Adviesrecht in de praktijk

ADVIESRECHT IN DE PRAKTIJK

STEVEN JELLINGHAUS KAREN MAESSEN DENNIS SCHWARTZ

Adviesrecht in de praktijk

dr. mr. S.F.H. Jellinghaus mr. K.M.J.R. Maessen mr. D. Schwartz

Adviesrecht in de praktijk

Colofon

Samenstellers en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een zo betrouwbaar mogelijke uitgave te verzorgen.

Niettemin kunnen zij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden voor (de gevolgen van) onvolkomenheden die eventueel in deze uitgave voorkomen.

Vakmedianet BV Postbus 448 2400 AK Alphen aan den Rijn © 2020 Vakmedianet, Alphen aan den Rijn ISBN 978-94-6215-687-6 NUR 807 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp.

Correspondentie inzake overneming of reproductie richten aan: Vakmedianet BV, Postbus 448, 2400 AK Alphen aan den Rijn.

Inhoudsopgave

Colofon IV Inleiding 9 1.

Medezeggenschap in het algemeen 11 1.1 Inleiding 11 1.2 Wat is medezeggenschap en wat is daarvan het doel? 11 1.3 De geschiedenis van de WOR in een notendop 12 1.4 De kernbegrippen van de Wet op de ondernemingsraden 13 1.4.1 De onderneming 13 1.4.2 De ondernemer 14 1.4.3 De bestuurder 14 1.4.4 De in de onderneming werkzame personen 15 1.5 De kernrechten van de ondernemingsraad 15 1.5.1 Het overlegrecht 15 1.5.2 Het informatierecht 17 1.5.3. Het initiatiefrecht 20 1.5.4. Het adviesrecht 20 1.5.5. Het instemmingsrecht 20

2.

Het voorspel 2.1 Het beleidsvoornemen 2.2 Het voorgenomen besluit in voorbereiding 2.3 Het voorgenomen besluit 2.4 Totaaloverzicht 2.5 Raadplegen van deskundigen 2.6 Geheimhouding

21 21 22 23 24 24 25

3.

Medezeggenschap in concerns 3.1 Inleiding 3.2 Medezeggenschapsstructuren 3.2.1 De centrale ondernemingsraad 3.2.2 De groepsondernemingsraad 3.2.3 De gemeenschappelijke ondernemingsraad 3.2.4 De onderdeelondernemingsraad

27 27 27 29 30 32 33

5

Adviesrecht in de praktijk

3.3 3.4 3.5

Welk medezeggenschapsorgaan is bevoegd?

Internationale concerns Toerekening en medeondernemerschap 3.5.1 Toerekening 3.5.2 Mede-ondernemerschap

33 33 34 35 35

4.

Belangen en partijen in het adviestraject 4.1 Inleiding 4.2 De ondernemingsraad zelf 4.3 De bestuurder 4.4 De achterban 4.5 De vakbonden 4.5.1 Reorganisatie, inclusief collectief ontslag 4.5.2 Arbeidsvoorwaardenvorming 4.6 De aandeelhouders 4.7 De politiek

5.

Het adviesrecht 43 5.1 Inleiding 43 5.2 De voorgenomen besluiten 43 5.3 Het begrip ‘belangrijk’ 46 5.4 Het bovenwettelijke adviesrecht 47 5.4.1 De cao en de ondernemingsovereenkomst 47 5.4.2 Eens gegeven, blijft gegeven 47 5.5 Adviesrecht over de personele gevolgen en -maatregelen 48 5.5.1 Personele gevolgen 48 5.5.2 Personele maatregelen 48 5.6 Uitzondering: het primaat van de politiek 49 5.6.1 De reikwijdte van het primaat van de politiek 49 5.6.2 Uitzondering voor personele gevolgen 50

6.

Het feitelijke adviestraject 6.1 Inleiding 6.2 Fases

51 51 51

7.

De adviesaanvraag 7.1 Inleiding 7.2 Het moment van het vragen van advies 7.3 De inhoud van de adviesaanvraag 7.3.1 Algemene checklist adviesaanvraag

53 53 53 54 54

6

37 37 37 37 38 39 39 41 41 41

7.4

De adviestermijn

55

8.

Complexe adviesaanvragen 57 8.1 Inleiding 57 8.2 Fusies en overnames 57 8.2.1 Wezenlijke invloed 57 8.2.2 Intentieverklaringen 58 8.2.3 De concernstrategie 58 8.2.4 De adviesaanvraag 59 8.2.5 Overleg tussen ondernemingsraad en koper 59 8.2.6 SER-Fusiegedragsregels 60 8.2.7 De cao 60 8.3 Reorganisaties 60 8.3.1 Het adviestraject 60 8.3.2 De adviesaanvraag 61 8.3.3 De personele maatregelen en het sociaal plan 62 8.3.4 Collectief ontslag 63

9.

Informatie uitwisselen 9.1 Inleiding 9.2 Actief en passief 9.3 De ondernemingsraad bepaalt 9.4 Wettelijk vastgelegd recht op informatie 9.5 Informatie onder geheimhouding

10.

De overlegvergadering in het adviestraject 77 10.1 Inleiding 77 10.2 Het organiseren van de overlegvergadering 77 10.3 De aanwezigen bij de overlegvergadering 77 10.4 Procedurele voorschriften van de overlegvergadering 78 10.5 De overlegvergadering en het adviestraject 80

11.

Het advies van de ondernemingsraad 11.1 Inleiding 11.2 De adviestermijn 11.3 Het advies 11.4 Het conceptadvies 11.5 Alle bezwaren in het advies vermelden

7

67 67 67 68 70 74

83 83 83 84 86 87

Adviesrecht in de praktijk

12.

Het besluit van de ondernemer 12.1 Inleiding 12.2 Schriftelijk en gemotiveerd besluit 12.3 Opschortingstermijn 12.3.1 Wanneer begint de maandtermijn te lopen?

12.4 Adviesaanvraag over de uitvoering van het besluit

89 89 89 90 90 90

13.

Beroep instellen 13.1 Inleiding 13.2 Wanneer, hoe en waar?

13.2.1 Beroepstermijn: een maand 13.3 Toetsingsmaatstaf Ondernemingskamer 13.3.1 Procedurele onredelijkheid 13.3.2 Inhoudelijke onredelijkheid 13.4 De voorzieningen en gevolgen van een uitspraak 13.4.1 De mogelijke voorzieningen 13.5 Cassatie

93 93 93 93 94 94 95 96 96 97

Overzicht rechtspraak 99 Europees Hof 99 Hoge Raad 99 Gerechtshof 99 Kantonrechter 100 Overig 100

8

Inleiding

Als we zouden moeten kiezen wat de twee meest ingrijpende rechten van de ondernemingsraad zijn, dan zijn dat ongetwijfeld het advies- en instemmingsrecht. Beide rechten zien op verschillende besluiten die elk hun heel eigen dynamiek hebben. Het advies- en instemmingsrecht wordt in de Wet op de ondernemingsraden omringd door verschillende andere rechten, plichten en waarborgen. Verder spelen emoties en belangen een grote rol.

Om zijn taak goed te kunnen vervullen moet de ondernemingsraad oog hebben voor al die zaken. Dat gaat niet pas spelen op het moment dat er advies- of instemmingsaanvraag in de mailbox van de ondernemingsraad binnenkomt, maar is een constant lopend proces.

Dit boek beoogt een praktisch handvat te zijn voor ondernemingsraden voorafgaand aan adviesaanvragen en tijdens het adviestraject.

Alle informatie is gecentreerd rondom het adviesrecht van de ondernemingsraad, maar de schrijvers hebben getracht om ook alle randzaken rondom het adviesrecht te behandelen.

Op die manier ontstaat een volledig beeld.

Het boek behandelt niet alleen de rechten die voortvloeien uit de Wet op de ondernemingsraden, maar geeft daarnaast ook praktische tips, checklists en voorbeelden.

Daarnaast is onder meer aandacht voor complexe adviesaanvragen en de verschillende belangen van partijen die betrokken kunnen zijn bij een adviesplichtig besluit.

Het boek is zo opgebouwd dat in hoofdstuk 1 een globaal beeld wordt gegeven van de onderwerpen die zullen worden behandeld. In de daaropvolgende hoofdstukken wordt op die onderwerpen steeds dieper ingegaan.

Wij hopen dat het boek een handvat zal zijn bij roerige, spannende en leerzame adviestrajecten.

Tilburg, april 2020 Dr. mr. S.F.H. Jellinghaus Mr. K.M.J.R. Maessen Mr. D. Schwartz

9

Adviesrecht in de praktijk

10

Medezeggenschap in het algemeen

1.

Medezeggenschap in het algemeen

1.1 Inleiding Voor een goed begrip van het adviesrecht en de strategieën die daarbij komen kijken, is het van belang stil te staan bij de vraag wat medezeggenschap nu precies is en welke doelen medezeggenschap dient. Daaraan wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed.

Daarnaast wordt de kern van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) uitgebreid beschreven aan de hand van de kernbegrippen in de WOR en de vijf kernrechten van de ondernemingsraad. Dit hoofdstuk vormt daarom het startpunt van het adviesrecht van de ondernemingsraad.

1.2 Wat is medezeggenschap en wat is daarvan het doel?

Over wat medezeggenschap precies is verschillen de meningen, het is geen vaststaand en vastomlijnd begrip. De WOR zelf kent ook geen definitie van de term medezeggenschap en de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de WOR kent de opmerking: “Langzamerhand wordt erkend dat de arbeider het recht heeft om zijn stem te laten horen en gehoord te worden over verschillende aangelegenheden, welke de onderneming betreffen waarin hij werkzaam is.”1 In het algemeen wordt medezeggenschap omschreven als het door werknemers uitoefenen van invloed op hun arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden. De gedachte dat die invloed noodzakelijk is, komt enerzijds voort uit het idee dat mensen in een democratische samenleving invloed moeten kunnen hebben op besluiten die belangrijke gevolgen voor ze hebben. Aan de andere kant heeft medezeggenschap ook voordelen voor de onderneming zelf. Zo hebben besluiten die tot stand zijn gekomen met de medezeggenschap meer draagvlak, en kunnen dus eenvoudiger en sneller worden doorgevoerd in het bedrijf. Ook wordt regelmatig als rechtvaardiging voor medezeggenschap aangevoerd dat de aandeelhouders van een bedrijf veel zeggenschap hebben, terwijl die nauwelijks bij de onderneming betrokken zijn, anders dan financieel.

Werknemers brengen er een groot deel van hun leven door, en behoren daardoor dus minimaal een gelijkwaardige invloed te hebben. Ergo: het gaat om verbetering van de kwaliteit van de besluitvorming.

Het recht op medezeggenschap is ook verankerd in onze Grondwet. De Grondwet schrijft namelijk voor dat er regels moeten worden opgenomen in de wet omtrent de

1

Kamerstukken II, 884, nr. 5, p. 11.

11

Adviesrecht in de praktijk

medezeggenschap van werknemers. Ook in Europese regelgeving is het recht van de werknemers op medezeggenschap in meerdere richtlijnen en verdragen vastgelegd.

Het doel van medezeggenschap, en de taak van de ondernemingsraad, is vastgelegd in artikel 2 WOR. De ondernemingsraad wordt namelijk ingesteld ‘in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen’. Ten onrechte wordt daaruit vaak de conclusie getrokken dat de ondernemingsraad bij de beoordeling van een advies- of instemmingaanvraag de belangen van werknemers niet extra zwaar mag laten meewegen; hij moet immers een beoordeling uitvoeren waarmee getoetst wordt aan het belang van de onderneming in zijn geheel. Uiteraard moet de ondernemingsraad niet verworden tot een ‘mini vakbond’ en moet hij bij een advies- of instemmingsaanvraag breder kijken dan enkel de werknemersbelangen. Desondanks is hij wel een vertegenwoordigingsorgaan van de werknemers. Hun belangen mogen dus wel degelijk een belangrijke rol spelen bij de beoordelingen.

Voor een aantal sectoren heeft de wetgever gekozen voor andere vormen van medezeggenschap dan die in de Wet op de ondernemingsraden is opgenomen. Dit is onder meer het geval binnen de sectoren onderwijs, politie en defensie.

1.3 De geschiedenis van de WOR in een notendop De WOR is in 1950 ingevoerd. In die vroege periode maakte ook de bestuurder deel uit van de ondernemingsraad. Hij stelde eenzijdig de agenda vast en bepaalde dus wat er werd besproken.

In die periode had de ondernemingsraad nog weinig bevoegdheden; medezeggenschap vond plaats vanuit de gedachte dat in harmonie overleg plaatsvond, maar uiteindelijk de bestuurder het laatste woord had. Die situatie werd ook wel in stand gelaten door de vakbonden, die hun eigen positie niet wilden kwijtraken aan de ondernemingsraad.

Gedurende de periode daarna heeft de WOR zich langzaam ontwikkeld tot de huidige wettekst, waarbij telkens extra bevoegdheden en machtsmiddelen werden toegekend aan de ondernemingsraad. In 1971 kreeg de ondernemingsraad het advies- en instemmingsrecht in de vorm zoals wij dat nu kennen. Destijds was het in de praktijk nog niet eenvoudig om van die bevoegdheden gebruik te maken, omdat de WOR voor de ondernemingsraad nog weinig rechtsmiddelen kende voor het geval de bestuurder de rechten van de ondernemingsraad schond.

Daarnaast was de bestuurder ook nog in de ondernemingsraad aanwezig als voorzitter.

Wel werd het begrip ‘ondernemer’ opgenomen in de WOR. De verplichting tot het instellen van de ondernemingsraad rustte vanaf dan op de ondernemer, waardoor het irrelevant werd wat de eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen binnen de onderne-

12

Medezeggenschap in het algemeen

ming waren. Met een wetswijziging in 1979 verdween uiteindelijk de bestuurder uit de ondernemingsraad.

1.4 De kernbegrippen van de Wet op de ondernemingsraden De WOR kent enkele begrippen die telkens terugkomen en de ruggengraat vormen van de wet en de rechten van de ondernemingsraad.

Daarom staan wij in dit hoofdstuk uitgebreid stil bij de betekenis van deze begrippen.

Al deze begrippen zijn ook omschreven in artikel 1 WOR. 1.4.1

De onderneming

“onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.”

Uit deze definitie kunnen enkele elementen worden onderscheiden die maken dat een organisatie tot een onderneming in de zin van de WOR wordt gerekend. Dit begrip is van groot belang, omdat het bepaalt waar een ondernemingsraad moet worden ingesteld, en tot waar zijn bevoegdheden reiken.

Voordat van een onderneming in de zin van de WOR kan worden gesproken, moet sprake zijn van een ‘organisatorisch verband’. Dat is een groep mensen die samenwerkt. Bij die samenwerking is dan sprake van een zekere samenhang en coördinatie.

Daarnaast moet dit organisatorisch verband als een ‘zelfstandige eenheid optreden in de maatschappij’. Daarvan is sprake wanneer de onderneming tegenover ‘de maatschappij’ zich presenteert als een zelfstandige onderneming en rechtstreeks goederen of diensten aanbiedt aan het publiek.

Zo bezien is de repro-afdeling op een kantoor geen onderneming, maar een copyshop bijvoorbeeld wel. Het hebben van rechtspersoonlijkheid is overigens geen vereiste om van een onderneming te spreken. Het begrip ‘onderneming’ in de zin van de WOR is ruimer dan in het normale spraakgebruik.

Een groep B.V.’s kan dus samen één onderneming vormen, maar een bepaald filiaal van een bedrijf kan ook een onderneming zijn. Of een organisatorisch verband als zelfstandige eenheid optreedt in de maatschappij is afhankelijk van allerlei omstandigheden. Er kan dus niet één toetsingskader worden gegeven. Aanknopingspunten zijn bijvoorbeeld het hebben van een eigen naam, website, briefpapier en locatie.

Als laatste voorwaarde geldt dat mensen binnen de onderneming werkzaam moeten zijn op basis van een arbeidsovereenkomst (waaronder de publieke sector). In de praktijk levert deze voorwaarde vrijwel nooit een probleem op bij de vraag of sprake is van een onderneming. Met de snel veranderende arbeidsmarkt en nieuwe vormen van arbeid speelt deze voorwaarde echter wel een belangrijke rol. Is een bedrijf dat alleen

13

Adviesrecht in de praktijk

met uitzendkrachten werkt bijvoorbeeld een onderneming? En hoe zit het met digitale platformen? En hoe gaan we om met zzp-ers? Het antwoord op die vragen heeft de huidige WOR in sommige gevallen nog onvoldoende.

1.4.2

De ondernemer

“ondernemer: de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die in een onderneming in stand houdt.”

Dit begrip is tamelijk rechttoe-rechtaan. De ondernemer is de rechtspersoon die de materialen verschaft om de onderneming te laten draaien. Hij kan een natuurlijke persoon zijn. Eén ondernemer kan ook meerdere ondernemingen in stand houden en meerdere ondernemers kunnen in een groep met elkaar verbonden zijn. Dergelijke structuren zijn bij concernmedezeggenschap zeer belangrijk.

In de meeste gevallen wordt de onderneming in stand gehouden door een rechtspersoon. Zo is de ondernemer van KLM bijvoorbeeld KLM N.V. De ondernemer van de Belastingdienst is bijvoorbeeld de Staat der Nederlanden.

1.4.3

De bestuurder

“bestuurder: hij die alleen dan wel te zamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid.”

Het verschil tussen de ondernemer en de bestuurder is gelegen in het feit dat de bestuurder altijd een natuurlijke persoon1 is. Als de ondernemer een natuurlijk persoon is, dan is hij meestal ook de bestuurder. De persoon die de hoogste zeggenschap heeft bij de leiding van de arbeid is dus de bestuurder. Het gaat dus om de dagelijkse leiding over de medewerkers. Er kunnen meerdere WOR-bestuurders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de onderneming een bestuur kent met meerdere bestuursleden. Het kan ook zo zijn dat de dagelijkse leiding over de arbeid aan één van de bestuursleden is toebedeeld. Hij of zij is dan de WOR-bestuurder.

Een WOR-bestuurder kan bijvoorbeeld ook een filiaalleider of afdelingshoofd zijn. Het is niet automatisch zo dat de bestuurder van de vennootschap WOR-bestuurder is, of andersom. Overigens is het niet altijd zo de bestuurder in de zin van de WOR ook de bestuurder van de vennootschap is. Voor een ondernemingsraad is het van belang om altijd scherp op het netvlies te hebben wie de WOR-bestuurder is. Dat is namelijk de persoon met wie zij moeten overleggen en die binnen de onderneming bevoegd is om afspraken met de ondernemingsraad te maken. Dit persoon is zijn aanspreekpunt.

1

Een natuurlijke persoon is een mens van vlees en bloed en dus anders dan een rechtspersoon, die niet tastbaar is.

14

Medezeggenschap in het algemeen

1.4.4

De in de onderneming werkzame personen

“Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder in de onderneming werkzame personen verstaan: degenen die in de onderneming werkzaam zijn krachtens een publiekrechtelijke aanstelling dan wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt.” ‘’Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder in de onderneming werkzame personen mede verstaan: degene die in het kader van werkzaamheden van de onderneming daarin ten minste 24 maanden werkzaam zijn krachtens een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek, en degenen die krachtens een publiekrechtelijke aanstelling bij dan wel krachtens arbeidsovereenkomst met de ondernemer werkzaam zijn in een door een andere ondernemer in stand gehouden onderneming.’

Het uitgangspunt is dat iemand alleen een in de onderneming werkzame persoon is als hij een arbeidsovereenkomst (of aanstelling heeft) met de ondernemer en in de onderneming werkzaam is. Het is geen vereiste dat de personen continu werkzaam zijn voor de onderneming. Ook tijdelijk buiten de onderneming gedetacheerden en personen die zijn vrijgesteld van werk blijven werkzaam in de onderneming.

Voorgaand begrip is in de WOR uitgebreid om ook uitzendkrachten te omvatten. Uitzendkrachten die minimaal 24 maanden werkzaam zijn geweest in de onderneming worden ook gerekend tot de in de onderneming werkzame personen. Als gevolg daarvan tellen ze mee voor de instellingsdrempel: een ondernemingsraad moet worden ingesteld als er ten minste vijftig personen werkzaam zijn in de onderneming.

De bestuurder en de ondernemingsraad kunnen overigens ook samen besluiten de groep in de onderneming werkzame personen nog verder te vergroten. Zo kunnen bijvoorbeeld ook zpp’ers worden betrokken bij de medezeggenschap. Daarnaast is het mogelijk om de reeds genoemde termijn van 24 maanden in te korten of te verlengen.

Dit moet wel bevorderlijk zijn voor een goede toepassing van de WOR. 1.5 De kernrechten van de ondernemingsraad In de WOR is een aantal kernrechten van de ondernemingsraad opgenomen die hier kort worden aangestipt. Later in dit boek komt een deel daarvan nog uitgebreider aan bod. De kernrechten zijn; het overlegrecht, het informatierecht, het initiatiefrecht, het adviesrecht en het instemmingrecht.

1.5.1 Het overlegrecht Het overlegrecht is geregeld in artikel 23 van de WOR en wordt uitgevoerd in de overlegvergadering. Zowel de ondernemer als de ondernemingsraad kunnen elkaar een uitnodiging versturen voor een overlegvergadering. Binnen twee weken moet die vergadering dan ook plaatsvinden. De uitnodiging tot een overlegvergadering mag zowel schriftelijk als mondeling gedaan worden. Meest verstandig is het echter om de uitno-

15

Adviesrecht in de praktijk

diging schriftelijk te versturen, omdat dan duidelijk vaststaat dat, en op welke datum, de uitnodiging is verstuurd. Bij de uitnodiging moet ook een motivering worden toegevoegd om welke reden de overlegvergadering noodzakelijk is. Meestal wordt er in de onderneming gewerkt met een jaarplanning waarin een vergaderrooster wordt opgenomen. In dat geval is geen uitnodiging of motivering vereist.

Het OR-reglement bevat ook regels over vergaderingen en de uitnodigingen daarvoor.

De ondernemingsraad moet deze regels hanteren.

Het overlegrecht vormt de absolute kern van de rechten van de ondernemingsraad.

Immers, als er geen overlegrecht is, dan is er geen advies- of instemmingsrecht (zie hieromtrent nader paragraaf 5.6).

In de overlegvergadering wordt namens de ondernemer het woord gevoerd door de WOR-bestuurder. Hij is de gesprekspartner van de ondernemingsraad. Wanneer de bestuurder is verhinderd om bij het overleg te zijn, schrijft artikel 24 lid 5 WOR voor dat hij zich mag laten vervangen door een medebestuurder. Wanneer er maar één bestuurder is binnen de onderneming kan hij ook worden vervangen door een lid van de Raad van Commissarissen, een bestuurslid (als sprake is van een vereniging), een bestuurslid van de moedervennootschap (wanneer de ondernemer minimaal 50% van de aandelen in bezit heeft) of een andere in de onderneming werkzame persoon die bevoegd is om te overleggen met de ondernemingsraad namens de ondernemer.

In de overlegvergadering kan een veelheid aan zaken worden besproken. Meestal gaat het over de gang van zaken binnen de onderneming en over advies- of instemmingsaanvragen die zijn gedaan of in voorbereiding zijn. Minimaal tweemaal per jaar wordt in een overlegvergadering de algemene gang van zaken besproken, zoals de werkzaamheden en de resultaten over het afgelopen jaar, en de verwachtte resultaten voor het aankomende jaar. Het indienen van een advies- of instemmingaanvraag ‘triggert’ dan ook het overlegrecht, omdat er voor het uitbrengen van een advies of instemming minimaal éénmaal een overlegvergadering moet zijn gehouden. De vergadering wordt gehouden aan de hand van een agenda die door de secretaris wordt opgesteld aan de hand van de bij hem binnengekomen onderwerpen. Zowel de ondernemer als de ondernemingsraad mogen punten op de agenda laten zetten.

De overlegvergadering is geen vrijblijvende vergadering. Er moet dan ook voldoende inhoud aan worden geven. De ondernemer moet van gedachte wisselen met de ondernemingsraad over zaken die de onderneming aangaan en zijn eigen standpunt ter zake daarvan ook kenbaar maken.

Het overlegrecht hangt nauw samen met het initiatiefrecht en het informatierecht, waarover later meer.

16

Medezeggenschap in het algemeen

1.5.2 Het informatierecht De WOR kent de ondernemingsraad met betrekking tot verschillende onderwerpen en op verschillende momenten een informatierecht toe. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen het actieve informatierecht (informatie waarom de ondernemingsraad moet vragen) en passief informatierecht (die de ondernemingsraad zonder te vragen van de bestuurder behoort te krijgen). Dit overzicht beoogt op een rij te zetten op welke informatie de ondernemingsraad wanneer recht heeft.

Bij aanvang van de zittingsperiode Basisinformatie over de ondernemer Op grond van artikel 31 lid 2 WOR is de ondernemer verplicht om bij het begin van iedere zittingsperiode schriftelijke basisgegevens van de onderneming aan de ondernemingsraad te verschaffen: ● De rechtsvorm1 van de ondernemer en de statuten van de rechtspersoon (tenzij het een publiekrechtelijke rechtspersoon is). ● In het geval de ondernemer een natuurlijk persoon is, een maatschap of een nietrechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, moet hij aan de ondernemingsraad de naam en woonplaats van die persoon, maten of vennoten verstrekken.2 ● Wanneer de ondernemer een rechtspersoon is, moet de naam en woonplaats van de commissarissen of de bestuursleden worden verstrekt. ● Als de ondernemer deel uitmaakt van een groep, dan moet de ondernemer gegevens verstrekken over de ondernemers in de groep, de zeggenschapsverhoudingen en de naam en woonplaats van degene die feitelijke zeggenschap kunnen uitoefenen over de ondernemer.3 ● Andere ondernemers of instellingen waarmee de ondernemer duurzame betrekking onderhoudt die belangrijk zijn voor het voortbestaan van de onderneming. ● Informatie over de organisatie van de onderneming, de naam en woonplaats van de bestuurders en van de belangrijkste leidinggevenden en de manier waarop de bevoegdheid tussen hen is verdeeld.

Als deze basisinformatie wijzigt, dan moet de bestuurder dit zo spoedig mogelijk melden bij de ondernemingsraad.

1

2 3

Het gaat hierbij om een natuurlijk persoon, een maatschap een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een kerkgenootschap een besloten vennootschap, een naamloze vennootschap een vereniging, een stichting, een onderlinge waarborgmaatschappij, een corporatie, een rechtspersoon naar Europees recht of buitenlandsrecht of een publiekrechtelijke rechtspersoon.

Het is niet verplicht om het onderliggende vennootschaps- of maatschapscontract te verstrekken.

Deze gegevens worden bij voorkeur verstrekt in de vorm van een schematische weergave.

17

Adviesrecht in de praktijk

Jaarlijks ● Zo spoedig mogelijk nadat de (geconsolideerde) jaarrekening is vastgesteld, wordt daarvan een exemplaar aan de ondernemingsraad verstrekt. Ook moet dan worden verstrekt: het bestuursverslag, de accountantsverklaring, de statutaire regeling over de bestemming van de winst, een lijst van namen aan wie een bijzonder statutair recht van zeggenschap toekomt met een beschrijving van dat recht, een opgave van het aantal stemrechtloze aandelen en aandelen dat slechts een beperkt recht geeft tot deling in de winst of de reserves, een opgave van het bestaan van nevenvestigingen en de landen waar nevenvestigingen zijn (artikel 31a lid 2 en 3 WOR). Als de jaarrekening betrekking heeft op meerdere ondernemingen, dan moet de ondernemer informatie verstrekken over de mate waarin de onderneming heeft bijgedragen aan het gezamenlijke resultaat. ● Ten minste éénmaal per jaar verstrekt de ondernemer schriftelijk algemene gegevens over de aantallen en verschillende groepen van in de onderneming werkzame personen en het gevoerde sociale beleid in het afgelopen jaar (artikel 31b lid 1 WOR). ● Ten minste éénmaal per jaar doet de ondernemer mededeling omtrent zijn verwachtingen van de ontwikkelingen van de personeelsbezetting in het aankomende jaar en het in dat jaar te voeren sociale beleid (artikel 31b lid 2 WOR). ● Ten minste éénmaal per jaar verstrekt de ondernemer schriftelijk gegevens over de uitzendkrachten in de onderneming en de verwachtte ontwikkelingen van de aantallen uitzendkrachten (artikel 31b lid 3 WOR). ● Ten minste éénmaal per jaar én bij elke belangrijke wijziging verstrekt de ondernemer schriftelijke informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van het personeel en de bestuurders (artikel 31d WOR).1 Ook moet het totaal aan vergoedingen voor het toezichthoudend orgaan worden verstrekt. Daarbij moet inzichtelijk worden gemaakt met welk percentage deze arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken zich verhouden tot elkaar en tot die van het voorgaande jaar. Dit geldt alleen voor ondernemingen waarin ten minste 100 personen werken.

Meerdere keren per jaar ● Ten minste tweemaal per jaar moet de ondernemer gegevens verstrekken omtrent de werkzaamheden en de resultaten van de onderneming in de voorgaande periode (art. 31a lid 1 WOR). ● Ten minste tweemaal per jaar moet de ondernemer zijn verwachtingen ten aanzien van de werkzaamheden en de resultaten van de onderneming in het komende tijdvak kenbaar maken aan de ondernemingsraad (artikel 31a lid 6 WOR).

1

In groepen van minimaal vijf personen om de privacy van de betrokken werknemers te waarborgen.

18

Medezeggenschap in het algemeen

●

Ten minste tweemaal per jaar verstrekt de ondernemer de begroting, de raming of het meerjarenplan (artikel 31a lid 7 WOR).

Op verzoek van de ondernemingsraad ● De ondernemer moet op verzoek van de ondernemingsraad tijdig alle informatie verstrekken die de ondernemingsraad (en zijn commissies) voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft (artikel 31 lid 1 WOR). De informatie kan eventueel onder geheimhouding worden verstrekt. Weigert de ondernemer om de informatie te verstrekken dan kan de ondernemingsraad, eventueel na bemiddeling van de bedrijfscommissie op grond van art. 36 een procedure bij de kantonrechter starten.

Tijdens advies- en instemmingstrajecten ● Bij de adviesaanvraag verstrekt de ondernemer een overzicht van de beweegredenen voor het besluit, de personele gevolgen ervan en de maatregelen die worden genomen om deze op te vangen (artikel 25 lid 3 WOR). ● De ondernemingsraad heeft in principe recht op alle informatie die hij nodig vindt voor de beoordeling van de adviesaanvraag. ● Indien het advies van de ondernemingsraad niet wordt gevolgd, dient de ondernemer aan te geven waarom hij ervan is afgeweken (artikel 25 lid 5 WOR). ● Bij het besluit dat er instemming wordt voorgelegd, verstrekt de ondernemer een overzicht van de beweegredenen voor het besluit, de personele gevolgen ervan en de maatregelen die worden genomen om deze op te vangen (artikel 27 lid 2 WOR). ● Na de beslissing van de ondernemingsraad moet de ondernemer zo snel mogelijk schriftelijk het definitieve besluit aan de ondernemingsraad kenbaar maken, inclusief de datum waarop hij het besluit gaat uitvoeren (artikel 27 lid 2 WOR).

Overig ● Wanneer de ondernemer voornemens is een externe deskundige een adviesopdracht te geven met betrekking tot het sociaal beleid moet hij de ondernemingsraad hierover informeren (artikel 31c).1 ● Zo spoedig mogelijk moet de ondernemer die voornemens is een uitvoeringsovereenkomst met betrekking tot pensioen vast te stellen, te wijzigen of in te trekken de ondernemingsraad hierover informeren (artikel 31f WOR).

Met betrekking tot het algemene informatierecht geldt dat de ondernemingsraad recht heeft op alle informatie die hij redelijkerwijs voor de uitvoering van zijn taken nodig 1

Indien het onderwerp betrekking heeft op één of meer van de aangelegenheden die in artikel 25 van de WOR zijn opgenomen, heeft ondernemingsraad ook een adviesrecht omtrent het verstrekken en formuleren van de adviesopdracht aan een externe deskundige.

19

Adviesrecht in de praktijk

heeft. Weigert de bestuurder die te verschaffen, dan moet hij dat motiveren. De ondernemingsraad kan een nalevingsprocedure starten bij de kantonrechter. Daar moet de ondernemingsraad dan aantonen dat hij de informatie inderdaad redelijkerwijs nodig heeft.

1.5.3. Het initiatiefrecht De ondernemingsraad kan in de overlegvergadering voorstellen doen aan de ondernemer. Maar ook buiten de overlegvergadering mag de ondernemingsraad voorstellen doen op grond van artikel 23 lid 3 van de WOR. Wel gelden buiten de overlegvergadering andere voorschriften voor het doen van het voorstel. Wanneer buiten de overlegvergadering een voorstel wordt gedaan door de ondernemingsraad moet dat voorstel schriftelijk zijn en voorzien zijn van een toelichting. Vervolgens moet er minimaal eenmaal overleg over het voorstel plaatsvinden in de overlegvergadering. Na het overleg deelt de ondernemer zo spoedig mogelijk mede of hij het voorstel zal overnemen. Dit besluit moet door de ondernemer gemotiveerd worden.

De ondernemer is overigens niet verplicht om het initiatiefvoorstel van de ondernemingsraad over te nemen. Dat kan niet worden afgedwongen. Alleen wanneer de ondernemer niet serieus ingaat op het voorstel, of onvoldoende motiveert waarom hij het niet overneemt, zou een gang naar de rechter gemaakt kunnen worden.

Een ondernemingsraad kan overigens een initiatief verwerken in een uit te brengen advies. Daarmee wordt dan het initiatief onderdeel van het adviestraject, inclusief de plicht van de ondernemer om gemotiveerd af te wijken hiervan, alsmede de mogelijkheid om het mee te nemen binnen een eventuele procedure.

1.5.4. Het adviesrecht Het adviesrecht is voor het grootste gedeelte geregeld in artikel 25 van de WOR (alsmede artikel 30 WOR). Daarin is een aantal besluiten opgenomen dat slechts genomen mag worden nadat advies gevraagd is aan de ondernemingsraad. In de navolgende hoofdstukken wordt uitgebreid stilgestaan bij de verschillende facetten van het adviesrecht.

1.5.5. Het instemmingsrecht Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad is geregeld in artikel 27 van de WOR en verschilt in zoverre van het adviesrecht dat de ondernemer een in dat artikel genoemd besluit slechts mag nemen nadat de ondernemingsraad ermee heeft ingestemd. Stemt de ondernemingsraad niet in en neemt de ondernemer toch het besluit, dan kan de ondernemingsraad de nietigheid van dat besluit inroepen. Het besluit mag dan niet worden uitgevoerd.

20

H e t v oo r s p e l

2.

Het voorspel

Voorafgaand aan de adviesaanvraag ligt een belangrijke periode, die van grote invloed is op de rest van het medezeggenschapstraject. Het werk van de ondernemingsraad begint dus al vóórdat een adviesaanvraag wordt ingediend. Grofweg kunnen drie fasen worden onderscheiden in de periode tot en met de adviesaanvraag: het (beleids-)voornemen, het voorgenomen besluit in voorbereiding, en het voorgenomen besluit. Deze fases laten zich niet altijd duidelijk onderscheiden. Soms lopen ze dus door elkaar heen. Dat maakt het vaak lastig om vast te stellen op welk punt in de besluitvorming het besluit zich bevindt.

Cruciaal is dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op de besluitvorming. Als dat niet meer kan, omdat het besluitvormingsproces al in een te ver gevorderd stadium is, is er sprake van een reeds genomen besluit.

Ook als dat besluit nog niet op papier staat of nog niet door het bevoegde orgaan is genomen. Er gelden namelijk geen vormvereisten voor besluiten in de zin van de WOR. Als het besluit feitelijk al genomen is, is het advies van de ondernemingsraad te laat gevraagd. De WOR is dan geschonden. De WOR schrijft immers voor dat de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd over een voorgenomen besluit.

2.1 Het beleidsvoornemen Soms gaat een beleidsvoornemen vooraf aan een voorgenomen besluit. Een beleidsvoornemen is beginsel niet aan te merken als een voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR.1 Een beleidsvoornemen is namelijk nog niet voldoende concreet en hoeft niet uit te monden in een voorgenomen besluit. Er zijn geen eenduidige regels te geven wanneer sprake is van een beleidsvoornemen, wanneer sprake is van een voorgenomen besluit in voorbereiding, wanneer er sprake is van een voorgenomen besluit en wanneer al sprake is van een al genomen besluit. Dat is volledig afhankelijk van de specifieke situatie. Uit de rechtspraak zijn wel enkele handvatten op te maken.

Wanneer de achterliggende gedachte van de ondernemer niet meer ter discussie staat, is er geen sprake meer van een beleidsvoornemen.2 Een businessplan werd ook niet als beleidsvoornemen aangemerkt, omdat daarmee het fundament werd gelegd voor verdere wijzigingen en ‘zijn schaduw zodanig vooruitwerpt dat het station van een beleidsvoornemen is gepasseerd(…)’.3 Daarentegen kan een ‘visie’ op zichzelf niet worden aan1 2 3

Hof Amsterdam (OK), 10 december 1987 - ROR1987/33.

Hof Amsterdam (OK), 27 april 2000 - JAR 2000/118.

Hof Amsterdam (OK), 30 mei 2012 - ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7420.

21

Adviesrecht in de praktijk

gemerkt als een adviesplichtig voorgenomen besluit. De ondernemingsraad kan die visie wel betrekken bij het uiteindelijke advies op een eventuele adviesaanvraag.1 Zo bezien kan in grote lijnen worden gesteld dat een beleidsvoornemen een visie is van de ondernemer, waarbij nog onvoldoende concreet is hoe deze visie wordt uitgevoerd en die nog geen definitieve of onomkeerbare beslissingen behelst. Wanneer sprake is van een beleidsvoornemen heeft de ondernemingsraad geen advies- of instemmingsrecht. Dat is pas het geval wanneer het beleidsvoornemen zich heeft doorontwikkeld tot een voorgenomen besluit.

2.2 Het voorgenomen besluit in voorbereiding Aan voorgenomen besluiten gaat doorgaans een voorbereidingsfase vooraf. De ondernemingsraad heeft nog geen advies- of instemmingsrecht over het besluit in voorbereiding. Dat recht ontstaat op het moment dat het besluit voldoende concreet wordt. Dan transformeert het tot een voorgenomen besluit. Wel heeft de ondernemingsraad een informatierecht over besluiten in voorbereiding.

Het informatierecht Minimaal tweemaal per jaar moet de ondernemer in de overlegvergadering mededelingen doen omtrent de besluiten die hij in voorbereiding heeft, die betrekking hebben op aangelegenheden die advies- of instemmingsplichtig zijn, zo bepaalt artikel 24 lid 1 WOR. Dan moeten afspraken worden gemaakt over de wijze en het tijdstip waarop de ondernemingsraad wordt betrokken in de besluitvorming. Als de ondernemingsraad vroegtijdig op de hoogte is van het ‘aanstaande voorgenomen besluit’, dan kan hij vroegtijdig invloed uitoefenen op de besluitvorming, nog voordat er een adviesaanvraag is gedaan. Dat is ook één van de doelen van deze bepaling.

Wat is een voorgenomen besluit in voorbereiding?

Wanneer sprake is van een besluit in voorbereiding, is niet in de wet vastgelegd. Het onderscheid met een beleidsvoornemen is soms flinterdun. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dan ook dat sprake is van een voorgenomen besluit in voorbereiding wanneer sprake is van een meer of minder concreet beleidsvoornemen. Een besluit in voorbereiding mag nog niet zo concreet zijn dat het als ‘voorgenomen besluit’ kwalificeert.

1

Hof Amsterdam (OK), 7 februari 2019 - ECLI:GHAMS:2019:804.

22

H e t v oo r s p e l

Voorbeeld Op internationaal groepsniveau wordt de sluiting van een locatie voorbereid. Zodra die sluiting een aannemelijk scenario wordt, moet de bestuurder met de ondernemingsraad in overleg over het adviestraject. Dat moet dus niet pas gebeuren op het moment waarop de sluiting als businesscase is uitgewerkt, maar op het moment waarop die richting zich als een voldoende reële optie aftekent.

Het is geen vereiste dat het besluit in voorbereiding ook op papier is gezet. Een strikte omkadering is ook niet mogelijk, omdat dit verschilt per besluit en per onderneming.

Er kan dus niet in algemene zin gezegd worden wanneer sprake is van een voorgenomen besluit in voorbereiding. Wel wordt aangenomen dat het voornemen al enigszins concreet moet zijn; er is een daadwerkelijk voornemen om een adviesplichtig besluit te nemen, maar hoe en op welke wijze, is nog niet duidelijk.

Een intentieverklaring tot bijvoorbeeld een fusie kan een besluit in voorbereiding zijn, maar het kan ook een voorgenomen besluit zijn of zelfs een al genomen besluit. Of sprake is van het één of het anders is onder meer afhankelijk van de inhoud van de intentieverklaring.1 In hoeverre heeft de ondernemer nog de vrijheid om een volledig ander besluit te nemen? De mate waarop de ondernemer zich vastlegt, is cruciaal. In veel gevallen zal de ondernemingsraad moeten worden betrokken voordat de intentieverklaring wordt overeengekomen.

Schending van artikel 24 WOR Laten we teruggaan naar de verplichting van de ondernemer om de ondernemingsraad te informeren over voorgenomen besluiten in voorbereiding. Het is niet zo dat, wanneer de ondernemer geen mededeling doet, per definitie vaststaat dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit kan komen. Met name is van belang of de ondernemer deze schending ‘goedmaakt’ in het verdere adviestraject: de ondernemer moet borgen dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Als de ondernemer niets mededeelt, of dat niet tijdig doet, dan kan het voorkomen dat de ondernemingsraad nog voldoende invloed kan uitoefenen.2 2.3 Het voorgenomen besluit Zodra het besluitvormingsproces zo ver gevorderd is dat dit voldoende concreet is, is er sprake van een ‘voorgenomen besluit’ in de zin van artikel 25 lid 1 WOR. Daarover moet de ondernemingsraad om advies worden gevraagd. Er mag nog geen definitief besluit liggen. De ondernemingsraad moet namelijk nog wezenlijke invloed kunnen uitoefenen. Het betekent dat de ondernemingsraad al in een voldoende vroeg stadium

1 2

Hoge Raad, 7 oktober 1998 - JAR1998/251.

Hof Amsterdam (OK), 8 februari 2007 - JAR2007/67, Hof Amsterdam (OK), 6 oktober 2006 - ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1985.

23

Adviesrecht in de praktijk

van de besluitvorming moet worden geraadpleegd, in ieder geval vóór er een definitieve keuze wordt gemaakt uit alternatieve voorstellen/oplossingen.

Waar ligt de grens tussen een voorgenomen en een reeds genomen besluit? Dat is erg casuïstisch. Uit de jurisprudentie blijkt dat doorslaggevend is of de ondernemingsraad nog wezenlijke invloed kan uitoefenen. De inschakeling van de ondernemingsraad gebeurt dan ook te laat als de besluitvorming nog slechts afhangt van medewerking van derden, goedkeuring van commissarissen of andere voorwaarden van modaliteiten die niet behoren tot de bevoegdheden van de ondernemer. Ook het vaststellen van een businessplan kan een besluit zijn, al is er nog nadere uitwerking daarvan nodig.

Een intentieverklaring kan ook al een reeds genomen besluit zijn. Hetzelfde geldt voor een persbericht of een intranetbericht. Ook het informeren van de ondernemingsraad over een ‘voorgenomen’ overname als al overeenstemming met de koper is bereikt, is te laat. Er is dan geen sprake meer van een voorgenomen besluit. Dat stadium is dan gepasseerd.

2.4 Totaaloverzicht Voorgaande leidt tot het volgende proces. Daarbij geldt dat niet elk besluit dit proces hoeft te doorlopen. Zo gaat bijvoorbeeld niet aan elk besluit een (duidelijk) beleidsvoornemen vooraf.

Geen adviesrecht

Geen adviesrecht

Wel adviesrecht

Onvoldoende wezenlijke invloed

2.5 Raadplegen van deskundigen Ook voordat een adviesaanvraag is gedaan bij de ondernemingsraad, heeft de ondernemingsraad het recht op een deskundige in te schakelen. Met het oog op de behandeling van een bepaald onderwerp mag de ondernemingsraad een eigen deskundige uitnodigen om de vergadering van de ondernemingsraad bij te wonen en om hem te adviseren. Dat is bepaald in artikel 16 van de WOR. De deskundige mag werkzaam zijn in de onderneming, maar het kan ook een externe deskundige betreffen.

De ondernemer is in beginsel verplicht om de kosten voor de (externe) deskundige te dragen. Artikel 22 van de WOR bepaalt wel dat de ondernemingsraad daarvoor vooraf bij de ondernemer een kostenmelding moet doen. Het uitgangspunt is dat de onder-

24

H e t v oo r s p e l

nemingsraad zelf bepaalt of hij van een deskundige gebruik wil maken alsmede welke hij hiervoor wenst in te schakelen.

2.6 Geheimhouding In sommige situaties kan het voorkomen dat de ondernemingsraad in een adviestraject bedrijfsgevoelige informatie onder ogen komt. De ondernemer kan dan verlangen dat de ondernemingsraad informatie geheim houdt. De ondernemingsraad kan expliciet geheimhouding worden opgelegd, maar hij is ook zonder een uitdrukkelijk verzoek gebonden aan geheimhouding van geheimen of vertrouwelijke informatie.

Artikel 20 van de WOR bepaalt dat de leden van de ondernemingsraad en zijn commissies verplicht zijn tot geheimhouding van alle bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid als lid van de ondernemingsraad vernemen. Onder de geheimhouding vallen dus gegevens waarvan dat uitdrukkelijk is bepaald, en alle andere gegevens waarvan de ondernemingsraad redelijkerwijs moet begrijpen dat die onder de geheimhouding vallen. De eventueel geraadpleegde deskundigen hebben automatisch dezelfde geheimhoudingsplicht.

Door het opleggen van geheimhouding staat het de ondernemingsraad niet meer vrij informatie te delen met zijn achterban. Dat kan de medezeggenschap in gevaar brengen en schuren met het recht van de ondernemingsraad om de in de onderneming werkzame personen te raadplegen op grond van artikel 17 lid 1 van de WOR. Om die reden mag niet te snel geheimhouding worden opgelegd. De ondernemingsraad mag ook niet te snel akkoord gaan met een opgelegde geheimhouding. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in 2007 dat het onaanvaardbaar moet worden geacht dat de ondernemingsraad geheimhouding werd opgelegd met betrekking tot een concept sociaal plan. De Ondernemingskamer vond het ‘verbazingwekkend’ dat de ondernemingsraad de geheimhouding had geaccepteerd.1 Wanneer expliciet geheimhouding wordt opgelegd, moet de ondernemer aangeven welke gegevens precies onder de geheimhouding vallen, hoe lang de geheimhouding geldt, en tegenover wie de ondernemingsraad de informatie geheim moet houden.

Schending van de geheimhoudingsplicht kan leiden tot ontslag, de verplichting om schadevergoeding te betalen, uitsluiting van OR-werkzaamheden en kan zelfs een misdrijf zijn.

1

Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4003.

25

Medezeggenschap in concerns

3.

Medezeggenschap in concerns

3.1 Inleiding Wanneer een ondernemer één onderneming in stand houdt waar ten minste vijftig mensen werken, moet hij een ondernemingsraad instellen.1 Het komt echter geregeld voor dat een ondernemer meer dan één onderneming in stand houdt. Soms zijn die ondernemingen met elkaar verbonden in een ‘concern’. In die situaties kan het zo zijn dat het voor de medezeggenschap bevorderlijk is om een bepaalde medezeggenschapsstructuur in te voeren. Daarbij worden dan verschillende (soorten) ondernemingsraden ingesteld op verschillende niveaus binnen het concern.

In dit hoofdstuk worden de verschillende soorten medezeggenschapsstructuren besproken. Daarbij worden de verschillende bevoegdheden in kaart gebracht, en aandacht besteed aan internationale concerns. Ook wordt stilgestaan bij medezeggenschapsrechtelijke problemen bij besluitvorming binnen concerns zoals toerekening en medeondernemerschap.

De structuur van medezeggenschap in concerns is van belang voor het adviesrecht van de ondernemingsraad. Immers bepaalt de structuur welke ondernemingsraad wanneer moet worden geraadpleegd.

3.2 Medezeggenschapsstructuren Zoals al in de inleiding is besproken, is de meest eenvoudige vorm van medezeggenschap één ondernemer met één onderneming en één ondernemingsraad. Er zijn echter meer soorten ondernemingsraden te onderscheiden. Een concernstructuur kan namelijk eenvoudig zijn, maar ook heel complex met veel dochters, kleindochters, (groot)moeders enzovoort.

In de praktijk bestaan veel verschillende soorten ondernemingsraden met verschillende namen. Op basis van WOR onderscheiden we, naast de ‘reguliere’ ondernemingsraad de volgenden raden: – De centrale ondernemingsraad (COR) – De groepsondernemingsraad (GOR) – De gemeenschappelijke ondernemingsraad (deze wordt doorgaans ook afgekort als GOR)

1

Voor de begrippen ‘onderneming’ en ‘in de onderneming werkzame personen’ verwijzen wij naar hoofdstuk 1.

27

Adviesrecht in de praktijk

–

De onderdeelondernemingsraad

Bij een goede medezeggenschapsstructuur volgt de medezeggenschap de zeggenschap binnen de organisatie, maar ligt de medezeggenschap tegelijkertijd zo laag mogelijk in de organisatie. Het betekent dat er medezeggenschap moet zijn op het niveau waar de beslissingen daadwerkelijk worden genomen, maar tevens zo dicht mogelijk bij de werkvloer. Bij de vormgeving van een medezeggenschapsstructuur kunnen vijf uitgangspunten worden geformuleerd: ● Er moet een werkbare medezeggenschapsstructuur worden opgezet, met dien verstande dat de medezeggenschap wordt gestructureerd op een niveau waar voldoende beleids- en beslisruimte is, en waar ook budgetverantwoordelijkheid bestaat; ● Alle partijen dragen er zorg voor dat het organisatieproces aansluit op het medezeggenschapsproces alsook omgekeerd; ● De medezeggenschapsstructuur dient de kwaliteit van de besluitvorming binnen het bedrijf te bevorderen; ● De medezeggenschapsstructuur moet niet alleen efficiënt, maar ook effectief zijn; ● De medezeggenschapsstructuur moet bijdragen aan de acceptatie van de genomen besluiten.

28

Medezeggenschap in concerns

Soms is het lastig, zeker in grote concerns, om de medezeggenschap én dicht bij de werkvloer te hebben én zo dicht mogelijk bij de zeggenschap in de onderneming.

3.2.1 De centrale ondernemingsraad De centrale ondernemingsraad (COR) is geregeld in artikel 33 van de WOR. De ondernemer die twee of meer ondernemingsraden heeft ingesteld, moet een COR instellen wanneer dat ‘bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR.’ Hiervan is sprake als de COR taken kan uitoefenen die door de afzonderlijke ondernemingsraden niet of niet effectief genoeg kunnen worden vervuld. Wanneer van zo’n situatie sprake is, verschilt van geval tot geval. De ondernemer kan een COR instellen uit eigen beweging of op verzoek van de ondernemingsraden. In het geval er een COR wordt ingesteld, dan is die ingesteld voor alle ondernemingen die de ondernemer in stand houdt.

De COR overkoepelt alle ondernemingsraden. In een relatief eenvoudig concern ziet de medezeggenschapsstructuur met een COR er als volgt uit:

In de praktijk komt het vaak voor dat binnen één concern meerdere ondernemers zijn die een onderneming in stand houden. In dat geval kan ook een COR worden ingesteld, waarbij meestal één ondernemer als gesprekspartner voor de COR wordt aangewezen.

Aangelegenheden van gemeenschappelijk belang De COR behandelt ‘aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of voor de meerderheid van de ondernemingen waarvoor hij is ingesteld.’ De bevoegd-

29

Adviesrecht in de praktijk

heden van de onderliggende ondernemingsraden gaan in die kwesties over naar de COR, tenzij dit anders is overeengekomen. De onderliggende ondernemingsraden ‘verliezen’ hun bevoegdheid dan dus. Het kan wel zijn dat een besluit op hoofdlijnen, zoals een principebesluit, door de COR wordt behandeld, maar dat de onderliggende ondernemingsraad advies mag uitbrengen over de uitwerking daarvan.

Samenstelling van de COR De COR overkoepelt alle decentrale ondernemingsraden. COR-verkiezingen vinden in principe ‘getrapt’ plaats. Dat betekent dat de in de ondernemingen werkzame personen niet direct kunnen stemmen of verkiesbaar zijn voor de COR. Artikel 34 van de WOR bepaalt namelijk dat de ondernemingsraden bepalen wie er uit hun midden plaatsnemen in de COR. Er is dus sprake van een dubbele trap: 1. de ondernemingsraden bepalen wie in de COR plaatsneemt; 2. uit hun eigen leden.

Wanneer er binnen een concern een of meerdere ondernemingen zijn die geen ondernemingsraad hebben en daartoe ook niet verplicht zijn op grond van de WOR, kan het reglement van de COR bepalen dat er directe verkiezingen kunnen plaatsvinden.

Met betrekking tot de zetelverdeling is het de bedoeling dat de zetels zoveel mogelijk evenredig verdeeld worden. Dat wil zeggen: proportioneel aan het aantal medewerkers van een groep ten opzichte van het totaal aantal medewerkers. Net als voor de ondernemingsraad geldt dat het COR-reglement namelijk voorzieningen moet bevatten dat de verschillende groepen medewerkers zoveel mogelijk in de COR zijn vertegenwoordigd. Alle groepen medewerkers moeten immers daadwerkelijk kunnen worden vertegenwoordigd. De WOR verplicht geen precieze getalsmatige afspiegeling, maar er moet bij de zetelverdeling wel worden aangesloten bij de hoeveelheid werknemers per onderneming.

3.2.2 De groepsondernemingsraad De instelling van de groepsondernemingsraad is ook geregeld in artikel 33 van de WOR. Een groepsondernemingsraad wordt ingesteld voor een groep ondernemingen en is dus, net als een centrale ondernemingsraad, overkoepelend. Het verschil met een centrale ondernemingsraad zit in het feit dat deze voor alle ondernemingen wordt ingesteld, en een groepsondernemingsraad niet. De groepsondernemingsraad wordt ingesteld voor een aantal ondernemingen. Het is dus ook mogelijk om meerdere groepsondernemingsraden te hebben. Daarnaast kan ook een centrale ondernemingsraad bestaan.

Ook hier geldt dat de ondernemer verplicht is een groepsondernemingsraad in te stel-

30

Medezeggenschap in concerns

len, indien dit de goede toepassing van de WOR bevordert. Dat is bijvoorbeeld het geval als: ● de groepsondernemingsraad taken kan uitoefenen die door de afzonderlijke ondernemingsraden niet of niet effectief genoeg kunnen worden vervuld; en ● de betrokken ondernemingen een zekere samenhang vertonen in aard, structuur en management.

Een groepsondernemingsraad kan, net als een centrale ondernemingsraad, ook ondernemingen overkoepelen waarin minder dan vijftig personen werken. Het instellen van een groepsondernemingsraad kan zinvol zijn in een concern waarbij niet alle ondernemingen vergelijkbaar met elkaar zijn of een ander soort samenhang vertonen. Een concern waar een groepsondernemingsraad is ingesteld kan er bijvoorbeeld zo uitzien:

Aangelegenheden van gemeenschappelijk belang De groepsondernemingsraad behandelt ‘aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of voor de meerderheid van de ondernemingen waarvoor hij is ingesteld.’ De bevoegdheden van de onderliggende ondernemingsraden gaan in die kwesties over naar de groepsondernemingsraad, tenzij dit anders is overeengekomen.

De onderliggende ondernemingsraden ‘verliezen’ hun bevoegdheid dan dus. Wanneer zowel een centrale ondernemingsraad als een groepsondernemingsraad bevoegd is, heeft de centrale ondernemingsraad voorrang.

Samenstelling van de groepsondernemingsraad De groepsondernemingsraad bestaat in principe uit leden die worden gekozen door en uit de onderliggende ondernemingsraden. Ook voor groepsondernemingsraden geldt het uitgangspunt van zoveel mogelijk evenredige zetelverdeling, net als voor de centrale ondernemingsraad.

31

Adviesrecht in de praktijk

3.2.3 De gemeenschappelijke ondernemingsraad Soms is het zinvol om in plaats van meerdere ‘decentrale’ ondernemingsraden, één ondernemingsraad te hebben voor meerdere ondernemingen. In dat geval kan op grond van artikel 3 van de WOR een gemeenschappelijke ondernemingsraad worden ingesteld, indien dat voor de goede toepassing van de WOR bevorderlijk is. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn wanneer de verschillende ondernemingen een zo nauwe samenhang hebben en centraal worden geleid, waardoor de werkzaamheden van één ondernemingsraad heel beperkt zullen zijn. Ook kan het bevorderlijk zijn om een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen wanneer de verschillende ondernemingen te klein zijn voor een eigen ondernemingsraad. Door een gemeenschappelijke ondernemingsraad zijn de medewerkers van die ondernemingen dan toch vertegenwoordigd.

Als een gemeenschappelijke ondernemingsraad wordt ingesteld, dan worden de afzonderlijke ondernemingen voor de WOR gezien als één onderneming. In het spraakgebruik wordt de gemeenschappelijke ondernemingsraad dan ook “gewoon” aangeduid als ‘’de ondernemingsraad’’.

Dat leidt dan bijvoorbeeld tot de volgende structuur:

Het kan ook voorkomen dat meerdere ondernemers samen in een groep/concern zijn verbonden. Als zij twee of meer ondernemingen in stand houden waarin samen ten minste vijftig mensen werken, kan ook een gemeenschappelijke ondernemingsraad worden ingesteld. In dat geval wordt één van de betrokken ondernemers aangesteld als contactpersoon. Dat is meestal de ondernemer die binnen het concern de grootste zeggenschap heeft.

32

Medezeggenschap in concerns

3.2.4 De onderdeelondernemingsraad De ondernemer moet een ondernemingsraad instellen voor een onderdeel van de onderneming als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de onderneming. Een onderdeel van een onderneming is een functionele groep van personen, die binnen de onderneming op zichzelf een afzonderlijk organisatorisch verband vormt. Een afdeling kan bijvoorbeeld een onderdeel zijn. Instelling van een onderdeelondernemingsraad kan bevorderlijk zijn voor een goede toepassing van de WOR als: ● het onderdeel weinig samenhang vertoont met de rest van de onderneming; en ● organisatorisch in enige mate zelfstandig is; en ● het management van het onderdeel eigen bevoegdheden heeft.

Een onderdeelondernemingsraad is een ‘gewone’ ondernemingsraad, met dezelfde bevoegdheden. Het onderdeel waarvoor de ondernemingsraad wordt ingesteld, wordt beschouwd als onderneming in de zin van de WOR. 3.3 Welk medezeggenschapsorgaan is bevoegd?

Bij medezeggenschapsstructuren binnen een concern doemt al snel de vraag op welke ondernemingsraad bij welke onderwerpen betrokken moet worden. Met andere woorden; wie is wanneer bevoegd?

De centrale ondernemingsraad is bevoegd om aangelegenheden te behandelen die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de meerderheid van de ondernemingen.

Die bevoegdheid staat los van de vraag of de onderliggende ondernemingsraden bevoegd zijn om de aangelegenheid te behandelen. Het uitgangspunt is dat de bevoegdheden van de decentrale ondernemingsraad overgaan naar de centrale ondernemingsraad. Daarover mogen andere afspraken worden gemaakt. Ditzelfde principe geldt bij een groepsondernemingsraad.

3.4 Internationale concerns In internationale concerns doet zich soms de complicatie voor dat een besluit dat de Nederlandse onderneming raakt, wordt genomen door een buitenlandse moedermaatschappij. De WOR geldt alleen voor ondernemingen in Nederland (territoriale werking). De WOR geldt dus ook voor ondernemingen in Nederland die in stand worden gehouden door een buitenlandse ondernemer. De ondernemer in Nederland kan zich niet ‘verschuilen’ achter het feit dat een bepaald besluit onderdeel uitmaakt van een internationale concernstrategie. Die concernstrategie mag wel gewicht in de schaal leggen bij de besluitvorming, maar de ondernemer moet zelfstandig dit belang afwegen tegen het belang van de Nederlandse onderneming.1 In de praktijk is dat soms

1

Hof Amsterdam (OK), 9 juli 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:2336.

33

Adviesrecht in de praktijk

lastig en complex. Op dit punt wordt van de ondernemer dan ook verwacht dat hij de belangenafweging goed motiveert.

Het hiervoor genoemde ziet op een besluit dat in feite in het buitenland is voorbereid of genomen, en de Nederlandse onderneming raakt. Het omgekeerde is ook mogelijk: een besluit dat door de Nederlandse ondernemer wordt genomen en een buitenlandse dochter of een ander buitenlands bedrijf aangaat. Zoals bijvoorbeeld het overnemen van een buitenlands bedrijf. Voor die situatie kent artikel 25 van de WOR de zogenoemde ‘buitenlandclausule’. Het uitgangspunt is dat de Nederlandse ondernemingsraad in dit geval geen adviesrecht heeft. De Nederlandse ondernemingsraad heeft alleen adviesrecht wanneer redelijkerwijs te verwachten is dat het besluit zal leiden tot een besluit zoals omschreven in lid c t/m f van artikel 25 van de WOR: ● een beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan; ● een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; ● een belangrijke wijziging in de organisatie of van de verdeling van de bevoegdheden binnen een de onderneming; ● een wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent.

Wanneer iets ‘redelijkerwijs’ te verwachten is, is moeilijk concreet vast te stellen. Daarvoor is de ondernemingsraad ook afhankelijk van informatie van de ondernemer. In het algemeen is redelijkerwijs te verwachten dat het besluit invloed heeft op de Nederlandse onderneming wanneer de buitenlandse onderneming bijvoorbeeld erg groot is ten opzicht van de Nederlandse. Ook kan meespelen dat de buitenlandse onderneming in nagenoeg dezelfde markt werkzaam is als de Nederlandse en/of behoort tot dezelfde branche.

3.5 Toerekening en medeondernemerschap In concerns, internationaal of niet, komt het regelmatig voor dat een besluit wordt genomen door een andere ondernemer dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, zoals een moedermaatschappij. Ook die besluiten kunnen effect hebben op de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij instructies geeft om bepaalde activiteiten te gaan verrichten. Ook een aandelenoverdracht is een dergelijke situatie.

Voor dit soort situaties zijn in de rechtspraak de leerstukken ‘toerekening’ en ‘medeondernemerschap’ ontwikkeld. Deze leerstukken gelden ook in internationale concerns.

34

Medezeggenschap in concerns

3.5.1 Toerekening Toerekening is een techniek waarbij een besluit van een derde, bijvoorbeeld een moedermaatschappij, ten aanzien van de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, wordt beschouwd als een besluit van de ondernemer.1 Bij toerekening wordt het besluit dus ‘naar beneden gehaald.’

Voorbeeld Een buitenlandse moedermaatschappij neemt het besluit om een belangrijke organisatiewijziging door te voeren in de Nederlandse onderneming. Bij toerekening wordt dit besluit gezien als een besluit van de Nederlandse ondernemer. Ook al heeft de Nederlandse ondernemer het besluit eigenlijk niet genomen. Op die manier heeft de Nederlandse ondernemingsraad alsnog een adviesrecht. De Nederlandse ondernemer moet een adviesaanvraag indienen bij de ondernemingsraad.

Een besluit kan de ondernemer onder meer worden toegerekend als hij intensief betrokken is bij de voorbereiding van dat besluit, daarop aantoonbaar invloed heeft uitgeoefend of daaraan medewerking heeft verleend.

3.5.2 Mede-ondernemerschap Bij toerekening is de eigen ondernemer dus verantwoordelijk om de ondernemingsraad om advies of instemming te vragen. Die ondernemer kan ook daarvoor bij de rechter ter verantwoording worden geroepen. Bij mede-ondernemerschap is dat anders. Daar is de andere ondernemer (mede)verantwoordelijk. De WOR gaat ervan uit dat er één ondernemer is, maar het kunnen er in de praktijk meer zijn. Die andere ondernemer(s) zijn mede-ondernemer. Van mede-ondernemerschap is sprake als een ander ten opzichte van de onderneming van de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld een positie inneemt die deze stelselmatig zo’n invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat de ander geacht kan worden die onderneming mede in stand te houden.2 Neemt een mede-ondernemer een adviesplichtig besluit dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, dan heeft de ondernemingsraad een adviesrecht. Hij kan dan de mede-ondernemer in rechte betrekken.

Ook als dat een buitenlandse maatschappij is.

1 2

HR, 26 januari 1994 - ECLI:NL:HR:1994:AG0713.

HR, 26 januari 2000 - ECLI:NL:HR:2000:AA4735.

35

Adviesrecht in de praktijk

Voorbeeld Een buitenlandse moedermaatschappij neemt het besluit om een belangrijke organisatiewijziging door te voeren in de Nederlandse onderneming. Bij toerekening wordt dit besluit gezien als een besluit van de Nederlandse ondernemer. Ook al heeft de Nederlandse ondernemer het besluit eigenlijk niet genomen. Op die manier heeft de Nederlandse ondernemingsraad alsnog een adviesrecht. De Nederlandse ondernemer moet een adviesaanvraag indienen bij de ondernemingsraad.

36

Belangen en partijen in het adviestraject

4.

Belangen en partijen in het adviestraject

4.1 Inleiding Gedurende een advies- of instemmingstraject kan de ondernemingsraad te maken krijgen met allerlei verschillende partijen. Al die partijen hebben ook eigen belangen.

Dat kan een complexe advies- of instemmingsaanvraag nog complexer maken. Het is immers ingewikkeld om met ieders belangen rekening te houden. De partijen waarmee de ondernemingsraad te maken kan krijgen tijdens een advies- of instemmingstraject zijn bijvoorbeeld de bestuurder, de achterban, de vakbonden, de aandeelhouders en de politiek.

In dit hoofdstuk wordt een korte schets gegeven van deze partijen en hun belangen.

Daarbij worden handvatten gegeven over hoe de ondernemingsraad deze partijen kan beïnvloeden en ermee kan samenwerken gedurende een advies- of instemmingstraject. Eerst moeten we stilstaan bij een andere belangrijke vraag: wat is eigenlijk het belang van de ondernemingsraad zelf?

4.2 De ondernemingsraad zelf Het doel van de ondernemingsraad is het bijdragen aan het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen, zo bepaalt artikel 2 lid 1 van de WOR. Soms wordt gedacht dat dit betekent dat de ondernemingsraad altijd alleen mag kijken naar het belang van de gehele onderneming (en dus niet alleen de belangen van het personeel). Dit is maar ten dele juist. De ondernemingsraad moet inderdaad niet een soort interne vakbond worden, maar blijft wel een vertegenwoordiging van het personeel.

De belangen van het personeel mogen dus zwaar wegen bij de oordeelsvorming van de ondernemingsraad.

4.3 De bestuurder De bestuurder is de persoon die binnen de onderneming de hoogste zeggenschap heeft. Het is ook de persoon die als vertegenwoordiger van de onderneming het overleg voert met de ondernemingsraad. Een goede relatie met de bestuurder is daarom heel belangrijk.

De ondernemingsraad moet kunnen fungeren als een gelijkwaardige gesprekspartner van de bestuurder. De bestuurder bepaalt het beleid en de strategie van de onderneming. De ondernemingsraad mag daarover op gelijkwaardig niveau meepraten, maar is niet eindverantwoordelijk voor het gevoerde beleid. De ondernemingsraad kan ten opzichte van de bestuurder een passieve of actieve houding aannemen. Bij een passieve houding stelt de ondernemingsraad zich vooral toetsend op, waar hij bij een ac-

37

Adviesrecht in de praktijk

tieve houding zelf het initiatief neemt om voorstellen te doen en het beleid te beïnvloeden.

Het belang van de bestuurder in een adviestraject is veelal dat een besluit snel genomen kan worden. Daarnaast is het belangrijk dat er draagvlak voor het besluit is binnen het personeel.

4.4 De achterban De achterban zijn alle werkzame personen binnen de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld (met uitzondering van de bestuurder). Dat kan dus een grotere groep zijn dan de personeelsleden (zie paragraaf 1.4.1). Zij zijn ook degenen die de ondernemingsraadleden hebben verkozen.

De belangen van de achterban spelen dus een belangrijke rol bij de besluitvorming van de ondernemingsraad. Voor de ondernemingsraad is het daarom belangrijk dat hij weet wat de belangen van de achterban bij een bepaalde kwestie zijn en hoe de achterban erover denkt. Dat is ook voor draagvlak van het eventuele besluit van belang. De ondernemingsraad kan die informatie ophalen door bijvoorbeeld het organiseren van achterbanraadplegingen. Die achterbanraadplegingen kunnen in verschillende vormen worden georganiseerd. Zo kan het een eenvoudige stemming zijn, het instellen van klankbordgroepen of het actief uitnodigen van bepaalde werknemers bij besprekingen voor input. De ondernemingsraad moet ook in zijn reglement vaststellen op welke wijze de agenda en verslagen van de ondernemingsraad aan de achterban bekend gemaakt worden. Dat moet ook met het jaarverslag van de ondernemingsraad.

Dat is allemaal bedoeld om draagvlak en betrokkenheid te creëren.

Soms botst de wens om de achterban te informeren en te peilen met een opgelegde geheimhoudingsplicht. Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven, moet de ondernemingsraad zich daardoor niet te snel laten beperken, maar het kan een lastig speelveld zijn.

Uit onderzoek1 blijkt dat er mogelijke verschillen kunnen ontstaan tussen de achterban en de ondernemingsraad. Voor een goede relatie tussen de achterban en de ondernemingsraad is het van belang dat de ondernemingsraad zich daarvan bewust is. Gedacht kan worden aan: 1. De verwachtingen van de achterban De achterban heeft zekere verwachtingen over het functioneren van de ondernemingsraad. Die verwachtingen komen voort uit ervaringen met eerdere ondernemingsraden en persoonlijke wensen van werknemers. Die wensen en verwachtingen zijn niet altijd reëel en het kan dus voorkomen dat de ondernemingsraad anders functioneert dan de achterban verwacht.

1

H. Visee & E. Rosbergen, Achterban over de OR, Ministerie van SZW, mei 2014.

38

Belangen en partijen in het adviestraject

2. De taakopvatting van de ondernemingsraad Bij de taakopvatting van de ondernemingsraad spelen de wettelijke rechten en bevoegdheden en het idee van de ondernemingsraad over de verwachtingen van de achterban een rol. Soms kan de ondernemingsraad er ook expliciet voor kiezen niet aan de wensen van de achterban te voldoen. Bijvoorbeeld vanwege een gebrek aan tijd of vanwege het belang van de onderneming.

3. Functioneren van de ondernemingsraad De taakopvatting en de feitelijke uitvoering van de ondernemingsraad verschillen soms ook. Dat kan allerlei oorzaken hebben zoals het ontbreken van middelen of het feit dat een goede uitvoering niet mogelijk blijkt door een gebrek aan medewerking van de bestuurder of de achterban.

Om de belangen van de achterban goed te kunnen behartigen en verwachtingsmanagement mogelijk te maken is communicatie dus van doorslaggevend belang.

4.5 De vakbonden Bij sommige advies- of instemmingsplichtige onderwerpen spelen ook de vakbonden een rol. De rol van de vakbonden kan voortvloeien uit de cao, maar ook uit andere regelgeving.

Zo moeten vakbonden op grond van de Wet melding collectief ontslag worden geïnformeerd wanneer de ondernemer van plan is ten minste twintig medewerkers, werkzaam in één werkgebied,1 in drie maanden tijd te ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen. Ook als hij met de medewerkers een vertrekregeling overeen komt. Die meldplicht doet niets af aan het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Bij fusies schrijven de SER Fusiegedragsregels 2015 voor dat de vakbonden worden geïnformeerd over het voornemen. Dit doet niets af aan het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Ook bij het afsluiten van een arbeidsvoorwaardenreglement of aanvullingen op de cao kan de ondernemingsraad te maken krijgen met de vakbond. In sommige situaties kan het dienstig zijn om samen op te trekken.

Verder kan de ondernemingsraad de vakbond in veel andere gevallen benaderen. In de praktijk is dat meestal afhankelijk van het onderwerp, de organisatiegraad binnen het personeel, en de verhouding van de ondernemingsraad met de vakbondsbestuurder.

4.5.1 Reorganisatie, inclusief collectief ontslag De ondernemingsraad heeft een adviesrecht over belangrijke wijzigingen in de organisatie en over belangrijke inkrimpingen. De ondernemingsraad heeft dus niet automatisch een adviesrecht over alle reorganisaties of collectieve ontslagen.

1

Artikel 26 Ontslagregeling.

39

Adviesrecht in de praktijk

Als de reorganisatie gepaard gaat met het ontslag van ten minste twintig medewerkers, werkzaam binnen een werkgebied, binnen drie maanden, dan geldt de Wet melding collectief ontslag. De werkgever moet dan een melding doen van zijn voorgenomen collectieve ontslag. Die melding moet worden gedaan aan het UWV en aan de vakbonden. De vakbonden moeten ook worden geraadpleegd. Het is niet verplicht om een sociaal plan af te sluiten, tenzij de cao anders bepaalt.

Als Wet melding collectief ontslag niet van toepassing is (bijvoorbeeld omdat negentien medewerkers worden ontslagen), dan hoeft de werkgever de vakbond niet in te schakelen, tenzij de cao anders bepaalt. Wel kan de reorganisatie dan adviesplichtig zijn.

Vaak worden de spelregels van het ontslag neergelegd in een sociaal plan. Dit is niet verplicht, tenzij de cao dit bepaalt. Een sociaal plan kan eenzijdig door de werkgever worden opgesteld, maar het kan ook een overeenkomst zijn met de vakbonden en/of de ondernemingsraad. Het sociaal plan voor een specifieke reorganisatie valt an sich niet onder het advies- of instemmingsrecht van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft echter wel de mogelijkheid zijn advies ten aanzien van de reorganisatie af te laten afhangen van de aanwezigheid en de inhoud van een sociaal plan. De ondernemingsraad kan dus in die zin wel adviseren over het concept sociaal plan. Hij kan zelfs negatief adviseren over de voorgenomen reorganisatie vanwege het (ontbrekende of ontoereikende) sociaal plan. Dat wil echter niet zeggen dat het afwezig zijn van een sociaal plan altijd leidt tot een kennelijk onredelijk besluit in de zin van de WOR.1 In de praktijk gebeurt het dat de ondernemingsraad dus extra druk uitoefent op de ondernemer om een beter sociaal plan met de vakbonden af te sluiten. De ondernemingsraad heeft namelijk zijn advies als ‘machtsmiddel’ in handen. Immers kan het sociaal plan ook van invloed zijn op het advies van de ondernemingsraad omtrent de reorganisatie, en kan het afwezig zijn van een sociaal plan leiden tot een kennelijk onredelijk besluit.

Er kunnen in die context verschillende situaties worden onderscheiden, zoals: ● De vakbond voert het overleg. De ondernemingsraad wacht het akkoord af en adviseert dan over het voorgenomen reorganisatiebesluit, inclusief sociaal plan. ● De vakbond voert het overleg maar betrekt hier de ondernemingsraad bij, soms is er zelf sprake van een driepartijen-overeenkomst. ● De ondernemer spreekt het sociaal plan af met de ondernemingsraad.

1

Hof Amsterdam (OK), 18 juli 2005 - JAR 2005/218.

40

Belangen en partijen in het adviestraject

In het algemeen is het raadzaam voor de ondernemingsraad om, zo mogelijk, pas een advies uit te brengen wanneer de personele maatregelen bekend zijn. Het adviesrecht strekt zich immers daar over uit.

4.5.2 Arbeidsvoorwaardenvorming Bij de vaststelling of wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn steeds vaker ondernemingsraden betrokken. Dit terwijl de regelgeving als uitgangspunt heeft dat vakbonden (primaire) arbeidsvoorwaarden afspreken in cao’s en ondernemingsraden een instemmingsrecht hebben op bepaalde niet-primaire arbeidsvoorwaarden, voor zover deze niet uitputtend zijn geregeld in de cao (artikel 27 lid 3 WOR). Het onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden is overigens niet altijd duidelijk.

Het komt steeds meer voor (en het is in principe ook toegestaan) dat de ondernemer in plaats van een cao af te sluiten, een arbeidsvoorwaardenregeling overeenkomt met de ondernemingsraad.

4.6 De aandeelhouders De aandeelhouders zijn de eigenaren van de rechtspersoon van de onderneming. De aandeelhouders kunnen natuurlijke personen zijn (meneer De Vries en mevrouw De Bruin) of rechtspersonen (De Vries B.V.). In de dagelijkse praktijk heeft de ondernemingsraad meestal niet direct met de aandeelhouder te maken. Toch spelen hun belangen uiteraard een rol bij het beleid van de onderneming en de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld wanneer (een deel van) de aandeelhouders hun aandelen wil overdragen.

Onder omstandigheden kan dat een adviesplicht besluit zijn. Ook benoemt en ontslaat de algemene aandeelhoudersvergadering vaak het bestuur In sommige gevallen heeft de ondernemingsraad ook spreekrecht in de aandeelhoudersvergadering. Dat spreekrecht is bedoeld om de aandeelhouders te kunnen beïnvloeden in hun besluitvorming. Een goede band met de aandeelhouders kan nuttig zijn omdat zij vanuit een andere positie invloed kunnen uitoefenen op de bestuurder.

4.7 De politiek In sommige gevallen kan het voorkomen dat de politiek ook belanghebbende is aangaande het advies- of instemmingsrecht. Dat is afhankelijk van soort organisatie en soort voorgenomen besluit. Bij medezeggenschap in overheidsorganisaties spelen de politieke belangen vaker een belangrijke rol.

Politieke besluitvorming heeft een eigen dynamiek waarvan de ondernemingsraad zich bewust moet zijn. In sommige gevallen (bij overheidsorganisaties) kan het feit dat iets een politiek besluit is betekenen dat de ondernemingsraad geen advies- of instemmingsrecht meer heeft. Dat heet het primaat van de politiek, en wordt later in dit boek nog uitgebreid besproken.

41

Adviesrecht in de praktijk

Ook in niet-politieke organisaties kan sprake zijn van politieke inmenging. Bij allerlei soorten besluiten kan dat een rol spelen. Denk bijvoorbeeld aan zorgorganisatie waar gereorganiseerd moet worden; hoe hoog mogen de ontslagvergoedingen zijn die met de ondernemingsraad worden onderhandeld? Of het schrappen van routes door een busmaatschappij. Stuk voor stuk zaken waar de ondernemingsraad bij betrokken kan zijn, maar ook een maatschappelijk belang bestaat. De bestuurder moet daar veelal ook rekening mee houden in zijn besluitvorming, en als gevolg daarvan is het van belang dat ook de ondernemingsraad een oog heeft voor de belangen.

42

Het adviesrecht

5.

Het adviesrecht

5.1 Inleiding Het adviesrecht van de ondernemingsraad is één van zijn belangrijkste rechten, zeker gezien de aard van de besluiten waarop het recht ziet. De ondernemer moet de ondernemingsraad bijvoorbeeld om advies vragen over het voornemen om een belangrijke organisatiewijziging door te voeren. Het gaat om belangrijke besluiten binnen de organisatie. Het advies van de ondernemingsraad is zwaarwegend. Als het uitgebrachte advies namelijk niet wordt gevolgd, kan de ondernemingsraad in beroep gaan tegen het besluit bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.

Wanneer is er sprake van een adviesplichtig voorgenomen besluit?

1.

De aangelegenheid staat genoemd in artikel 25 lid 1 van de WOR (of artikel 30 WOR). Wij behandelen dit in paragraaf 5.2.

2. De aangelegenheid staat niet genoemd in de WOR, maar de ondernemingsraad heeft een bovenwettelijk adviesrecht. Dit bovenwettelijke adviesrecht kan bijvoorbeeld voortvloeien uit de cao of uit een overeenkomst tussen de ondernemingsraad en de ondernemer. Wij behandelen het bovenwettelijke adviesrecht in paragraaf 5.3.

3.

Het moet gaan om een besluit van de ondernemer. De ondernemer is de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Als bijvoorbeeld de moedermaatschappij een besluit neemt dat de onderneming raakt, dan kan dit toch adviesplichtig zijn. De leerstukken van ‘toerekening’ en ‘mede-ondernemerschap’ zijn daarbij van belang. Deze leerstukken hebben wij behandeld in paragraaf 3.5.

Het advies van de ondernemingsraad moet het besluit wezenlijk kunnen beïnvloeden.

De ondernemingsraad moet dus op tijd om advies worden gevraagd (zie paragraaf 7.1).

5.2 De voorgenomen besluiten De ondernemingsraad heeft het recht om advies uit te brengen over voorgenomen besluiten die staan opgesomd in artikel 25 lid 1 van de WOR en artikel 30 van de WOR. Deze lijst is limitatief geformuleerd. Als de kwestie dus niet in deze lijst staat genoemd, is er geen wettelijk adviesrecht. Wel kan er dan sprake zijn van een bovenwettelijk adviesrecht (zie paragraaf 5.4).

a.

‘overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan’ Hiervan is sprake als de onderneming (of een onderdeel) wordt overgedragen aan een ander. Ook een overdracht van aandelen kan adviesplichtig zijn.

43

Adviesrecht in de praktijk

b.

’het vestigen van, dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over, een andere onderneming, alsmede het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming, waaronder begrepen het aangaan, in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een dergelijke onderneming’ Adviesplichtig is dus: ● het vestigen van een andere onderneming; ● de overname van een andere onderneming; ● het afstoten van zeggenschap over een andere onderneming (overname door een ander); ● het aangaan van een belangrijke samenwerking met een andere onderneming. De duurzaamheid van de samenwerking kan bijvoorbeeld blijken uit een lange opzegtermijn. Een uitbesteding is in principe geen samenwerking; ● het in belangrijke mate wijzigen van de duurzame samenwerking met een andere onderneming; ● het verbreken van de duurzame samenwerking met een andere onderneming; ● het aangaan, in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een andere onderneming.

Wanneer de andere onderneming in het buitenland is/wordt gevestigd, heeft de ondernemingsraad geen adviesrecht, tenzij redelijkerwijs te verwachten is dat het besluit zal leiden tot: ● beëindiging van de werkzaamheden van de (Nederlandse) onderneming; of ● beëindiging van de werkzaamheden van een belangrijk onderdeel van de onderneming; of ● een belangrijke inkrimping, uitbreiding of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; of ● een belangrijke wijziging in de organisatie; of ● een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming; of ● wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent. c. beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan’ - Het gaat hier om sluiting, opheffing of stillegging van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan. Vaak is dan ook sprake van collectief ontslag. Dan is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing. De aanvraag van faillissement of surseance van betaling is op zichzelf niet adviesplichtig.

44

Het adviesrecht

d.

e.

f.

g. h.

i.

j.

‘belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming’ - Een belangrijke inkrimping van werkzaamheden is niet hetzelfde als een stillegging of sluiting van de onderneming. Het gaat bijvoorbeeld om afslanking. Het kan ook gaan om outsourcing of juist om het afsluiten van grote orders die de werkzaamheden van de onderneming uitbreiden. Automatisering kan een wijziging van de werkzaamheden met zich meebrengen. Het moet wel gaan om een belangrijk besluit, niet om een alledaags besluit. Daarbij is onder meer relevant of het gaat om kernwerkzaamheden, wat de omvang van de onderneming is, hoeveel medewerkers het treft en welke gevolgen het met zich brengt. ‘belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming’. Hieronder vallen bijvoorbeeld reorganisaties, wijzigingen in de directiestructuur of managementstructuur, wijzigingen in de omvang van het bestuur, wijzigingen in de taakverdeling tussen leidinggevenden etc. In principe zijn ook feitelijke (niet-formele) wijzigingen adviesplichtig. ‘wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent’.

Een verhuizing van de onderneming is adviesplichtig. Het gaat om de plaats waar feitelijk wordt gewerkt. Als een deel van de werkzaamheden verhuist, dan moet het gaan om een substantieel deel. Wat substantieel is, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Een interne verhuizing is niet adviesplichtig. ‘het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten’. Het aantrekken/inhuren van een groep medewerkers is adviesplichtig. het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming’. Gedacht kan worden aan investeringen die betrekking hebben op investeringen in gebouwen of vervangingsinvesteringen. Deze moeten wel belangrijk zijn. Investeringsactiviteiten die tot de dagelijkse gang van zaken horen, zijn niet adviesplichtig. Gekeken moet onder meer worden naar het bedrag van de investering in verhouding tot de boekwaarde, de waarde van de activa en de totale investeringen of het investeringsbudget. ‘het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming’. Het moet gaan om een belangrijk krediet. Niet alleen de hoogte van het bedrag is van belang, maar ook de voorwaarden waaronder het krediet wordt verkregen, zoals zekerheden. ‘het verstrekken van een belangrijk krediet en het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer, tenzij dit geschiedt in de normale uitoefening van werkzaamheden in de onderneming’. Het verstrekken van een belangrijk krediet is adviesplichtig. Net als het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer (waaronder binnen het eigen concern). Dit is anders voor bijvoorbeeld banken of hypotheekverstrekkers, omdat het voor hen geschiedt in de normale uitoefening van de werkzaamheden van de onderneming.

45

Adviesrecht in de praktijk

k.

l.

m.

n.

‘invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening’ De invoering van technische hulpmiddelen, zoals automatisering en informatietechnologie, is adviesplichtig wanneer het een belangrijke voorziening betreft. ‘het treffen van een belangrijke maatregel in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder begrepen het treffen of wijzigen van een beleidsmatige, organisatorische en administratieve voorziening in verband met het milieu’ Hierbij kan worden gedacht aan het doen van investeringen, het opstellen van een bedrijfsmilieuplan, een afvalverzamelingssysteem inrichten etc. ‘vaststelling van een regeling met betrekking tot het zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid van de Wet financiering sociale verzekeringen’ Als de ondernemer zogenoemd ‘eigenrisicodrager’ wil worden voor ziekte of arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, is dit adviesplichtig. De ondernemer betaalt de uitkeringen als eigenrisicodrager zelf. Wanneer er geen sprake is van eigenrisicodragerschap betaalt het UWV. ‘het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde aangelegenheden’ Wanneer de ondernemer een externe deskundige inschakelt om te adviseren over één van de hiervoor genoemde kwesties, is dit adviesplichtig. Denk aan een adviseur inzake een voorgenomen overname of herhuisvesting.

De ondernemingsraad heeft verder een adviesrecht over het ontslag en de benoeming van de WOR-bestuurder (artikel 30 WOR). De WOR-bestuurder is degene die rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent in de onderneming bij de leiding van de arbeid. Dit kan dus een bestuurslid zijn, maar ook een filiaalchef. Wanneer de WORbestuurder onvrijwillig wordt ontheven van zijn taak, is dit adviesplichtig ook als deze vervolgens akkoord gaat met een vrijwillige vertrekregeling. Ook moet de ondernemingsraad om advies worden gevraagd over de benoeming van een WOR-bestuurder.

Het maakt niet uit of de benoeming gepaard gaat met een aanstelling, arbeidsovereenkomst of vennootschapsrechtelijke benoeming. Wanneer iemand (dat kan ook een bestaand personeelslid zijn) de functie van WOR-bestuurder feitelijk gaat vervullen, is dat een benoeming. De ondernemingsraad moet daarover om advies worden gevraagd.

5.3 Het begrip ‘belangrijk’ In het lijstje met adviesplichtige onderwerpen uit paragraaf 5.1 staat het woord ‘belangrijk’ vaak genoemd. Om te beoordelen of een besluit belangrijk is, zijn alle omstandigheden van belang. Een besluit kan in de ene onderneming belangrijk zijn, en in de andere niet. Onder meer speelt mee: ● de personele gevolgen van het besluit, maar ook zonder personele gevolgen kan een besluit belangrijk zijn;1 ● de redenen van het besluit (zijn de redenen niet-alledaags?); 1

Hof Amsterdam (OK), 31 oktober 2012 - ECLI:NL:2012:BY5619.

46

Het adviesrecht

●

●

●

de frequentie waarmee dergelijke besluiten worden genomen. Besluiten die regelmatig worden genomen en passen in het normale bedrijfskader, zijn in principe niet belangrijk. Belangrijke besluiten zijn bijzondere, niet-alledaagse besluiten; waar het besluit op ziet. Ziet het besluit op de kernactiviteit van de onderneming, dan is het sneller belangrijk; de gevolgen van het besluit. Als bijzondere economische, financiële of bedrijfsorganisatorische gevolgen zijn beoogd, dan is het besluit sneller belangrijk.

Ook tijdelijke of experimentele besluiten kunnen belangrijk (en dus adviesplichtig) zijn. Vooral van belang is of de gevolgen van het besluit omkeerbaar zijn. Is dat niet zo, dan is het besluit al snel adviesplichtig.

5.4 Het bovenwettelijke adviesrecht Bovenwettelijk adviesrecht betekend dat de ondernemingsraad op grond van de WOR geen adviesrecht heeft, maar op basis van een regeling of bepaling daarbuiten toch wel.

5.4.1 De cao en de ondernemingsovereenkomst De WOR bevat een lijst met adviesplichtige kwesties, maar er kunnen extra adviesrechten voor de ondernemingsraad gelden. Zo kan de cao een bovenwettelijk adviesrecht aan de ondernemingsraad toekennen. Ook kan tussen de ondernemer en de ondernemingsraad een overeenkomst gelden die een bovenwettelijk adviesrecht bevat. Dit wordt een ondernemingsovereenkomst genoemd. Een afspraak over een bovenwettelijk recht kan ook in een personeelshandboek staan, in de notulen van een vergadering of op een flipchart.

Als het een ondernemingsovereenkomst voor onbepaalde tijd is, blijft deze afspraak gelden totdat deze rechtsgeldig wordt opgezegd. Deze blijft dus ook gelden als de ondernemingsraad nieuwe leden krijgt. Voordat de overeenkomst kan worden opgezegd, moet vooraf overleg plaatsvinden tussen de bestuurder en de ondernemingsraad, en er moet een redelijke opzegtermijn worden gehanteerd.

5.4.2 Eens gegeven, blijft gegeven Daarnaast geldt in principe de regel ‘eens gegeven, blijft gegeven’. Het betekent dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft als hem zonder voorbehoud om advies is gevraagd, en dit ook zo was bedoeld. En wanneer de ondernemingsraad een adviesrecht heeft, heeft hij ook een beroepsrecht (artikel 32 lid 4 WOR). In gevallen waarin het primaat van de politiek speelt, geldt een uitzondering. De ondernemingsraad kan namelijk niet tegen ‘politieke’ besluiten in beroep (zie hieromtrent nader paragraaf 5.6).

47

Adviesrecht in de praktijk

5.5 Adviesrecht over de personele gevolgen en -maatregelen Het adviesrecht van de ondernemingsraad strekt zich uit over de personele gevolgen en de personele maatregelen van het voorgenomen besluit. De ondernemer moet de ondernemingsraad dan ook een overzicht verstrekken van: 1. de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de medewerkers; en 2. de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen (zoals een sociaal plan).

5.5.1 Personele gevolgen Allereerst moeten de personele gevolgen deel uitmaken van het adviestraject. Zo mag de bestuurder die van plan is te reorganiseren een uitwerking van een te realiseren formatiereductie niet buiten het adviestraject plaatsen. De uitwerking is namelijk noodzakelijk voor de ondernemingsraad om de aanvaardbaarheid daarvan adequaat te beoordelen met het oog op het behoorlijk blijven functioneren van de organisatie, aldus de Ondernemingskamer.1 De bestuurder kan er in de adviesaanvraag ook niet altijd mee volstaan te vermelden dat het afspiegelingsbeginsel zal worden toegepast, aldus de Ondernemingskamer.2 Als de ondernemer zich realiseert dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel gecompliceerd zal zijn, dan moet worden opgehelderd hoe het concreet wordt toegepast. De ondernemingsraad kan dit vervolgens meenemen in zijn advisering.3 Worden medewerkers overgeplaatst naar een andere locatie, dan moet de ondernemer in het adviestraject voldoende concrete aandacht schenken aan de gevolgen daarvan voor het personeel, zoals de extra reistijd.4 Het vermelden van een aantal “principes” is dan niet voldoende.5 De personele gevolgen van bijvoorbeeld een reorganisatie zijn overigens niet beperkt tot de hoeveelheid boventalligen. Ook voor de ‘’achterblijvers’’ kan een organisatiewijziging impact hebben. Heeft het voorgenomen besluit tot gevolg dat medewerkers de taken van de vervallen functies moeten overnemen? Wat betekent dit voor de werkdruk? Een antwoord van de bestuurder dat niet wordt verwacht dat de betrokken medewerkers ‘’er onderdoor zullen gaan’’, is te vaag en niet toereikend.6 5.5.2 Personele maatregelen Het adviesrecht strekt zich nadrukkelijk ook uit tot de inhoud van een sociaal plan.7 De ondernemingsraad mag dit toetsen op redelijkheid. Ook als er geen sociaal plan bestaat, heeft de ondernemingsraad recht op een overzicht van alle personele maatrege1 2 3 4 5 6 7

Hof Amsterdam (OK), 19 juli 2010 - ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1709.

Hof Amsterdam (OK), 3 april 2013 - 200.121.388/01.

Hof Amsterdam (OK), 3 april 2013 - 200.121.388/01.

Hof Amsterdam (OK), 16 juli 2004 - JAR 2004/222 Hof Amsterdam (OK), 15 mei 1997 - JAR 1997/140.

Hof Amsterdam (OK), 8 september 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:3890.

Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - JAR 2007/108 | Hof Amsterdam (OK), 16 juli 2004, JAR 2004/222, Ondernemingskamer, 12 mei 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:1978.

48

Het adviesrecht

len en de wijze hoe hiermee wordt omgegaan.1 De bestuurder dient de ondernemingsraad consistente informatie te geven over de beëindigingsregeling. Het doen van steeds wisselende mededelingen over de hoogte van de ontslagvergoeding kan leiden tot een schending van de WOR-verplichting.

Voorbeeld Een bestuurder die van plan is om boventallige medewerkers een beëindigingsvoorstel te doen conform de standard practice binnen de onderneming moet richting de ondernemingsraad duidelijk maken wat het beëindigingsvoorstel concreet inhoudt. Zeker als de ondernemingsraad daar om vraagt.2 5.6 Uitzondering: het primaat van de politiek Het leerstuk van het ‘primaat van de politiek’ betekent in het kort dat de politiek soms voorrang heeft op de medezeggenschap. Het vormt dus een uitzondering op het adviesrecht. Het primaat beoogt te voorkomen dat het politieke besluitvormingsproces wordt doorkruist door het medezeggenschapsrecht. Vooral voor ondernemingsraden bij de overheid is dit leerstuk van groot belang (artikel 46d sub b WOR), maar het kan ook gelden voor de private sector, namelijk wanneer de organisatie publiekrechtelijke taken uitvoert (artikel 23 lid 2 WOR). Een zogenoemd zelfstandig bestuursorgaan (ZBO). Hierbij valt te denken aan de NOS en de Nederlandse Bank (DNB).

Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat een vergelijkbare regeling is gegeven voor de rechtspraak (het primaat van de rechtspraak, artikel 46d sub c WOR).

5.6.1 De reikwijdte van het primaat van de politiek Wat houdt het primaat van de politiek precies in? De ondernemingsraad heeft geen overleg- en adviesrecht over het beleid ten aanzien van een publiekrechtelijke taak en de uitvoering daarvan. Het gaat erom of het besluit van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Dan is het besluit aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken. Een besluit met een hoog politiek gehalte valt eerder onder het primaat dan een minder politiek besluit. Het is dus niet automatisch zo dat een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan binnen de reikwijdte van het primaat valt. Dat is alleen zo als dat uit de aard van het besluit volgt. Uit de rechtspraak blijkt dat het primaat van de politiek ruim wordt uitgelegd, ook al mag het volgens de rechtspraak niet verder gaan dan strikt noodzakelijk met het oog op de bescherming van de primaat van de politiek. De meeste uitspraken zijn in het voordeel van ‘de politiek’.

1 2

Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - ECLI:GHAMS:2007:BA4003.

Hof Amsterdam (OK), 8 september 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:3890.

49

Adviesrecht in de praktijk

Voorbeelden ● De ondernemingsraad heeft geen adviesrecht over het besluit van een stadsdeel van een gemeente tot renovatie van een zwembad. Dit heeft namelijk rechtstreeks betrekking op de terbeschikkingstelling van financiële middelen. Dit vergt een politieke afweging.1 ● De groepsondernemingsraad op rijksniveau heeft geen adviesrecht over het bestempelen van een pand als standaard Rijkskantoor en de daarmee gepaard gaande verbouwing. Dit gaat namelijk om het beleid en de uitvoering van de publiekrechtelijke taak van de Staat om zorg te dragen voor huisvesting van ministeries.2 ● De ondernemingsraad van de politie heeft geen adviesrecht over de tijdelijke verhuizing van de zogenoemde ZSM-afdeling van de politie naar een andere stad. Dit gaat namelijk om het ZSM-beleid, dat valt onder de publiekrechtelijke taak van de politie om criminaliteit te bestrijden.3 5.6.2 Uitzondering voor personele gevolgen De besluiten die onder de reikwijdte van het primaat van de politiek vallen, zijn niet adviesplichtig. Deze besluiten zijn voor ondernemingsraden bij de overheid een gegeven. De personele gevolgen, zoals gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in arbeidsomstandigheden en de reorganisatie van werkzaamheden, vallen wel onder het overlegrecht en adviesrecht.4 Er is dus een uitzondering op de uitzondering voor wat betreft de personele gevolgen.

De ondernemingsraad heeft echter geen adviesrecht als de personele gevolgen inherent zijn aan het besluit.5 Zo zijn de personele gevolgen van een verzelfstandiging van een kliniek inherent aan het besluit. Als het besluit tot verzelfstandiging niet strekt tot het regelen van die personele gevolgen, staat de ondernemingsraad buitenspel.

Tot slot: let goed op binnen de overheid nu veel cao’s speciale regelingen hieromtrent kennen, zoals van werk naar werk-trajecten en bovenwettelijke uitkeringsregels.

1 2 3 4 5

HR, 8 november 2013 - ECLI:NL:HR:2013:1139, JOR 2014/8.

Hof Amsterdam (OK), 8 oktober 2018 - ECLI:NL:GHAMS:2018:4104.

HR, 19 juli 2019 - ECLI:NL:HR:2019:1235.

Kamerstukken II 1993/94, 23 551, nr. 3, p. 6.

HR, 26 januari 2000 - ECLI:NL:HR:2000:AA4735 | HR, 19 juli 2019 - ECLI:NL:HR:2019:1235.

50

Het feitelijke adviestraject

6.

Het feitelijke adviestraject

6.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een globaal overzicht gegeven van de verschillende fases die in een adviestraject kunnen worden onderscheiden.

6.2 Fases Het adviestraject heeft diverse fasen. In het kort hoort het adviestraject als volgt te verlopen: Fase 1 a. De ondernemingsraad wordt geïnformeerd over het besluit in voorbereiding in een overlegvergadering (artikel 24 WOR). Een besluit ‘in voorbereiding’ is een besluit dat nog niet zo concreet is dat het al een ‘voorgenomen’ besluit is. Zodra bijvoorbeeld de sluiting van een filiaal een aannemelijk scenario is, is dat een besluit in voorbereiding. De sluiting is dan een voldoende reële optie. De ondernemingsraad moet dan worden geïnformeerd1 (zie hoofdstuk 2 voor meer informatie over de verschillende stadia van de besluitvorming); b. De ondernemer en de ondernemingsraad maken afspraken over de betrokkenheid van de ondernemingsraad in het verdere traject (art. 24 WOR); c.

Als externe deskundigen worden ingeschakeld, dan wordt de ondernemingsraad daarover om advies gevraagd (artikel 25 lid 1 sub n WOR);

Fase 2 a. De ondernemer vraagt de ondernemingsraad om advies over het voorgenomen besluit. De adviesaanvraag bevat alle benodigde informatie om deze goed te beoordelen (artikel 25 lid 1 aanhef, artikel 25 lid 3 en artikel 31 WOR); b. Het voornemen wordt besproken in een overlegvergadering, waarin ook ten minste een vertegenwoordiging vanuit de aandeelhouders aanwezig is (artikel 25 lid 4 jo. artikel 24 lid 2 WOR); c.

De ondernemingsraad vraagt eventueel informatie op en deze informatie wordt verstrekt, ook als die vanuit de moedermaatschappij of een beoogde koper moet worden geleverd.2 De ondernemingsraad mag binnen redelijke grenzen namelijk

1 2

Hof Amsterdam (OK), 17 november 2016 - ECLI:NL:GHAMS:2016:5232.

Hof Amsterdam (OK), 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 | Ondernemingskamer, 23 maart 2000, etc.

51

Adviesrecht in de praktijk

d.

e.

zelf bepalen welke informatie hij nodig heeft om de adviesaanvraag goed te kunnen beoordelen; De ondernemingsraad kan een advies uitbrengen, binnen een redelijke termijn.

Dit kan een positief advies, een negatief advies, een neutraal advies, een inhoudelijk advies of een advies onder voorwaarden zijn; Het advies moet van wezenlijke invloed kunnen zijn op de besluitvorming (artikel 25 lid 2 WOR);

Fase 3 a. De ondernemer neemt een besluit en communiceert dit direct schriftelijk aan de ondernemingsraad (artikel 25 lid 5 WOR). Als dit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, dan moet dit per afwijkend punt worden gemotiveerd (artikel 25 lid 5 WOR); b. Als het besluit afwijkt van het advies, dan moet de ondernemer een maand opschortingstermijn in acht nemen (artikel 25 lid 6 WOR). Het besluit mag gedurende die maand niet worden uitgevoerd. De ondernemingsraad kan binnen deze maand beroep instellen bij de Ondernemingskamer.

Als één van deze voorschriften wordt geschonden, betekent dat echter niet per se dat daarmee het besluit onredelijk genomen is. Er is dus een schemergebied tussen ‘hoe het moet’ en ‘hoe het niet moet’. Wij behandelen fase 2 en 3 in de volgende hoofdstukken. Fase 1 is al behandeld in hoofdstuk 2.

52

D e a d v i e s aa n v r aa g

7.

De adviesaanvraag

7.1 Inleiding Een goede adviesaanvraag moet aan bepaalde vereisten voldoen. Daarnaast moet hij op het juiste moment worden ingediend en moet de ondernemingsraad voldoende tijd hebben om er een oordeel over te vormen. In dit hoofdstuk komen de regels rondom de adviesaanvraag aan bod.

7.2 Het moment van het vragen van advies Het advies van de ondernemingsraad moet van wezenlijke invloed kunnen zijn op de besluitvorming (artikel 25 lid 2 van de WOR). Het betekent onder meer dat de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd vóór er een definitieve keuze wordt gemaakt uit alternatieve voorstellen c.q. oplossingen. Zijn advies moet worden ingewonnen over een voorgenomen besluit.

Waar ligt de grens tussen een voorgenomen en een al genomen besluit? Dat is erg casuïstisch. Uit de jurisprudentie blijkt dat doorslaggevend is of de ondernemingsraad nog wezenlijke invloed kan uitoefenen (wat natuurlijk een cirkelredenering is). De inschakeling van de ondernemingsraad gebeurt dan ook te laat als de besluitvorming nog slechts afhangt van medewerking van derden, goedkeuring van commissarissen of andere voorwaarden van modaliteiten die niet behoren tot de bevoegdheden van de ondernemer.1 Ook het vaststellen van een businessplan kan een besluit zijn, al is er nog nadere uitwerking daarvan nodig.2 Wordt er een intentieverklaring tot overname van activa en passiva ondertekend zonder ontbindende voorwaarde inzake het advies van de ondernemingsraad, dan is het besluit genomen.3 Ook een intentieverklaring in de vorm van een persbericht kan in strijd zijn met artikel 25 van de WOR, als dit bericht de betekenis van medezeggenschap marginaliseert.4 Voor een uitgebreider overzicht over de fases van het besluit wordt verwezen naar hoofdstuk 2.

1 2 3 4

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 19 oktober 2001 - JAR 2001/235.

Hof Amsterdam (OK), 30 mei 2012 - ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7420.

Hof Amsterdam (OK), 15 april 1999, JAR 1999/101 | Hof Amsterdam (OK), 20 januari 2011 - ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3004.

HR, 7 oktober 1998, JAR 1998/251, NJ 1999, 778.

53

Adviesrecht in de praktijk

Voorbeeld De ondernemer wil twee kranen aanschaffen en vraagt de ondernemingsraad om advies.

Ondertussen sluit de ondernemer een overeenkomst met de vakbonden. Deze overeenkomst bevat onder meer een regeling van de personele gevolgen van het voorgenomen besluit tot aanschaf van de twee kranen. De ondernemingsraad kan dus geen wezenlijke invloed meer uitoefenen op de personele gevolgen. Het besluit tot vaststelling van de overeenkomst is volgens de Ondernemingskamer onredelijk. Dat de overeenkomst de werkgelegenheid verbetert, doet niet ter zake. De ondernemingsraad moet immers ook kunnen adviseren over de voorgenomen personele gevolgen en personele maatregelen van het voorgenomen besluit. 1 Het adviesrecht van de ondernemingsraad strekt zich ook uit over de personele maatregelen. De ondernemer die met de vakbonden in onderhandeling is over de personele maatregelen moet dus voor een goed voorbehoud zorgen ten aanzien van het advies van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad moet advies kunnen uitbrengen over de conceptregeling. Wijzigt de conceptregeling of het principe-akkoord, dan moet hij opnieuw om advies worden gevraagd. Anders is het alsnog maar de vraag of hij wezenlijke invloed kan uitoefenen.2 7.3 De inhoud van de adviesaanvraag De adviesaanvraag moet duidelijk aangeven wat het voorgenomen besluit concreet betekent, wat de redenen zijn, waarom voor dit specifieke voorgenomen besluit is gekozen, en welke gevolgen het voornemen heeft. Eventuele onderliggende documentatie, zoals een onderzoeksrapport of een concept-verkoopovereenkomst, moet worden bijgevoegd.3 De ondernemer moet ervoor zorgen dat de adviesaanvraag voldoende concreet en beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken.

7.3.1 Algemene checklist adviesaanvraag Een adviesaanvraag moet altijd op maat worden gemaakt. Het is daarom niet mogelijk om een checklist te geven die voor elke situatie past. Hierna is wel een algemene checklist opgenomen. ● Beschrijving achtergrond van het voornemen. Denk aan marktontwikkelingen die tot het voornemen leiden, of andere relevante achtergrondinformatie ● Omschrijving van het voorgenomen besluit ● Redenen waarom voor dit voorgenomen besluit wordt gekozen ● Een overzicht van alle overwogen alternatieven, en waarom daarvoor niet is gekozen ● Omschrijving van alle gevolgen van het voorgenomen besluit, zoals bijvoorbeeld

1 2 3

Hof Amsterdam (OK), 18 mei 2018 -ECLI:NL:GHAMS:2018:1616.

Vgl. Ondernemingskamer, 5 december 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:4948.

Ondernemingskamer, 20 juli 2018 - ECLI:NL:GHAMS:2018:2652 | Ondernemingskamer, 10 oktober 2017 | ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.

54

D e a d v i e s aa n v r aa g

●

● ● ●

organisatorische gevolgen en financiële gevolgen (overzicht van opbrengsten en kosten) Omschrijving van de personele maatregelen. Hoe worden de personele gevolgen ondervangen? Worden de vakbonden ingeschakeld? Wordt er een sociaal plan opgesteld en zo ja, wordt dit overeengekomen met de vakbonden en/of de ondernemingsraad? Omschrijf de (inhoud van de) personele maatregelen concreet Omschrijving van het communicatie- en implementatietraject, inclusief tijdspad Alle relevante onderliggende documenten zijn toegevoegd als bijlage Omschrijving van alle gevolgen voor het personeel, zoals bijvoorbeeld: ● ● ● ● ● ●

wijzigingen in de formatie, boventalligheid en ontslag functiewijzigingen wijzigingen van werkplek wijziging van hiërarchische lijnen gevolgen voor de werkdruk wijzigingen in de medezeggenschapsstructuur

7.4 De adviestermijn De ondernemingsraad moet binnen een redelijke termijn advies uitbrengen. De bestuurder kan de ondernemingsraad een adviestermijn opleggen, die eveneens redelijk moet zijn. Veel adviesaanvragen bevatten ook een adviestermijn (uiterste datum).

Wat is een redelijke termijn? Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In zeer spoedeisende situaties kan een adviestermijn van een paar dagen (en in faillissement zelfs korter) redelijk zijn, maar dan dient de ondernemingsraad wel vooraf zoveel mogelijk te zijn betrokken. Meer betrokkenheid in het voortraject maakt dat een kortere termijn kan worden gesteld.1 Voorbeeld Van een ondernemingsraad die op 3 juni pas alle essentiële documenten over een voorgenomen overname ontvangt, mag in principe niet worden verlangd dat hij op 9 juni advies uitbrengt.2 Als uitgangspunt geldt dat de ondernemer pas het besluit mag nemen nadat het advies is uitgebracht. Ook als de adviestermijn is verstreken.3 De ondernemer moet dan bij de ondernemingsraad navragen wat de stand van zaken is, en wanneer het advies komt.

Zo nodig kan de ondernemer een uiterste deadline stellen, maar dat moet wel duide-

1 2 3

Hof Amsterdam (OK), 31 maart 1994 - JAR1994/89.

Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017 - ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.

Hof Amsterdam (OK) 26 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270, Hof Amsterdam (OK) 11 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4521.

55

Adviesrecht in de praktijk

lijk zijn voor de ondernemingsraad. Wanneer een duidelijke deadline is gegeven, zal de ondernemingsraad ook een advies moeten uitbrengen. Desnoods dan maar negatief, aldus de rechtspraak.

In hoofdstuk 11 wordt uitgebreider op het advies en de adviestermijn ingegaan.

56

Com p l e x e a d v i e s aa n v r a g e n

8.

Complexe adviesaanvragen

8.1 Inleiding Iedere adviesaanvraag moet uiteraard met de nodige aandacht en zorg worden behandeld. Sommige adviesaanvragen vragen echter extra aandacht van de ondernemingsraad, bijvoorbeeld omdat ze een complicerende factor in zich hebben. Voorbeelden daarvan zij fusies, overnames en reorganisaties. Deze complexe adviesaanvragen komen in dit hoofdstuk aan bod.

8.2 Fusies en overnames Bij een fusie ‘smelten’ twee of meer meestal gelijkwaardige bedrijven als het ware ineen. Bij een overname koopt het ene bedrijf het andere. Het verschil tussen beiden is minimaal en doorgaans meer een gevoelskwestie. De ondernemingsraad kan een adviesrecht hebben bij zulke besluiten.

8.2.1 Wezenlijke invloed Fusies en overnames hebben vaak een lang en gevoelig voortraject. Toch moet de ondernemingsraad worden geïnformeerd, eventueel onder geheimhouding, zodra een fusie of overname als een reële optie wordt gezien. Met de ondernemingsraad kunnen dan afspraken worden gemaakt over zijn betrokkenheid in het verdere traject. Dan kan ook worden afgesproken wanneer de adviesaanvraag komt. Soms bestaat er namelijk een spagaat: enerzijds moet de ondernemingsraad in een vroeg stadium om advies worden gevraagd, anderzijds moet de adviesaanvraag gedetailleerde informatie bevatten.

Een belangrijk aandachtspunt hierbij is dat de ondernemingsraad niet alleen wezenlijke invloed moet kunnen uitoefenen op de modaliteiten van verkoop en de keuze voor de koper, maar ook op de overdrachtsbeslissing als zodanig.1 De ondernemingsraad moet dus vooraf om advies worden gevraagd. Dat dan niet alle informatie over de personele gevolgen en personele maatregelen kan worden verschaft, doet daar niet aan af. Met de ondernemingsraad kan in zo’n geval worden afgesproken dat hij bijvoorbeeld alvast een eerste advies geeft over de beslissing om te (ver)kopen en de manier waarop (ver)kopers worden geselecteerd, en dat hij daarna een adviesaanvraag krijgt wanneer er een short list aan (ver)kopers bekend is.

De ondernemingsraad moet om advies worden gevraagd op een moment dat alternatieven, zoals een herinvestering of een ander (ver)koopproces nog te overwegen zijn.

1

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 11 november 1999 - ROR 2000/8.

57

Adviesrecht in de praktijk

Voorbeeld De onderneming wordt verkocht via een veilingproces. Nadat het veilingproces is afgerond en er een koper is geselecteerd, wordt de ondernemingsraad om advies gevraagd. Dat is te laat, volgens de Ondernemingskamer.1

8.2.2 Intentieverklaringen Wordt er een intentieverklaring tot overname van activa en passiva ondertekend, waarin geen ontbindende voorwaarde staat die verwijst naar het advies van de ondernemingsraad, dan is het besluit genomen.2 De ondernemingsraad heeft dan geen wezenlijke invloed meer. De partijen verbinden zich dan om te streven naar verwezenlijking van de overname, zodat zij niet meer helemaal vrijblijvend tegenover elkaar staan.

Voordat zo’n intentieverklaring wordt getekend, moet dus het advies van de ondernemingsraad worden ingewonnen.

Het aangaan van een niet-definitieve of voorwaardelijke overeenkomst met een (ver) koper hoeft niet altijd te betekenen dat er al een besluit is genomen. Het besluit moet dan wel nog omkeerbaar zijn. Het overeenkomen van een signing protocol met de (ver) koper onder opschortende voorwaarde van het afronden van het adviestraject, borgt de rechten van de ondernemingsraad onvoldoende als daarin is bepaald dat de transactie ook bij een negatief advies zal worden doorgezet.

Kortom, een intentieovereenkomst tekenen zonder voorafgaand advies van de ondernemingsraad brengt risico’s met zich. In ieder geval moet die overeenkomst dan nog voldoende vrijblijvend zijn, maar de ondernemingsraad moet kunnen adviseren over de (ver)koop als zodanig én voordat er een definitieve keuze uit (ver)kopers wordt gemaakt.

8.2.3 De concernstrategie De bestuurder mag niet kritiekloos de (internationale) concernstrategie overnemen.3 Vereist is een zelfstandige en kenbare afweging van alle bij het besluit gemoeide belangen. Als de bestuurder zelf geen afweging maakt, maar zich ‘verschuilt’ achter de moedermaatschappij, kan het advies van de ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed zijn. De bestuurder moet dus bij het voorbereiden en het nemen van het besluit zelfstandig het belang van de aandeelhouder afwegen naast of tegen de gerechtvaardigde belangen van de onderneming. Hij hoort de ondernemingsraad inzicht te geven in die

1 2 3

Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017 - ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.

Hof Amsterdam (OK), 15 april 1999 JAR1999/101, m.n.t. Vonk | Hof Amsterdam (OK), 20 januari 2011 - ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3004.

Hof Amsterdam (OK), 9 juli 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 | Hof Amsterdam (OK), 23 oktober 1997 - JOR 1997/143.

58

Com p l e x e a d v i e s aa n v r a g e n

belangenafweging. De bestuurder kan zich niet verschuilen achter de moedermaatschappij.

8.2.4 De adviesaanvraag De adviesaanvraag moet concrete en verifieerbare informatie bevatten. In paragraaf 7.2 staat een checklist opgenomen. Speciaal voor fusies en overnames geldt dat de adviesaanvraag ook informatie moet bevatten over: ● De onderzoeken die aan de fusie/overname ten grondslag liggen (toevoegen resultaten in een bijlage) ● Alternatieven. Waarom wordt voor een fusie/overname gekozen in plaats van een herinvestering of het afstoten van een deel van het bedrijf? Waarom wordt voor deze (ver)koper gekozen? ● Het (ver)koopproces: hoe wordt een (ver)koper gevonden? Welke selectiecriteria gelden er? ● Informatie over de (ver)koper ● De juridische vormgeving van de fusie/overname ● De wijze van financiering. Welke financieringsconstructie wordt gehanteerd?

Welke zekerheden worden er gesteld? Welke financiële gevolgen heeft de fusie/ overname voor de onderneming? ● De gevolgen voor de onderneming. Behoudt de onderneming zijn naam? Behoudt de onderneming zijn klanten? Behoudt de onderneming zijn vestigingsplaats? Blijft de onderneming zijn werkzaamheden volledig uitvoeren? Hoe ziet het management en de directie er na de fusie/overname uit? Is het de verwachting dat er een reorganisatie zal plaatsvinden? Welke afspraken worden met de (ver)koper gemaakt hierover? Wat is het business plan? Wat is de toekomstvisie? ● Gevolgen voor het personeel. Is er sprake van overgang van onderneming (art.

7:662 BW)? Vervallen er arbeidsplaatsen? Worden mensen boventallig? Veranderen arbeidsvoorwaarden? Verandert het organogram? Veranderen werkzaamheden? Veranderen functies? Wat gebeurt er met de medezeggenschap? Zijn de vakbonden betrokken? Wordt er een sociaal plan opgesteld? ● Tijdspad en communicatie. Wat is het tijdspad? Hoe wordt het personeel geïnformeerd?

Deze vragen geven al aan dat goed moet worden gekeken hoe het medezeggenschapstraject wordt vormgegeven. Wordt er in één adviesaanvraag advies gevraagd? Of wordt het traject opgesplitst in fasen? De ondernemingsraad moet zoveel mogelijk in het traject worden betrokken. Hij moet wezenlijke invloed kunnen uitoefenen. Daarop moet het medezeggenschapstraject worden ingesteld.

8.2.5 Overleg tussen ondernemingsraad en koper Het is gebruikelijk dat de bestuurder de ondernemingsraad de gelegenheid geeft om

59

Adviesrecht in de praktijk

te overleggen met de kopende partij. De ondernemingsraad kan dan vragen stellen.

Hij heeft immers recht op informatie, ook als die van de koper moet komen. Ook gebeurt het vaak dat de ondernemingsraad overleg heeft met de ondernemingsraad van de kopende partij. Soms maken de ondernemingsraad en de koper ook afspraken over de situatie na de verkoop.

8.2.6 SER-Fusiegedragsregels De SER-Fusiegedragsregels mogen niet worden vergeten. Deze gelden voor ondernemingen of concerns in Nederland waarbinnen in de regel meer dan vijftig mensen werkzaam zijn. Kern van de regels is dat de vakbonden op tijd moeten worden geïnformeerd en betrokken. Dat moet gebeuren op een moment waarop de vakbonden nog wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming. Ook moet de Sociaal Economische Raad (SER) worden geïnformeerd over een voorgenomen fusie.

De volledige SER-Fusiegedragsregels zijn hier te vinden: https://www.ser.nl/nl/Publicaties/fusiegedragsregels-2015.

8.2.7 De cao Is er een cao van toepassing? Sommige cao’s bevatten specifieke regelingen over overnames en fusies. Soms wordt bijvoorbeeld bepaald dat er dan met de vakbonden een sociaal plan moet worden overeengekomen. Het is dus belangrijk om de cao goed na te kijken.

8.3 Reorganisaties Het woord ‘reorganisatie’ staat niet in de WOR genoemd. Adviesplichtig is: een belangrijke wijziging in de organisatie of een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden. Een wijziging in het organogram is bijvoorbeeld een indicatie van een belangrijke wijziging.

8.3.1 Het adviestraject Het adviestraject moet zo worden vormgegeven dat het aansluit op het besluitvormingstraject. Als er één voorgenomen reorganisatiebesluit is en de gevolgen daarvan zijn uitgewerkt, is dat gemakkelijk. Dan kan de ondernemingsraad om advies worden gevraagd over dat voorgenomen besluit, maar soms wordt er organisch, dynamisch of in fasen gereorganiseerd. Dan begint men doorgaans met een principebesluit, daarna volgen bepaalde fasen of bepaalde natuurlijke veranderingen. Met andere woorden: op het moment van het principebesluit zijn de gevolgen voor de organisatie en de medewerkers nog niet altijd duidelijk. Hoe daarmee om te gaan?

De WOR gaat uit van een niet-gefaseerd besluitvormingstraject: er moet een voldoende concreet voorgenomen besluit zijn én alle beweegredenen, personele gevolgen en personele maatregelen moeten uiteen worden gezet. De ondernemingsraad kan dan

60

Com p l e x e a d v i e s aa n v r a g e n

hierover adviseren. Ook als het een besluit op hoofdlijnen betreft, moet dat overzicht worden verstrekt.1 Het betekent niet dat een ander besluitvormings- en adviestraject niet mogelijk is. Wel betekent het dat de bestuurder het medezeggenschapsrecht dan moet borgen. De bestuurder moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering én dat hij moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de bestuurder zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat de bedenkingen van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit, of vragen met betrekking tot dit besluit ‘’te vroeg’’ naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen ‘’te laat’’ komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase.2 Het eerste besluit werpt immers zijn schaduw vooruit. De ondernemingsraad kan bij een positief eerste advies worden meegezogen in de evolutie binnen het bedrijf. Zonder dat duidelijk is wat het eindpunt daarvan concreet zal zijn. Dit kan afbreuk doen aan het medezeggenschapsrecht. Het is daarom verstandig om goede afspraken te maken met de ondernemingsraad over de vormgeving van het adviestraject.

8.3.2 De adviesaanvraag Wat moet in de adviesaanvraag over een voorgenomen reorganisatie komen te staan?

In paragraaf 7.3 gaven wij een algemene checklist. In de praktijk wordt vaak vergeten om duidelijke informatie te geven over: ● de beweegredenen ● de financiële gevolgen ● een overzicht van het oude versus het nieuwe organogram ● als er nieuwe functies ontstaan: de nieuwe functieomschrijvingen ● als er arbeidsplaatsen verdwijnen: een duidelijke reden daarvoor ● wijzigen de werkzaamheden van de bestaande functies? Zo ja, op welke manier en hoe wordt er scholing aangeboden? Verandert dit iets in arbeidsvoorwaarden? ● een overzicht van de te vervallen arbeidsplaatsen, de ongewijzigde functies en de nieuwe functies ● een overzicht van alle uitwisselbare functies ● wordt het afspiegelingsbeginsel toegepast? ● als medewerkers boventallig worden: hoeveel medewerkers worden boventallig?

Is herplaatsing mogelijk? Hoe wordt dit concreet beoordeeld? Worden vacatures gedeeld? Worden er nu arbeidsplaatsen door externe of tijdelijke medewerkers bezet die kunnen worden ingevuld door boventalligen? Hoe worden medewerkers geselecteerd op nieuwe functies?

1 2

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 5 december 2008 - JAR 2009/51.

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 19 april 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689.

61

Adviesrecht in de praktijk

● ● ● ●

●

wijzigt de standplaats van medewerkers? Zo ja, is er een reiskostenvergoeding? wijzigen arbeidsvoorwaarden van medewerkers? hoe wordt het kennisniveau en de kwaliteit geborgd? wordt er een sociaal plan opgesteld? Zo ja, worden de vakbonden en/of de ondernemingsraad hierbij betrokken? Wat houdt het sociaal plan op hoofdlijnen in? wat is het tijdspad en wanneer vindt de communicatie richting het personeel plaats?

Aandachtspunt De voorgenomen reorganisatie kan onder geheimhouding aan de ondernemingsraad ter advies worden aangeboden (zie paragraaf 9.2 voor meer informatie over geheimhouding).

Maar de ondernemingsraad hoeft geheimhouding over een sociaal plan of over de personele maatregelen niet te accepteren. Hij heeft namelijk het recht om hierover met zijn achterban over te overleggen.

8.3.3 De personele maatregelen en het sociaal plan Bij een reorganisatie zijn de personele gevolgen en maatregelen heel belangrijk, ook voor de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft namelijk onder meer als taak om de belangen van de medewerkers te behartigen. Zeker wanneer de reorganisatie gepaard gaat met ontslag, zal de ondernemingsraad heel kritisch zijn. De ondernemingsraad heeft namelijk een adviesrecht over de personele maatregelen. Die personele maatregelen kunnen in een sociaal plan worden ‘gegoten’. Dan neemt de ondernemingsraad het sociaal plan mee in zijn advisering, maar het is in principe niet verplicht om een sociaal plan op te stellen.

Wanneer er geen sociaal plan bestaat, heeft de ondernemingsraad recht op een overzicht van alle personele maatregelen. Dat overzicht neemt hij dan mee in zijn advisering. Er moet dus wel iets gezegd worden over de manier waarop de personele gevolgen worden opgevangen.1 De ondernemingsraad moet dit kunnen meenemen in zijn advies.

Wat is eigenlijk een sociaal plan?

De term ‘sociaal plan’ is niet beslissend. In de praktijk komen diverse benamingen voor, zoals sociaal statuut, sociaal kader of gewoon afspraken. Het sociaal plan kent geen wettelijke basis en is dan ook vormvrij. Een sociaal plan regelt de sociale aspecten die het gevolg zijn van een ondernemersbeslissing. Meestal gaat het om een reorganisatie of een overname, maar het kan ook om (gedeeltelijke) bedrijfssluiting gaan. Het sociaal plan bevat in die gevallen bijvoorbeeld een herplaatsingsregeling of een berekeningswijze van de ontslagvergoeding. Het bevat de spelregels en meestal compensatie voor de werknemers. Het sociaal plan is dus niet alleen bedoeld voor vertrekkende werknemers, maar juist ook voor de blijvers.

1

Hof Amsterdam (OK), 16 juli 2004 - ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2590.

62

Com p l e x e a d v i e s aa n v r a g e n

Werkgevers zijn, zoals gezegd, meestal niet verplicht om een sociaal plan op te stellen bij bijvoorbeeld een reorganisatie. Wel kan de cao bepalen dat overleg met de vakorganisaties verplicht is. De Ondernemingskamer toetst slechts marginaal of de personele maatregelen redelijk zijn.

Voorbeeld De ondernemingsraad brengt een negatief advies uit op een voorgenomen besluit tot reorganisatie, omdat de bestuurder onvoldoende inzicht geeft in de sociale maatregelen. De bestuurder verwijst namelijk telkens naar de personeelsgids, waarin een algemene herplaatsingsprocedure is opgenomen. De ondernemingsraad wil echter juist weten welke maatregelen worden genomen als medewerkers gedwongen worden ontslagen. Omdat de ondernemer hier ook in zijn besluit niet op ingaat, stelt de ondernemingsraad beroep in bij de Ondernemingskamer 1. De Ondernemingskamer oordeelt dat de ondernemer zijn verplichtingen uit de WOR is nagekomen. De ondernemingsraad is namelijk op de hoogte van het herplaatsingstraject. Ook weet de ondernemingsraad dat, als medewerkers worden ontslagen omdat zij via het herplaatsingstraject geen nieuwe functie kunnen vinden, zij worden ontslagen zonder ontslagvergoeding. Het ontbreken van een ontslagvergoedingsregeling leidt er niet zonder meer toe dat het besluit kennelijk onredelijk is. De WOR verplicht namelijk niet tot het regelen van een ontslagvergoeding.

Sinds 2015 is de transitievergoeding wettelijk verplicht geworden. Sociale plannen nemen de transitievergoeding steeds meer als uitgangspunt.

8.3.4 Collectief ontslag Wanneer een werkgever wegens bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst van ten minste twintig werknemers, werkzaam binnen één werkgebied binnen drie maanden wil beëindigen, dan is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing. De WMCO is van toepassing als de werkgever voornemens is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen van tenminste twintig werknemers (inclusief payrollwerknemers), binnen een tijdvak van drie maanden, werkzaam in één werkgebied, vanwege bedrijfseconomische redenen, en althans geen redenen die betrekking hebben op de persoon van de werknemer.

De werkgebieden zijn: Friesland, Groningen en Drenthe; ● Overijssel en Gelderland; ● Noord-Brabant en Limburg; ● Zuid-Holland en Zeeland; ● Flevoland en Utrecht; ● Noord-Holland. ●

1

Hof Amsterdam (OK), 28 januari 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558.

63

Adviesrecht in de praktijk

Op grond van de WMCO moet het voornemen tot collectief ontslag worden gemeld bij het UWV en de vakbonden. Ook moeten de vakbonden worden geraadpleegd. Zij moeten worden uitgenodigd voor overleg. De arbeidsovereenkomsten mogen niet eerder worden beëindigd dan één maand nadat het collectief ontslag is gemeld. Onder bijzondere omstandigheden kan zelfs een wijziging van arbeidsvoorwaarden aangemerkt worden als ontslag in de zin van de WMCO.1 8.3.4.1. De melding De melding moet gebeuren op het moment dat het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan al concreet, maar nog niet definitief is. Vakbonden moeten nog invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming. Een definitief besluit mag er dus niet zijn. Als binnen een concern op een hoger niveau bepaalde beslissingen worden genomen die de werkgever ertoe dwingen om collectief ontslag te overwegen, dan moet de werkgever op dat moment melden.

De werkgever moet melden: 1.

Waarom hij voornemens is de arbeidsovereenkomsten van werknemers te beëindigen; 2. Het aantal werknemers waarvan hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen met een onderverdeling naar beroep of functie, leeftijd en geslacht, alsmede het aantal werknemers dat hij gewoonlijk in dienst heeft; 3.

Het tijdstip of de tijdstippen waarop hij de arbeidsovereenkomsten volgens zijn voornemen zal beëindigen; 4. De criteria die hij aanlegt bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers; 5.

De wijze van berekening van de eventuele afvloeiingsuitkeringen; 6. De wijze waarop hij voornemens is om de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers te beëindigen; 7. Of een ondernemingsraad is ingesteld voor de onderneming waarin de betrokken werknemers werkzaam zijn; 8. Of het voornemen van werkgever verband houdt met een adviesplichtig besluit en zo ja, het tijdstip waarop de ondernemingsraad over het voornemen is, of zal worden geraadpleegd dan wel daarvan in kennis is gesteld en geraadpleegd over de uitvoering daarvan.

De melding moet worden gedaan via een speciaal formulier van het UWV.2

1 2

HvJ EG, 21 september 2017 - C-429/16. https://www.uwv.nl/werkgevers/formulieren/melden-voornemen-tot-collectief-ontslag. aspx

64

Com p l e x e a d v i e s aa n v r a g e n

8.3.4.2. De raadpleging van vakbonden Raadplegen betekent dat de werkgever daadwerkelijk overleg moet hebben met vakbonden. Het doel daarvan is om een akkoord te bereiken, maar het is niet verplicht om daadwerkelijk overeenstemming te bereiken. De werkgever is niet op basis van de WMCO verplicht een sociaal plan af te sluiten.

65

Adviesrecht in de praktijk

8.3.4.3 Stroomschema collectief ontslag in combinatie met het adviestraject

66

I n f o r ma t i e u i t w i s s e l e n

9.

Informatie uitwisselen

9.1 Inleiding De ondernemingsraad kan alleen een goed advies geven wanneer hij voldoende informatie heeft om het voorgenomen besluit te beoordelen. De Wet op de ondernemingsraden schrijft voor welke informatie de ondernemingsraad wanneer behoort te verkrijgen. In hoofdstuk 1 is stilgestaan bij de momenten waarop de ondernemingsraad informatie hoort te krijgen. Dit hoofdstuk gaat over het uitwisselen van informatie in het algemeen.

9.2 Actief en passief Het informatierecht van de ondernemingsraad kan grofweg onderverdeeld worden in een actief informatierecht en een passief informatierecht. Het actieve informatierecht ziet op informatie die de ondernemingsraad moet krijgen als hij daarom verzoekt. Bij het passieve informatierecht moet de ondernemer uit zichzelf aan de ondernemingsraad informatie verschaffen.

Informatie die de ondernemingsraad vraagt op grond van zijn actieve informatierecht moet voldoende concreet zijn. Dat betekent dat de ondernemingsraad duidelijk moet aangeven welke informatie hij nodig heeft en om welke reden hij die informatie nodig heeft. Een algemeen verzoek om informatie hoeft de ondernemer niet te honoreren, zo oordeelde de Minister SZW bijvoorbeeld in 1990: “De ondernemingsraad zal bij een verzoek om informatie op grond van artikel 31, eerste lid, van de wet, concreet dienen aan te geven voor de uitoefening van welke bevoegdheden hij de gevraagde inlichtingen en gegevens nodig heeft. De door appellant gegeven uitleg aan het criterium van artikel 31, eerste lid, van de wet, hierop neerkomende dat er stukken zijn waarop de ondernemingsraad in beginsel recht heeft, tenzij de ondernemer aantoont dat tegen verstrekking daarvan uit andere hoofde overwegende bezwaren bestaand, vindt derhalve geen steun in de wet.”1 De ondernemingsraad moet dus voldoende duidelijk maken waarom hij bepaalde informatie nodig heeft. Ook als hij die informatie normaal wel altijd heeft gekregen.2 Het actieve informatierecht van de ondernemingsraad behoeft dus een ‘kapstokje’ waaraan

1 2

Minister SZW Beschikking, 26 januari 1990 - ROR1990/16.

Ktr. Rotterdam, 24 november 1995 - JAR1995/4.

67

Adviesrecht in de praktijk

het opgehangen kan worden. Dat kapstokje is één van de wettelijke taken van de ondernemingsraad. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan: ● Informatie nodig om een adviesaanvraag te beoordelen (artikel 25 WOR) ● Informatie nodig om een instemmingsaanvraag te beoordelen (artikel 26 WOR) Voor zaken die losstaan van het advies- en instemmingrecht heeft de ondernemingsraad ook een ruim informatierecht. De taak van de ondernemingsraad is namelijk ruim gedefinieerd in artikel 2 van de WOR. Ook kan artikel 28 van de WOR een behulpzame kapstok zijn. Dat artikel regelt de ‘stimulerende taak’ van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad krijgt in dit artikel de taak toebedeeld om de volgende zaken te bevorderen: ● de naleving van de geldende voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden, en voorschriften op het gebied van arbeidsomstandigheden en arbeids- en rusttijden (lid 1); ● het werkoverleg en het overdragen van bevoegdheden binnen de onderneming (lid 2); ● het waken tegen discriminatie in de onderneming, in het bijzonder de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de inschakeling van gehandicapten en minderheden binnen de onderneming (lid 3); ● de zorg van de onderneming voor het milieu (lid 4).

Informatie op grond van bovenstaande onderwerpen kan dus ook worden opgevraagd op basis van het actieve informatierecht van de ondernemingsraad.

9.3 De ondernemingsraad bepaalt Op de ondernemer rust de verplichting om te zorgen voor een juist verloop van het medezeggenschapstraject. Dit brengt onder meer mee dat de bestuurder ruimhartig informatie moet verstrekken aan de ondernemingsraad. Zeker wanneer de ondernemingsraad in een adviestraject om informatie vraagt, moet deze informatie (binnen redelijke grenzen) volledig worden verstrekt. Dit kan zo nodig onder geheimhouding (zie paragraaf 9.2). Uit vaste jurisprudentie volgt dat het aan de ondernemingsraad is en niet aan de ondernemer, om te bepalen welke informatie hij nodig heeft.1

1

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 12 december 2003, JAR 2004/26 | Hof Amsterdam (OK), 19 juli 2010 - ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1709 | Hof Amsterdam (OK), 3 augustus 2011 ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4231.

68

I n f o r ma t i e u i t w i s s e l e n

Voorbeeld Een overname leidt tot een beoordeling (op concernniveau) van de kansen om bedrijfskosten te beperken en efficiency te vergroten. Deze beoordeling leidt tot een reorganisatie. De ondernemingsraad stelt met succes beroep in tegen het reorganisatiebesluit. De Ondernemingskamer overweegt: ‘De op de ondernemer rustende plicht om te zorgen voor een juist verloop van het medezeggenschapstraject brengt (…) mee dat de ondernemer gehouden is ruimhartig gevolg te geven aan verzoeken om informatie van de ondernemingsraad. Het betekent in dit geval dat Standard Aero gehouden was de ondernemingsraad binnen redelijke grenzen volledig te informeren over zowel de achtergronden als de gevolgen van het voorgenomen besluit. (...) De ondernemer dient ervoor te zorgen dat de aan de ondernemingsraad verstrekt informatie voldoende concreet en voldoende beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken.’1 Aan die informatieplicht voldeed de ondernemer niet. Sterker nog, aan die informatieplicht had zij herhaaldelijk niet voldaan. De bestuurder had vragen van de ondernemingsraad over de overname moeten beantwoorden. Deze antwoorden waren nodig om te bepalen hoe en wanneer de overname invloed had op de reorganisatie. Ook was de adviesaanvraag ondermaats. Deze was niet van onderliggende documentatie voorzien. Zo was het bedrag van de verwachte besparing niet vermeld, evenmin als de uitgangspunten, en veronderstellingen die aan de berekening daarvan ten grondslag lagen. Verder ontbrak informatie over vereiste licenties en de afwegingen die tot het besluit hadden geleid waren onvoldoende gesubstantieerd en toepasbaar. Bovendien had de ondernemingsraad, zeker op zijn verzoek, overleg moeten kunnen hebben met de commissie die op concernniveau het besluit had voorbereid. Het besluit zelf beantwoordde ook niet toereikend de openstaande vragen van de ondernemingsraad. En vanwege het informatiegebrek kon niet worden vastgesteld of de ondernemingsraad op tijd was betrokken, hetgeen voor rekening van de ondernemer komt.

Het informatierecht van de ondernemingsraad mag dus niet worden onderschat. Het kan leiden tot een onredelijk besluit als de ondernemingsraad onvoldoende informatie krijgt. De bestuurder moet actief informatie verstrekken over het voornemen, de redenen, de personele gevolgen en de personele maatregelen van het voornemen. Daarnaast moet hij vragen van de ondernemingsraad beantwoorden, ook als deze informatie vanuit het concern moet komen, of vanuit een beoogde koper.2 Zelfs een volgende fase in het proces, zoals een reorganisatie na een overname, kan al tot het informatierecht van de ondernemingsraad behoren.3 Als antwoorden uitblijven, hoeft de ondernemingsraad niet te blijven vragen. Op een gegeven moment kan hij in zijn advies concreet aangeven welke informatie nog ontbreekt. Een informatietekort kan ook reden zijn voor een negatief advies.

1 2 3

Hof Amsterdam (OK), 20 juli 2018 - ECLI:NL:GHAMS:2018:2652.

Hof Amsterdam (OK), 29 augustus 1985 - NJ 1986/578 | Hof Amsterdam (OK), 23 maart 2000 - ECLI:NL:GHAMS:2000:AG5269.

Hof Amsterdam (OK), 17 december 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:5431 | Hof Amsterdam (OK), 21 april 2015 - ECLI:NL:GHAMS:2015:1679.

69

Adviesrecht in de praktijk

9.4 Wettelijk vastgelegd recht op informatie De voorgaande regels gelden met name voor het actieve informatierecht van de ondernemingsraad. De WOR schrijft echter ook ten aanzien van specifieke gegevens voor dat de ondernemingsraad die moet krijgen. Voor een overzicht daarvan en het moment waarop die informatie moet worden verstrekt door de ondernemer verwijzen wij naar hoofdstuk 1. Hierna behandelen wij een aantal van die informatierechten, omdat hier in principe ook in adviestrajecten een beroep op kan worden gedaan.

Informatie van juridische en organisatorische aard De ondernemer moet aan de ondernemingsraad zogenoemde ‘basisinformatie’ over de onderneming verschaffen. Die basisinformatie bestaat uit: ● De rechtsvorm van de ondernemer en wanneer de ondernemer een niet-publiekrechtelijke rechtspersoon is, ook de statuten van de rechtspersoon. Een rechtspersoon is de juridische kwalificatie van de organisatie, bijvoorbeeld een besloten vennootschap (B.V.) of een stichting. Die informatie is relevant zodat de ondernemingsraad weet binnen welk wettelijk kader de onderneming opereert. ● Wanneer de ondernemer een natuurlijke persoon (bv. Dhr. De Vries) is, een maatschap of een vennootschap onder firma, moet de naam en woonplaats van die persoon, maten of vennoten worden verstrekt. ● Wanneer de ondernemer een rechtspersoon is moet de naam en woonplaats van de commissarissen of bestuursleden worden verstrekt. ● Wanneer de ondernemer onderdeel is van een concern, moet de ondernemingsraad informatie worden verstrekt over de andere rechtspersonen binnen de groep en door welke zeggenschapsverhoudingen die rechtspersonen zijn verbonden. In de praktijk wordt die informatie meestal (deels) verstrekt in de vorm van een soort organogram, zoals bijvoorbeeld:

70

I n f o r ma t i e u i t w i s s e l e n

●

●

De ondernemer moet informatie verstrekken aan de ondernemingsraad over de ‘duurzame betrekkingen’ die de ondernemer onderhoudt die van wezenlijk belang (kunnen) zijn voor het voortbestaan van de onderneming. Dat zijn bijvoorbeeld subsidievertrekkers, belangrijke leveranciers (die bijvoorbeeld leveren op krediet) of de bank. Van de mensen die als gevolg daarvan feitelijke zeggenschap over de ondernemer kunnen uitoefenen moeten ook naam en adres worden verstrekt.

De ondernemingsraad moet ook een overzicht krijgen van de zeggenschapsstructuur in de onderneming. Daarbij moeten ook de naam en de woonplaats van de bestuurders en andere belangrijke leidinggevenden worden verstrekt. Uit de informatie moet ook blijken hoe de bevoegdheden binnen de onderneming zijn verdeeld. Hiervoor wordt vaak ook een organogram verstrekt:

71

Adviesrecht in de praktijk

Financiële informatie De ondernemingsraad moet ook worden geïnformeerd over de werkzaamheden en de financiële resultaten van de onderneming. Op die manier kan de ondernemingsraad een vinger aan de pols houden hoe de onderneming ervoor staat. Het gaat dan bijvoorbeeld om een overzicht van de ontwikkeling van de omzet, kosten en resultaten. Ook investeringsplannen behoren tot de financiële informatie.

Wanneer de ondernemer onderdeel uitmaakt van een concern, moet ook financiële informatie worden verstrekt over het groepsresultaat. Bijvoorbeeld in de vorm van een geconsolideerde jaarrekening. Daarbij moet dan wel extra informatie worden verschaft over de bijdrage van de eigen onderneming aan het groepsresultaat.

Sociale informatie De ondernemer moet ook informatie verschaffen over de samenstelling van het personeelsbestand en het door hem gevoerde sociale beleid. Het overzicht moet in ieder geval zijn uitgesplitst naar bedrijfsonderdelen en functiegroepen. Ook moet bijvoor-

72

I n f o r ma t i e u i t w i s s e l e n

beeld blijken of het aantal uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk contract is gedaald of gestegen.

Beloningsverhoudingen De ondernemingsraad moet informatie krijgen over de inhoud en de hoogte van arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van de verschillende groepen werknemers die in de onderneming werkzaam zijn. Artikel 23 lid 2 van de WOR bepaalt – kort gezegd – dat beloningsverhouding binnen de onderneming op de agenda van de overlegvergadering moet staan: “In de in het eerste lid bedoelde overlegvergaderingen worden de aangelegenheden, de onderneming betreffende, aan de orde gesteld, ten aanzien waarvan hetzij de ondernemer, hetzij de ondernemingsraad overleg wenselijk acht of waarover ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde overleg tussen de ondernemer en de ondernemingsraad moet plaatsvinden. In ondernemingen waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn, worden ten minste eenmaal per jaar in de overlegvergadering in ieder geval besproken de hoogte en de inhoud van de in artikel 31d, eerste en tweede lid, bedoelde arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken, en de ontwikkeling van de beloningsverhoudingen ten opzichte van het voorgaande jaar per verschillende groep van de in de onderneming werkzame personen. De ondernemingsraad is bevoegd omtrent de bedoelde aangelegenheden voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken. Onder de aangelegenheden, de onderneming betreffende, is niet begrepen het beleid ten aanzien van, alsmede de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak, behoudens voor zover deze uitvoering de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen betreft.”

De gegevens op basis waarvan voorgaand overleg plaatsvindt, zijn vastgelegd in artikel 31d van de WOR. Dat artikel bepaalt onder meer: 1.

2.

3.

4.

De ondernemer verstrekt, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming, ten minste eenmaal per jaar aan de ondernemingsraad schriftelijk informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken per verschillende groep van de in de onderneming werkzame personen.

De ondernemer verstrekt daarbij tevens schriftelijke informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken met het bestuur dat de rechtspersoon vertegenwoordigt en het totaal van de vergoedingen, dat wordt verstrekt aan het toezichthoudend orgaan, bedoeld in artikel 24, tweede lid.

Ten aanzien van het eerste en tweede lid wordt inzichtelijk gemaakt met welk percentage deze arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken zich verhouden tot elkaar en tot die van het voorgaande jaar.

Indien een groep, als bedoeld in het eerste lid, het bestuur of het toezichthoudend orgaan, bedoeld in het tweede lid, uit minder dan vijf personen bestaat, is

73

Adviesrecht in de praktijk

het mogelijk om voor de toepassing van deze leden twee of meer functies samen te voegen, zodat een groep van ten minste vijf personen ontstaat.

De informatie die wordt verstrekt moet gaan over de inhoud van arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken. Het gaat hierbij om alle op geld waardeerbare aanspraken, zoals bonussen, vertrekregelingen vakantiedagen etc.1 De informatie die de ondernemer verschaft dient zodanig te zijn dat de invloed van de gemaakte afspraken op de financiële positie van de onderneming duidelijk wordt, zonder dat de informatie te herleiden is naar individuele personen.2 Om die reden moet de informatie over groepen die uit minder dan vijf personen bestaan, in beginsel worden samengevoegd tot een groep van vijf personen. Wat als groep heeft te gelden, blijkt niet uit de wet. Op basis van de Memorie van Toelichting wordt wel aangenomen dat het hier gaat om functiegroepen, maar er kan ook gedacht worden aan groepen op basis van geslacht, arbeidsduur/omvang etc. Het is aan de ondernemingsraad om dit te bepalen.3 In geval er wrijving bestaat tussen enerzijds een goede weergave van de beloningsverhoudingen en anderzijds de eis dat geen informatie omtrent individuen wordt gedeeld (bijvoorbeeld in het geval een functiegroep bestaat uit slechts twee werknemers die een dusdanig bijzondere plaats in de organisatie hebben dat zij moeilijk bij een andere groep geplaatst kunnen worden), is de vraag wat nu de overhand heeft. Clustering van de gegevens is niet verplicht gesteld. In de literatuur wordt wel gesteld dat het privacyrecht van medewerkers de overhand moet hebben.4 Wij delen die mening, omdat de ondernemingsraad niet gaat over de beloning van individuen. Indien een dergelijk geval zich voordoet moet wel gekeken worden of op andere wijze een goed beeld van de beloningsverhoudingen gegeven kan worden, bijvoorbeeld door het verstrekken van aanvullende algemene informatie.

Om aan de verplichting van artikel 31d van de WOR te kunnen voldoen moet de bestuurder dus: 1.

2.

3.

4.

Functiegroepen binnen de onderneming vaststellen; Alle op geld waardeerbare aanspraken per persoon in kaart brengen; De onder punt 2 verzamelde gegevens plaatsen in het overzicht van punt 1; Nagaan of er geen groepen kleiner dan 5 zijn ontstaan, en zo ja bepalen met welke groep deze groep kan worden samengevoegd.

9.5 Informatie onder geheimhouding Informatie kan onder geheimhouding aan de ondernemingsraad worden verstrekt.

1 2 3 4

Kamerstukken I, 2005/06, 28 163, nr. D., p. 8.

Krt. Tiel, 15 juli 2009 - JAR 2009/212.

F.G. Laagland, ‘Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 31d, C:2.

F.G. Laagland, ‘Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 31d, C:3.

74

I n f o r ma t i e u i t w i s s e l e n

Leden van de ondernemingsraad zijn verplicht tot geheimhouding van (artikel 20 WOR): ● alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij als OR-lid vernemen; ● aangelegenheden waarvan de ondernemer geheimhouding heeft opgelegd of aangelegenheden waarvan zij, in verband met de opgelegde geheimhouding, het vertrouwelijke karakter moeten begrijpen.

Wanneer kan geheimhouding worden opgelegd? Dit kan slechts als uitzondering. Geheimhouding vormt namelijk een aanzienlijke belemmering in het recht van de ondernemingsraad op contact met de achterban (artikel 17 WOR). Zeker wanneer het om arbeidsvoorwaarden gaat, of een sociaal plan, is van groot belang dat de ondernemingsraad contact moet kunnen hebben met zijn achterban.1 Als geheimhouding wordt opgelegd, dan moet de bestuurder: 1. dit vooraf mededelen; 2. duidelijk maken welke gegevens onder de geheimhouding vallen; 3. duidelijk maken hoe lang de geheimhouding duurt; en 4. duidelijk maken of er personen zijn tegenover wie geen geheimhoudingsplicht geldt.

De geheimhoudingsplicht geldt ook voor de ambtelijk secretaris en de door de ondernemingsraad ingeschakelde externe deskundige.

1

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4003.

75

De overlegvergadering in het adviestraject

10.

De overlegvergadering in het adviestraject

10.1 Inleiding De overlegvergadering speelt een belangrijke rol binnen het adviestraject. In hoofdstuk 1 is dat al kort aan de orde gekomen. In dit hoofdstuk worden de eisen die aan de overlegvergadering tijdens een adviestraject worden gesteld besproken.

10.2 Het organiseren van de overlegvergadering De overlegvergadering moet in principe binnen twee weken plaatsvinden nadat daarvoor een uitnodiging is verstuurd. Bij de uitnodiging voor de overlegvergadering moet ook worden medegedeeld waarom er een wens is om bij elkaar te komen. Zowel de ondernemer als de ondernemingsraad kunnen om een overlegvergadering verzoeken.

De ondernemingsraad en de ondernemer zijn verplicht om gehoor te geven aan een gemotiveerd verzoek tot het houden van een overlegvergadering.

De wet schrijft niet expliciet voor hoe vaak een overlegvergadering moet worden gehouden. Daarover kunnen afspraken worden gemaakt, maar overlegvergaderingen kunnen ook worden georganiseerd wanneer nodig. In ieder geval moet er minimaal eenmaal een overlegvergadering hebben plaatsgevonden voordat de ondernemingsraad advies kan uitbrengen.

Een belangrijk aandachtspunt voor de ondernemingsraad is dat een overlegvergadering alleen kan worden gehouden als wordt voldaan aan de daarvoor geldende voorschriften uit het OR-reglement. Soms schrijft het OR-reglement bijvoorbeeld voor dat tenminste X aantal leden van de ondernemingsraad aanwezig moeten zijn.

10.3 De aanwezigen bij de overlegvergadering Bij de overlegvergadering moet niet alleen de WOR-bestuurder aanwezig zijn, maar is ook de aanwezigheid van anderen vereist (artikel 24 lid 2 WOR):1 ● Als het gaat om een N.V., een B.V., een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij, moeten ook de commissarissen (of non-executive bestuurders) aanwezig zijn, dan wel een of meerdere vertegenwoordigers. Wanneer ten minste de helft van de aandelen wordt gehouden door een andere vennootschap, dan moeten de bestuurders van die andere vennootschap (moedervennootschap) aanwezig zijn, dan wel een of meer vertegenwoordigers. ● Als het gaat om een vereniging of stichting, dan moeten de bestuursleden aanwezig zijn, dan wel een of meer vertegenwoordigers.

1

Een uitzondering op deze regel staat in artikel 24 lid 3 WOR.

77

Adviesrecht in de praktijk

De ondernemingsraad kan ontheffing verlenen van deze verplichting. Dan kan de WOR-bestuurder (eventueel als enige) de overlegvergadering voeren met de ondernemingsraad.

10.4 Procedurele voorschriften van de overlegvergadering De procedurele voorschriften voor overlegvergaderingen zijn vastgelegd in het reglement van de ondernemingsraad. Het is daarom niet noodzakelijk om een apart reglement op te stellen voor overlegvergaderingen. Dit kan gewoon in het OR-reglement worden geregeld.

Alle ondernemingsraadleden kunnen het woord voeren in een overlegvergadering.

Het is niet toegestaan dat alleen de voorzitter vragen mag stellen, zoals soms binnen de ondernemingsraad wordt afgesproken. Het opstellen van algemene gedragsregels voor de overlegvergadering mag wel.

Voorbeeld uit de rechtspraak ‘’3.4 In de notulen van de OR-vergadering van 30 maart 2015 is het volgende vermeld: "7. Nabespreking overlegvergadering met Directie De voorzitter wil wel een aantal spelregels afspreken: ● Vragen en bespreekpunten worden voorafgaand aan het vooroverleg gemaild naar DB; ● In het vooroverleg worden de gezamenlijke OR-standpunten, vragen en/of bespreekpunten voor de overlegvergadering vastgesteld. Alleen deze punten worden ingebracht tijdens de overlegvergadering; ● Tijdens het vooroverleg en de OR-vergadering is er ruimte voor discussie. ● Tijdens de overlegvergadering laat de Ondernemingsraad een stem horen richting de Directie; ● Tijdens de overlegvergadering wordt de agenda gevolgd; ● De voorzitter stelt tijdens de overlegvergadering de vragen namens de Ondernemingsraad. Er is ruimte voor additionele vragen mits deze betrekking hebben op het onderwerp." (…)

78

De overlegvergadering in het adviestraject

Voorbeeld uit de rechtspraak 3.9 In de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 staat: "6. Spelregels tijdens de vergadering Aan het begin van de nieuwe zittingstermijn van de Ondernemingsraad zijn er afspraken gemaakt over de onderlinge samenwerking. De voorzitter heeft gemeend hier nogmaals de aandacht op te moeten vestigen en bespreekt ter vergadering de geldende spelregels. In het vervolg zal hij een OR-lid aanspreken op zijn gedrag als hij/zij zich niet aan de spelregels houdt. Ook verloopt de communicatie met de directie voortaan uitsluitend via de secretaris. Al het andere wordt niet in behandeling genomen door de directie. Ter vergadering wordt [verzoeker] door de voorzitter en zijn collega OR-leden aangesproken op zijn onacceptabele gedrag tijdens de heisessie op 20 mei 2016. Allen vragen hem vriendelijk doch dringend zich te houden aan de geldende spelregels."

De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn: Je bent op tijd aanwezig.

Je laat anderen uitpraten.

Je aanvaardt de rol van de voorzitter.

Je formuleert kort en bondig.

Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is.

Je luistert goed naar anderen.

Je doet na de vergadering wat je belooft.

Je accepteert genomen besluiten. (…)

Verzoeker [een OR-lid] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg de principiële vraag opgeworpen of hem de spelregels wel opgelegd mochten worden. De in 3.4 en 3.9 vermelde regels zijn echter normale gedragsregels ter bevordering van een behoorlijk verloop van een vergadering, met uitzondering van de aanwijzing van uitsluitend de voorzitter als degene die namens de OR vragen mag stellen tijdens een overlegvergadering en de algemeen geformuleerde opmerking dat de OR daar met één stem spreekt. Dat laatste is alleen juist voor zover het om de instemmings- en adviesbevoegdheden van de OR gaat. Het eerste kan het gevolg zijn van de met verzoeker opgedane ervaringen, maar gaat als regel te ver omdat ook OR leden (niet alleen de voorzitter) actief moeten kunnen participeren in een overlegvergadering.”1 Het uitgangspunt is dat de ondernemingsraad en de ondernemer om de beurt voorzitter zijn van de overlegvergadering. Het is niet verplicht hierover een regeling te treffen.

Datzelfde geldt voor de taak van het secretariaat van de overlegvergadering; als geen 1

Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 oktober 2018 - ECLI:NL;GHARL:2018:9257. Dit oordeel is door de Hoge Raad in stand gelaten: HR, 27 maart 2020 - ECLI:NL:HR:2020:532.

79

Adviesrecht in de praktijk

andersluidende afspraken zijn gemaakt is de secretaris van de ondernemingsraad ook secretaris van de overlegvergadering.

De overlegvergadering vindt plaats aan de hand van een agenda. Artikel 23a lid 4 van de WOR bepaalt dat de ondernemer en de ondernemingsraad punten op de agenda kunnen laten plaatsen door deze aan te melden bij de secretaris. Afzonderlijke leden kunnen dus niet zelfstandig een onderwerp op de agenda laten zetten. Dit moet via de ondernemingsraad. Aangemelde punten moeten op de agenda komen en kunnen niet worden geweigerd.

Van de overlegvergadering wordt een verslag opgemaakt. De verslag moet door zowel de ondernemer als de ondernemingsraad worden goedgekeurd.

In het geval de ondernemingsraad of de ondernemer behoefte hebben aan afzonderlijk overleg, kan de overlegvergadering worden geschorst (artikel 23b lid 2 WOR). Een verzoek tot schorsing wordt gedaan aan de voorzitter en die is verplicht daaraan gehoor te geven. Overigens mag de voorzitter ook zelfstandig besluiten de overlegvergadering te schorsen.

10.5 De overlegvergadering en het adviestraject In adviestrajecten zijn er ten minste twee belangrijke overlegvergaderingen: 1.

De overlegvergadering waarin de bestuurder meedeelt dat er een adviesplichtig besluit in voorbereiding is, en waarin afspraken worden gemaakt over de betrokkenheid van de ondernemingsraad (artikel 24 WOR); en 2. De overlegvergadering waarin de bestuurder en de ondernemingsraad de adviesaanvraag bespreken.

Overlegvergadering nr. 1 Als de eerste overlegvergadering (in de voorfase) niet plaatsvindt, dan betekent dat niet persé dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed kan zijn, zo oordeelde de Ondernemingskamer in 2007 in een zaak van Phillips Lighting Vitrite: “Nog afgezien van het vorenstaande, geldt dat de ondernemingsraad niet kan worden gevolgd in zijn visie dat het niet betrekken van de ondernemingsraad in de besluitvorming als voorgeschreven in artikel 24 lid 1 WOR het ‘‘niet reparabele’’ gevolg met zich brengt dat dan (reeds op die grond) moet worden geoordeeld dat het advies ontijdig is gevraagd. Dat is slechts het geval als het advies niet is gevraagd op een zodanig tijdstip dat het (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.”1

1

Hof Amsterdam (OK), 8 februari 2007 - JAR2007/67.

80

De overlegvergadering in het adviestraject

In een andere zaak van dezelfde ondernemingsraad oordeelde de Ondernemingskamer vergelijkbaar. Het feit dat bestuurder verzuimd had het voorgenomen besluit in de overlegvergadering te bespreken, maakte niet per definitie dat de ondernemingsraad onvoldoende wezenlijke invloed had op de besluitvorming.

“Op grond van het hiervoor overwogene komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het nodige heeft geschort aan de wijze waarop PL eind 2005, begin 2006 is omgegaan met haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 24 lid 1 WOR. De door de ondernemingsraad gewenste sanctie kan daaraan echter niet worden verbonden. Beslissend terzake in een procedure als de onderhavige is immers of het advies op een zodanig tijdstip is gevraagd dat dit (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.“1 De bestuurder kan dit gebrek dus herstellen door te borgen dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming.

Overlegvergadering nr. 2 Tijdens het adviestraject moet ten minste één overlegvergadering plaatsvinden. In de praktijk zijn er vaak meerdere overlegvergaderingen. Daaraan moeten ook de vereiste aanwezigen (zie paragraaf 10.3) aanwezig zijn. Als die niet aanwezig zijn, terwijl de ondernemingsraad daar wel om vraagt, dan is de kans groot dat dit tot een onredelijk besluit leidt.2 De ondernemingsraad mist dan de mogelijkheid om te overleggen met degene die het feitelijke besluit neemt.

Wat als een overlegvergadering helemaal ontbreekt? Volgens de literatuur komt dat voor rekening van de ondernemingsraad. Er zou dan geen rechtsgeldig advies kunnen worden uitgebracht. Wij hebben hierbij onze bedenkingen. Maar voor ondernemingsraden is het raadzaam om deze discussie te voorkomen en te zorgen dat ten minste een overlegvergadering plaatsvindt voordat het advies wordt uitgebracht.

1 2

Hof Amsterdam (OK), 6 oktober 2006 - ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1985.

Vgl. Hof Amsterdam (OK), 5 juli 2005 - JAR 2005/217.

81

H e t a d v i e s v a n d e o n d e r n e m i n g s r aa d

11.

Het advies van de ondernemingsraad

11.1 Inleiding Nadat de ondernemingsraad alle in de voorgaande hoofdstukken besproken stappen heeft doorlopen is het zo ver. De ondernemingsraad gaat advies uitbrengen. Welke eisen worden er nu aan dat advies gesteld, en wanneer moet de ondernemingsraad adviseren?

11.2 De adviestermijn De ondernemingsraad moet binnen een redelijke termijn advies uitbrengen. Wat redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie paragraaf 7.4). Als de bestuurder een adviestermijn heeft opgelegd, is het raadzaam binnen die termijn te adviseren (of uitstel te verkrijgen).

Het uitgangspunt is dat de ondernemer verantwoordelijk is voor het duidelijk kenbaar maken van de termijn waarbinnen hij het advies verwacht, zo oordeelde de Ondernemingskamer bijvoorbeeld in 2010: “Aan APM Terminals Rotterdam kan worden toegegeven dat ook de ondernemingsraad het initiatief had kunnen nemen om op enig moment tussen de overlegvergadering op 22 april 2010 en het bestreden besluit van 19 mei 2010 met APM Terminals Rotterdam in overleg te treden over de precieze einddatum van de adviestermijn Dit laat echter onverlet dat de onvolkomenheden in de communicatie APM Terminals Rotterdam zwaarder worden aangerekend. Immers, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de ondernemer en het lag derhalve vooral op de weg van APM Terminals Rotterdam om een heldere en adequate communicatie na te streven. Daarin is zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer tekortgeschoten.”1 Als de ondernemer een te korte termijn stelt en overgaat tot het nemen van het besluit zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten, leidt dat in principe tot het oordeel dat het besluit kennelijk onredelijk is. Wanneer de ondernemingsraad al vroeg in het besluitvormingstraject is geïnformeerd (zie daarvoor nader hoofdstuk 2), kan in principe een relatief korte adviestermijn worden gehanteerd. Een (zeer) krappe termijn leidt dus niet altijd tot een onredelijk besluit. Zo oordeelde de Ondernemingskamer bijvoorbeeld in 1998:

1

Hof Amsterdam (OK), 26 november 2010 - ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270.

83

Adviesrecht in de praktijk

“Aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat Total onvoldoende heeft weten duidelijk te maken waarom de ondernemingsraad op 17 februari 1998 niet (iets) meer tijd, bijvoorbeeld enkele dagen, voor zijn advies kon krijgen. Ook indien juist is de stelling van Total dat de ondernemingsraad steeds met nieuwe wensen kwam, is daarmee – zeker gezien het complexe karakter van het voorgenomen besluit – het op zo korte termijn scherpstellen van het tijdstip voor het uitbrengen van het advies niet gerechtvaardigd. Toch kan dit de ondernemingsraad niet baten. Hoe krap de tijd ook was, de ondernemingsraad is kennelijk in staat geweest zijn advies af te ronden en binnen de gestelde termijn uit te brengen. Niet gesteld of gebleken is dat het advies als gevolg van de korte termijn niet volledig heeft kunnen zijn of anders zou hebben geluid, indien de ondernemingsraad meer tijd zou hebben gehad.”1

11.3 Het advies Het advies van de ondernemingsraad is vormvrij, en het kan dus ook mondeling. Het kan negatief zijn, het kan positief zijn, het kan een inhoudelijk advies zijn, het kan een advies onder voorwaarden zijn. In ieder geval moet het advies van de ondernemingsraad alle bezwaren van de ondernemingsraad bevatten. De ondernemer kan deze dan namelijk meenemen in zijn besluitvorming. De ondernemingsraad kan in een beroepsprocedure in principe geen nieuwe bezwaren meer opwerpen.2 Het advies bevat doorgaans deze elementen: ● Een beschrijving van het doorlopen adviestraject; ● Wanneer van toepassing: een opsomming van de ontbrekende informatie; ● Wanneer van toepassing: een opsomming van de gedane toezeggingen van de bestuurder of de gemaakte afspraken; ● Wanneer van toepassing: de vermelding dat de spelregels uit de WOR niet zijn nageleefd. Dit moet dan concreet worden gemaakt; ● Inhoudelijke overwegingen of bezwaren over het voorgenomen besluit; ● Het advies (de conclusie).

Wanneer de ondernemingsraad het echt niet eens is met het besluit of met de gevoerde procedure, adviseert de ondernemingsraad doorgaans negatief (advies om het besluit niet te nemen). De ondernemingsraad hoeft niet de woorden ‘’negatief’’ of ‘’positief’’ te gebruiken. Er zijn geen vormvereisten. De ondernemingsraad kan ook inhoudelijk adviseren. Een voorbeeld daarvan is het advies om een half jaar na implementatie een evaluatiemoment te houden. Of het advies om bepaalde functies te behouden in plaats van te laten vervallen. Bovendien kan de ondernemingsraad voorwaardelijk adviseren. Dit kan ‘’negatief, tenzij’’ of ‘’positief, mits’’. De voorwaarden

1 2

Hof Amsterdam (OK), 18 juni 1998 - JAR1998/150.

HR, 18 mei 2018 - ECLI:NL:HR:2018:725.

84

H e t a d v i e s v a n d e o n d e r n e m i n g s r aa d

moeten zo scherp mogelijk worden geformuleerd, omdat dit anders tot geschillen kan leiden.

De volgende mogelijkheden kunnen, kortom, worden onderscheiden bij het geven van advies: 1.

Positief. Dit wordt toegepast wanneer de ondernemingsraad het ook op alle belangrijke punten eens is met het besluit.

2. Positief, mits. Bij deze variant worden voorwaarden gesteld aan het positieve advies. Zo’n voorwaarde kan bijvoorbeeld zijn dat het sociaal plan ook wordt toegepast op boventallige werknemers met een tijdelijk contract. Het is van belang deze voorwaarden helder en ondubbelzinnig te formuleren. Als de voorwaarden heel ruim of onduidelijk zijn, is het moeilijk om ze later af te dwingen en kan discussie ontstaan.

3.

Negatief. Dit wordt toegepast wanneer de ondernemingsraad het niet (helemaal) eens is met het besluit of wanneer de spelregels uit de WOR zijn geschonden. Als de ondernemer het besluit toch neemt na een negatief advies, moet hij motiveren waarom hij afwijkt van het advies. Het is raadzaam goed te onderbouwen waarom de ondernemingsraad negatief adviseert. Het advies moet alle bezwaren van de ondernemingsraad bevatten. Zowel inhoudelijk als procedureel.

4. Negatief, tenzij. In dit scenario worden voorwaarden gesteld. Wanneer de ondernemer in zijn definitieve besluit aan die voorwaarden voldoet is het advies van de ondernemingsraad niet langer negatief. Ook hiervoor geldt dat de voorwaarden heel duidelijk moeten zijn beschreven.

5.

Inhoudelijk. De ondernemingsraad laat zich niet expliciet uit als positief of negatief, maar geeft vaak diverse inhoudelijke adviezen.

6. Geen advies. Als de ondernemingsraad geen advies uitbrengt, is het in principe voor de ondernemingsraad niet mogelijk om in beroep te gaan tegen het besluit.

Besluitvorming voorafgaande aan een advies Bij de besluitvorming binnen de ondernemingsraad rond een te geven advies worden in het algemeen de volgende stappen onderscheiden:1

1

J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, ‘Wet op de ondernemingsraden’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 247.

85

Adviesrecht in de praktijk

11.4 Het conceptadvies De ondernemingsraad kan een conceptadvies uitbrengen voordat hij een definitief advies geeft. Vaak is dat een advies onder voorwaarden. Op die manier wordt de bestuurder bewogen om aan de voorwaarden te voldoen, en om zo een negatief advies te voorkomen. Er gelden twee belangrijke aandachtspunten bij het uitbrengen van een conceptadvies: 1.

Het is raadzaam dat de ondernemingsraad een definitief advies uitbrengt binnen de gestelde adviestermijn. Soms is er daardoor geen tijd voor een conceptadvies.

Wel kan de ondernemingsraad natuurlijk altijd de bestuurder vragen om uitstel, zodat hij meer tijd heeft om te adviseren; 2. De ondernemingsraad moet goed opletten dat, wanneer hij besluit een advies in concept aan de ondernemer te sturen, voldoende duidelijk is dat het een conceptadvies betreft. Bij de OR Pharming ging dat in 2006 mis: “Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt het misverstand evenwel vooral de ondernemingsraad zélf te verwijten. Door het advies in ondertekende vorm aan Pharming toe te zenden zonder daarin – uitdrukkelijk – te vermelden dat het als een conceptadvies moest worden gezien en zonder dit vergezeld te doen gaan van een duidelijke uitnodiging voor verder overleg, was geenszins ondenkbaar dat bij Pharming de indruk ontstond dat het een definitief advies betrof.”1

1

Hof Amsterdam (OK), 9 augustus 2006 - JAR2006/236.

86

H e t a d v i e s v a n d e o n d e r n e m i n g s r aa d

11.5 Alle bezwaren in het advies vermelden Zeker wanneer de ondernemingsraad negatief adviseert, is het belangrijk dat hij in zijn advies alle bezwaren benoemt. Hij mag namelijk niet in een eventuele procedure bij de Ondernemingskamer nieuwe bezwaren voeren tegen het besluit.1 De ondernemer hoeft ook in zijn definitieve besluit geen rekening te houden met bezwaren die de ondernemingsraad niet in zijn advies naar voren heeft gebracht: “De ondernemer kan bij zijn besluitvorming immers geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Evenmin behoeft hij daarbij rekening te houden met bezwaren die in een eerder stadium naar voren zijn gebracht, maar in het advies niet zijn gehandhaafd. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad in beginsel slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. Bezwaren die de ondernemingsraad in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Daarop bestaat uitzondering als de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoefde te kennen, of als wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag.”2 Als de ondernemingsraad zijn advies dus niet zorgvuldig opschrijft, kan dat in een eventuele procedure problemen opleveren.

Wanneer het besluit afwijkt van het advies, moet de ondernemer dit besluit goed motiveren (zie hoofdstuk 12). Hij moet dan ook een maand wachten met de uitvoering van het besluit. De ondernemingsraad kan in die maand beroep tegen het besluit instellen bij de Ondernemingskamer (zie hoofdstuk 13).

1 2

Hof Amsterdam (OK), 31 juli 2003 - JAR2006/240.

Hoge Raad, 18 maart 2018 - ECLI:NL:HR:2018:725.

87

Het besluit van de ondernemer

12.

Het besluit van de ondernemer

12.1 Inleiding Als de ondernemingsraad advies heeft uitgebracht, is het traject niet afgelopen. Als sluitstuk van het adviestraject volgt het definitieve besluit van de bestuurder. Welke eisen gelden daarvoor, en welke consequenties brengen bepaalde besluiten met zich mee? Die vragen worden in dit hoofdstuk besproken.

12.2 Schriftelijk en gemotiveerd besluit De bestuurder neemt een besluit nadat het advies van de ondernemingsraad is uitgebracht. Hij moet dit dan direct schriftelijk communiceren aan de ondernemingsraad.

Als het besluit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, dan moet dit per afwijkend punt worden gemotiveerd (artikel 25 lid 5 WOR). De ondernemer moet dus op alle bezwaren van de ondernemingsraad ingaan. Dat de ondernemingsraad al grotendeels bekend zou moeten zijn met het standpunt van de ondernemer, doet hier niet aan af. Ook de keuze tussen mogelijke alternatieven moet worden gemotiveerd.

Wanneer de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd mag het definitieve besluit niet afwijken van het ter advisering voorgelegde besluit, zeker niet op punten die niet ondergeschikt zijn. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in 2013 bijvoorbeeld ten aanzien van een pensioenvoorziening: “ Het gaat in deze zaak in essentie om de vraag of het IBM vrij stond om op het punt van de pensioenvoorziening af te wijken van het voorgenomen besluit dat aan de ondernemingsraad ter advisering was voorgelegd en van het dienovereenkomstige besluit van 17 mei 2013, zonder de ondernemingsraad opnieuw om advies te vragen. Bevestigende beantwoording van die vraag zou naar het oordeel van de Ondernemingskamer op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het recht op medezeggenschap, nu niet kan worden aangenomen dat de pensioenvoorziening van een zo ondergeschikte betekenis is dat de ondernemingsraad bij zijn advisering daaraan geen gewicht zou hebben toegekend.”1 Als de bestuurder een ander besluit wil nemen dan het ter advies voorgelegde besluit, dan moet dit aangepaste voornemen dus ter advies worden voorgelegd aan de ondernemingsraad.

Wijkt het besluit af van het advies van de ondernemingsraad? Dan kan de ondernemingsraad beroep instellen tegen het besluit bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer toetst streng of het besluit voldoende is gemotiveerd.

1

Hof Amsterdam (OK), 5 december 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:4948.

89

Adviesrecht in de praktijk

12.3 Opschortingstermijn Wijkt het besluit af van het advies van de ondernemingsraad, dan mag de bestuurder het besluit niet direct uitvoeren. De bestuurder moet een maand opschortingstermijn hanteren. Er moet dus een maand worden gewacht. Dat geldt ook als het besluit op (kleine) onderdelen afwijkt van het advies van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad kan in die maand beroep instellen tegen het besluit.

Voorbeeld Vaak bevat het advies van de ondernemingsraad meerdere adviezen. Als één van die adviezen niet wordt overgenomen in het besluit, dan wijkt het besluit af van het advies van de ondernemingsraad. Ook wanneer het advies van de ondernemingsraad positief is. Het betekent dat het besluit een maand lang niet mag worden uitgevoerd.

12.3.1 Wanneer begint de maandtermijn te lopen?

De maandtermijn begint te lopen op het moment dat de ondernemingsraad van het besluit in kennis wordt gesteld door de bestuurder. De ondernemingsraad kan afstand doen van de opschortingstermijn.

Geen uitvoering Tijdens de opschortingstermijn mag de bestuurder niet aan de slag met de uitvoering van het besluit. Er mogen bijvoorbeeld nog geen ontslagaanvragen worden ingediend bij het UWV. 12.4 Adviesaanvraag over de uitvoering van het besluit Wanneer de bestuurder het besluit neemt en hij dit gaat uitvoeren, kan het zo zijn dat de ondernemingsraad opnieuw om advies moet worden gevraagd. Voor zover de ondernemingsraad nog niet over de uitvoering had geadviseerd, moet hij alsnog die mogelijkheid krijgen (artikel 25 lid 5 WOR). Dit adviesrecht is een ‘zwak’ adviesrecht. De ondernemingsraad heeft namelijk niet de mogelijkheid om tegen een uitvoeringsbesluit in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer. Ook hoeft de bestuurder geen opschortingstermijn te hanteren bij een afwijkend besluit.

Wanneer de ondernemer in de uitvoering nog beleidskeuzes kan maken, is er geen sprake van een uitvoeringsbesluit en heeft de ondernemingsraad een sterk adviesrecht.

De bestuurder moet duidelijk aangeven als om een uitvoeringsadvies wordt gevraagd.

Onduidelijkheid kan ertoe leiden dat de ondernemingsraad alsnog een ‘sterk’ adviesrecht heeft. Een voorbeeld waar dat mis ging is bij het Korps landelijke Politiediensten (KLPD):

90

Het besluit van de ondernemer

“KLPD heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat het besluit een zogenaamd uitvoeringsbesluit betreft, (…). De ondernemingsraad is slechts de gelegenheid geboden een uitvoeringsadvies uit te brengen, zodat hij tegen het nadien genomen (uitvoerings-)besluit van KLPD geen beroep bij de Ondernemingskamer kan instellen, aldus KLPD. 3.3. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt van KLPD. Reeds omdat KLPD in zijn adviesaanvraag met zoveel woorden heeft gerefereerd aan het eerste lid van artikel 25 WOR (‘‘Conform artikel 25, lid 1 sub e van de Wet op de Ondernemingsraden, verzoek ik u advies te geven over de eindpresentatie blauwe reeks’’) dat ziet op besluiten ter zake waarvan de ondernemingsraad zich tot de Ondernemingskamer kan wenden en niet aan artikel 25 lid 5 laatste zin WOR, (…), kan niet worden volgehouden dat het bestreden besluit van KLPD dient te worden gekwalificeerd als uitvoeringsbesluit in de door KLPD bedoelde zin. Het betoog van KLPD dat de verwijzing naar artikel 25 lid 1 WOR ‘‘slechts is vermeld als een zekere standaardformulering’’ maakt dit niet anders.”1

1

Hof Amsterdam (OK), 22 februari 2006 - JAR2006/114.

91

Beroep instellen

13.

Beroep instellen

13.1 Inleiding Het komt voor dat de bestuurder besluit het advies van de ondernemingsraad niet te volgen, of om een besluit te nemen zonder de ondernemingsraad te raadplegen. In die gevallen kan de ondernemingsraad in beroep gaan bij de Ondernemingskamer. In dit hoofdstuk komt die procedure aan bod.

13.2 Wanneer, hoe en waar?

De ondernemingsraad, vertegenwoordigd door zijn voorzitter, kan beroep instellen: ● tegen een besluit dat is genomen zonder dat de ondernemingsraad om advies is gevraagd; ● tegen een besluit waarover de ondernemingsraad om advies is gevraagd, maar het advies niet is afgewacht; ● tegen een besluit dat afwijkt van zijn advies; of ● wanneer nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven.

Voor kwesties die onder het primaat van de politiek vallen (zie paragraaf 5.6), geldt een uitzondering. De ondernemingsraad heeft dan geen beroepsrecht.

13.2.1 Beroepstermijn: een maand Belangrijk is dat het beroep op tijd wordt ingesteld. De beroepstermijn is namelijk fataal. Als het beroep niet binnen één maand wordt ingesteld, heeft de ondernemingsraad zijn kans verkeken. Verlenging van de termijn is niet mogelijk.

De termijn van een maand gaat lopen op het moment dat de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld. Als de ondernemingsraad niet in kennis is gesteld, gaat de termijn lopen op het moment dat de ondernemingsraad redelijkerwijs kon vermoeden dat het besluit was vastgesteld.

Een belangrijk aandachtspunt hierbij is dat het beroep moet worden ingesteld via een verzoekschrift door een advocaat. De Ondernemingskamer in Amsterdam moet dit verzoekschrift binnen de maandtermijn ontvangen.

93

Adviesrecht in de praktijk

Voorbeelden De ondernemingsraad ziet op 1 januari op intranet een mededeling van de bestuurder dat is besloten dat de directie niet meer uit twee personen bestaat, maar uit één persoon. Dit is een belangrijke organisatiewijziging en dus adviesplichtig. De ondernemingsraad is niet om advies gevraagd. Omdat er wel al een besluit is genomen, zo is op intranet te lezen, komt de ondernemingsraad in actie. Hij vraagt de bestuurder wat er aan de hand is. De bestuurder vindt dat er geen sprake is van adviesrecht, maar hij laat zijn juridisch adviseurs er naar kijken en komt er op terug. De ondernemingsraad wacht. Hij hoopt er in overleg uit te komen, maar overleg leidt niet tot een oplossing. Op 1 februari schakelt de ondernemingsraad een advocaat in. De ondernemingsraad wil in beroep, om het besluit terug te draaien. Dat is in principe niet meer mogelijk. De ondernemingsraad moest het verzoekschrift binnen een maand na het zien van het intranetbericht indienen bij de Ondernemingskamer, dus uiterlijk op 31 januari. Wel kan de ondernemingsraad nog bij de kantonrechter terecht om naleving van de WOR te verzoeken (artikel 36 WOR).

Een ondernemingsraad geeft een negatief advies over een reorganisatie. De bestuurder neemt toch het besluit. Hij informeert de ondernemingsraad op 15 maart. De ondernemingsraad probeert de bestuurder toch nog over te halen om van de reorganisatie af te zien. Dat werkt niet. De ondernemingsraad vergadert: wil de ondernemingsraad beroep instellen? Op 10 april schakelt de ondernemingsraad een advocaat in. De advocaat moet nu binnen 4 dagen het dossier doornemen en een verzoekschrift schrijven met daarin alle bezwaren van de ondernemingsraad. Op 14 april moet het zijn ingediend bij de Ondernemingskamer. Het moet in één keer goed. Het is niet mogelijk om gronden aan te vullen nadat het verzoekschrift is ingediend.

De kosten van een beroepsprocedure komen voor rekening van de ondernemer. Hetzelfde geldt voor de kosten van de advocaat van de ondernemingsraad (artikel 22 WOR). De ondernemingsraad moet dit wel vooraf melden bij de bestuurder. Verder kan de ondernemingsraad niet worden veroordeeld in de proceskosten.

13.3 Toetsingsmaatstaf Ondernemingskamer De Ondernemingskamer toetst of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit kon komen. De Ondernemingskamer gaat daarbij niet op de stoel van de ondernemer zitten. De ondernemer heeft beleidsvrijheid en de Ondernemingskamer toetst dus marginaal.1 Allesbeslissend voor de Ondernemingskamer is het antwoord op de vraag: kon een redelijk handelend ondernemer dit besluit nemen? Daarbij geldt dat de kennelijke onredelijkheid van het besluit zowel op de totstandkoming van het besluit kan zien als op de inhoud. Het gaat er dus niet om of het besluit van de ondernemer juist of onjuist is, en het gaat er ook niet om of er een beter besluit had kunnen worden genomen. Het gaat er om of een redelijk handelend ondernemer het bestreden besluit, bij afweging van alle belangen, had kunnen nemen.

13.3.1 Procedurele onredelijkheid De procedurele voorschriften uit de WOR worden door de Ondernemingskamer 1

HR, 18 mei 2018 - ECLI:NL:HR:2018:725.

94

Beroep instellen

streng getoetst. Zo moet de ondernemer de ondernemingsraad bijvoorbeeld van voldoende informatie hebben voorzien. Ook moet de ondernemer zijn besluit goed motiveren als dat afwijkt van het advies. Verder moeten bijvoorbeeld door de ondernemingsraad aangedragen alternatieven voldoende worden onderzocht. Daarnaast hecht de Ondernemingskamer veel waarde aan toezeggingen: heeft de ondernemer de toezeggingen die hij heeft gedaan, nageleefd?

Wordt niet aan de voorschriften voldaan, dan kan dit het besluit onredelijk maken. Het beroep van de ondernemingsraad slaagt dan.

13.3.2 Inhoudelijke onredelijkheid De ondernemer moet bij het nemen van het besluit een belangenafweging verrichten.

De ondernemer dient de belangen van de onderneming en haar stakeholders, waaronder de werknemers en hun gezinsleden, in zijn besluitvorming te betrekken.1 In dit verband moeten de risico’s van het besluit voldoende onder ogen worden gezien en moeten vervolgens de voor- en nadelen van het besluit tegen elkaar af worden gewogen.2 Die afweging moet voor de ondernemingsraad kenbaar zijn, zeker als hij daar vraagtekens bij plaatst of bezwaren tegen uit.

Dat de Ondernemingskamer de situatie soms nauw beoordeelt, betekent niet dat sprake is van een volle toetsing. De Ondernemingskamer gaat ‘enkel’ na of een redelijk handelend ondernemer op een verantwoorde wijze tot het besluit had kunnen komen.

De toetsing is marginaal, maar gaat soms best ver.

1 2

Hof Amsterdam (OK), 7 juli 1988 - ROR 1988/29. vgl. Hof Amsterdam (OK), 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 | Hof Amsterdam (OK), 27 februari 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:556.

95

Adviesrecht in de praktijk

Voorbeeld ABN AMRO richt een callcenter op na een negatief advies van de ondernemingsraad. Het callcenter wordt in een aparte juridische structuur gegoten en de medewerkers krijgen minder goede arbeidsvoorwaarden dan bij ABN AMRO zelf. De Ondernemingskamer stelt vast dat het werk bij het callcenter behoort tot de kernactiviteiten van ABN AMRO, zodat er geen reden is om dit werk in een aparte juridische structuur te laten verrichten onder toepassing van afwijkende arbeidsvoorwaarden. Gebleken is dat de enige reden hiervoor kostenbesparing is. Van marktconform werken is geen sprake, nu in de gehele branche waar het callcenter actief is de Bank-CAO van toepassing is. Aannemelijk is verder dat het werk bij het callcenter in de plaats zal komen van de nu door de baliemedewerkers bij de kantoren verrichte taken. Het callcenter zal voorts eerder belemmerend dan bevorderend werken voor de mobiliteit en het behoud van werkgelegenheid binnen de ABN AMRO. Het feit dat de arbeidsvoorwaarden bij het callcenter tenminste twintig procent lager liggen dan die volgens de Bank-CAO brengt mee dat de kans dat eigen werknemers daar kunnen worden ingezet gering is. Gelet op al deze aspecten is de Ondernemingskamer van mening dat de ABN AMRO de betrokken belangen onvoldoende heeft afgewogen. De Ondernemingskamer verplicht ABN AMRO tot intrekking van het besluit.1 13.4 De voorzieningen en gevolgen van een uitspraak Bij een gegrond beroep verklaart de Ondernemingskamer dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen. Het beroep van de ondernemingsraad slaagt dan in feite, maar deze uitspraak is slechts een pyrrusoverwinning voor de ondernemingsraad als zijn verzochte voorzieningen niet worden toegewezen. De Ondernemingskamer kan namelijk de voorzieningen van artikel 26 lid 5 van de WOR opleggen; dat is dus een discretionaire bevoegdheid. De Ondernemingskamer beoordeelt zelf of het opleggen van voorzieningen proportioneel is.

13.4.1 De mogelijke voorzieningen Welke voorzieningen kan de Ondernemingskamer opleggen? ● De Ondernemingskamer kan de ondernemer verplichten om het besluit in te trekken, of gedeeltelijk in te trekken. De ondernemer kan daarbij de verplichting opleggen om de gevolgen van het besluit ongedaan te maken. ● De Ondernemingskamer kan de ondernemer verbieden het besluit, of een deel van het besluit, uit te voeren.

1

Hof Amsterdam (OK), 5 december 1996 - ECLI:NL:GHAMS:1996:BA9262.

96

Beroep instellen

Voorbeeld Een ondernemingsraad is niet op tijd om advies gevraagd over een overname van het bedrijf. Ook heeft de ondernemer andere verplichtingen uit de WOR geschonden. De Ondernemingskamer verklaart dat de ondernemer in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, niet tot het besluit tot verkoop kon komen. De ondernemer moet het besluit intrekken, en mag het besluit niet uitvoeren.

De ondernemingsraad kan ook verzoeken om voorlopige voorzieningen in kort geding als de zaak spoedeisend is, bijvoorbeeld omdat de ondernemer al bezig is met de uitvoering van het besluit. De Ondernemingskamer doet dan snel uitspraak over de voorlopige voorzieningen. Als het nodig is, vindt de zitting binnen een week plaats.

De bestuurder mag een uitspraak van de Ondernemingskamer niet naast zich neerleggen. Overtreding van die uitspraak is een economisch delict en dus strafbaar. Voorzieningen van de Ondernemingskamer kunnen rechten van derden niet aantasten.

13.5 Cassatie Binnen drie maanden kunnen de ondernemingsraad en/of de ondernemer in cassatie tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer. De Hoge Raad beoordeelt dan of het recht juist is toegepast en voert dus geen feitelijke beoordeling meer uit.

97

Beroep instellen

Overzicht rechtspraak

Europees Hof HvJ EG, 21 september 2017 - C-429/16 Hoge Raad HR, 7 oktober 1998, JAR 1998/251.

HR, 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735 HR, 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139, JOR 2014/8 HR, 18 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 HR, 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 HR, 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1235 HR, 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:532 Gerechtshof Hof Amsterdam (OK) 29 augustus 1985, NJ 1986, 578.

Hof Amsterdam (OK) 10 december 1987, ROR 1987/33.

Hof Amsterdam (OK) 7 juli 1988, ROR 1988/29 Hof Amsterdam (OK) 31 maart 1994, JAR 1994/89 Hof Amsterdam (OK) 20 april 1995, ECLI:NL:GHAMS:1995:AG0909 Hof Amsterdam (OK) 5 december 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:BA9262 Hof Amsterdam (OK) 15 mei 1997, JAR 1997/140 Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 1997, JOR 1997/143 Hof Amsterdam (OK) 18 juni 1998, JAR 1998/150 Hof Amsterdam (OK) 15 april 1999, JAR 1999/101 Hof Amsterdam (OK) 11 november 1999, ROR 2000/8 Hof Amsterdam (OK) 23 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG5269..

Hof Amsterdam (OK) 27 april 2000, JAR 2000/118 Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2001, JAR 2001/235 Hof Amsterdam (OK) 31 juli 2003, JAR 2006/240 Hof Amsterdam (OK) 12 december 2003, JAR 2004/26 Hof Amsterdam (OK) 16 juli 2004, JAR 2004/222 Hof Amsterdam (OK) 18 juli 2005, JAR 2005/218 Hof Amsterdam (OK) 22 februari 2006, JAR 2006/114 Hof Amsterdam (OK) 9 augustus 2006, JAR 2006/236 Hof Amsterdam (OK) 6 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1985 Hof Amsterdam (OK), 8 februari 2007, JAR 2007/67

99

Adviesrecht in de praktijk

Hof Amsterdam (OK) 12 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4003 Hof Amsterdam (OK) 5 december 2008, JAR 2009/51 Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1709 Hof Amsterdam (OK) 26 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270 Hof Amsterdam (OK) 20 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3004.

Hof Amsterdam (OK) 3 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4231.

Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7420 Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2012, ECLI:NL:2012:BY5619 Hof Amsterdam (OK) 28 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558 Hof Amsterdam (OK) 3 april 2013, 200.121.388/01 Hof Amsterdam (OK) 19 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689 Hof Amsterdam (OK) 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 Hof Amsterdam (OK) 5 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4948 Hof Amsterdam (OK) 11 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4521 Hof Amsterdam (OK) 27 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:556 Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1978 Hof Amsterdam (OK) 8 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3890 Hof Amsterdam (OK) 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5431 Hof Amsterdam (OK) 21 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1679 Hof Amsterdam (OK) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232 Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123 Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:422 Hof Amsterdam (OK) 18 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1616 Hof Amsterdam (OK) 20 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2652 Hof Amsterdam (OK) 8 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4104 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9257 Hof Amsterdam (OK) 7 februari 2019, ECLI:GHAMS:2019:804 Kantonrechter Ktr Rotterdam 24 november 1995, JAR 1995/4 Krt. Tiel 15 juli 2009, JAR 2009/212 Overig Minister SZW Beschikking 26 januari 1990, ROR 1990/16

100

ADVIESRECHT IN DE PRAKTIJK Dit boek is een praktisch handvat voor ondernemingsraden voorafgaand aan adviesaanvragen en tijdens het adviestraject.

Alle informatie is gecentreerd rondom het adviesrecht van de ondernemingsraad, daarnaast worden alle randzaken rondom het adviesrecht behandeld. Op die manier ontstaat een volledig beeld.

Het boek behandelt niet alleen de rechten die voortvloeien uit de Wet op de ondernemingsraden, maar geeft ook praktische tips, checklists en voorbeelden. Er wordt ook aandacht besteed aan complexe adviesaanvragen en de verschillende belangen van partijen die betrokken kunnen zijn bij een adviesplichtig besluit.

Voor de ondernemingsraad is het boek een leidraad bij roerige, spannende en leerzame adviestrajecten.

9 789462 156876