rellevants i tenen un abast més enllà del propi procediment administratiu, ja que, encara que protegeixen interessos diferents (dret d’accés a les dades i dret a la protecció d’aquestes) troben el seu encaix en el RGPD.

 Dret a la no discriminació i a una atenció adequada. Aquest dret guanya rellevància quan es tracta de les actuacions administratives automatitzades, ja que segons la doctrina hi ha consens en què els algorismes (en general) són discriminatoris en menys o més grau, en funció de la seva configuració, matèria aplicable, dades d’entrenament, etc. Per aquest motiu també s’ha protegit a nivell del RGPD, que es desenvoluparà amb més detall en l’apartat segon.

El mateix dret en relació amb el procediment administratiu amb intervenció humana, sense automatitzacions de cap tipus, no acostuma a presentar problemes més enllà d’aplicar els marcs no discriminatoris previstos per la pròpia Administració. Quant al dret d’obtenir una atenció adequada, es fa referència als mateixos termes que preveu la llei estatal amb el dret de comunicar-se amb l’Administració a través d’un Punt General d’Accés, així com el dret de rebre assistència en el procediment.

Aquest dret també es preveu, més enllà de l’àmbit administratiu, com a dret fonamental en els articles 9.2 i 14 CE (que formen part dels drets susceptibles de recurs d’empara), a més dels articles 14 del Conveni Europeu de Drets Humans (CEDH) i 21 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea (CDFUE) a nivell europeu i internacional. Val a dir però, que en el RGPD (que desenvolupem en l’apartat segon) el dret a la no discriminació algorísmica no es reconeix expressament i no es preveu un dret a la transparència algorísmica, però sí que hi ha previsions importants en diferents articles que tenen la finalitat de prevenir aquesta discriminació, en forma de drets o limitacions legals com ara el dret d’obtenir una decisió no basada únicament en el tractament automatitzat de dades (22.1 RGPD); el dret d’obtenir una intervenció humana (22.3 RGPD); o bé la prohibició de tractament de dades personals que revelin un origen racial o ètnic, opinions polítiques, conviccions religioses, etc. També es preveu que la discriminació pugui donar-se en qualsevol moment del procediment, per la qual cosa s’estableix l’obligació de realitzar avaluacions d’impacte previ al tractament de dades (art. 32 RGPD). Aquesta última obligació resulta interessant a efectes de l’administració pública, ja que suposa una protecció pels ciutadans i per la pròpia Administració sobre el bon ús i

tractament de les dades personals, que amb una avaluació a priori pot oferir seguretat jurídica, publicitat i facilitar la informació pública i la informació protegida per secret comercial o confidencial.

Tots aquests drets i previsions es desenvolupen més extensament en l’apartat segon dedicat al RGPD.

 Dret a una bona administració. Inclou, entre d’altres, el dret d’audiència i a presentar al·legacions en qualsevol fase del procediment administratiu; el dret a que les decisions de les administracions siguin motivades en els supòsits previstos legalment i amb el règim de recursos que procedeixi; el dret d’obtenir una resolució expressa i el dret de conèixer en qualsevol moment l’estat de tramitació dels procediments de les persones interessades. Tots aquests drets que se’n deriven també es preveuen per a les actuacions administratives automatitzades, ja sigui en la primera fase de decisió, en fase de revisió amb intervenció humana, etc.

Com més endavant desenvolupem, l’article 22.3 RGPD garanteix l’exercici del dret de presentar al·legacions i a l’audiència, establint que el responsable del tractament de dades adoptarà les mesures adequades per salvaguardar els drets i llibertats, així com els interessos legítims de l’interessat, com a mínim amb el dret d’obtenir intervenció humana per part del responsable.

 Dret d’accés als expedientsadministratius i a obtenir còpia dels documents que en formen part. Aquest dret podria tenir un àmbit d’aplicació coincident amb el dret d’accés a la informació pública previst pel RGPD, però cal puntualitzar que l’abast d’ambdós drets és diferent, ja que el dret d’accés als expedients agrupa totes les dades (més enllà de les personals) que conformen el procediment, com ara els criteris de resolució, l’òrgan responsable del procediment, la persona que ha imposat la sanció, etc.

En canvi, el dret d’accés a la informació té un abast més reduït dins l’expedient, ja que només tindria accés a les dades de les quals l’interessat és el titular, les considerades personals i només aquestes. Ara bé, la seva aplicació pot anar més enllà d’un expedient administratiu, ja que es podria aplicar també a les actuacions administratives automatitzades, els seus algorismes, i fins i tot aplicar-se en altres àmbits que no siguin pròpiament de l’Administració, com al sector privat, un punt diferencial del dret d’accés als expedients, de caire públic.

Com a apunt final, en l’article 40 de la Llei 39/2015 es preveu com a garantia addicional que en les notificacions de les resolucions i actes administratius que afectin els drets i interessos de les persones interessades s’haurà d’incloure, entre altres dades, l’òrgan responsable davant el qual es pot presentar recurs i el termini per interposar-lo, imprescindible per conèixer l’òrgan que es trobarà al càrrec de l’actuació administrativa automatitzada, ja que, tot i que sigui un procediment sense intervenció humana o parcialment amb intervenció humana (assistida), sempre hi haurà una persona en última instància a la qual dirigir-se per recórrer, exercir els drets previstos pels interessats i fer les corresponents al·legacions122 .

122 Al seu torn, en l’article 41.2 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, del Règim Jurídic del Sector Públic, es precisen els elements que haurà de contenir qualsevol actuació, entre ells, l’òrgan competent i l’òrgan responsable a efectes de impugnació, auditoria del sistema de informació i el seu codi font.

Pel que fa a la resta de drets reconeguts a les persones interessades en l’àmbit del procediment administratiu i altres drets fonamentals previstos en la Constitució que poden ser afectats per les actuacions automatitzades, no se’n farà un estudi exhaustiu, sens prejudici d’assenyalar que els ciutadans gaudeixen de les mateixes garanties i dret d’exercir-los davant de qualsevol actuació administrativa automatitzada.

Drets de les persones interessades més enllà del procediment administratiu (digitals i fonamentals)

En aquest apartat examinem els diferents drets que es reconeixen a tota la ciutadania europea en el RGPD, com a drets personalíssims dels titulars de les dades més enllà del procediment administratiu i que també s’apliquen (o poden aplicar) en les actuacions administratives automatitzades. El RGPD desenvolupa tots aquests drets que formen part d’un sol dret inherent a tot l’articulat: el dret a la protecció de dades personals:

 Dret a la protecció de dades personals (en connexió amb el dret a la intimitat): aquest dret no es menciona específicament en l’articulat del RGPD, ni tampoc en la CE, però es tracta d’un dret que s’infereix d’ambdós textos: del primer donat el desgranament del que suposa protegir les dades personals i els drets que es preveuen amb aquesta finalitat; i del segon, de l’article 18.4 CE en la limitació legal prevista en «l’ús de la informàtica per garantir l’honor i la intimitat personal i familiar dels ciutadans i el ple exercici dels seus drets». El Tribunal Constitucional va determinar que aquest article empara la protecció de les dades personals i, per tant, que es tracta d’un dret fonamental garantit davant el Tribunal Constitucional (en endavant, TC) amb caràcter instrumental (STC 292/2000, FJ 5, que cita la STC 254/1993, FJ 6). El seu contingut també es defineix per la jurisprudència del TC (STC 292/2000, FJ 7) en el sentit que estableix per als titulars de les dades un poder de disposició i control sobre les dades personals per decidir quines proporcionar a tercers, a l’Estat, a ens privats, etc. I, si s’escau, també a tenir coneixement de qui les posseeix, per a quina finalitat, entre altres previsions recollides pel mateix RGPD en forma de drets, com es veurà tot seguit. Prova d’aquesta jurisprudència és l’article 156 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya que preveu com a competència executiva la protecció de les dades personals respectant el contingut del dret fonamental de la Constitució (i per analogia també pels textos europeus). Finalment, a nivell europeu i internacional, l’article 16 del Tracta de Funcionament de la Unió Europea (TFUE) preveu aquest dret de forma expressa, així com també a l’article 8.1 de la CDFUE, en els mateixos termes.

Els drets que sí que es troben previstos expressament pel Reglament i que es desenvolupen i desgranen del dret nucli a la protecció de les dades són:

 Dret a la rectificació: dret de l’afectat per un error o malentès a que es modifiquin les dades que siguin inexactes o incomplertes.

 Dret de supressió (dret a l’oblit): dret de l’afectat a que es suprimeixin sense dilació les dades personals de què sigui titular quan ja no siguin necessàries per a les finalitats que en van motivar la recollida; quan retiri el consentiment per tractar-les; quan s’oposi al tractament de les dades (dret d’oposició) i no prevalguin altres motius legítims pel tractament; quan siguin dades tractades de forma il·lícita; quan hagin de suprimir-se per al compliment d’una obligació legal establerta en el Dret de la Unió Europea; o quan s’hagin obtingut en relació amb l’oferta de serveis de la societat de la informació (xarxes socials, etc.).

 Dret a la portabilitat de les dades: dret a rebre de forma estructurada, en un ús comú i en lectura mecànica, les dades personals que l’afecten i que ha facilitat el responsable del tractament, sempre que es puguin transmetre a un altre responsable directament quan sigui tècnicament possible.

 Dret a la limitació del tractament de dades: dret a obtenir del responsable del tractament la limitació en l’ús de les dades quan siguin inexactes o il·lícites i, en comptes de suprimir-les, l’afectat en sol·liciti la seva limitació; també quan el responsable ja no les necessiti segons la finalitat prevista pel tractament però l’interessat les necessiti per formular, exercir o defensar reclamacions i no les vulgui suprimir; o quan l’interessat s’hagi oposat al tractament i mentre es verifiquin els motius legítims del responsable. Quan es produeixi la limitació, el tractament de les dades només es pot produir amb el consentiment de l’interessat, per formular reclamacions, per protegir els drets d’una altra persona, o per raons d’interès públic de la Unió o d’un Estat Membre.

 Dret a no ser objecte d’una decisió basada únicament en el tractament automatitzat (dret d’oposició): dret a conèixer si una persona és objecte d’un procediment automatitzat o li afecta una decisió presa de forma automatitzada. En cas que sigui objecte de decisió automatitzada, es pot exercir aquest dret d’oposició, el qual suposa a priori que l’afectat per la decisió no podrà ser objecte d’un tractament automatitzat. Ara bé, hi ha excepcions que poden limitar el seu exercici i que desenvoluparem més endavant.

 Dret a ser informat: obligació del responsable del tractament de dades a facilitar tota la informació que no s’hagi obtingut per part de l’interessat, així com tots els drets que tingui en relació amb la informació i la forma en què es tracten les seves dades.

 Dret d’accés

En relació amb el dret d’accés, segons el RGPD, és el dret d’obtenir del responsable del tractament la confirmació de si s’estan tractant o no dades personals que l’afectin (de les quals sigui titular). Si escau, tindrà el dret d’accedir a les dades i a la informació següent: la finalitat del tractament; les categories de dades personals que es tracten; els destinataris als quals s’ha comunicat o es comunicaran les dades (tercers països, organitzacions, etc.); el termini previst per la conservació de les dades personals; l’existència del dret a sol·licitar del

responsable del tractament, la rectificació o supressió de les dades o la seva limitació; el dret a presentar una reclamació davant l’autoritat de control (en el cas de Catalunya, davant l’Autoritat Catalana de Protecció de Dades); i a conèixer l’existència de decisions automatitzades, inclosa l’elaboració de perfils (quadres personalitzats amb atributs de l’interessat que configuren una fitxa personalitzada a partir de les dades que es disposen de la persona).

El dret d’accés també s’aplica en els algorismes, també els que conformen les actuacions administratives automatitzades. En la Resolució del 21 setembre de 2016 de la Comissió de Garantia d’Accés a la Informació Pública (GAIP), que estima les reclamacions 123-2016 i 1242016, es considera que l’algorisme és informació pública, ja que es troba en poder de l’Administració, als efectes de l’article 2 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG), i per tant, és plenament accessible a la ciutadania llevat d’alguns dels límits previstos per la normativa, com veurem a continuació.

Àmbit d’aplicació i limitacions

El dret d’accés és dels més rellevants pel que fa a les actuacions administratives automatitzades, ja que permet accedir a informació sobre l’algorisme que el dret d’accés a l’expedient no contempla, com ara al mateix algorisme, als paràmetres de configuració, al percentatge de biaix que conté, etc.

Ara bé, des de la perspectiva de l’Administració pública, aquest dret d’accés troba matisat el seu àmbit d’aplicació per la pròpia normativa de protecció de dades. Si bé és cert que el principi rector d’aquest dret (i del RGPD) és el principi de transparència, des de l’Administració no es pot pretendre, ni es pretén per la normativa, exigir el mateix grau de transparència a una institució pública que a un operador privat donada la naturalesa i sensibilitat de les dades que tracten, així com el volum d’actuacions automatitzades que es duen a terme a cada segon i totes les quals poden ser objecte d’aquest dret d’accés.

Primerament, cal distingir que el dret d’accés es troba dividit en dues branques, les quals reflecteixen els matisos previstos per l’administració pública. Per una part, el dret d’accés en relació a les dades personals emprades en aquestes decisions; i per l’altra part, el dret d’accés a la informació i funcionament de l’algorisme i el seu codi font.

a) En relació amb la primera branca, aquest dret d’accés es troba en els articles 13 a 15 del RGPD com a dret que permet conèixer quines dades posseeixen tercers, qui les posseeix i amb quina finalitat per garantir un poder de control sobre les dades, sobre el seu ús i destí, i amb el propòsit d’impedir un tràfic il·lícit i lesiu per la dignitat i intimitat de l’afectat (STC 292/2000, de 30 de novembre).

Relacionant-ho amb les actuacions automatitzades, el RGPD reconeix diferents graus d’accés a la informació en funció de si les decisions es basen o no en l’elaboració de perfils (és a dir, si elaboren perfils individualitzats i amb atributs per cada persona), si hi ha o no intervenció humana i segons si la decisió té efectes jurídics o no pel titular de les dades o l’afecti de «forma significativa».

En general, per totes les decisions automatitzades, el RPGD reconeix que aquest dret es basarà a proporcionar informació sobre:

- L’existència de la pròpia decisió automatitzada.

- La finalitat del tractament.

- Si s’escau, el perfilat.

- El dret d’oposar-se al tractament de les seves dades personals.

- El dret d’oposar-se als tractaments automatitzats.

Amb tot, no és un dret absolut, sinó que el seu exercici es troba molt limitat en l’àmbit de l’administració pública:

 El dret a no ser objecte de decisions individuals automatitzades o el dret d’oposició al tractament de dades personals, en l’àmbit de l’administració pública, es troba restringit en els casos en què les dades personals siguin necessàries per al compliment d’un objectiu d’interès públic (art. 21 i 22 RPGD).

El dret d’oposició als tractaments automatitzats no és un recurs directe, sinó que l’interessat només podrà exercir-lo si les seves al·legacions han estat prèviament revisades, avaluades i explicades amb intervenció humana a càrrec del responsable del tractament.

Tanmateix, aquest dret no es pot exercir quan:

 Sigui necessària la seva automatització per la celebració o execució d’un contracte entre l’interessat i el responsable del tractament (com ara per obtenir una beca o un certificat en què s’empren actuacions administratives automatitzades).

 S’hagi autoritzat pel Dret de la Unió Europea o dels Estats Membres que s’apliqui al responsable del tractament i estableixi, així mateix, les mesures adequades per resguardar els drets i llibertats i els interessos legítims de l’interessat.

 El tractament de les dades es fonamenti en un consentiment exprés prestat prèviament a l’automatització.

En qualsevol cas, el responsable del tractament ha de garantir el dret a obtenir intervenció humana, a poder presentar al·legacions i, subsegüentment, la possibilitat d’impugnar la decisió automatitzada.

A més a més, en els casos específics de les decisions sense intervenció humana que elaboren perfils i generen efectes jurídics rellevants s’haurà d’oferir la «informació significativa sobre la lògica aplicada», així com la importància i les conseqüències previstes per dit tractament per l’interessat (art. 13.2, 14.2 i 15.1 RGPD).

Què significa l’expressió «informació significativa sobre la lògica aplicada»?

La doctrina, i en particular, el Grup de Treball europeu sobre l’article 29 del RGPD, encara és divergent en aquest sentit però hi ha línies fonamentals en què hi ha acord, com ara que la informació que es proporcioni hauria d’incloure alguna orientació significativa sobre el

funcionament de l’algorisme, per exemple, quin conjunt de dades es consideren de forma positiva o negativa o si hi ha biaixos segons les dades que s’introdueixen. Però l’entrega d’aquesta informació en cap cas pot garantir una predicció completa del resultat, ja que ni els mateixos programadors de l’algorisme coneixen aquesta certesa, i procurant, en la mesura que això sigui possible, que ajudi a comprendre el resultat de la decisió i el seu raonament.

Com a deure inherent quan es proporciona informació en virtut del dret d’accés, en compliment del principi de transparència, aquesta informació i explicació ha de ser genèrica i fàcilment comprensible (principi d’explicabilitat) per l’usuari mitjà, no ha de ser necessàriament una informació complexa, i en cap cas és exigible la revelació de tot l’algorisme i encara menys el seu codi font, nucli de l’algorisme i possiblement part de secret comercial o pacte de confidencialitat. Una informació excessivament complexa o exhaustiva pugnaria amb les exigències de llenguatge planer, concís, intel·ligible i de fàcil compressió.

- En aquesta línia, l’article 16 de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE) estableix l’accés parcial a la informació pública quan el dret d’accés no afecti la totalitat de la informació que preveu l’objecte d’accés, a excepció que la parcialitat afecti el dret d’accés quan la informació resulti distorsionada o no tingui sentit, ja que, en aquest cas, s’haurà de proveir de la informació necessària perquè la que sigui objecte d’accés tingui ple sentit.

En cap cas la informació serà significativa si impedeix de fet a l’interessat exercir els seus drets i garanties previstos pel RGPD.

b) En relació amb la segona branca, sobre el dret d’accés a l’algorisme pròpiament dit, el RGPD no imposa l’obligació d’informar i donar accés exhaustiu a l’algorisme o al seu codi font sempre que aquesta «informació significativa sobre la lògica aplicada», la relativa importància i les conseqüències previstes d’aquest tractament per l’afectat compleixin amb les exigències i el nivell de transparència previstos per l’article 12 RGPD, i en tot cas, permetin a l’interessat exercir les facultats integrants del contingut essencial del dret fonamental a la protecció de dades i les garanties mínimes previstes en l’article 22.3 RGPD i l’article 18 CE.

Excepcions al dret d’accés

Fins ara hem exposat quin seria l’abast del dret d’accés i quins límits referencien un marc en el qual el dret d’accés troba el seu encaix. Però també trobem excepcions al dret d’accés previstes pel propi RGPD que permeten una restricció quasi-total o total a l’exercici d’aquest dret, fins i tot quan la decisió afecti de forma rellevant al dret de l’interessat (art. 13 i 14). Algunes de les més rellevants són les següents:

- Quan la informació sigui proveïda pel propi interessat. En aquest cas no es permet el dret d’accés, ja que la informació ja es troba en poder de l’interessat del procediment.

- Quan la comunicació de la informació sigui impossible o suposi un esforç desproporcionat, i, en particular, per al tractament amb finalitats d’arxiu amb interès públic o en la mesura que l’obligació pugui impossibilitar o obstaculitzar greument aconseguir els objectius del dit tractament. El responsable del tractament adoptarà les mesures adequades per protegir els drets, llibertats i interessos legítims de l’interessat, incloent l’opció, com a última ratio, de fer finalment pública la informació.

- Quan les dades personals hagin de seguir tenint caràcter confidencial sobre la base d’una obligació de secret professional regulada pel Dret de la Unió Europea o un Estat Membre, inclosa una obligació de secret de naturalesa diferent.

o En aquesta excepció, hi troba encaix la protecció del secret comercial en els casos en què un algorisme sigui proveït a l’Administració per part d’un operador privat que el subjecta a secret. Es protegeix davant el dret d’accés sempre que abasti només les dades de l’algorisme i no les dades que s’introdueixen per entrenar o activar l’algorisme (les dades dels ciutadans).

o Aquesta mateixa excepció també es configura en l’article 14.1 k LTAIPBGE, com a límit del dret d’accés, que també preveu altres supòsits limitatius com ars la seguretat nacional, la defensa, la garantia de confidencialitat, la protecció del medi ambient, etc. Tots aquests límits s’han de justificar i ser proporcionals a l’objecte i finalitat de protecció i cal atendre les circumstàncies del cas concret.

- Es pot denegar l’accés a la informació en els supòsits en què la sol·licitud manqui manifestament de fonament o sigui excessiva, i les de caràcter repetitiu. En aquests supòsits la càrrega de prova per denegar-la correspondrà al responsable del tractament.

- En la mateixa línia, també s’infereix del Considerant del RGPD una limitació a l’exercici d’aquest dret quan afecti negativament els drets i llibertats de tercers, inclosos el secret comercial o la propietat intel·lectual, i, en particular, aquells que protegeixen programes informàtics en relació amb el dret de l’interessat a rebre còpia de les dades objecte de tractament.

- Qualsevol limitació que s’imposi pel Dret de la Unió Europea o el dret nacional.

Procediments de reclamació o denúncia

Un cop establerts tots els drets a l’abast des del procediment administratiu fins al RGPD, quins canals o procediments tenim disponibles per exercir-los?

Sense pretendre ser una guia processal íntegra per la reclamació dels drets previstos per la normativa analitzada, es fa una primera aproximació a aquesta qüestió des dels canals previstos per la normativa nacional i europea.

Des de l’òptica de la normativa de protecció de dades, hi ha diverses vessants possibles en què la normativa permet seguir un procediment de reclamació segons el dret que es reclama o la normativa aplicable:

1. La via de la LO 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals, a través del Títol VIII que regula tots els procediments en casos de possible vulneració de la normativa de protecció de dades. L’article 63 del mateix títol regula el règim jurídic d’aquests procediments respecte als supòsits en què un afectat reclami que no ha estat atesa la seva sol·licitud d’exercici dels drets reconeguts en els art. 15-22 del RGPD, o la investigació d’una possible infracció prevista pel Reglament o a la mateixa LO.

Respecte dels procediments a seguir davant l’Agència Espanyola de Protecció de Dades (AEPD) (i, si s’escau, davant l’Autoritat Catalana de Protecció de Dades (ACPD), que esmentem més endavant), aquests es regiran pel que estableixen el RGPD, la LO 3/2018123 i les disposicions reglamentàries dictades pel seu desenvolupament (actualment, no n’hi ha), i, amb caràcter subsidiari, per les normes generals sobre els procediments administratius.

o El mateix article 63.3 estableix que el Govern regularà per Reial decret els procediments de tramitació de l’AEPD per assegurar, en especial, els drets de defensa i audiència dels interessats. Actualment no consta aprovat, per la qual costa regeix com a normativa d’aplicació per als procediments de l’AEPD, amb caràcter subsidiari, la normativa general dels procediments administratius

o Com a fase prèvia a interposar una reclamació davant l’Autoritat, l’afectat haurà d’haver-se dirigit prèviament a la entitat responsable per un mitjà que permeti acreditar la reclamació. En el cas de no obtenir resposta o si considera que la resposta no és adequada, pot interposar reclamació davant l’ACPD (o davant l’AEPD, que en farà remissió a la ACPD).

123 El procediment previst per la LO 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals, en el seu Títol VIII es limita a establir el règim jurídic d’aquests procediments: la seva iniciació, la inadmissió de les reclamacions, les actuacions prèvies a la investigació, les mesures provisionals i el termini de tramitació dels procediments, i si s’escau, la seva suspensió.

Respecte dels procediments a seguir davant l’ACPD

o És obligatori interposar la reclamació davant l’Autoritat catalana quan el fet constitutiu d’infracció l’hagi comès una entitat inclosa en l’àmbit d’actuació d’aquesta institució (art. 3 de la LO 32/2010, d’1 d’octubre, de l’Autoritat Catalana de Protecció de Dades124).

o És potestatiu quan els fets denunciats s’atribueixin a una persona o entitat no inclosa en l’àmbit d’actuació de l’Autoritat Catalana, que, si escau, traslladarà la denúncia a l’AEPD amb la consegüent comunicació a la persona denunciant.

Com a via complementària, es preveu que l’Agència Espanyola pugui remetre la resolució de reclamacions al delegat o delegada de protecció de dades, o als òrgans o entitats que tinguin al seu càrrec la resolució extrajudicial de conflictes.

2. La via del RGPD que:

o En primer lloc, preveu el dret a presentar una reclamació davant una autoritat de control de l’Estat Membre en què tingui la residència habitual, el seu lloc de treball o el lloc on s’hagi comès la presumpta infracció prevista pel RGPD.

o En segon lloc, preveu el dret a la tutela judicial efectiva contra una autoritat de control (art. 78 RGPD) que hagi emes una decisió jurídicament vinculant, en cas que l’autoritat sigui competent, i no doni tràmit a la reclamació o no informi en el termini de tres mesos sobre el seu transcurs o el resultat de la reclamació. Les accions que es presentin

124 Article 3 de la LO 32/2010, d’1 d’octubre, de L’Autoritat Catalana de Protecció de Dades, és l’autoritat de control competent respecte els tractaments dels quals siguin responsables o que gestionin:

a. Les institucions públiques.

b. L’Administració de la Generalitat.

c. Els ens locals.

d. Les entitats autònomes, els consorcis i les altres entitats de dret públic vinculades a l’Administració de la Generalitat o als ens locals, o que en depenen.

e. Les entitats de dret privat que compleixin, com a mínim, un dels tres requisits següents amb relació a la Generalitat, als ens locals o als ens que en depenen:

Primer. Que llur capital pertanyi majoritàriament als dits ens públics. Segon. Que llurs ingressos pressupostaris provinguin majoritàriament dels dits ens públics. Tercer. Que en llurs òrgans directius els membres designats pels dits ens públics siguin majoria.

f. Les altres entitats de dret privat que presten serveis públics per mitjà de qualsevol forma de gestió directa o indirecta, si es tracta de fitxers i tractaments vinculats a la prestació d’aquests serveis

g. Les universitats públiques i privades que integren el sistema universitari català, i els ens que en depenen

h. Les persones físiques o jurídiques que compleixen funcions públiques amb relació a matèries que són competència de la Generalitat o dels ens locals, si es tracta de fitxers o tractaments destinats a l’exercici d’aquestes funcions i el tractament es duu a terme a Catalunya

i. Les corporacions de dret públic que compleixen llurs funcions exclusivament en l’àmbit territorial de Catalunya.

Això inclou també els tractaments de dades personals que duguin a terme tercers amb dades de les quals disposin com a conseqüència d’un encàrrec del tractament fet per alguna d’aquestes entitats.

Dins d’aquest àmbit d’actuació correspon a l’Autoritat Catalana de Protecció de dades exercir la totalitat de les funcions que la normativa de protecció de dades atribueix a les autoritats de control, incloses les transferències internacionals de dades.

contra una autoritat de control s’hauran d’exercir davant els tribunals de l’Estat Membre de què formi part l’autoritat. En cas que la decisió de l’autoritat vingui precedida d’un dictamen o decisió del Comitè Europeu de Protecció de Dades, aquest es remetrà al tribunal que conegui de l’assumpte.

o També es preveu en els mateixos termes la possibilitat d’interposar una reclamació davant els tribunals contra un responsable o encarregat del tractament (art. 79 RGPD).

o Finalment, en cas de discrepància entre dues autoritats, es preveu que el Comitè Europeu pugui emetre una decisió vinculant que la resolgui.

3. Com a última instància i amb motius taxats, es podrà interposar recurs davant el TEDH pel part dels afectats contra violacions dels drets de protecció de dades que contravinguin l’art. 8 CEDH contra una Part Contractant del Conveni (un Estat Membre) un cop esgotats tots els recursos disponibles a nivell nacional, amb el corresponent compliment dels criteris d’admissibilitat (art. 34 i 35 CEDH). Les seves sentències són d’obligatori compliment per a les Parts i hi ha la possibilitat d’obtenir una «satisfacció equitativa».

o Tot i que les demandes només poden dirigir-se contra una Part Contractant del CEDH, es pot tractar de demandes indirectes d’accions o omissions per part de particulars en la mesura que la Part no hagi complert les seves obligacions positives segons el CEDH i no hagi previst una protecció suficient contra les infraccions dels drets de protecció de dades recollits pel dret nacional125 .

4. En el cas que el Comitè Europeu de Protecció de Dades emeti una decisió que es vulgui anul·lar, qualsevol persona física o jurídica pot interposar un recurs d’anul·lació de les decisions del Comitè davant el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) en les formes previstes pels Tractats.

o Per admetre a tràmit aquesta acció, segons l’article 263 TFUE, la persona física o entitat que la vulgui interposar haurà de demostrar que la decisió del Comitè l’afecta

125 CONSELL D’EUROPA I TRIBUNAL EUROPEU DE DRETS HUMANS, Manual de legislació europea en matèria de protecció de dades, Oficina de Publicacions de la Unió Europea, 2019. https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-coe-edps-2018-handbook-data-protection_es.pdf

de forma directa i individual (el mateix requeriment pels interessats en els procediments administratius i jurisdiccionals previstos per reclamar els seus drets).

o Igualment, en cas que es reclami alguna infracció comesa per una institució o òrgan de la UE davant el Supervisor Europeu de Protecció de Dades (SEPD), si aquest no respon en un termini de 6 mesos, la reclamació és considera desestimada i es podrà interposar recurs davant el TJUE (concretament, davant el Tribunal General de la UE).

o També es poden plantejar davant el mateix tribunal les reclamacions per infraccions de la legislació de la UE en matèria de protecció de dades comeses pel SEPD.

A l’últim, els interessats, les autoritats de control i els responsables o encarregats del tractament poden sol·licitar a l’òrgan jurisdiccional nacional, en el curs d’un procediment nacional, que sol·liciti al TJUE un aclariment respecte la interpretació i validesa dels actes de les institucions, organismes, oficines o agències de la UE, que l’emetran en forma de decisions prejudicials. No és un recurs directe del reclamant, sinó de l’òrgan jurisdiccional nacional per aplicar correctament la legislació de la UE.

Enfront de les possibilitats de reclamació, l’AEPD té, alhora, impossibilitats de tramitar una reclamació sobre els drets previstos segons la normativa de protecció de dades alguns casos126:

Reflexió final

Un cop feta la ponderació i encaix entre els diferents drets administratius, digitals i fonamentals, podríem establir que la protecció dels drets clàssics i digitals enfront de les actuacions administratives ordinàries es garanteixen amb la mateixa protecció que enfront de les actuacions administratives automatitzades?

Hem pogut comprovar que, efectivament, tots els drets previstos actualment són compatibles, tant si han estat pensats per les actuacions automatitzades com pels procediments ordinaris amb intervencions humanes, amb les seves consegüents adaptacions. Ara bé, això no obsta que sigui suficient aquesta protecció, sinó que s’hauria d’anar més enllà en properes regulacions del procediment administratiu comú, que haurien d’abordar específicament tots els reptes que poden suposar les aplicacions més simples i més complexes de la intel·ligència artificial aplicada en la futura Administració Digital. Per això, actualment, la regulació de la normativa de procediment manca de previsions, com ara sobre el procediment a seguir per generar un algorisme per una actuació automatitzada, o sobre quina hauria de ser l’explicació comprensible que s’hauria d’oferir als ciutadans que sol·licitin informació, entre d’altres aspectes.

126 Instrucció 1/2021, de 2 de novembre, de l’Agència Espanyola de Protecció de Dades, per la que s’estableixen directrius respecte de la funció consultiva de l’Agència, de conformitat amb el Reglament (UE) 2016/679, del Parlament Europeu i del Consell de 27 d’abril del 2016, relatiu a la protecció de les persones físiques respecte al tractament de dades personals i de lliure circulació d’aquestes dades, la Llei Orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals, i l’Estatut de l’Agència Espanyola de Protecció de Dades, aprovat pel Reial decret 389/2021, d’1 de juny. https://www.boe.es/boe/dias/2021/11/05/pdfs/BOE-A-2021-18134.pdf

També, hauria d’enfocar-se des de la perspectiva de la intel·ligència artificial i no només dels algorismes més bàsics, ja que si es fa una comparativa amb la legislació europea, com ara la francesa (llei n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique) o internacional, com ara la australiana, es constata que s’hi contenen preceptes legals que desenvolupen extensament i exhaustivament l’ús dels algorismes, el seu funcionament i tractament, i fins i tot l’ús de la intel·ligència artificial que ja s’empra en el cas d’Austràlia en nombroses actuacions administratives (Social Security –Administration- Act 1999, art. 64). 127 Un exemple del que podria regular-se és l’avaluació de riscos de l’ús de la intel·ligència artificial que preveu el RGPD en les relacions amb els ciutadans i l’Administració i que es farà del tot necessari efectuar-ho per llei i garantir la confiança ciutadana en els procediments administratius automatitzats amb intel·ligència artificial complexa.

En conclusió, podem observar que les actuacions administratives automatitzades són una realitat que ha d’anar encaixant en la relació de la ciutadania i els seus drets amb la transformació que suposa l’Administració digital. Aquest encaix, com no pot ser d’una altra manera, ha de venir acompanyat de garanties i drets cap als ciutadans amb interessos legítims davant l’Administració, i aquests drets s’han de preveure pel propi procediment administratiu, adaptats a les actuacions automatitzades, així com acompanyats i complementats pels drets previstos pel Reglament General de Protecció de Dades europeu i els drets fonamentals de la Constitució i els textos europeus i internacionals, que cobreixen altres flancs que els drets dels interessats no tenen previstos en el seu àmbit d’aplicació. Amb tot, l’exercici d’aquests no és íntegre davant l’Administració, ja que hi ha nombroses limitacions legals (les excepcions del RGPD), tècniques (dificultats d’explicabilitat, d’evitar biaixos...) i fins i tot comercials (subjeccions a secret comercial o pactes de confidencialitat). En qualsevol cas, com a norma general, el responsable del tractament, com a garant, així com els drets previstos, com ara el dret a intervenció humana, són vitals per assegurar la protecció dels drets fonamentals dels ciutadans i el seu exercici, sense recaure en un ús abusiu pels ciutadans ni en l’arbitrarietat de l’Administració o els mateixos programadors dels algorismes, punt clau que tant el procediment administratiu comú com el RGPD pretenen evitar amb el principi de transparència, explicabilitat, motivació i revisió.

BIBLIOGRAFIA

Articles doctrinals

- CONSELL D’EUROPA I TRIBUNAL EUROPEU DE DRETS HUMANS, Manual de legislació europea en matèria de protecció de dades, Oficina de Publicacions de la Unió Europea, 2019.

127 PONCE SOLÉ, Juli. Inteligencia artificial, Derecho administrativo y reserva de humanidad: algoritmos y procedimiento administrativo debido tecnológico, Ministeri d´Hisenda Pública i Funció Pública, 2019.

Míriam Vila Rius

https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-coe-edps-2018-handbook-dataprotection_es.pdf.

- EGUÍLUZ CASTAÑEIRA, Josu Andoni, «Desafíosy retosque plantean lasdecisiones automatizadas y los perfilados para los derechos fundamentales», 2020, pp. 325-367. https://revistaestudios.revistas.deusto.es/article/view/1954.

- GRUP DE TREBALL SOBRE PROTECCIÓ DE DADES DE L´ART. 29, Directriussobrelatransparènciaen virtut del Reglament (UE) 2016/679, de 29 de novembre de 2017, 2018. https://apdcat.gencat.cat/web/.content/03 documentacio/Reglament_general_de_proteccio_de_dades/documents/wp260rev01_estransparencia.pdf.

- HUERGO LORA, Alejandro,«Laregulacióndelosalgoritmos», Editorial Aranzadi, 2020.

- LLANO ALONSO, Fernando H. et al., «Inteligencia artificial y filosofia del Derecho», Ediciones LaborumS.L., 2022. https://laborum.es/catalogo/inteligencia-artificial-y-filosofia-del-derecho.

- MARTÍN DELGADO, Isaac, Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatitzada, Revista de Administración Pública, 2009. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3209548.

- NUÑEZ SEOANE, Javier, El bot administrativo. Las actuaciones administratives automatizadas en las Leyes 39/2015 y 40/2015, Consell General de l´Advocacía Espanyola, 2021.

https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-de-innovacion-legal/el-bot-administrativo/.

- PONCE SOLÉ, Juli, Inteligencia artificial, Derecho administrativo y reserva de humanidad: algoritmos y procedimiento administrativo debido tecnológico, Ministeri d´Hisenda Pública i Funció Pública, 2019. https://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1509505

- PRESNO LINERA, Miguel Ángel, La insoportable opacidad del algoritmo: a propósito, aunque no solo, del caso BOSCO, El Derecho y el revés, 2022

https://presnolinera.wordpress.com/2022/04/23/la-insoportable-opacidad-del-algoritmo-aproposito-aunque-no-solo-del-caso-bosco/

Introducció i context ideològic, social i moral

El pop està de moda. Potser es pot dir que sempre ho ha estat, si bé no amb la mirada més compassiva que es projecta en l’actualitat. Però és també un animal que inspira sentiments contradictoris. D’una banda, la seva carn ha estat sempre molt apreciada, i sembla que cada cop més, a la vista de la pretensió de muntar una granja de pops a Espanya, que seria la primera d’aquest tipus al món 128 i, per una altra, sempre ha estat un animal que ha suggerit la possibilitat d’un nivell de capacitat intel·ligent (habilitats cognitives es diu, de manera eufemística, des de l’àmbit “científic”) que no se ha reconegut en general als animals, i menys encara si aquests no són mamífers o aus. Aquest reconeixement de les habilitats cognitives en tota una sèrie d’animals, inclosos els pops, s’ha posat de manifest a nivell de vulgarització popular sobretot a partir d’algunes obres escrites i documentals recents.

Des de la nostra perspectiva “humana”, el pop és un ésser tou, molt flexible, dotat de nombrosos tentacles i plenament vinculat al mar, per tant, també a l’abisme, al fons, al que és desconegut i que s’associa a les profunditats de la nostra pròpia psique, al subconscient i a tot el que s’hi amaga. És el pop un animal que se’ns planta al davant, tant com la bèstia amenaçadora, gegant i terrible de relats i contes diversos, com també al mateix temps com el model d’ésser intel·ligent que podria ser més semblant a una suposada intel·ligència extraterrestre encara desconeguda, una d’aquelles que potser estem pendents de trobar (i que per al seu propi bé espero que no trobem mai, més si són tecnològicament inferiors a nosaltres). El pop suggereix així unes possibilitats cognitives desconegudes, que podrien ser similars a les d’una possible procedència planetària exterior i potser molt diferents a les humanes però no per això “inferiors”, si es pot utilitzar aquest desgraciat qualificatiu que té tant de contingut subjectiu i que hem utilitzat amb excessiva freqüència des què ens creiem el melic del món, per anar repartint títols de superioritat

128 A continuació s’hi indiquen diverses referències a Internet amb informació sobre aquest projecte, i sobre l’oposició que ha trobat, a més d’una explicació extensa sobre les característiques dels animals afectats, que els fan mereixedors de no ser sotmesos al tipus d’explotació productiva que es pretén amb ells.

https://www.eldiario.es/canariasahora/ciencia_y_medio_ambiente/primera-granja-pulpos-mundo-canarias-topaentidades-animalistas_1_8760654.html

https://www.ecologistasenaccion.org/199128/contra-el-proyecto-de-la-granja-de-pulpos-en-las-islas-canarias/ https://elpais.com/clima-y-medio-ambiente/2022-02-10/el-dilema-etico-de-la-primera-granja-de-pulpos-del-mundoproyectada-en-canarias.html

Sensibilitat, intel·ligència i consciència en el pop, com a fonament científic i moral que reclama la regulació de la seva protecció i benestar

La Directiva Europea 2010/63/UE com a punt de partida

i d’inferioritat qual bufetades, i determinar així qui té dret a viure i qui no, a qui respectem i a qui tractem com un mer producte.

El pop també està bastant de moda en l’actualitat gràcies a un documental molt interessant, traduït al castellà com “Lo que el pulpo me enseñó” (i que en anglès original es titula “My Octopus teacher”) 129

L’exposat sobre el pop es pot fer extensiu a la resta de muscles cefalòpodes (Cephalopoda, del grec kephalé “cap” i podós “peu”, és a dir, amb peus al cap), que són una classe d’invertebrats marins que pertanyen al phylum (tronc o tipus d’organització, que és una categoria situada entre el regne i la classe) dels mol·luscs, que agrupa més de 800 espècies que són conegudes a nivell popular com a pops, sípies, calamars, i nautilus, i dels quals és predicable, en termes més o menys generals, el que en aquest article es diu del pop, més que res perquè aquest és el membre d’aquesta família que pel que fa a la vessant cognitiva ha estat objecte de més estudis, i ja d’entrada és el més conegut, no solament pel seu consum, sinó també pel seu protagonisme més extens a les creacions mítiques, literàries etc., de la societat humana, sobretot pel seu aspecte, propici tant per mostrar-lo com a bèstia terrible com també com a personatge simpàtic. Així, el pop ha estat objecte de consum, de pesca “esportiva”em costa utilitzar aquest terme per allò que és, simplement, matar un animal per distreure’t, de protagonisme en llibres, contes i pel·lícules diverses (normalment com a bèstia devoradora d’homes !!!) i que és un interessant model per als extraterrestres més estrambòtics, sobretot a causa de la seva mirada i, principalment, pels seus poderosos tentacles i la seva textura tova i flexible, però al mateix temps de forta musculatura, havent-se derivat una “terribilitat” més pròpia del desconeixement que ens caracteritza en relació amb la resta dels animals aliens a nosaltres mateixos, que no d’una realitat objectiva.

El judici que es faci del pop, des del punt de vista cognitiu -a qui considero i tracto en endavant com a representant no solament de la seva espècie concreta sinó també de la de la resta de membres del seu grup familiar- està íntimament relacionat amb el tema de la consideració doctrinal que ha rebut tradicionalment la comparativa entre la pretesa intel·ligència humana i l’animal, com a quelcom suposadament molt diferenciat i molt superior per al cas dels humans, i en relació amb la qual s’ha fet una exposició determinada de la qual s’han derivat les

129 Referència a Wikipedia sobre aquest documental: https://es.wikipedia.org/wiki/My_Octopus_Teacher Altres referències interessants a Internet: https://www.netflix.com/es/title/81045007

https://www.hobbyconsolas.com/reviews/critica-pulpo-me-enseno-cautivador-documental-netflix-725933

https://www.felixmoreno.com/es/noticias/123_0_lo_que_el_pulpo_me_enseno_my_octopus_teacher_un_senor_se _enamora_de_un_pulpo.html

conseqüències corresponents, com és el cas del tenir o no capacitat de parlar (com va ser el cas d’Aristòtil), quelcom que el Filòsof considerava fonamental en relació amb concebre els animals com a clarament inferiors i per aquest motiu sotmesos a l’home; del fet de posseir o no ànima, la qual cosa, a banda de les consideracions del món jueu-cristià i, més concretament, de l’Església catòlica (dins la qual, finalment, el Papa Joan Pau II va reconèixer que sí que la tenen130), va ser utilitzada per Descartes com a fonament per concloure que un animal és una màquina que no es diferencia d’un rellotge (per això, que cadascú tregui les seves conclusions sobre l’estat mental d’aquest senyor a qui es té per “lluminària” de la cultura i la filosofia occidentals, més encara davant la seva indiferència en relació amb les reaccions lògiques dels pobres animals als que ell mateix va sotmetre a dissecció en viu, segons diversos testimonis de la història, i sobretot tenint en compte l’opinió en contra de diversos autors, com és el cas d’en Voltaire, la qual cosa ajuda a veure que les conclusions de Descartes no eren les que de manera natural podien tenir a la seva època les ments assenyades).131

Dins aquesta consideració doctrinal, les investigacions han anat canviant la visió de les coses, a la força, si bé amb molta resistència, que encara dura i que persistirà, i no en el nivell que correspondria com a conseqüència lògica del que hauria de derivar-se d’una visió sensata i racional dels estudis corresponents i de la seva ressonància en uns humans teòricament també racionals, sinó precisament pels prejudicis esmentats.

En relació amb això, té molt d’interès tractar mínimament aquest posicionament prejudicial, perquè es tracta de quelcom clau a l’hora d’interpretar les normes actualment vigents, i per no cridar-se a engany, ja què el que falta en relació amb la nostra conducta amb els animals, i principalment respecte dels que consumim, és una reflexió crítica que no n’hem fet mai ja què des que som petits ens acostumen a menjar-los, ocults darrera del terme genèric “carn”, ocultantnos les bestieses que els hi fem, al mateix temps que adorem animals diversos com gossos i gats, seguint la tendència a estimar-los, pròpia de tot nen, que també es projecta sobre les representacions d’altres animals d’espècies diverses. Així, en relació amb els animals es parteix -

130 Des de la perspectiva del catolicisme militant, a banda de l’exemple de Sant Francesc d’Assis que, tot i així no ha estat precisament seguit pels catòlics, el Papa Joan Pau II, el 1990, va afirmar que els animals posseeixen una bufada vital rebuda de Déu, és a dir, ànima. El Papa va manifestar que els animals estan tan a prop de Déu com l’home. No obstant això, el Papa Benedicte XVI es diu que va rebutjar aquest punt de vista a un sermó el 2008, quan va dir que en morir un animal això significa el final de la seva existència a la terra -això potser voldria dir que no pot anar al cel (ni a l’infern)-, si bé no veig perquè això ha de contradir l’afirmació de Joan Pau II de què tinguin ànima, encara que d’un altre tipus. El Papa Francesc, qui precisament va agafar aquest nom tot pensant en tenir com a model a Sant Francesc d’Assis, sembla manifestar coincidència amb el Papa Joan Pau II. En tot cas, i sigui dit pel bé dels animals, no crec que sigui de rebut que hagin d’anar a un cel o a un infern on trobar-se, tant en un lloc com en un altre, amb els qui han estat els seus torturadors.

131 Si be hi ha moltes i molt bones exposicions sobre el que ha estat aquesta doctrina explicativa de la diferència entre humans i animals amb la pretensió d’afirmar i justificar la inferioritat dels segons i la procedència del seu sotmetiment absolut als humans, a títol exemplificatiu, i per la seva claredat té interès citar l’obra Liberación Animal, de Peter Singer, i especialment els seus capítols 5 (“El dominio del hombre. Una breve historia del especismo”) i 6 (“El especismo hoy Defensas, racionalizaciones y objeciones a la liberación animal, y progresos logrados para superarlas”)

per molt amagat que hi estigui- del prejudici inicial de que no tenen capacitats cognitives superiors, si més no equivalents a les humanes, això ja d’entrada, i en coherència es procedeix a aplicar una (pretesa) metodologia científica que, en puritat, no és tal, si més no pel que fa a la interpretació final del resultat de les investigacions: aquestes han demostrat suficientment facultats superiors en els animals i, fins i tot, superiors a les humanes en diverses vessants que diferents animals dominen encara millor. Per això, una correcta aplicació del mètode científic ja hauria de partir d’aquesta premissa, que ja està més que verificada, i no seguir fent-se el sorprès i anar sumant més proves d’aquesta realitat sense que a aquestes proves siguin validades i als animals se’ls atorgui el reconeixement de facultats superiors que se’n deriva.

A aquest respecte, a efectes informatius per a la població en general, té interès atendre a diverses publicacions recents que s’ocupen dels coneixements adquirits en relació amb les capacitats intel·lectives i cognitives de diverses espècies animals, i que per si mateixes ja haurien de ser més que suficients per atendre-les en la possible normativa que podria afectar als animals corresponents.132

Els descobriments sobre comunicació animal intraespècie posen de manifest complexitats comunicatives que es corresponen a un elevat nivell cognitiu, i amaguen facultats que s’insinuen com a superiors, o molt superiors a les humanes, en diversos àmbits de la comprensió, l’enteniment i del coneixement. Així s’ha identificat en relació amb les aus, els mol·luscs cefalòpodes, diverses espècies d’insectes, elefants, dofins, primats, etc., tal i com es detalla en les diverses obres indicades en la nota 13 d’aquest article. I aquestes investigacions posen també de manifest que, fins un determinat moment, molt recent, realment no hem escoltat i, no obstant el que se’ns revetlla, encara no escoltem, perquè ens resistim a reconèixer en els animals -en general-, el que cada vegada es fa més evident quant a les seves capacitat intel·lectives, sensitives i de consciència. Així, el que hem estat fent fins a aquest moment ha estat, simplement, mirar cap a una altra banda.

La gravetat del que s’ha dit es posa de manifest quan resulta que es dicta la Directiva 2010/63/UE, i es porta a terme la seva implementació en el dret interior i, no obstant això, es continua mirant cap a una altra direcció, com posa de manifest tot l’afer referent a la granja de pops que es vol implementar a les illes Canàries, dit això en el context d’un govern actual a Espanya que es podria dir que és el més animalista que ha hagut fins ara, si bé no realment per obra del PSOE, que en això es resisteix bastant, sinó per obra del partit Unidas Podemos.

Tenim un veritable problema d’interpretació i d’enteniment que deriva del fet de què considerem com a facultats superiors -que entenem que solament ens corresponen als humans- del que realment són facultats animals i d’origen purament animal, però algunes de les quals l’humà també comparteix en la mesura en què també som animals. Aquestes facultats presenten unes modalitats que en el nostre cas són pròpies i específiques, com a conseqüència de la nostra evolució particular, i a partir de les quals, d’una manera arbitrària, establim el paràmetre comparatiu per concloure si d’altres espècies animals tenen o no complexitat cognitiva suficient

132 Així, per citar algunes obres, entre d’altres es poden destacar: Respecte dels peixos: El ingenio de los peces, de Jonathan Balcombe. Respecte dels ocells: El ingenio de los pájaros i La conducta de los pájaros, ambdues obres de Jennifer Ackerman. Respecte dels cefalòpodes: Otras mentes, de Peter Godfrey-Smith. En concret respecte de l’empatia i la capacitat moral en diverses espècies animals: La edad de la empatía i El bonobo y los diez mandamientos, ambdues obres de Frans de Waal, i Justicia Salvaje. La vida moral de los animales, de Marc Bekoff i Jessica Pierce, etc.

per prendre’ls en una consideració que es trobi més enllà de la purament instintiva (ja no diem la mecànica, seguint a Descartes i la seva nefasta escola), i en quin grau prenent-nos a nosaltres mateixos sempre com a referent últim, la qual cosa posa de manifest una visió molt estreta (de mens catus, parafrasejant als romans).

En aquest sentit s’ha d’entendre el judici-prejudici d’Aristòtil sobre la caracterització de la capacitat de parla en els humans, que és determinant per jutjar com inferiors a la resta d’animals, quan el que s’ha de plantejar és si els altres animals realment necessiten aquesta facultat en una modalitat similar a la humana, i si l’objectiu d’aquesta està substituïda per una altra, ja sigui de signes o sorolls, o fins i tot més de tipus mental.

L’exemple dels simis “superiors” -goril·les i ximpanzés- als quals s’ha aconseguit ensenyar paraules humanes o el llenguatge dels signes, ens mostra realment que aquests animals tenen una capacitat superior a la nostra, en la mesura que són capaços d’aprendre uns rudiments del llenguatge humà que ells no necessiten per a res a la seva vida natural i que no té res a veure amb ells mateixos, alhora que demostra la nostra incapacitat per poder comunicar-nos amb ells en base al seu propi sistema de comunicació (que és obvi que tenen). Un altre exemple de la nostra supèrbia.

Aquests tipus d’experiments, a poc que en reflexionem, en realitat posen de manifest els nostres límits. I si sembla exagerat el que dic em remeto a l’obra de Frans de Waals amb el títol: ¿Tenemos suficiente inteligencia para entender la inteligencia de los animales?133 , un investigador el suficientment experimentat i humil per reconèixer que hi ha defecte en nosaltres mateixos quan experimentem amb els animals.

En els animals no humans, les facultats comunicatives i expressives coneixen modalitats corresponents al seu propi Umwelt134 .A aquest respecte, tot animal té el seu Umwelt específic, fins i tot els insectes. El gos construiria el seu Umwelt olfactivament; el rat penat a partir del so; molts insectes a partir de substàncies químiques determinades, etc., això ens reclamaria posarnos en el punt de vista de l’animal, com seria també el cas del pop, per jutjar com el poden afectar les activitats que implementem en relació amb ell mateix. Aquesta seria la posició pròpia d’una actitud veritablement científica i moral i seriosa alhora.

Jacob von Uexküll va ser un biòleg alemany de principis del segle XX i va ser qui va proposar quelcom revolucionari, que era que qui volgués entendre la vida de l’animal havia de començar pel que ell va dir el seu Umwelt, és a dir, el seu món subjectiu o “auto món”. L’Unwelt expressa com és la vida per a l’animal a considerar, de manera que si volem entendre la seva vida hem de saber què és important o significatiu per a ell mateix. Posar-se en l’Umwelt de l’animal és una de

133 Aquest llibre descriu molts treballs de camp d’investigadors del comportament animal amb exemples que inclouen des de vespes a balenes, i des de pops a ximpanzés. A les seves pàgines es contenen històries de cooperació i d’empatia entre dofins, exemples sobre la memòria visual d’algunes aus o relats sobre un sentit del bé i del mal en els primats superiors, així com la seva capacitat per anticipar-se al futur. El cas és que etòlegs i primatòlegs ja fa temps que estan qüestionant que solament l’humà sigui conscient de si mateix i que sigui l’únic que pot representar-se el passat i el futur o que sigui l’únic amb la capacitat de crear i utilitzar eines.

134 L’Umwelt, traduït com equivalent a “medi ambient”, i més bé podríem dir que com l’ambient del medi propi, al·ludeix a la capacitat d’apreciar i calibrar el món en funció dels sentits de l’animal de què es tracti. Una obra interessant en la que es fa referència a aquest concepte, partint de la seva aplicació a determinats animals, així una paparra, segons el que diu Jacob von Uexküll, per passar a concretar-ho al món dels gossos, és l’obra En la mente de un perro, d’Alexandra Horowitz, la qual li dedica un capítol específic amb el títol “El Umwelt: El punto de olfato del perro”.

les expressions supremes de superioritat cognitiva. Som capaços de fer-ho? Això seria clau perquè sobrepassa la capacitat empàtica de posar-se en el lloc d’una altra persona. Posem-nos en el lloc de l’animal.

El animal té així el que requereix i necessita i això no té perquè ser el que té l’humà. L’animal és perfecte en si mateix. No requereix més que allò que li ha donat la naturalesa i que s’expressa en la seva utilitat i utilització per a les seves necessitats etològiques. No té perquè adquirir les “facultats” humanes, no les necessita (a banda del fet real que els humans solament han servit per complicar-los la vida).

Primats, gossos, dofins, aus diverses, elefants, rates, ratolins, pops i altres cefalòpodes ... han demostrat grans capacitat en l’ús de mitjans comunicatius humans per comunicar-se amb nosaltres, quelcom que no és propi ni necessari per a la seva pròpia vida animal. I, no obstant la nostra total i absoluta ignorància en conèixer i utilitzar el seu complex sistema de comunicació, resulta que encara diem: no és suficient! I ja no diguem: Consciència? Ui !!!

Quant a aquesta última, no està de més recordar com el 2012 un grup d’investigadors eminents en matèria de neuro-ciència cognitiva, neuro-farmacologia, neuro-fisiologia, neuro-anatomia i neuro-ciència computacional, reunits en la Universitat de Cambridge amb ocasió de la “Francis Crick Memorial Conference on Consciousness i Human and non-Human Animals”, van redactar la “Declaració de Cambridge sobre la Consciència”. Entre els 13 científics que van intervenir, es trobaven Philip Low, Jaak Panksepp, Diana Reiss, David Edelman, Bruno Van Swinderen i Christof Koch, i la Declaració va ser signada per 25 investigadors d’alt nivell.

En aquesta “Declaració” es diu

... En conseqüència, la força de les proves ens porta a concloure que els éssers humans no són els únics que posseeixen els sostrats neurològics de la consciència. Animals no humans, en especial el conjunt dels mamífers i de les aus, així com d‘altres nombroses espècies com els pops, posseeixen també els dites sostrats neurològics.

I es continua dient que:

Les aus semblen representar, pel seu comportament, la seva neurofisiologia i la seva neuro-anatomia, un cas sorprenent d‘evolució paral·lela de la consciència. S‘ha pogut observar, de manera especialment espectacular, proves de nivells de consciència quasi humana entre els lloros grisos del Gabon. Els circuits cerebrals emocionals i els microcircuits cognitius dels mamífers i de les aus semblen presentar moltes més homologies del que es creia fins el present. A més, s‘ha descobert que certes espècies d‘aus presenten cicles de somni semblants als dels mamífers, incloent el somni paradòxic i ha esta demostrat en el cas dels diamants mandarins, que posseeixen esquemes neurofisiològics que es creien impossibles sense neocòrtex mamífer. S‘ha demostrat que les piques (en castellà “urraca”), en particular, presenten semblances sorprenents amb els éssers humans, els grans simis, els dofins i els elefants, a partir d‘estudis de reconeixement davant un mirall

També s’ha de destacar les paraules de Philip Low, un dels científics esmentats, segons el qual (tradueixo de l’anglès de la part del text citat a l’article “Animal ethics theories: the current debate” [“Teories d‟Ètica animal: El debat actual”], disponible al web “Derecho Animal”):

L‘evidència demostra que els humans no son els únics que mostren estats mentals, sentiments, accions intencionals i intel·ligència; com a científics, nosaltres sentim que tenim un deure professional i moral en informar sobre aquestes observacions al públic. Tal cosa és un veritat no convenient: sempre va ser fàcil dir que els animals no tenien consciència. Ara tenim un grup de neuro-científics respectats els quals estudien el fenomen de la consciència, el comportament animal, la xarxa neuronal, l‘anatomia i la genètica del cervell. No podeu dir mai més que no ho sabíem. Aquest és un assumpte delicat. El nostre rol com a científics no és manifestar què ha de fer la societat, sinó fer públic què hem trobat. La Societat ara tindrà una discussió sobre què està passant i pot decidir formular noves lleis, més investigació per entendre la consciència dels animals o com fer per protegir-los. El nostre rol és proporcionar informació (El destacat en negreta és meu.)

En definitiva, l’existència de consciència en els animals és innegable, tot acceptant que en aquest moment es fa un ús extensiu i general de l’atribució d’aquesta, ja què no és ara el moment de ser més precisos.

La falta de consciencia dels animals o si més no d’un nivell de consciència que s’ha volgut posar a l’alçada de la dels humans per poder-la considerar digne d’atenció -la qual cosa és el mateix que negar-la-, ha estat un dels arguments més utilitzats per justificar el tracte d’inferioritat que fins ara hem donat als animals. Tal cosa es vincula també amb la negació que els animals tinguin uns estats mentals i emocionals similars als nostres. A aquest respecte, Frans de Waals, primatòleg de renom mundial, ha creat el terme anglès “anthropodenial” o “antroponegació”, que designa la negació que es dona habitualment a la comunitat científica i entre el gran públic quan es tracta de parlar de la similitud entre els estats mentals i les emocions humanes i animals. Això enllaçaria amb l’actitud de prejudici que ha estat indicada en aquest article des d’un principi, així com amb un altre prejudici, el de la suposada antropoformització135, quelcom sobre el que s’hauria de parlar de manera llarga i extensa, atesa la seva manipulació, sobretot des d’àmbits pretesament científics i respecte de la qual cosa, seguint també a algun autor científic de renom, potser el que ens hauríem de plantejar és que en moltes ocasions el que fem és detectar en els animals el que nosaltres tenim igualment pel sol fet de ser també animals. Atribuir als animals racionalitat (en el seu nivell i segons el seu interès, no el nostre), consciència, capacitat de decisió, perspectiva de futur, etc., no seria un supòsit d’antropoformisme, sinó l’existència d’unes característiques cognitives i morals que tant ells com nosaltres tenim, pel nostre origen animal comú. Però un cop més, ens interessa dir que l’atribució esmentada és una desviació que ens porta a atribuir-los quelcom que no és procedent, que no tenen i que solament els reconeixem per motius emocionals -i infantils- (el gran argument del posicionament científic que culturalment és

135 El antropomorfisme (del grec anthrōpos, “home” i morfē, “forma”, és l’atribució de característiques i qualitats humanes als animals d’altres espècies, objectes o fenòmens naturals, la qual cosa es considera una tendència innata de la psicologia humana, entenent-se com una modalitat de personificació. El fet d’aquesta tendència innata de la psicologia humana també ens hauria de fer pensar, quant al fet de reconèixer quelcom original, i no tractar-se simplement d’un atribut estrictament cultural.

tradicional i patriarcal, d’acord amb el qual les motivacions emocionals es poden entendre en dones i en nens, però no en adults com cal).

D’altra banda, el resultat, agradi o no, d’aquestes investigacions, posa de manifest la necessitat imperiosa de canviar el nostre sistema productiu en relació amb els animals, com el de les explotacions intensives industrials, i a rebutjar qualsevol modalitat d’aquestes que es puguin plantejar, com és el cas de la pretesa granja de pops.

Si més no, hi ha una absoluta incompatibilitat, des del punt de vista de la justícia moral més elemental, entre reconèixer sensibilitat, intel·ligència i consciència a l’animal, i la seva concepció com a producte. Per tant, com mantenen diversos autors, començant pel mateix Darwin, cal ampliar la nostra esfera moral, incloent també així als animals136

Tractament normatiu del pop

Pel que fa a Catalunya, i solament per posar un exemple del que és el tractament comú que es fa del pop, si bé amb alguna matisació -respecte de l’Estat i d’altres comunitats autònomes, derivada de la regulació catalana en matèria animal, tenim que, d’acord amb el Text refós de la llei de protecció dels animals aprovat pel Decret legislatiu 2/2008, de 15 d’abril (en endavant TRLLPA), el pop, en la seva condició animal, és un ésser viu dotat de sensibilitat física i psíquica, i també de moviment voluntari, que ha de rebre el tracte que, atenent bàsicament a les necessitats etològiques, en procuri el benestar (art. 2.2 TRLLPA) i ningú no els ha de provocar sofriments o maltractaments o causar-los estats d’ansietat o por (art. 2.3 TRLLPA).

Això comporta per al pop, així com per a la resta dels cefalòpodes, el reconeixement, per la seva condició animal, de sensibilitat física i psíquica i, en conseqüència, de la seva “titularitat” d’interessos, que són els relatius a no patir, ni física ni psíquicament, danys o perjudicis que incideixin negativament sobre la sensibilitat esmentada137

136 Seguint aquest fil, Peter Singer en l’obra citada d’aquest autor, en el capítol tercer de l’obra de Charles Darwin amb el títol L’origen de l’home, es fa una comparació entre les capacitats mentals de l’home i les dels “animals inferiors”, i Darwin sintetitza els resultats de la mateixa en els termes següents: “Hem vist que els sentits i les intuïcions, les diverses emocions i facultats, tals com l’amor, la memòria, l’atenció i la curiositat, poden trobar-se en una condició incipient, i inclús de vegades ben desenvolupades, en els animals inferiors.” Al capítol quart de la mateixa obra Darwin arriba encara més lluny, en afirmar que també el sentit moral de l’home es pot remuntar als instints socials dels animals que els porten a trobar plaer en la companyia mútua, a sentit afinitat mútua i a realitzar serveis d’assistència mútua. A més, a la seva obra L’expressió de les emocions en els animals i en l’home, Darwin va proporcionar més proves de l’existència de paral·lelismes extensos entre la vida emocional dels humans I la d’altres animals.

137 Actualment es pot entendre que ja ha estat assumit i acceptat que els animals, en general, tenen capacitat de gaudir i de patiment, físic i psíquic, dit això sense perjudici del que afecta a determinats éssers, per la seva gran simplicitat (per ex., una esponja de mar), la qual cosa és encara objecte d’investigació quant a llur capacitat de patiment. Partint d’això, tot animal tindria interès en no patir, la qual cosa demostra la seva actitud i conducta davant dels fets que objectivament poden donar lloc al dolor i a les molèsties corresponents. En conseqüència, s’identifica clarament una esfera d’interessos de l’animal. A aquest respecte, Peter Singer diu, a l’obra citada Liberación animal, que la capacitat de sofrir i de gaudir no solament és necessària sinó també suficient perquè podem dir que un ésser té interès, encara que sigui mínim, en no patir. I, com continua dient aquest autor, si un ésser pateix no pot haver cap justificació moral per negar-se a tenir en compte aquest patiment. Per tant, l’únic límit defensable en el moment de preocupar-nos pels interessos dels demés és el de la sensibilitat.

No obstant això, en el cas del pop som davant d’un animal que és considerat també, i principalment, com a producte alimentari i que, per tant, és objecte de pesca, de manera que està regulat en aquests termes. Tal cosa comporta que les disposicions abans esmentades sobre protecció animal s’han d’entendre en el sentit de què és imperatiu que el pop no rebi un maltractament innecessari, és a dir, fins el moment d’haver estat capturat (si és que és mort), maltractament que seria aliè a l’objectiu de tractar-lo com a producte de consum que pot ser pescat, comprat i venut amb destinació alimentària. En tot cas, un element determinant del respecte de la norma de protecció seria precisament l’haver d’atendre bàsicament a les seves necessitats etològiques. Si l’animal ha estat mort, ja no n’hi ha res a dir-ne, però si hagués estat capturat i mantingut viu objectivament caldria atendre a les esmentades necessitats. En aquest cas l’obligació de tenir present la seva etologia sí que operaria com un límit clar davant la possible intenció a Catalunya d’establir una granja en els termes que es pretén a les Canàries. Pel que fa a la regulació més concreta del pop com a objecte de pesca, s’ha de partir del Decret 109/1995, de 24 de març, de regulació de la pesca marítima recreativa, a considerar en el marc de la normativa bàsica estatal continguda al Reial decret 347/2011, d’11 de març, pel qual es regula la pesca marítima de recreo en aigües exteriors.

Aquest Decret 109/1995 no és una norma de protecció del pop, evidentment, però incideix en la seva situació en el moment en què regula com s’ha de dur a terme una activitat de pesca que li afecta. Així, regula les modalitats de pesca marítima recreativa -dins l’àmbit de les competències de la Generalitat de Catalunya- des de superfícies d’embarcacions, la de superfície des de terra, la recreativa submarina, els concursos de pesca, l’exigència en tot cas d’estar en possessió d’una llicència, les espècies autoritzades i captures permeses, i els períodes de veda. A aquest respecte, s’ha de destacar que el seu article 25.1 preveu les captures permeses per llicència i dia, que en el cas dels mol·luscs cefalòpodes, és de 5 kilograms per dia.

Per la seva banda, el Reial decret 347/2011, que té la condició de normativa bàsica, regula la pràctica de la pesca marítima recreativa en aigües exteriors espanyoles tal i com aquestes són definides a l’article 2 de la Llei 3/2011, de 26 de març, de pesca marítima de l’Estat.138 En aquesta norma s’ha de destacar ara l’article 4, relatiu a les espècies autoritzades, en relació amb les quals diu que en l’exercici de la pesca marítima recreativa solament es podran capturar aquelles espècies autoritzades de peixos i cefalòpodes que apareixen a l’annex I del reial decret, havent de respectar en tot cas les talles mínimes establertes a la regulació corresponent. L’annex esmentat relaciona els cefalòpodes corresponents Encara que el llistat citat ho sigui en la mesura

138 Aquest article 2 defineix les aigües exteriors com: “aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción española, situadas por fuera de las líneas de base, tal y como se contemplan en la Ley 20/1967, de 8 de abril, sobre extensión de jurisdicción marítima a doce millas, a efectos de pesca, y en el Real Decreto 2510/1977, de 5 de agosto, de aguas jurisdiccionales, líneas de base rectas para su delimitación.”

de la seva consideració com producte objecte de captura, també serveix per il·lustrar sobre la seva existència i distinció dins el col·lectiu al qual pertany el pop.

Quant a la regulació del pop roquer (Octopus vulgaris), aquest és contemplat d’una manera més específica a Catalunya per l’Ordre ARP/71/2019, de 10 d’abril, per la qual s’estableix el marc de gestió de l’activitat pesquera en aigües interiors i marisquera relativa a la captura del pop roquer a Catalunya. D’igual manera, continuant amb l’accent posat en la caracterització d’aquest animal com a producte objecte de captura per al seu consum, s’ha de destacar l’Ordre ARP/222/2020, de 18 de setembre, per la qual s’aprova el Pla de gestió del pop roquer del litoral de la Catalunya Central capturat amb cadups i nanses.

Aquestes disposicions més específiques, així com la resta de normes relatives de manera més general al sector pesquer, s’ocupen de l’activitat pesquera en general i del sistema d’organització i persones que se’n dediquen, per tot lo qual el pop és, simplement, un producte de consum més. En aquest conjunt normatiu les normes superiors catalanes, com és el cas de la Llei 2/2010, de 18 de febrer, de pesca i acció marítimes, que desenvolupa, entre d’altres, els títols competencials de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya relatius a la pesca marítima professional, es fa referència, entre les seves finalitats, a vetllar per l’explotació racional i responsable dels recursos marins, afavorir el seu desenvolupament sostenible, adoptar les mesures necessàries per protegir i regenerar aquests recursos i els seus ecosistemes, etc. En definitiva, aquest tipus de normativa protegeix, efectivament, el pop, però en la mesura en què aquest és un recurs marí, és a dir, un producte del qual treure benefici i que és susceptible, en aquest sentit, d’explotació, com la resta de recursos marins, que inclouen totes les varietats de mol·luscs susceptibles d’explotació i tota la varietat de peixos a considerar en el mateix sentit.

Des d’aquest punt de vista, els objectius de sostenibilitat, explotació racional i responsable, protecció de l’ecosistema, etc., és quelcom que òbviament beneficia el pop, considerat en termes d’estoc, com es fa normalment en l’àmbit de l’explotació pesquera i de la investigació científica. En aquest sentit, es pot dir que el pop es veu protegit indirectament a partir de la protecció del medi marí. En tot cas, això no té res a veure amb la consideració del pop com a individu en si mateix, amb els seus propis interessos, com es deriva clarament de la seva capacitat de satisfacció i de sofriment i com es posa de manifest per la seva morfologia i conducta, que determinen les condicions etològiques en relació amb les quals viu i gaudeix de la vida. Parlar dels animals com a estocs també potencia i remarca la condició de producte, encara que això contradigui el Codi Civil Català, quan aquest estableix al seu article 511-1.3 que els animals, que no es consideren coses, estan sota la protecció especial de les lleis, si bé reconeix, sembla que com a mal menor, que només se’ls apliquen les regles dels béns en allò que permet llur naturalesa (una contradicció, al capdavall, perquè, no hem quedat que la seva naturalesa no és de cosa?).

Si bé sembla que això de no ser cosa i ser producte alhora és quelcom encara admès com si en si mateix no fos plenament contradictori, si més no des del punt de vista de l’argumentació filosòfica i moral més elemental, i fins i tot des del mateix punt de vista jurídic, la interpretació que sembla que es conclou és que el fet de no ser cosa no exclou que per la “necessitat” de consum (dit així entre moltes cometes atès que aquesta suposada necessitat és radicalment falsa) implicaria compartir la caracterització més pròpia de la condició de “producte”, però que no se li faria més

mal que el que mínimament exigeixi capturar-lo, matar-lo (de la manera més “humanitària” possible), i menjar-lo, de forma que d’alguna manera se li estaria protegint de maltractaments “innecessaris”.

Aquesta explicació seria com la que intentava congeniar en el passat el reconèixer que l’esclau era ésser humà però que, no obstant això, al mateix temps era esclau i podia ser tractat com si fos una cosa, en ser objecte de propietat.

La reglamentació europea, té per objecte fonamental que les activitats de la pesca i l’aqüicultura siguin sostenibles ambientalment a llarg termini, i que es gestionin de forma coherent amb els objectius de generar beneficis econòmics, socials i d’ocupació, i de contribuir a la disponibilitat de productes alimentaris; i perseguint de igual manera fixar les mesures de conservació i d’explotació sostenibles dels recursos biològics marins que es podran establir per aconseguir l’objectiu fonamental de la Política Pesquera Comuna

Posar a l’esclau una cadena més llarga seria, d’acord amb el que s’ha dit, un tracte més favorable respecte del que seria el cas d’una cadena curta (això seria un exemple de “benestarisme”). A aquest respecte, no podem pas oblidar que en relació amb els animals ens trobem, realment, en una concepció mental “esquizofrènica” o en una línia similar. Per tant, totes aquestes normes, pel que fa al pop, estan pensant més en l’esforç pesquer i en l’activitat humana que se’n relaciona com una activitat econòmica més, que no en una altra cosa, respecte de la qual cosa el pop i els seus companys de fílum són el recurs marí, el producte objecte de desig i generador de benefici econòmic. En aquesta línia, la citada Ordre ARP/222/2020, de 18 de desembre, comença dient que les captures de pop roquer representen actualment una part molt important dels ingressos del segment de la flota catalana que se n’ocupa. Es parla així de la “valorització del producte” com a condicionada fonamentalment per l’augment de la talla de captura i la comercialització que estan fent d’aquest modalitat marisquera una de les de major perspectiva de futur. A partir d’aquí, cobra un especial interès tot allò relatiu a la sostenibilitat en la gestió del recurs, la qual cosa, com s’ha dit, beneficia indirectament al pop com a animal salvatge, entès com a estoc i recurs marí, però tot pensant en l’interès econòmic humà i podem dir també que en l’equilibri ecològic en la mesura que això afecta a la casa comuna, i no per una consideració especial de la resta d’éssers vius amb els quals la compartim.

Com s’ha dit des d’un principi, ens referim al cas específic de Catalunya, però això no és quelcom que sigui especialment diferent a la resta de l’Estat, tant quant a la normativa concreta d’aquest com quant a la regulació en altres comunitats autònomes, com és el cas destacable de Galícia i d’Andalusia, i sense perjudici del fet de les previsions més favorables de la normativa de protecció dels animals que per al cas de Catalunya ha estat assenyalada, així del TRLLPA i del Codi Civil Català.

Quant a la normativa estatal, aquesta parteix d’un conjunt normatiu propi i, més recentment, determinat o condicionat per la reglamentació europea. Així, a nivell intern, i quant a la normativa de rang superior, cal considerar el conjunt determinat per la Llei de 20 de febrer de 1942, per la qual es regula el foment i la conservació de la pesca fluvial; el que preveu la Constitució espanyola de 1978 a aquest respecte; la Llei 23/1984, de 25 de juny, de cultius marins, i la Llei 3/2001, de 26 de març, de pesca marítima de l’Estat.

Quant a la reglamentació europea, aquesta té per objecte fonamental que les activitats de la pesca i l’aqüicultura siguin sostenibles ambientalment a llarg termini, i que es gestionin de forma coherent amb els objectius de generar beneficis econòmics, socials i d’ocupació, i de contribuir a la disponibilitat de productes alimentaris; i perseguint de igual manera fixar les mesures de conservació i d’explotació sostenibles dels recursos biològics marins que es podran establir per aconseguir l’objectiu fonamental de la Política Pesquera Comuna; permetre l’establiment d’objectius per a la conservació i l’explotació sostenibles de les poblacions i les mesures connexes per minimitzar la repercussió de la pesca en el medi marí, podent adoptar mesures tècniques diverses com són les vedes zonals o temporals, a efectes de conservació139 En aquest sentit, seguir aquesta política beneficia els pops, des del punt de vista del respecte del medi ambient marí i de la sostenibilitat en l’explotació de recursos, en línia amb el que ja ha estat esmentat, i sobre la qual cosa la Unió Europea insisteix especialment.

A partir d’aquí, i sense oblidar el que s’ha dit en relació amb el Reial decret 347/2011, d’11 de març, hi ha diverses ordres estatals que regulen més concretament les qüestions relatives a l’explotació del pop, en línia amb el que ha estat citat en relació amb Catalunya140

A nivell d’altres comunitats autònomes, i de manera complementària, es pot fer referència a diverses regulacions autonòmiques que tracten igualment sobre el pop i animals similars en línia amb la seva consideració com a recurs marí, objecte de pesca i d’explotació econòmica, amb diferències en funció de les característiques de cada àmbit autonòmic a considerar, i establint concrecions quant a la modalitat de pesca permesa (pesca recreativa individual, pesca recreativa des d’embarcació, pesca submarina i pesca esportiva, etc., amb algunes diferències segons la terminologia emprada).

A aquest respecte, i atès que als efectes d’aquest treball el que es destaca no és precisament la regulació del pop com a recurs, regulació que ara es considera respecte de la simple valoració d’aquest animal com a producte, a continuació s’hi assenyala com el pop i d’altres cefalòpodes són tractats en la mesura que són objecte de captura, citant únicament per a cada supòsit amb notes a peu de pàgina les normes corresponents amb rang de decret i, si és el cas, de llei, però sense incloure el conjunt d’ordres reguladores que farien el text massa carregat i de manera innecessària. D’altra banda, com a cosa comuna, es pot dir que en aquest àmbit totes les comunitats autònomes prenen en consideració o parteixen del Reial decret estatal 347/2011, d’11 de març, pel qual es regula la pesca marítima d’esbarjo en aigües exteriors. Així, sense ànims de ser exhaustius, té interès comentar el següent:

139 Entre aquests reglaments europeus té importància destacar el Reglament (UE) 1380/2013 del Parlament Europeu y del Consell, d’11 de desembre de 2013, sobre la Política Pesquera Comuna, pel qual es modifiquen els Reglaments (CE) 1954/2003 y (CE) 1224/2009 del Consell, y es deroguen els Reglaments (CE) 2371/2002 y (CE) 639/2004 del Consell i la Decisió 2004/585/CE del Consell.

140 A títol d’exemple es poden citar l’Ordre AAA/1406/2016, de 18 d’agost, per la qual s’estableix un pla de gestió per als vaixells dels censos del calador nacional del Golf de Cadis, regula la pesqueria de Cádiz, regula la pesqueria del pop (Octopus vulgaris) en el calador del Golf de Cadis, adoptant mesures específiques per a aquelles embarcacions que pesquen la dita espècie. I l’Ordre APM/664/2017, de 12 de juliol, per la qual es modifica en el referent a la captura del pop l’Ordre AAA/1406/2016, de 18 d’agost, per la qual s’estableix un Pla de gestió per a les embarcacions dels censos del Calador Nacional del Golf de Cadis.

En el cas d’Andalusia141 a les aigües interiors de la costa atlàntica solament està permesa la captura de peixos, estant prohibida la captura del pop i d’altres espècies de cefalòpodes, així com està prohibida també d’una manera expressa la captura del pop en les aigües exteriors de la dita costa atlàntica, permetent-se la captura de les altres espècies de cefalòpodes. El mateix es preveu respecte de les aigües interiors i exteriors de la mar Mediterrània a la zona andalusa.

En el supòsit de la Regió de Múrcia142 tant a les aigües interiors com a les exteriors resta permesa la captura del pop i d’altres cefalòpodes, si bé per al cas del pop s’estableix un període de veda determinat.

Pel que fa a la Comunitat Valenciana143 tant a les aigües interiors com a les exteriors resta permesa la captura de cefalòpodes, inclosos els pops.

A les Illes Balears144 també resta permesa la captura dels pops i d’altres cefalòpodes tant en aigües interiors com exteriors, si bé per a calamars i sípies s’estableix una limitació quant al nombre d’animals capturats. Per als pops s’estableix també un determinat nombre de captures permeses i es prohibeix la captura d’una determinada espècies de pop (octopus macropus).

Quant al que afecta al País Basc145 tant a les aigües interiors com a les exteriors d’aquest territori resta permesa la captura de cefalòpodes, si bé s’estableixen limitacions en relació amb la captura del pop a les aigües interiors com passa també en el supòsit d’altres mol·luscs cefalòpodes, entre els quals es troba el calamar i la sípia.

En el cas de Cantàbria146 resta permesa la captura de pops, calamars, sípies i altres tant en aigües interiors com exteriors.

Al Principat d’Astúries147 a les aigües interiors no es contempla la captura de pops, i sí d’altres cefalòpodes com sípies, i calamar i d’altres, però també amb limitacions, i es permet igualment la captura de pops però limitat a dos per llicència i dia i d’un pes no inferior a 1 kilogram, estant prohibida la seva pesca submarina, la qual cosa és bastant destacable, tenint en compte que en els supòsits anteriors quan és permesa la captura del pop ho és en general en totes les possibilitats de pesca recreativa regulada, la qual cosa inclou la pesca submarina. Quant a les aigües exteriors, sí que està permesa la captura del pop per a les diferents modalitats recreatives, incloent en aquest cas també la pesca submarina.

141 Comunitat Autònoma d’Andalusia: Decret 361/2002, de 22 de desembre, pel qual es regula la pesca marítima d’esbarjo en aigües interiors (BOJA núm. 248, de 26/12/2003).

142 Regió de Múrcia: Decret 72/2016, de 20 de juliol, pel qual es regula la pesca marítima d’esbarjo en les aigües interiors de la Comunitat Autònoma de la Regió de Múrcia (BORM núm. 170, de 23/7/2016).

143 Comunitat Valenciana: Decret 41/2013, de 22 de març, del Consell, pel qual s’estableixen les normes sobre la pesca marítima d’esbarjo de la Comunitat Valenciana (DOGV. Núm. 6991, de 26/3/2013).

144 Comunitat Autònoma de les Illes Balears: Llei 6/2013, de 7 de novembre, de pesca marítima, marisqueig i aqüicultura en les Illes Balears (BOE NÚM. 290, DE 4/12/2013).

-Decret 34/2014, d’1 d’agost, pel qual es fixen els principis generals de la pesca d’esbarjo i esportiva en les aigües interiors de les Illes Balears (BOIB núm. 104, de 2/8/2014).

-Decret 26/2015, de 24 d’abril, pel qual es regula el marisqueig professional i d’esbarjo a les Illes Balears (BOIB núm. 66, de 30/4/2015).

145 Comunitat Autònoma del País Basc: Decret 198/2000, de 3 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament de Pesca Marítima d’Esbarjo (BOPV núm. 196, d’11/10/2000).

146 Comunitat Autònoma de Cantàbria: Decret 45/2002, de 4 d’abril, pel qual s’estableixen les normes que regulen la pesca marítima d’esbarjo (BOC núm. 74, de 18/4/2002).

147 Comunitat Autònoma del Principat d’Astúries: Decret 25/2006, de 15 de març, pel qual es regula la pesca marítima d’esbarjo al Principat d’Astúries (BOPA núm. 7083, de 7/4/2006).

Pel que fa a Galícia148 està permesa la captura de cefalòpodes a les aigües interiors per a totes i cadascuna de les modalitat de pesca marítima autoritzades, si bé, pel que fa al pop, n’hi ha limitacions, en permetre’s solament la captura de dos exemplars per llicència i dia.

En el supòsit de les ciutats de Ceuta i Melilla149 està permesa la captura de cefalòpodes, inclosos els pops, en totes les modalitats recreatives tant en aigües interiors com exteriors.

Quant al que afecta a les Illes Canàries150 igualment està permesa la captura dels cefalòpodes, inclosos els pops, tant en aigües interiors com exteriors i en qualsevol de les modalitats recreatives previstes.

La sensibilitat dels cefalòpodes en la normativa europea i espanyola, i la manca de consideració de la seva intel·ligència i consciència des del punt de vista de la regulació vigent

L’encaix normatiu del pop el situa, per l’àmbit marí que constitueix el seu medi, en el sector d’explotació econòmica corresponent a la pesca, tal i com s’ha pogut veure clarament en el punt anterior, i que és quelcom que no ofereix dubtes. Això comporta que el pop pateix unes conseqüències similars derivades de com es contemplen i consideren els peixos des del punt de vista de la protecció i del benestar.

En aquest sentit, si bé la Unió Europea ha fet moltes declaracions institucionals sobre la importància que dona al benestar animal, que ha estat considerat com a valor fundacional, el cert és que, quant al que afecta a l’àmbit marí, els peixos no han estat especialment objecte de consideració i, de retruc, tampoc els pops i similars, llevat del que afecta al seu transport i sacrifici, sobre la qual cosa, com diu GIMÉNEZ-CANDELA, M., s’ha desenvolupat una literatura ingent però poca vigilància per al seu compliment efectiu151

148 Comunitat Autònoma de Galícia: Decret 211/1999, de 17 de juny, pel qual es regula la pesca marítima d’esbarjo (DOG núm. 139, de 21/07/1999).

149 Ceuta: Reglament de pesca marítima d’esbarjo aprovat pel Ple el 14/2/2002 (BOCC núm. 4209, de 18/4/2003). Melilla: No hi ha una normativa específica pròpia, fora del que és l’aplicació del Reial decret 347/2011, d’11 de març, pel qual es regula la pesca marítima d’esbarjo en aigües exteriors (BOE núm. 81, de 5/4/2011).

150 Comunitat Autònoma de les Illes Canàries: Llei 17/2003, de 10 d’abril, de pesca de Canàries (BOE núm. 162, de 8/7/2003).

-Decret 182/2004, de 21 de desembre, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei de Pesca de Canàries (BOIC núm. 4 de 7/1/2005.

151 GIMÉNEZ-CANDELA, M., Tratamiento jurídico de los peces en la UE y en España, dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies) 10/4 (2019) - DOI https://doi.org/10.5565/rev/da.475

Potser resulta que, comparativament, el pop és més afortunat, perquè propicia una més gran atenció del públic en general que no els peixos, vistos i considerats habitualment com a dotats de poca intel·ligència, contràriament a allò que demostren els nombrosos estudis científics que constantment s’estan publicant sobre les seves capacitats. Un cop més, el fet que no els podem sentir en el seu nivell comunicacional, la qual cosa ha estat determinant, tradicionalment, per considerar-los erròniament muts i per concloure que ni sentien ni patien, solament expressa la nostra incapacitat per veure i sentir amb un més ampli abast, però no significa que no “parlin” i es comuniquin a la seva manera, amb tot el que comporta això en termes cognitius, per no dir millor en termes d’intel·ligència i fins i tot de consciència152 .

No obstant això, hi ha algun senyal que indicaria una direcció que podria ser decisiva per operar un canvi més radical en la visió esmentada, i que precisament s’està posant de manifest últimament amb més contundència, a partir de la pretensió de crear una granja de pops i l’oposició que això està produint a nivell general i col·lectiu. I aquesta senyal és la Directiva 2010/63/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de setembre de 2010, relativa a la protecció dels animals utilitzats per a finalitats científiques. GIMÉNEZ-CANDELA, M. diu quelcom, en tractar dels peixos, que és plenament aplicable al cas del pop. Es tracta de que segons aquesta autora153, la visió antropocèntrica tradicional dels animals, la qual cosa té un efecte indubtable en el Dret, es projecta sobre aquest, principalment, en tres formes:

a

) en el nivel de importancia que el Estado y la sociedad le asignan al interés de los animales, a tener una adecuada protección jurídica de sus condiciones de vida y de muerte;

b) en el respeto que se otorga a las críticas referidas al actual estatuto jurídico de los animales como cosas en propiedad, que los subordina al interés de los seres humanos y de las empresas; y

c) en la empatía y el respeto que concita el animal como individuo, en el centro de una disputa que le reconoce como un ser sentiente y vulnerable, cuya subjetividad también importa.

10/4 (2019) - DOI https://doi.org/10.5565/rev/da.475.

152 Veure l’obra citada abans El ingenio de los peces, de Jonathan Balcombe.

153 GIMÉNEZ-CANDELA, M., Tratamiento jurídico de los peces en la UE y en España, dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies)

Diu que si s’apliquen aquests criteris al cas concret dels peixos -i entenc, per tant, que també al cas concret dels pops i similars-, la vulnerabilitat juga també un paper significatiu, d’igual manera respecte d’altres animals, com a indicador de la responsabilitat que s’atribueix a l’Estat en el disseny de polítiques publiques de protecció d’aquests animals, en especial en la responsabilitat penal per il·lícit que suposa el seu maltractament.

En tot cas, del que s’ha dit ( que és innegable) es deriva un deure de l’Estat que s’ha de posar de manifest en la regulació de l’ús, i de la vida i de la mort de l’animal corresponent.

Al fil d’això, i pel que fa a la vessant de l’ús, hi ha un àmbit d’utilització de l’animal que presenta una complexitat especial per la seva gravetat per a l’interès de l’animal i per la gran dificultat que la societat pregui mesures generals per evitar-ho, atesos els pretesos beneficis que se li suposen, que és el cas de l’experimentació animal.

L’enfocament ètic que sembla estar impregnant cada cop més la societat en l’àmbit animal també afecta la utilització dels animals en els diferents sectors en els quals es busca algun benefici a costa seva. En aquest sentit, l’experimentació és quelcom paradigmàtic, atès que sota l’excusa permanent de la seva necessitat per trobar remeis que lliurin als humans de les diverses malalties que els afecten s’ha construït tot un entramat de negoci que va molt més enllà del que podria arribar a ser objectivament necessari. D’altra banda, el grau de conscienciació social quant a l’horror de l’experimentació animal també depèn notablement del grup taxonòmic al qual pertany l’animal afectat, essent els peixos precisament els grans oblidats d’entre els vertebrats, poc després dels ratolins i rates, tal i com posa clarament de manifest RAMOS BLASCO, en parlar de la gestió del benestar en els peixos d’experimentació154

Com bé diu aquest autor, desperten molta més empatia els mamífers, i fins i tot les aus, que no els peixos, motiu pel qual es continua considerant els peixos com un bloc d’animals homogeni, no obstant la seva gran variabilitat biològica. No obstant això, el cert és que la legislació europea ha avançat cap a una protecció creixent dels animals d’experimentació, la qual cosa inclou els peixos, i d’igual manera els cefalòpodes. Aquests, si bé d’alguna forma semblen penjar de l’àmbit dels peixos en compartir el medi marí (quant als animals d’aigua salada), realment són identificats com a quelcom propi, no solament pel fet que en sentit estricte no són peixos, sinó també per l’atenció que els ha dedicat el món de la fantasia, la literatura, el cinema, etc., i per les seves pròpies característiques (sense oblidar que, potser és precisament gràcies a la fantasia que els peixos han començat a estar millor considerats, si més no entre els nens, amb obres fílmiques com “Cercant a en Nemo”, nens que algun dia s’han de fer grans, si bé ja sabem què passa amb nosaltres quan ens fem adults).

En aquesta línia, el benestar dels peixos i dels cefalòpodes utilitzats en experimentació es contempla en la Directiva 2010/63/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de setembre de 2010, relativa a la protecció dels animals utilitzats per a finalitats científiques.

La transposició d’aquesta regulació europea al Dret espanyol es va fer mitjançant el Reial decret 53/2013, d’1 de febrer, pel qual s’estableixen les normes bàsiques aplicables per a la protecció dels animals utilitzats en experimentació i altres finalitats científiques, incloent la docència. No

154 RAMOS BLASCO, J., Gestión del bienestar en los peces de experimentación, dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies) 10/4 (2019) - DOI https://doi.org/10.5565/rev/da.457.

obstant això, segons la Comissió Europea, la transposició de la directiva mitjançant aquest reial decret va ser inadequada, i va emetre una comunicació en aquest sentit, relativa a la possible incoació del procediment d’infracció corresponent. Així, es declarava que en els articles 2 i 14, annex IV i VI i disposició addicional segona de l’esmentat reial decret, el contingut dels quals no havia estat transposat d’acord amb la directiva.

L’esmentat article 2.4 preveia que els animals objecte de protecció eren aquells animals als quals es refereix la Llei 32/2007, de 7 de novembre, per a la cura dels animals en llur explotació, experimentació i sacrifici, de manera que s’emprava una tècnica de remissió a un altre text legal, el qual, en el seu àmbit d’aplicació (art. 2 de la Llei 32/2007), s’establia en l’apartat 1.b) que aquesta llei s’aplicaria als animals contemplats en la normativa de la Unió Europea o internacional en matèria d’animals utilitzats amb finalitats d’experimentació o d’altres finalitats científiques, incloent l’educació en la docència. Així, el Reial decret 53/2013 no concretava els animals objecte de protecció, i la remissió a la Llei 32/2007 no incloïa els cefalòpodes ni els fetus dels mamífers dins la categoria dels éssers sensibles que sí estan contemplats com a tals a la directiva.

El que s’ha exposat va motivar la modificació de la regulació estatal esmentada, de manera que es va publicar el Reial decret 1386/2018, de 19 de novembre, pel qual es modifica el Reial decret 53/2013, d’1 de febrer.

La principal modificació va recaure sobre l’article 2.4 del Reial decret 53/2013, en els termes següents:

El presente real decreto se aplicará a los animales a los que se refiere la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, y en todo caso a los animales siguientes:

a) Animales vertebrados no humanos vivos, incluidos:

1.º Las larvas autónomas para su alimentación, y

2.º Los fetos de mamíferos a partir del último tercio de su desarrollo normal;

b) Cefalópodos vivos.

Pel que fa a la concreta protecció dels cefalòpodes i, per tant, del pop i similars, la Directiva 2010/63/UE va ser innovadora perquè, d’una banda, va determinar que el dolor, el patiment, l’angunia o el dany continuat serà l’equivalent o el superior al dany que causi la introducció d’una agulla de conformitat amb la bona pràctica veterinària. I, d’altra banda, perquè va incloure per primera vegada els cefalòpodes com animals que mereixen ser objecte de protecció. Quant a aquest fet, el considerant núm. 8 de la directiva diu, literalment, que:

Además de los animales vertebrados, que comprenden los ciclóstomos, debe incluirse también a los cefalópodos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, ya que existen pruebas científicas de su capacidad de experimentar dolor, sufrimiento, angustia y daño duradero

A partir d’això, l’article 1 de la directiva, en establir l’objecte i l’àmbit d’aplicació, estableix al seu apartat 3 que:

3. La presente Directiva se aplicará a los animales siguientes:

a) animales vertebrados no humanos vivos, incluidos:

i) las larvas autónomas para su alimentación, y

ii) los fetos de mamíferos a partir del último tercio de su desarrollo normal;

b) cefalópodos vivos

En relació amb les proves científiques al·ludides, d’entrada té interès, com a marc general i fonament de base, recordar la “Declaració de Cambridge sobre la Consciència” que ha estat objecte de comentari amb anterioritat, en la qual, a banda d’allò general que seria aplicable al pop i similars, es destaca precisament el cas concret d’aquest animals, quan es diu que la força de les proves porta a concloure que els éssers humans no són els únics que posseeixen els sostrats neurològics de la consciència, i que animals no humans, en especial el conjunt dels mamífers i de les aus, així com d‘altres nombroses espècies com els pops, posseeixen també els dites sostrats neurològics.

A partir d’aquí, cobren encara més importància les conclusions de les diverses investigacions relatives a les facultats cognitives del pop, que en definitiva ens retraten un animal al qual hem de reconèixer sensibilitat, intel·ligència i consciencia.

A aquest respecte, a banda del que deriva de la “Declaració de Cambridge sobre la Consciència” i de tot allò relatiu a la capacitat de patiment i gaudi que confirma la directiva, pot ser necessari estendre’s en les qualitats i característiques del pop, per poder calibrar què comporta realment el reconeixement de sensibilitat i de consciència, a banda de la intel·ligència, i com això es converteix en justificació a atendre de manera imperativa en el que hauria de ser una normativa que assegurés la seva protecció i benestar, fins i tot en el cas de què continuï sent un animal objecte de consum. Així, GIMÉNEZ CANDELA / JIMÉNEZ LÓPEZ, fan una exposició resumida molt interessant, pel seu caràcter instructiu i informatiu, quan diuen que entre els motius pels quals els investigadors han conclòs que els cefalòpodes tenen la capacitat de sentir dolor (i dels quals també deriva un alt nivell d’intel·ligència i una evident manifestació de consciència), es subratllen habitualment els següents:

-De los invertebrados, los cefalópodos son los que tienen los cerebros más complejos

-El tamaño de su cerebro, en comparación con su cuerpo, es comparable al de algunos vertebrados.

-Tienen una compleja estructura cerebral, con un gran desarrollo del encéfalo y una diversa variedad de neurotransmisores.

-El lóbulo vertical es análogo al del hipocampo humano, lo cual les permite aprender y memorizar.

-Existen evidencias comportamentales de que los cefalópodos tienen conciencia.

-Exhiben personalidades, juegan, exploran y solucionan problemas.

-Son capaces de exteriorizar incluso la decepción 155

De fet, és un punt de partida en quant al que es pot predicar del pop i cefalòpodes similars, perquè les investigacions corresponents continuen donant sorpreses. I no podem oblidar que, en tot cas, aquestes sorpreses són sobre quelcom que sempre ha existit i que ha estat sempre davant nostre i que, en definitiva, qualifica aquests animals en un nivell que els fa mereixedors d’una més gran consideració.

Així, recentment, una nova investigació mostra que el cervell del pop té elements genètics anàlegs als de l’òrgan humà156. En relació amb això, tant en el cervell del pop com en el de l’humà s’han detectat els mateixos gens relacionats amb habilitats cognitives. Podríem trobar-nos per tant, segons els investigadors, davant d’un supòsit d’evolució convergent, de manera que dues espècies genèticament tan allunyades han desenvolupat un mateix procés molecular, de manera independent, en resposta a necessitats similars. Aquest fet ens ensenya, un cop més, que la intel·ligència amb majúscules no és solament patrimoni de l’espècie homo sapiens (dit això sense perjudici del fet que una altra cosa és a què es dedica aquesta pretesa intel·ligència).

Es podrien afegir nombrosos estudis en la línia del que s’ha dit, encara que no es pretén afegir i carregar abusivament el text amb les referències corresponents, sinó solament esmentar alguna cosa més sobre la caracterització del pop, a partir de publicacions accessibles per als interessats en la matèria157 D’acord amb això, els cefalòpodes, amb l’excepció parcial dels calamars, van adquirir una forma d’intel·ligència no social i els pops, en especial, van seguir una ruta de complexitat solitària i idiosincràtica, com bé diu l’autor de Otras mentes. Quant a aquesta complexitat, sorprèn en els cefalòpodes com la major part del seu sistema nerviós no es troba al cervell sinó que està dispers pel cos. En aquest sentit, en el cas del pop la major part de les seves neurones es troben en els tentacles, els quals tenen llurs propis sensors i controladors. En relació amb això, el sentit d’aquests tentacles no és solament el del tacte, sinó que estan dotats de la facultat de percebre substàncies químiques i, a partir d’això, de la capacitat de l’olfacte i del gust. A més, segons les investigacions efectuades, quant a la relació dels tentacles amb el cervell central, sembla que els tentacles gaudeixen d’una gran independència. Vol dir això que som davant d’un animal amb 9 cervells? Els vuit tentacles i el cervell del cap? Aquest assumpte té un gran interès i les obres referenciades en parlen.

Al servei del pop hi ha uns 500 milions de neurones que serveixen funcionalment per a les necessitats de la seva vida, però que no sabem fins a on poden arribar des del punt de vista de la intel·ligència més pura, la qual cosa encara resulta més sorprenent si tenim en compte la curta durada de la seva vida, no més de dos, tres anys. Potser alguna cosa més en algun cas. D’altra banda, no sent especialment socials, el cert és que la seva dedicació a d’altres animals en la relació depredador-presa és, com diu Peter Godfrey en certa manera “social”, per la realitat de situacions en què les accions d’un animals s’han d’ajustar a les accions i les perspectives d’uns altres.

155 GIMÉNEZ-CANDELA, M, JIMÉNEZ LÓPEZ, I, La Directiva 2010/63/UE y los cefalópodos. A propósito del Real Decreto 1386/2018, dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies) 10/3 (2019) - DOI.

156 El origen de la gran inteligencia del pulpo y su parecido molecular con el ser humano. https://www.publico.es/ciencias/origen-gran-inteligencia-pulpo-parecido-molecular-cerebro-humano.html

157 Algunes obres a destacar: Otras mentes, de Peter Godfrey-Smith, Dans la peau des bêtes, d’Aline Richard Zivohlava, À quoi pensent les animaux, de Claude Baudoin, etc., on es pot tractar extensament la caracterització nerviosa, social, idiosincràtica, etc., del pop.

Això explicaria els sorprenents comportaments dels pops en captivitat, en la relació que estableixen amb els seus cuidadors, als quals els pops observen i coneixen i dels quals saben què poden esperar, i els episodis de malignitat i astúcia que es posen de manifest en diferents anècdotes observades, Peter Godfrey parla de què en els pops existiria una espècia “d’excedent mental”.

En tot cas, la complexitat neuronal i nerviosa del pop, que l’habilita especialment per a la caça sent un depredador nat, que li serveix per desplaçar-se en comptes d’esperar emboscat com fan d’altres espècies i que per aquest motius gaudeix d’un costat explorador i curiós en la seva psique que l’habilita especialment per manipular objectes nous, no casa en absolut amb la pretensió de tancar-lo en una granja aqüícola en els termes que es pretenen dur a terme en les Illes Canàries. El pop representaria, en opinió d’alguns, un bon exemple de la importància d’un moviment teòric en psicologia que s’anomena “cognició personificada o corpòria” com quelcom no solament aplicable al pop sinó també als animals en general i a nosaltres mateixos. En tot cas, dades i més dades que incideixen de manera contundent en la necessitat de tenir en més consideració a aquests animals i no caure en implementar un projecte d’explotació que no és més que una autèntica aberració.

Dit això, el cert és que, no obstant les previsions de la directiva i de la seva transposició al Dret intern en base als reials decrets esmentats, no es veu que el reconeixement de la capacitat del pop i similars cefalòpodes de patir dolor i d’experimentar gaudi, i les conclusions sobre la seva intel·ligència i consciencia, la qual cosa es relaciona també directament amb la capacitat esmentada, hagi tingut com a resultat alguna previsió d’interès de la Unió Europea, posterior a la directiva, que fos relativa a la protecció i el benestar dels cefalòpodes i, així també, del pop. I està clar que si la Unió Europea no preveu alguna cosa poc regularà en aquesta línia el país membre corresponent, així Espanya, la qual, a més, no és precisament campiona en matèria de protecció animal.

En aquest sentit, les possibles mesures de protecció no s’han implementat de manera específica en l’àmbit del consum, en tant que, en principi, sí que s’arbitren en matèria d’experimentació.

Pel que fa l’experimentació les previsions sobre benestar dels animals destinats a aquesta terrible finalitat s’han d’aplicar també als cefalòpodes en tot el que es correspongui amb la seva naturalesa i les seves necessitats etològiques (així, per exemple, en relació amb les previsions sobre captura dels animals i manteniment en viu i en altres supòsits)158

Pel que fa al transport, no hi ha previsions específiques de protecció i benestar per als pops i la resta de cefalòpodes, perquè de fet, el que es fa habitualment és congelar-los en el mateix vaixell en el qual han estat capturats. L’objectiu de maximització del benefici comporta que l’animal sigui congelat en ser capturat, per evitar que se’n faci malbé, la qual cosa permet emmagatzemar una

158 Així, quant a cura i allotjament i transport en l’àmbit de l’experimentació (art. 33 de la directiva); les competències del personal (art. 23 de la directiva); requisits de les instal·lacions i equips (art. 22 de la directiva); el que afecta a cefalòpodes quant a la seva caracterització com animals capturats a la naturalesa (art. 9 de la directiva), ja què si bé s’estableix que no es poden aplicar procediments d’experimentació a animals capturats en la naturalesa, desprès de preveure la possibilitat d’excepció d’aquesta previsió, s’estableix (apartat 3), que: La captura de animales en la naturaleza únicamente se efectuará por personas competentes con métodos que no causen a los animales dolor, sufrimiento, angustia o daño duradero que pueda evitarse. Cualquier animal que se encuentre, durante o después de la captura, herido o enfermo será examinado por un veterinario u otra persona competente y se adoptarán medidas destinadas a minimizar el sufrimiento del animal. Las autoridades competentes podrán conceder exenciones al requisito de actuar para minimizar el sufrimiento del animal si hay una justificación cien tífica

màxima quantitat que no podria ser acumulada si s’hagués de transportar viu i en bones condicions d’acord amb les seves necessitats etològiques.

En aquesta línia, el mateix es pot dir quant a la seva matança, respecte de la qual cosa tampoc no hi ha cap previsió específica pensada sobre alguna mena de protecció o benestar de l’animal pop i, el que és pitjor, ni tan sols es podria invocar en relació amb aquesta mena d’animals el respecte del que estableix l’article 3.1 del Reglament (CE) 1099/2009 del Consell, de 24 de setembre de 2009, relatiu a la protecció dels animals en el moment de la matança, segons el qual, quant a requisits generals de la matança i les operacions que en són connexes, s’estableix que durant aquestes no es causarà als animals cap dolor, angunia o sofriment evitable. Això no s’aplica als animals que ens ocupen ara, contràriament al que diuen en sentit positiu GIMÉNEZ CANDELA / JIMÉNEZ LÓPEZ159, perquè al mateix reglament citat estableix, a l’article 2, les definicions als seus efectes, dins les quals per “animal” s’ha d’entendre (lletra c) tot animal “vertebrat”, llevat dels rèptils i els amfibis, la qual cosa no inclou, de cap de les maneres, els cefalòpodes, que de vertebrats no en tenen res.

Així, el reglament esmentat inclou al seu article 1 una referència específica als peixos, en la mesura que aquests són vertebrats, per tal de matisar que en el seu cas solament s’apliquen uns determinats requisits, que són els previstos en l’article 3.1 abans esmentat, la qual cosa suposa que els peixos sí que es troben en l’àmbit d’aplicació d’aquest article, però no els cefalòpodes, que resten totalment desprotegits. Dit això sense perjudici del fet que la inclusió dels peixos és en termes de protecció inferior a la dels animals “superiors” més protegits.

Per tant, en la mesura que l’animal sigui destinat al consum, ara no hi ha res a fer, perquè el mateix és caçat-capturat, per ser menjat, i en relació amb això és tractat sense cap mirament. De fet, concebre la possibilitat d’un tractament exquisit des que l’animal és capturat fins que és servit a la taula, a banda de ser quelcom totalment contradictori amb la dinàmica del tractament de l’animal com un producte de consum més, ateses les seves característiques biològiques i etològiques, no deixa de ser una hipocresia si es pretén alguna millora pel fet del reconeixement de la seva sensibilitat, intel·ligència i consciència. Aquest reconeixement, si a alguna cosa hauria de conduir, és precisament a deixar de consumir-lo, i a deixar-lo fer la seva vida sense molestarlo.

159 GIMÉNEZ-CANDELA, M, JIMÉNEZ LÓPEZ, I, La Directiva 2010/63/UE y los cefalópodos. A propósito del Real Decreto 1386/2018, dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies) 10/3 (2019) - DOI.

Consumir cefalòpodes no és quelcom necessari per a la vida humana, i actualment solament respon a la satisfacció d’un gust sibarita i refinat, que és el mateix que hi ha darrera del consum de carn, per moltes excuses que es vulguin inventar quan, en definitiva, el que es fa és treure la vida a d’altres per uns minuts de pretesa satisfacció del paladar.

Regulació necessària, de lege ferenda, per a la protecció i el benestar del pop i la resta de cefalòpodes, i necessitat de limitar la seva captura i prohibir la seva explotació mitjançant el sistema de granges intensives industrials

Per tant, com a conclusió de tot el que ha estat exposat, ens trobem davant una situació que requereix de regulació, i que seria relativa a un animal, el pop (com seria el cas de la resta de cefalòpodes), si bé es podria dir que especialment en el seu cas, atès que és el cefalòpode que ha estat objecte de més estudi, d’alta sensibilitat, gran intel·ligència i consciència provada, que es fa mereixedor d’un millor tracte que el que ha rebut fins ara, i que asseguri la seva protecció i benestar.

En aquest sentit, respectar les seves condicions etològiques, encara que sigui objecte de captura, és fonamental, la qual cosa hauria de conduir a la prohibició absoluta de la seva criança en granges intensives industrials, com és el cas del projecte d’aquest tipus que ja ha estat al·ludit amb anterioritat, havent estat indicades a la nota 1 d’aquest text diverses referències d’Internet amb informació referent al mateix, i sobre l’oposició que aquest projecte ha trobat.

Idèntica cosa podríem dir dels peixos, sotmesos a un nivell d’alt estrès a les piscifactories, a unes condicions de convivència totalment contràries a la seva etologia, i a una alimentació antinatural, patint malalties i una acumulació de paràsits que s’origina en les seves nefastes condicions de vida. Ja aquest exemple ens dona moltes dades del que pot passar als pops, els quals estan encara menys preparats per la naturalesa per viure d’una manera similar. Si ja és “tortura” física i psicològica el cas dels peixos a les piscifactories, ja no se sap com s’hauria de qualificar el que serien les condicions dels pops a unes explotacions industrials similars. En tot cas, la coincidència de tantes veus tant científiques com d’altres ordres qüestionant el que s’està projectant, hauria de fer pensar en quelcom més enllà de l’objectiu de guanyar diners, al capdavall a costa d’altres éssers, que també desitgen trobar-se en bones condicions i en definitiva a no patir i que en tenen dret.

Més concretament, la informació disponible en aquest moment també s’estén en explicar les característiques dels pops que els fan mereixedors de no ser sotmesos al tipus d’explotació productiva que es pretén amb ells i que en bona part ja han estat posades de manifest.

Com s’ha vist, desprès de la directiva, la Unió Europea ja no ha manifestat cap regulació de caràcter general, a satisfer pels estats que la integren, i que hagi desplegat els efectes que havien de derivar del corresponent reconeixement de sensibilitat. Certament, tal cosa requereix un esforç i ser imaginatius per trobar l’encaix normatiu més adequat que, en tot cas, també s’hauria

d’implementar per no quedar en paraules buides. Però és cert que aquesta possibilitat xoca amb el problema número 1 dels animals consumits: la seva concepció com a producte de consum, objecte de comerç i de compra i venda, que comporta un gran negoci amb una importància econòmica molt destacable. La Unió Europea, que realment no deixa d’estar al servei de tota una sèrie de grans poders econòmics predominants al nostre sistema econòmic i social, està per aquest motiu sotmesa a moltes restriccions en la seva possible voluntat d’actuació. En aquest sentit, el més decisiu per poder capgirar la realitat vigent és l’actuació i la posició de la ciutadania, i no tant de les institucions. Aquestes, si de cas, van a remolc dels canvis socials, i de fet, en aquesta línia, les normes de la Unió Europea relatives a benestar i protecció dels animals sempre es fan ressò de l’evolució en les creences i opinions morals i ètiques de la ciutadania europea, en funció de la sensibilitat que aquesta va mostrant i sobre la que va progressant i evolucionant.

Atenent a tot el que s’ha exposat, que la granja de pops projectada s’implanti depèn molt més de la posició de la ciutadania sobre aquest tema que no del que es pugui esperar de les institucions polítiques de l’Estat i de les comunitats autònomes, així com de la Unió Europea. És la contestació ciutadana l’arma principal, entesa en un sentit molt ampli, i no solament referida al ciutadà de a peu, per poder lluitar contra pretensions com la granja de pops. Entitats i associacions científiques, culturals, socials, animalistes, jurídiques,... manifestant-se en contra, i actuant legalment en contra, és el més important. I, a banda, la conscienciació personal, que aporta molt més del que sembla, així als camps morfogenètics que determinaran el futur 160. En aquest sentit, de la mateixa manera que passa amb el canvi climàtic, l’aportació individual és la decisiva i també, per això, l’acte personal del consum que es pot limitar, o bé suprimir que seria millor.

Des del punt de vista del que es podria fer legalment, i que s’hauria de fer, com a conseqüència de tot el que ha estat explicitat en relació amb el pop, així com fent-ho extensiu als altres cefalòpodes en general, a partir del reconeixement de la seva sensibilitat, seria:

►Incloure el pop i els altres cefalòpodes en la normativa que regula el transport i la matança dels animals “de producció”, per tal que en relació amb els mateixos s’hagi d’atendre unes prescripcions determinades, en base al protocol corresponent elaborat en els termes de la norma prèvia procedent, per assegurar el màxim possible el seu benestar fins el moment de treure’ls la vida.

Això seria quelcom que correspondria especialment a l’Estat. La directiva, un cop implementada, permet aquesta possibilitat, atès que el reconeixement de la sensibilitat dels cefalòpodes, encara que en el marc d’una norma sobre experimentació, per se repercuteix d’una manera expansiva en relació amb qualsevol altra consideració dels cefalòpodes en qualsevol dels àmbits en què es tracta amb aquests, com són la captura, el transport en viu (si fos el cas, encara que sigui solament per als destinats a experimentació), la matança, el consum, la pròpia experimentació, la protecció de la biodiversitat, i l’ús en qualsevol altre camp o sector en què tal cosa fos possible:

160 La hipòtesis de la causalitat formativa proposada pel prestigiós científic Rupert Sheldrake el 1981 postula que els camps morfogenètics tenen un paper causal en el desenvolupament i el manteniment de les formes dels sistemes en tots llurs nivells de complexitat. A aquest respecte, té interès la frase d’Einstein: “El camps és l’única realitat”. Aquesta hipòtesis postula que la naturalesa es regeix en base a hàbits que els animals i les plantes extreuen i que contribueixen a una memòria col·lectiva de llurs espècies. Segons Rupert Sheldrake les regularitats de la naturalesa no són imposades per un poder transcendental sinó que evolucionen dins l’univers. El que succeeix actualment depèn del que hagi esdevingut anteriorment.

►Incloure el pop i la resta de cefalòpodes, de manera específica, quant al relatiu al seu reconeixement, consideració, protecció i benestar, a la normativa de protecció dels animals de totes les comunitats autònomes, inclosa la de Catalunya.

No es tractaria solament de la seva inclusió en la llista final d’espècies objecte de protecció, sinó de la consideració específica en l’articulat de les normes corresponents, atesa la seva idiosincràsia i identitat específica.

►La consideració i protecció esmentada a les normes de l’estat, autonòmiques i més concretament de Catalunya, dels cefalòpodes hauria d’incloure la prohibició de la seva pesca esportiva.

El mateix hauria de passar amb la pesca esportiva dels peixos, tant la legal com la il·legal, la qual cosa també genera una gran pèrdua a la naturalesa que encara està pendent de ser comptabilitzada de la manera adient, si bé en els últims temps ja s’està començant a considerar aquest fet en els termes reals que pertoquen, com quelcom que fa molt de mal a la biodiversitat i a la qual cosa s’ha de començar a posar límits161

No es pot pas oblidar que l’augment de la població i l’augment de la dedicació a activitats d’esbarjo també ha tingut i té un efecte nociu directe sobre la preservació del medi. En relació amb això hi ha una virtut que té un especial efecte i que és l’autocontenció i l’autolimitació, quelcom que és clau en el moment actual per limitar de manera radical el dany que la humanitat genera sobre la naturalesa. En el cas del pop, cal preservar els efectius que existeixen al medi perquè continuïn complint amb el paper natural que els pertoca, encara que això comporti limitar dràsticament les captures i deixar d’utilitzar el pop com un animal estrella de celebracions i festes que al capdavall no responen a cap necessitat humana primordial i del que es pot prescindir perfectament162

Com bé diu l’informe Una Mar de canvis. Recomanacions per a una gestió sostenible del medi marí i costaner, del Consell Assessor per al Desenvolupament Sostenible,163 la pesca va ser possiblement el primer impacte antròpic sobre la mar, i probablement ho continua sent, tant pel que fa als canvis que provoca en les poblacions d’espècies pescades com pels canvis que tenen lloc en l’ecosistema quan s’altera la composició específica de les comunitats i les relacions entre les espècies (pàgina 33). Com bé diu l’informe, l’evolució de les captures i la mida dels peixos, així com les espècies capturades, és avui, a tot el món i especialment al Mediterrani, un motiu de preocupació, exposant que la pesca excessiva, la pesca il·legal, la pesca no declarada, la no reglamentada i les pràctiques de pesca destructives han malmès molt els estocs de les poblacions de peixos i també els hàbitats que els acullen. Al Mediterrani, un dels hotspots de sobrepesca a escala mundial, es calcula que la sobrepesca afecta el 88 % dels estocs de peix demersal avaluats (WWF, 2018). I continua confirmant que les dades de sobreexplotació varien segons les fonts de

161 L’informe Una Mar de canvis. Recomanacions per a una gestió sostenible del medi marí i costaner, del Consell Assessor per al Desenvolupament Sostenible, tracta la sobrepesca a partir de la seva pàgina 33 i l’efecte sobre els recursos marins de les activitats turístiques i recreatives a partir de la seva pàgina 36.

162 Exemple de la celebració per donar de menjar pop a 100000 persones, pop gallec que no és gallec, a un poble de Galícia: https://www.elidealgallego.com/articulo/galicia/cien-mil-personas-disfrutan-carballino-romeria-pulpo-

3856637

163 El Consell Assessor per al Desenvolupament Sostenible va ser creat el 1998, i és actualment regulat pel Decret 41/2014, d’1 d’abril, l’article 1 del qual el defineix com un òrgan col·legiat que té com a finalitat assessorar el Govern en relació amb les polítiques i actuacions que tinguin incidència sobre el desenvolupament sostenible.

consulta, però són altes: se situen entre el 60 i el 90 % de les prop de 10.000 espècies de peixos que hi ha al Mediterrani. És evident que això afecta també al pop.

Des del punt de vista de l’efecte de les activitats turístiques i recreatives, l’esmentat informe diu, a les seves conclusions, que:

La intensificació de les activitats turístiques i recreatives, de naturalesa molt diversa (navegació, pesca, freqüentació de platges...) tenen efectes -sovint negatius- sobre l’estat de conservació dels ecosistemes marins i litorals

►A partir de les modificacions normatives proposades en els punts anteriors, elaborar, aprovar i implementar protocols específics sobre els pops i el seu tractament en els diversos supòsits en els quals es pot donar la relació humana amb aquests animals. El contingut d’aquests protocols hauria de partir de les previsions normatives ja esmentades, atenent a l’etologia i la fisiologia de l’animal en relació amb la seva protecció i benestar. Com a exemple del que s’està dient, pensem en el protocol corresponent sobre el comportament que els usuaris de les platges han de tenir en relació amb el pop, informant i instruint sobre la protecció del pop, sobre la prohibició de caçar-los i fer-los mal (si s’arribés a prohibir tal cosa); sobre com actuar en el cas de veure un pop o localitzar-lo entre les roques, als efectes de no molestar-lo; sobre poder proporcionar informació a l’Administració mitjançant algun sistema de comunicació electrònica o web quant a la detecció de la presència d’aquests animals; sobre la col·locació de rètols informatius a les platges i a d’altres indrets; sobre el recordatori del que ha estat comentat en els ports esportius, per a informació dels usuaris de les naus; quant al comportament a mantenir en les activitats de busseig, en consonància amb la previsió de les normes corresponents.

Està clar que tot això no és qüestió d’una llei ni d’un decret, sinó que s’ha de concretar, detallar, i ampliar en el procedent en els protocols d’actuació corresponents.

►La normativa de protecció dels animals, i així la de la Generalitat de Catalunya, hauria de preveure la potenciació del coneixement i de la conscienciació sobre la consideració també dels cefalòpodes com animals dignes de consideració, respecte i protecció.

La inclusió de la consideració dels cefalòpodes al Text refós de la llei de protecció dels animals (aprovat pel Decret legislatiu 2/2008, de 15 d’abril), comportaria que els animals d’aquest grup restessin compresos al llistat de l’annex que inclou les espècies protegides de la fauna salvatge autòctona, a més del fet de passar a trobar-se sota el paraigües de la disposició addicional 4 de la norma citada, que preveu campanyes divulgadores i informatives per donar a conèixer aquesta llei als cursos escolars i a la població en general. No obstant això, en modificar la norma per incloure els cefalòpodes tampoc no estaria de més la previsió en la norma modificadora corresponent d’una disposició addicional específica referida a aquest col·lectiu animal, més tenint en compte el poc compliment que s’ha donat a l’esmentada disposició addicional 4 del text refós citat així com a d’altres previsions importants del mateix (que és una norma incomplerta com poques).

L’informe citat Una Mar de canvis. Recomanacions per a una gestió sostenible del medi marí i costaner, a la seva pàgina 75 tracta el punt “Potenciar la cultura marina i la comprensió del medi marí entre la població”, on es fa referència a la progressiva desconnexió de la població amb la naturalesa vinculada al mar, per acabar dient que:

És necessari recuperar la cultura de la mar a escala local, i alhora eixamplar la mirada i saber reconèixer la mar com un espai de connexió ecològica, social i econòmica amb territoris distants, units per la mar i els oceans. La presa de consciència de la població envers el mar hauria d’adoptar aquesta visió integradora per entendre els efectes de la globalització en el medi marí, per exemple en relació amb la sobrepesca en aigües internacionals i la importació de productes pesquers o pels efectes socioeconòmics que provoca en altres països. Són fenòmens que s’han de donar a conèixer per conscienciar la població i afavorir l’adopció d’hàbits de consum més sostenibles i més justos. Moltes de les migracions humanes del Mediterrani, per exemple, estan provocades per factors vinculats directament i indirecta a la globalització.

En aquest sentit, és molt oportú posar en valor la feina d’ONG com Proactiva Open Arms, creada a Badalona l’any 2015 i que ha rescatat més de 60.000 persones entre les missions del Mediterrani i de Lesbos.

La recuperació de la cultura marina en tots els sentits és una etapa indispensable en el camí cap a la protecció i l’aprofitament sostenible dels recursos naturals del medi marí i costaner, que l’Estratègia marítima de Catalunya, aprovada el 2018, tracta des de la divulgació i la formació (Objectiu 3.1).

Amb bona voluntat, i inversió, seria fàcil fer publicitat dels valors vinculats a les propostes efectuades, tot tenint en compte les possibilitats que ofereix el nivell actual de la tecnologia vinculada als mitjans de comunicació. De la mateixa manera que es crea un peix “Nemo”, o un llagostí de parla argentina que fa molts anys feia publicitat d’una determinada marca d’aquests animals, figures similars podrien ser utilitzades en anuncis divulgadors dels valors dels cefalòpodes, així com d’altres animals, a partir de la seva consideració com éssers mereixedors de respecte i protecció.

Com a conclusió final, no s’ha de perdre de vista que tot el que s’ha dit en relació amb el pop i la resta de cefalòpodes, però també de manera més extensiva quant a tot allò que afecta a la nostra relació amb la naturalesa i amb els animals, reclama un canvi radical de paradigma, un veritable “gir copernicà”, en base al qual deixem de ser l’espècie parasitària per excel·lència del planeta, per passar a convertir-nos en els seus custodis i protectors, en els guardians del seu coneixement i dels seus tresors, de la vida i de la seva bellesa, perquè no ens va ser donat sinó que hem pres prestat, encara que hem pensat que era nostre, i que hem de retornar-ho encara millor. És el nostre deure envers els nostres descendents i en relació amb tot el planeta. Encara ens queda molt per complir amb la nostra missió.

Carles Serrano Núñez Advocat de la Generalitat de Catalunya

Les nostres publicacions

TEMARI D’OPOSICIONS PER A L’ACCÉS AL COS D’ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA:

Aquest llibre de dret administratiu abasta la totalitat de matèries del dret administratiu general: principis generals de l'Administració digital; ciberseguretat ; bona administració; transparència i l’accés a la informació; competència administrativa; principi de legalitat; acte administratiu; invalidesa; revisió d'ofici; procediment administratiu; recursos administratius; activitat administrativa d’intervenció, promocional o de foment, de servei públic, arbitral i mediació; concessions; i finalment, contractes de l’administració pública. En paper a amazon.es .

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Francesc Mancilla Muntada, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Margarida Pascual Miranda, Sònia Petreñas Lucas, Montse Polidura Navío, Rubèn Ramírez Fernàndez, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

El llibre Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigir- vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Anna Maria Burgués, Berta Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional. Versió paper a amazon.es vol. I i vol. II

Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

CASOS PRÀCTICS PER A L'OPOSICIÓ AL COS D'ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA: ESCRITS

PROCESSALS I DICTÀMENS (enllaç)

Aquest llibre inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l'oposició d'accés al cos d’advocacia de la Generalitat de Catalunya que s’ajusten a l’estructura dels exercicis pràctics de l’oposició. En concret, l’aspirant haurà de redactar, segons el cas, un escrit processal de demanda o de contestació de la demanda, així com l’informe d’estratègia processal corresponent, o bé un dictamen en el qual haurà d’efectuar una anàlisi jurídica de les qüestions que es plantegin en l’enunciat del supòsit respectiu. A més, en cada cas es proporciona una possible solució que respon al criteri fonamentat del seu autor. Aquesta obra inèdita pretén ser una eina útil per a la preparació de la part pràctica de l’oposició.

Està en paper a amazon.es i en versió Kindle també a amazon. En el supòsit de comprar la versió Kindle, aquells interessats podeu dirigir- vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són: Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Josep Molleví Bortoló, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Montse Polidura Navío ,Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carles Serrano Núñez, Anna Valls Domingo.

Coordinació: Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart

Revisió: Mercè Covas Bernal i Eva Martínez Serrano

TEMARI DE L’OPOSICIÓ PER A L’ACCÉS AL COS SUPERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA: OPCIÓ JURÍDICA – VOLUM I, VOLUMII I VOLUM III

Aquesta obra consta de tres volums i ha estat elaborada per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya.

El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es -VOLUM I, VOLUM II I VOLUM III- o bé en versió Kindle Volum I, Volum II, Volum III En el supòsit de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández, Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

PRACTICUM

(casos pràctics per l’oposició a cos superior de la Generalitat de Catalunya)

Aquest llibre, absolutament inèdit i pioner, inclou casos pràctics relatius a les matèries del temari de l’oposició d’accés al cos superior de la Generalitat de Catalunya (part comuna i opció jurídica). Els casos pràctics presenten un enunciat i les possibles solucions, que responen al criteri fonamentat del seu autor.

PRACTICUM ha estat publicat a amazon.es tant en versió impresa com en versió kindle

Les autores són: Mateo Habibi Astigarraga López, Montserrat Bassols Santamaria, Berta Bernad

Sorjús, Meritxell Blasco Ovejero, Anna Maria Burgués Pascual, Xavier Campà de Ferrer, Queralt Camps Pujol, Aranzazu Colom Nart, Anna Isabel Cuenca Valero, Maria Jesús Falcón Pérez, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Mercedes González Ruano, Jonathan Jorba

Giménez, Eva Martínez Serrano, Ariadna Mercado Babot, Maria Brugués Mitjans Prunera, Josep

Molleví Bortoló, Assumpta Palau Marginet, Maria Neus Panyella Carbó, Neus París Domènech, Margarida Pascual Miranda, Sergi Pesqué Cumplido, Montse Polidura Navío, Cristina Pujol

Cardenal, Rubèn Ramírez Fernàndez, Teresa Maria Riera Riezu, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Alfred Sala Ponsà, Carlos Serrano Núñez, Anna Valls Domingo

Núm. 1 (issuu)

Anna Maria Burgues Pascual, Joan A. Llinares i Gómez, Yolanda Hernández i Darnés, Montserrat Polidura Navio, Aranzazu Colom Nart, Elisabeth Fernández Martínez, Alexandre Peñalver, Josep Pagès i Massó, Marc Marsal Ferret, Xavier Silvestre i Castejón, Lluís-Xavier Toldrà, Carles Serrano i Núñez. amazon.es

Núm. 2 (issuu)

Anna Valls Domingo, Rubén Ramírez Fernández, Anna Tayadella Prat, David Siuraneta Pérez, Diego Gómez Fernández, Tomàs Roy Català, Santi Romeu Sala, Carles Serrano Nuñez, Ricard Brotat i Jubert, Luis M. García Cantón. amazon.es

Núm. 3 (issuu)

Francesc Esteve Balagué, Yolanda Hernández i Darnés, Encarnació Grau i Corominas, Queralt Camps Pujol, Roser Martí i Torres, Anna Mulà Arribas, Maria del Mar Pérez Velasco , Òscar Roca Safont. amazon.es

Núm. 4 (issuu)

Dolors Feliu i Torrent, Narcís Mir i Sala, Arantza González López, Núria Romera Santiago, Gemma Capdevila Ponce, Anna Magnet Planas, Maite Català Pujol, Carles Solivia i Hernández, Beatriu Masià Masià.

amazon.es

Núm. 5 (issuu)

Ramon Riu Fortuny, Arantza gonzález López, Pere Farran Castellà, Anna Maria Burgués Pascual, Eva Martínez Serrano, Ruth Molina Chércoles, Josep Lluís Florensa Labazuy. amazon.es

Núm. 6 (issuu)

Rosa Maria Díaz Petit, Laura Abelló Figueras, Sara Artigot Seoane, Jean M. Nogueroles Alberola, Carles Serrano Núñez, Tomàs Roy Català, Laura Mascaró Rotger , Marta Giné Padrós. amazon.es

Núm. 7 (issuu)

Ramon Riu Fortuny, Maria Neus Panyella Carbó, Núria Romera Santiago, Eva Martínez Serrano, Sílvia Masmitjà Rodríguez, Anna Burgués Pascual, Aranzazu Colom Nart. amazon.es

Núm. 8 (issuu)

Mercè Corretja Torrens, Montserrat Polidura Navío, Joan Miquel Roig Mestre, Roger Càmara Mas, Narcís Mir i Sala, Anna Maria Burgués Pascual, Ruth Molina Chércoles, Carles Serrano Núñez amazon.es

Núm. 9 (issuu)

Joan Domènec Abad i Esteve, Jean Michel Nogueroles, Anna Maria

Burgués Pascual, Francesc Mancilla i Muntada, Carmen Visone, Lluís

Xavier Toldrà Bastida, Berta Bernad Sorjús amazon.es

SÍLVIA GRAU BELTRAN

FRANCESC CLAVEROL GUIU

JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MIGUEZ

CRISTINA CANO PÉREZ

ALBERT GÓMEZ HERRERO

NARCÍS MIR I SALA

MÍRIAM VILA RIUS

CARLES SERRANO NÚÑEZ