3.2.4 De onderdeelondernemingsraad

3.2.4 De onderdeelondernemingsraad De ondernemer moet een ondernemingsraad instellen voor een onderdeel van de onderneming als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de onderneming. Een onderdeel van een onderneming is een functionele groep van personen, die binnen de onderneming op zichzelf een afzonderlijk organisatorisch verband vormt. Een afdeling kan bijvoorbeeld een onderdeel zijn. Instelling van een onderdeelondernemingsraad kan bevorderlijk zijn voor een goede toepassing van de WOR als: ● het onderdeel weinig samenhang vertoont met de rest van de onderneming; en ● organisatorisch in enige mate zelfstandig is; en ● het management van het onderdeel eigen bevoegdheden heeft.

Een onderdeelondernemingsraad is een ‘gewone’ ondernemingsraad, met dezelfde bevoegdheden. Het onderdeel waarvoor de ondernemingsraad wordt ingesteld, wordt beschouwd als onderneming in de zin van de WOR.

3.3 Welk medezeggenschapsorgaan is bevoegd?

Bij medezeggenschapsstructuren binnen een concern doemt al snel de vraag op welke ondernemingsraad bij welke onderwerpen betrokken moet worden. Met andere woorden; wie is wanneer bevoegd?

De centrale ondernemingsraad is bevoegd om aangelegenheden te behandelen die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de meerderheid van de ondernemingen. Die bevoegdheid staat los van de vraag of de onderliggende ondernemingsraden bevoegd zijn om de aangelegenheid te behandelen. Het uitgangspunt is dat de bevoegdheden van de decentrale ondernemingsraad overgaan naar de centrale ondernemingsraad. Daarover mogen andere afspraken worden gemaakt. Ditzelfde principe geldt bij een groepsondernemingsraad.

3.4 internationale concerns

In internationale concerns doet zich soms de complicatie voor dat een besluit dat de Nederlandse onderneming raakt, wordt genomen door een buitenlandse moedermaatschappij. De WOR geldt alleen voor ondernemingen in Nederland (territoriale werking). De WOR geldt dus ook voor ondernemingen in Nederland die in stand worden gehouden door een buitenlandse ondernemer. De ondernemer in Nederland kan zich niet ‘verschuilen’ achter het feit dat een bepaald besluit onderdeel uitmaakt van een internationale concernstrategie. Die concernstrategie mag wel gewicht in de schaal leggen bij de besluitvorming, maar de ondernemer moet zelfstandig dit belang afwegen tegen het belang van de Nederlandse onderneming.1 In de praktijk is dat soms

1 Hof Amsterdam (OK), 9 juli 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:2336.

lastig en complex. Op dit punt wordt van de ondernemer dan ook verwacht dat hij de belangenafweging goed motiveert.

Het hiervoor genoemde ziet op een besluit dat in feite in het buitenland is voorbereid of genomen, en de Nederlandse onderneming raakt. Het omgekeerde is ook mogelijk: een besluit dat door de Nederlandse ondernemer wordt genomen en een buitenlandse dochter of een ander buitenlands bedrijf aangaat. Zoals bijvoorbeeld het overnemen van een buitenlands bedrijf. Voor die situatie kent artikel 25 van de WOR de zogenoemde ‘buitenlandclausule’. Het uitgangspunt is dat de Nederlandse ondernemingsraad in dit geval geen adviesrecht heeft. De Nederlandse ondernemingsraad heeft alleen adviesrecht wanneer redelijkerwijs te verwachten is dat het besluit zal leiden tot een besluit zoals omschreven in lid c t/m f van artikel 25 van de WOR: ● een beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan; ● een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; ● een belangrijke wijziging in de organisatie of van de verdeling van de bevoegdheden binnen een de onderneming; ● een wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent.

Wanneer iets ‘redelijkerwijs’ te verwachten is, is moeilijk concreet vast te stellen. Daarvoor is de ondernemingsraad ook afhankelijk van informatie van de ondernemer. In het algemeen is redelijkerwijs te verwachten dat het besluit invloed heeft op de Nederlandse onderneming wanneer de buitenlandse onderneming bijvoorbeeld erg groot is ten opzicht van de Nederlandse. Ook kan meespelen dat de buitenlandse onderneming in nagenoeg dezelfde markt werkzaam is als de Nederlandse en/of behoort tot dezelfde branche.

3.5 toerekening en medeondernemerschap

In concerns, internationaal of niet, komt het regelmatig voor dat een besluit wordt genomen door een andere ondernemer dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, zoals een moedermaatschappij. Ook die besluiten kunnen effect hebben op de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij instructies geeft om bepaalde activiteiten te gaan verrichten. Ook een aandelenoverdracht is een dergelijke situatie.

Voor dit soort situaties zijn in de rechtspraak de leerstukken ‘toerekening’ en ‘medeondernemerschap’ ontwikkeld. Deze leerstukken gelden ook in internationale concerns.

3.5.1 Toerekening Toerekening is een techniek waarbij een besluit van een derde, bijvoorbeeld een moedermaatschappij, ten aanzien van de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, wordt beschouwd als een besluit van de ondernemer.1 Bij toerekening wordt het besluit dus ‘naar beneden gehaald.’

Voorbeeld

Een buitenlandse moedermaatschappij neemt het besluit om een belangrijke organisatiewijziging door te voeren in de Nederlandse onderneming. Bij toerekening wordt dit besluit gezien als een besluit van de Nederlandse ondernemer. Ook al heeft de Nederlandse ondernemer het besluit eigenlijk niet genomen. Op die manier heeft de Nederlandse ondernemingsraad alsnog een adviesrecht. De Nederlandse ondernemer moet een adviesaanvraag indienen bij de ondernemingsraad.

Een besluit kan de ondernemer onder meer worden toegerekend als hij intensief betrokken is bij de voorbereiding van dat besluit, daarop aantoonbaar invloed heeft uitgeoefend of daaraan medewerking heeft verleend.

3.5.2 Mede-ondernemerschap Bij toerekening is de eigen ondernemer dus verantwoordelijk om de ondernemingsraad om advies of instemming te vragen. Die ondernemer kan ook daarvoor bij de rechter ter verantwoording worden geroepen. Bij mede-ondernemerschap is dat anders. Daar is de andere ondernemer (mede)verantwoordelijk. De WOR gaat ervan uit dat er één ondernemer is, maar het kunnen er in de praktijk meer zijn. Die andere ondernemer(s) zijn mede-ondernemer. Van mede-ondernemerschap is sprake als een ander ten opzichte van de onderneming van de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld een positie inneemt die deze stelselmatig zo’n invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat de ander geacht kan worden die onderneming mede in stand te houden.2

Neemt een mede-ondernemer een adviesplichtig besluit dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, dan heeft de ondernemingsraad een adviesrecht. Hij kan dan de mede-ondernemer in rechte betrekken. Ook als dat een buitenlandse maatschappij is.

1 HR, 26 januari 1994 - ECLI:NL:HR:1994:AG0713. 2 HR, 26 januari 2000 - ECLI:NL:HR:2000:AA4735.

Voorbeeld

Een buitenlandse moedermaatschappij neemt het besluit om een belangrijke organisatiewijziging door te voeren in de Nederlandse onderneming. Bij toerekening wordt dit besluit gezien als een besluit van de Nederlandse ondernemer. Ook al heeft de Nederlandse ondernemer het besluit eigenlijk niet genomen. Op die manier heeft de Nederlandse ondernemingsraad alsnog een adviesrecht. De Nederlandse ondernemer moet een adviesaanvraag indienen bij de ondernemingsraad.

4. Belangen en partijen in het adviestraject

4.1 inleiding

Gedurende een advies- of instemmingstraject kan de ondernemingsraad te maken krijgen met allerlei verschillende partijen. Al die partijen hebben ook eigen belangen. Dat kan een complexe advies- of instemmingsaanvraag nog complexer maken. Het is immers ingewikkeld om met ieders belangen rekening te houden. De partijen waarmee de ondernemingsraad te maken kan krijgen tijdens een advies- of instemmingstraject zijn bijvoorbeeld de bestuurder, de achterban, de vakbonden, de aandeelhouders en de politiek.

In dit hoofdstuk wordt een korte schets gegeven van deze partijen en hun belangen. Daarbij worden handvatten gegeven over hoe de ondernemingsraad deze partijen kan beïnvloeden en ermee kan samenwerken gedurende een advies- of instemmingstraject. Eerst moeten we stilstaan bij een andere belangrijke vraag: wat is eigenlijk het belang van de ondernemingsraad zelf?

4.2 de ondernemingsraad zelf

Het doel van de ondernemingsraad is het bijdragen aan het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen, zo bepaalt artikel 2 lid 1 van de WOR. Soms wordt gedacht dat dit betekent dat de ondernemingsraad altijd alleen mag kijken naar het belang van de gehele onderneming (en dus niet alleen de belangen van het personeel). Dit is maar ten dele juist. De ondernemingsraad moet inderdaad niet een soort interne vakbond worden, maar blijft wel een vertegenwoordiging van het personeel. De belangen van het personeel mogen dus zwaar wegen bij de oordeelsvorming van de ondernemingsraad.

4.3 de bestuurder

De bestuurder is de persoon die binnen de onderneming de hoogste zeggenschap heeft. Het is ook de persoon die als vertegenwoordiger van de onderneming het overleg voert met de ondernemingsraad. Een goede relatie met de bestuurder is daarom heel belangrijk.

De ondernemingsraad moet kunnen fungeren als een gelijkwaardige gesprekspartner van de bestuurder. De bestuurder bepaalt het beleid en de strategie van de onderneming. De ondernemingsraad mag daarover op gelijkwaardig niveau meepraten, maar is niet eindverantwoordelijk voor het gevoerde beleid. De ondernemingsraad kan ten opzichte van de bestuurder een passieve of actieve houding aannemen. Bij een passieve houding stelt de ondernemingsraad zich vooral toetsend op, waar hij bij een ac-

tieve houding zelf het initiatief neemt om voorstellen te doen en het beleid te beïnvloeden. Het belang van de bestuurder in een adviestraject is veelal dat een besluit snel genomen kan worden. Daarnaast is het belangrijk dat er draagvlak voor het besluit is binnen het personeel.

4.4 de achterban

De achterban zijn alle werkzame personen binnen de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld (met uitzondering van de bestuurder). Dat kan dus een grotere groep zijn dan de personeelsleden (zie paragraaf 1.4.1). Zij zijn ook degenen die de ondernemingsraadleden hebben verkozen. De belangen van de achterban spelen dus een belangrijke rol bij de besluitvorming van de ondernemingsraad. Voor de ondernemingsraad is het daarom belangrijk dat hij weet wat de belangen van de achterban bij een bepaalde kwestie zijn en hoe de achterban erover denkt. Dat is ook voor draagvlak van het eventuele besluit van belang. De ondernemingsraad kan die informatie ophalen door bijvoorbeeld het organiseren van achterbanraadplegingen. Die achterbanraadplegingen kunnen in verschillende vormen worden georganiseerd. Zo kan het een eenvoudige stemming zijn, het instellen van klankbordgroepen of het actief uitnodigen van bepaalde werknemers bij besprekingen voor input. De ondernemingsraad moet ook in zijn reglement vaststellen op welke wijze de agenda en verslagen van de ondernemingsraad aan de achterban bekend gemaakt worden. Dat moet ook met het jaarverslag van de ondernemingsraad. Dat is allemaal bedoeld om draagvlak en betrokkenheid te creëren.

Soms botst de wens om de achterban te informeren en te peilen met een opgelegde geheimhoudingsplicht. Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven, moet de ondernemingsraad zich daardoor niet te snel laten beperken, maar het kan een lastig speelveld zijn.

Uit onderzoek1 blijkt dat er mogelijke verschillen kunnen ontstaan tussen de achterban en de ondernemingsraad. Voor een goede relatie tussen de achterban en de ondernemingsraad is het van belang dat de ondernemingsraad zich daarvan bewust is. Gedacht kan worden aan:

1. De verwachtingen van de achterban De achterban heeft zekere verwachtingen over het functioneren van de ondernemingsraad. Die verwachtingen komen voort uit ervaringen met eerdere ondernemingsraden en persoonlijke wensen van werknemers. Die wensen en verwachtingen zijn niet altijd reëel en het kan dus voorkomen dat de ondernemingsraad anders functioneert dan de achterban verwacht.

1 H. Visee & E. Rosbergen, Achterban over de OR, Ministerie van SZW, mei 2014.

2. De taakopvatting van de ondernemingsraad Bij de taakopvatting van de ondernemingsraad spelen de wettelijke rechten en bevoegdheden en het idee van de ondernemingsraad over de verwachtingen van de achterban een rol. Soms kan de ondernemingsraad er ook expliciet voor kiezen niet aan de wensen van de achterban te voldoen. Bijvoorbeeld vanwege een gebrek aan tijd of vanwege het belang van de onderneming.

3. Functioneren van de ondernemingsraad De taakopvatting en de feitelijke uitvoering van de ondernemingsraad verschillen soms ook. Dat kan allerlei oorzaken hebben zoals het ontbreken van middelen of het feit dat een goede uitvoering niet mogelijk blijkt door een gebrek aan medewerking van de bestuurder of de achterban. Om de belangen van de achterban goed te kunnen behartigen en verwachtingsmanagement mogelijk te maken is communicatie dus van doorslaggevend belang.

4.5 de vakbonden

Bij sommige advies- of instemmingsplichtige onderwerpen spelen ook de vakbonden een rol. De rol van de vakbonden kan voortvloeien uit de cao, maar ook uit andere regelgeving. Zo moeten vakbonden op grond van de Wet melding collectief ontslag worden geïnformeerd wanneer de ondernemer van plan is ten minste twintig medewerkers, werkzaam in één werkgebied,1 in drie maanden tijd te ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen. Ook als hij met de medewerkers een vertrekregeling overeen komt. Die meldplicht doet niets af aan het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Bij fusies schrijven de SER Fusiegedragsregels 2015 voor dat de vakbonden worden geïnformeerd over het voornemen. Dit doet niets af aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Ook bij het afsluiten van een arbeidsvoorwaardenreglement of aanvullingen op de cao kan de ondernemingsraad te maken krijgen met de vakbond. In sommige situaties kan het dienstig zijn om samen op te trekken.

Verder kan de ondernemingsraad de vakbond in veel andere gevallen benaderen. In de praktijk is dat meestal afhankelijk van het onderwerp, de organisatiegraad binnen het personeel, en de verhouding van de ondernemingsraad met de vakbondsbestuurder.

4.5.1 Reorganisatie, inclusief collectief ontslag De ondernemingsraad heeft een adviesrecht over belangrijke wijzigingen in de organisatie en over belangrijke inkrimpingen. De ondernemingsraad heeft dus niet automatisch een adviesrecht over alle reorganisaties of collectieve ontslagen.

1 Artikel 26 Ontslagregeling.

Als de reorganisatie gepaard gaat met het ontslag van ten minste twintig medewerkers, werkzaam binnen een werkgebied, binnen drie maanden, dan geldt de Wet melding collectief ontslag. De werkgever moet dan een melding doen van zijn voorgenomen collectieve ontslag. Die melding moet worden gedaan aan het UWV en aan de vakbonden. De vakbonden moeten ook worden geraadpleegd. Het is niet verplicht om een sociaal plan af te sluiten, tenzij de cao anders bepaalt.

Als Wet melding collectief ontslag niet van toepassing is (bijvoorbeeld omdat negentien medewerkers worden ontslagen), dan hoeft de werkgever de vakbond niet in te schakelen, tenzij de cao anders bepaalt. Wel kan de reorganisatie dan adviesplichtig zijn.

Vaak worden de spelregels van het ontslag neergelegd in een sociaal plan. Dit is niet verplicht, tenzij de cao dit bepaalt. Een sociaal plan kan eenzijdig door de werkgever worden opgesteld, maar het kan ook een overeenkomst zijn met de vakbonden en/of de ondernemingsraad. Het sociaal plan voor een specifieke reorganisatie valt an sich niet onder het advies- of instemmingsrecht van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft echter wel de mogelijkheid zijn advies ten aanzien van de reorganisatie af te laten afhangen van de aanwezigheid en de inhoud van een sociaal plan. De ondernemingsraad kan dus in die zin wel adviseren over het concept sociaal plan. Hij kan zelfs negatief adviseren over de voorgenomen reorganisatie vanwege het (ontbrekende of ontoereikende) sociaal plan. Dat wil echter niet zeggen dat het afwezig zijn van een sociaal plan altijd leidt tot een kennelijk onredelijk besluit in de zin van de WOR.1

In de praktijk gebeurt het dat de ondernemingsraad dus extra druk uitoefent op de ondernemer om een beter sociaal plan met de vakbonden af te sluiten. De ondernemingsraad heeft namelijk zijn advies als ‘machtsmiddel’ in handen. Immers kan het sociaal plan ook van invloed zijn op het advies van de ondernemingsraad omtrent de reorganisatie, en kan het afwezig zijn van een sociaal plan leiden tot een kennelijk onredelijk besluit.

Er kunnen in die context verschillende situaties worden onderscheiden, zoals: ● De vakbond voert het overleg. De ondernemingsraad wacht het akkoord af en adviseert dan over het voorgenomen reorganisatiebesluit, inclusief sociaal plan. ● De vakbond voert het overleg maar betrekt hier de ondernemingsraad bij, soms is er zelf sprake van een driepartijen-overeenkomst. ● De ondernemer spreekt het sociaal plan af met de ondernemingsraad.

1 Hof Amsterdam (OK), 18 juli 2005 - JAR 2005/218.

In het algemeen is het raadzaam voor de ondernemingsraad om, zo mogelijk, pas een advies uit te brengen wanneer de personele maatregelen bekend zijn. Het adviesrecht strekt zich immers daar over uit.

4.5.2 Arbeidsvoorwaardenvorming Bij de vaststelling of wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn steeds vaker ondernemingsraden betrokken. Dit terwijl de regelgeving als uitgangspunt heeft dat vakbonden (primaire) arbeidsvoorwaarden afspreken in cao’s en ondernemingsraden een instemmingsrecht hebben op bepaalde niet-primaire arbeidsvoorwaarden, voor zover deze niet uitputtend zijn geregeld in de cao (artikel 27 lid 3 WOR). Het onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden is overigens niet altijd duidelijk.

Het komt steeds meer voor (en het is in principe ook toegestaan) dat de ondernemer in plaats van een cao af te sluiten, een arbeidsvoorwaardenregeling overeenkomt met de ondernemingsraad.

4.6 de aandeelhouders

De aandeelhouders zijn de eigenaren van de rechtspersoon van de onderneming. De aandeelhouders kunnen natuurlijke personen zijn (meneer De Vries en mevrouw De Bruin) of rechtspersonen (De Vries B.V.). In de dagelijkse praktijk heeft de ondernemingsraad meestal niet direct met de aandeelhouder te maken. Toch spelen hun belangen uiteraard een rol bij het beleid van de onderneming en de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld wanneer (een deel van) de aandeelhouders hun aandelen wil overdragen. Onder omstandigheden kan dat een adviesplicht besluit zijn. Ook benoemt en ontslaat de algemene aandeelhoudersvergadering vaak het bestuur

In sommige gevallen heeft de ondernemingsraad ook spreekrecht in de aandeelhoudersvergadering. Dat spreekrecht is bedoeld om de aandeelhouders te kunnen beïnvloeden in hun besluitvorming. Een goede band met de aandeelhouders kan nuttig zijn omdat zij vanuit een andere positie invloed kunnen uitoefenen op de bestuurder.

4.7 de politiek

In sommige gevallen kan het voorkomen dat de politiek ook belanghebbende is aangaande het advies- of instemmingsrecht. Dat is afhankelijk van soort organisatie en soort voorgenomen besluit. Bij medezeggenschap in overheidsorganisaties spelen de politieke belangen vaker een belangrijke rol. Politieke besluitvorming heeft een eigen dynamiek waarvan de ondernemingsraad zich bewust moet zijn. In sommige gevallen (bij overheidsorganisaties) kan het feit dat iets een politiek besluit is betekenen dat de ondernemingsraad geen advies- of instemmingsrecht meer heeft. Dat heet het primaat van de politiek, en wordt later in dit boek nog uitgebreid besproken.

Ook in niet-politieke organisaties kan sprake zijn van politieke inmenging. Bij allerlei soorten besluiten kan dat een rol spelen. Denk bijvoorbeeld aan zorgorganisatie waar gereorganiseerd moet worden; hoe hoog mogen de ontslagvergoedingen zijn die met de ondernemingsraad worden onderhandeld? Of het schrappen van routes door een busmaatschappij. Stuk voor stuk zaken waar de ondernemingsraad bij betrokken kan zijn, maar ook een maatschappelijk belang bestaat. De bestuurder moet daar veelal ook rekening mee houden in zijn besluitvorming, en als gevolg daarvan is het van belang dat ook de ondernemingsraad een oog heeft voor de belangen.

5. Het adviesrecht

5.1 inleiding

Het adviesrecht van de ondernemingsraad is één van zijn belangrijkste rechten, zeker gezien de aard van de besluiten waarop het recht ziet. De ondernemer moet de ondernemingsraad bijvoorbeeld om advies vragen over het voornemen om een belangrijke organisatiewijziging door te voeren. Het gaat om belangrijke besluiten binnen de organisatie. Het advies van de ondernemingsraad is zwaarwegend. Als het uitgebrachte advies namelijk niet wordt gevolgd, kan de ondernemingsraad in beroep gaan tegen het besluit bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.

Wanneer is er sprake van een adviesplichtig voorgenomen besluit? 1. De aangelegenheid staat genoemd in artikel 25 lid 1 van de WOR (of artikel 30 WOR). Wij behandelen dit in paragraaf 5.2. 2. De aangelegenheid staat niet genoemd in de WOR, maar de ondernemingsraad heeft een bovenwettelijk adviesrecht. Dit bovenwettelijke adviesrecht kan bijvoorbeeld voortvloeien uit de cao of uit een overeenkomst tussen de ondernemingsraad en de ondernemer. Wij behandelen het bovenwettelijke adviesrecht in paragraaf 5.3. 3. Het moet gaan om een besluit van de ondernemer. De ondernemer is de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Als bijvoorbeeld de moedermaatschappij een besluit neemt dat de onderneming raakt, dan kan dit toch adviesplichtig zijn. De leerstukken van ‘toerekening’ en ‘mede-ondernemerschap’ zijn daarbij van belang. Deze leerstukken hebben wij behandeld in paragraaf 3.5.

Het advies van de ondernemingsraad moet het besluit wezenlijk kunnen beïnvloeden. De ondernemingsraad moet dus op tijd om advies worden gevraagd (zie paragraaf 7.1).

5.2 de voorgenomen besluiten

De ondernemingsraad heeft het recht om advies uit te brengen over voorgenomen besluiten die staan opgesomd in artikel 25 lid 1 van de WOR en artikel 30 van de WOR. Deze lijst is limitatief geformuleerd. Als de kwestie dus niet in deze lijst staat genoemd, is er geen wettelijk adviesrecht. Wel kan er dan sprake zijn van een bovenwettelijk adviesrecht (zie paragraaf 5.4).

a. ‘overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan’ - Hiervan is sprake als de onderneming (of een onderdeel) wordt overgedragen aan een ander. Ook een overdracht van aandelen kan adviesplichtig zijn.

b. ’het vestigen van, dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over, een andere onderneming, alsmede het aangaan van, het aanbrengen van een belangrijke wijziging in of het verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming, waaronder begrepen het aangaan, in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een dergelijke onderneming’ Adviesplichtig is dus: ● het vestigen van een andere onderneming; ● de overname van een andere onderneming; ● het afstoten van zeggenschap over een andere onderneming (overname door een ander); ● het aangaan van een belangrijke samenwerking met een andere onderneming. De duurzaamheid van de samenwerking kan bijvoorbeeld blijken uit een lange opzegtermijn. Een uitbesteding is in principe geen samenwerking; ● het in belangrijke mate wijzigen van de duurzame samenwerking met een andere onderneming; ● het verbreken van de duurzame samenwerking met een andere onderneming; ● het aangaan, in belangrijke mate wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een andere onderneming.

Wanneer de andere onderneming in het buitenland is/wordt gevestigd, heeft de ondernemingsraad geen adviesrecht, tenzij redelijkerwijs te verwachten is dat het besluit zal leiden tot: ● beëindiging van de werkzaamheden van de (Nederlandse) onderneming; of ● beëindiging van de werkzaamheden van een belangrijk onderdeel van de onderneming; of ● een belangrijke inkrimping, uitbreiding of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming; of ● een belangrijke wijziging in de organisatie; of ● een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming; of ● wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent. c. beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan’ - Het gaat hier om sluiting, opheffing of stillegging van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan. Vaak is dan ook sprake van collectief ontslag. Dan is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing. De aanvraag van faillissement of surseance van betaling is op zichzelf niet adviesplichtig.

d. ‘belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming’ - Een belangrijke inkrimping van werkzaamheden is niet hetzelfde als een stillegging of sluiting van de onderneming. Het gaat bijvoorbeeld om afslanking. Het kan ook gaan om outsourcing of juist om het afsluiten van grote orders die de werkzaamheden van de onderneming uitbreiden. Automatisering kan een wijziging van de werkzaamheden met zich meebrengen. Het moet wel gaan om een belangrijk besluit, niet om een alledaags besluit. Daarbij is onder meer relevant of het gaat om kernwerkzaamheden, wat de omvang van de onderneming is, hoeveel medewerkers het treft en welke gevolgen het met zich brengt. e. ‘belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming’. Hieronder vallen bijvoorbeeld reorganisaties, wijzigingen in de directiestructuur of managementstructuur, wijzigingen in de omvang van het bestuur, wijzigingen in de taakverdeling tussen leidinggevenden etc. In principe zijn ook feitelijke (niet-formele) wijzigingen adviesplichtig. f. ‘wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent’. Een verhuizing van de onderneming is adviesplichtig. Het gaat om de plaats waar feitelijk wordt gewerkt. Als een deel van de werkzaamheden verhuist, dan moet het gaan om een substantieel deel. Wat substantieel is, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Een interne verhuizing is niet adviesplichtig. g. ‘het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten’. Het aantrekken/inhuren van een groep medewerkers is adviesplichtig. h. het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming’. Gedacht kan worden aan investeringen die betrekking hebben op investeringen in gebouwen of vervangingsinvesteringen. Deze moeten wel belangrijk zijn. Investeringsactiviteiten die tot de dagelijkse gang van zaken horen, zijn niet adviesplichtig. Gekeken moet onder meer worden naar het bedrag van de investering in verhouding tot de boekwaarde, de waarde van de activa en de totale investeringen of het investeringsbudget. i. ‘het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming’. Het moet gaan om een belangrijk krediet. Niet alleen de hoogte van het bedrag is van belang, maar ook de voorwaarden waaronder het krediet wordt verkregen, zoals zekerheden. j. ‘het verstrekken van een belangrijk krediet en het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer, tenzij dit geschiedt in de normale uitoefening van werkzaamheden in de onderneming’. Het verstrekken van een belangrijk krediet is adviesplichtig. Net als het stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer (waaronder binnen het eigen concern). Dit is anders voor bijvoorbeeld banken of hypotheekverstrekkers, omdat het voor hen geschiedt in de normale uitoefening van de werkzaamheden van de onderneming.

k. ‘invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening’ De invoering van technische hulpmiddelen, zoals automatisering en informatietechnologie, is adviesplichtig wanneer het een belangrijke voorziening betreft. l. ‘het treffen van een belangrijke maatregel in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder begrepen het treffen of wijzigen van een beleidsmatige, organisatorische en administratieve voorziening in verband met het milieu’ Hierbij kan worden gedacht aan het doen van investeringen, het opstellen van een bedrijfsmilieuplan, een afvalverzamelingssysteem inrichten etc. m. ‘vaststelling van een regeling met betrekking tot het zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid van de Wet financiering sociale verzekeringen’ Als de ondernemer zogenoemd ‘eigenrisicodrager’ wil worden voor ziekte of arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, is dit adviesplichtig. De ondernemer betaalt de uitkeringen als eigenrisicodrager zelf. Wanneer er geen sprake is van eigenrisicodragerschap betaalt het UWV. n. ‘het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde aangelegenheden’ Wanneer de ondernemer een externe deskundige inschakelt om te adviseren over één van de hiervoor genoemde kwesties, is dit adviesplichtig. Denk aan een adviseur inzake een voorgenomen overname of herhuisvesting.

De ondernemingsraad heeft verder een adviesrecht over het ontslag en de benoeming van de WOR-bestuurder (artikel 30 WOR). De WOR-bestuurder is degene die rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent in de onderneming bij de leiding van de arbeid. Dit kan dus een bestuurslid zijn, maar ook een filiaalchef. Wanneer de WORbestuurder onvrijwillig wordt ontheven van zijn taak, is dit adviesplichtig ook als deze vervolgens akkoord gaat met een vrijwillige vertrekregeling. Ook moet de ondernemingsraad om advies worden gevraagd over de benoeming van een WOR-bestuurder. Het maakt niet uit of de benoeming gepaard gaat met een aanstelling, arbeidsovereenkomst of vennootschapsrechtelijke benoeming. Wanneer iemand (dat kan ook een bestaand personeelslid zijn) de functie van WOR-bestuurder feitelijk gaat vervullen, is dat een benoeming. De ondernemingsraad moet daarover om advies worden gevraagd.

5.3 het begrip ‘belangrijk’

In het lijstje met adviesplichtige onderwerpen uit paragraaf 5.1 staat het woord ‘belangrijk’ vaak genoemd. Om te beoordelen of een besluit belangrijk is, zijn alle omstandigheden van belang. Een besluit kan in de ene onderneming belangrijk zijn, en in de andere niet. Onder meer speelt mee: ● de personele gevolgen van het besluit, maar ook zonder personele gevolgen kan een besluit belangrijk zijn;1 ● de redenen van het besluit (zijn de redenen niet-alledaags?);

1 Hof Amsterdam (OK), 31 oktober 2012 - ECLI:NL:2012:BY5619.

● de frequentie waarmee dergelijke besluiten worden genomen. Besluiten die regelmatig worden genomen en passen in het normale bedrijfskader, zijn in principe niet belangrijk. Belangrijke besluiten zijn bijzondere, niet-alledaagse besluiten; ● waar het besluit op ziet. Ziet het besluit op de kernactiviteit van de onderneming, dan is het sneller belangrijk; ● de gevolgen van het besluit. Als bijzondere economische, financiële of bedrijfsorganisatorische gevolgen zijn beoogd, dan is het besluit sneller belangrijk.

Ook tijdelijke of experimentele besluiten kunnen belangrijk (en dus adviesplichtig) zijn. Vooral van belang is of de gevolgen van het besluit omkeerbaar zijn. Is dat niet zo, dan is het besluit al snel adviesplichtig.

5.4 het bovenwettelijke adviesrecht

Bovenwettelijk adviesrecht betekend dat de ondernemingsraad op grond van de WOR geen adviesrecht heeft, maar op basis van een regeling of bepaling daarbuiten toch wel.

5.4.1 De cao en de ondernemingsovereenkomst De WOR bevat een lijst met adviesplichtige kwesties, maar er kunnen extra adviesrechten voor de ondernemingsraad gelden. Zo kan de cao een bovenwettelijk adviesrecht aan de ondernemingsraad toekennen. Ook kan tussen de ondernemer en de ondernemingsraad een overeenkomst gelden die een bovenwettelijk adviesrecht bevat. Dit wordt een ondernemingsovereenkomst genoemd. Een afspraak over een bovenwettelijk recht kan ook in een personeelshandboek staan, in de notulen van een vergadering of op een flipchart.

Als het een ondernemingsovereenkomst voor onbepaalde tijd is, blijft deze afspraak gelden totdat deze rechtsgeldig wordt opgezegd. Deze blijft dus ook gelden als de ondernemingsraad nieuwe leden krijgt. Voordat de overeenkomst kan worden opgezegd, moet vooraf overleg plaatsvinden tussen de bestuurder en de ondernemingsraad, en er moet een redelijke opzegtermijn worden gehanteerd.

5.4.2 Eens gegeven, blijft gegeven Daarnaast geldt in principe de regel ‘eens gegeven, blijft gegeven’. Het betekent dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft als hem zonder voorbehoud om advies is gevraagd, en dit ook zo was bedoeld. En wanneer de ondernemingsraad een adviesrecht heeft, heeft hij ook een beroepsrecht (artikel 32 lid 4 WOR). In gevallen waarin het primaat van de politiek speelt, geldt een uitzondering. De ondernemingsraad kan namelijk niet tegen ‘politieke’ besluiten in beroep (zie hieromtrent nader paragraaf 5.6).

5.5 Adviesrecht over de personele gevolgen en -maatregelen

Het adviesrecht van de ondernemingsraad strekt zich uit over de personele gevolgen en de personele maatregelen van het voorgenomen besluit. De ondernemer moet de ondernemingsraad dan ook een overzicht verstrekken van: 1. de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de medewerkers; en 2. de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen (zoals een sociaal plan).

5.5.1 Personele gevolgen Allereerst moeten de personele gevolgen deel uitmaken van het adviestraject. Zo mag de bestuurder die van plan is te reorganiseren een uitwerking van een te realiseren formatiereductie niet buiten het adviestraject plaatsen. De uitwerking is namelijk noodzakelijk voor de ondernemingsraad om de aanvaardbaarheid daarvan adequaat te beoordelen met het oog op het behoorlijk blijven functioneren van de organisatie, aldus de Ondernemingskamer.1 De bestuurder kan er in de adviesaanvraag ook niet altijd mee volstaan te vermelden dat het afspiegelingsbeginsel zal worden toegepast, aldus de Ondernemingskamer.2 Als de ondernemer zich realiseert dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel gecompliceerd zal zijn, dan moet worden opgehelderd hoe het concreet wordt toegepast. De ondernemingsraad kan dit vervolgens meenemen in zijn advisering.3 Worden medewerkers overgeplaatst naar een andere locatie, dan moet de ondernemer in het adviestraject voldoende concrete aandacht schenken aan de gevolgen daarvan voor het personeel, zoals de extra reistijd.4 Het vermelden van een aantal “principes” is dan niet voldoende.5

De personele gevolgen van bijvoorbeeld een reorganisatie zijn overigens niet beperkt tot de hoeveelheid boventalligen. Ook voor de ‘’achterblijvers’’ kan een organisatiewijziging impact hebben. Heeft het voorgenomen besluit tot gevolg dat medewerkers de taken van de vervallen functies moeten overnemen? Wat betekent dit voor de werkdruk? Een antwoord van de bestuurder dat niet wordt verwacht dat de betrokken medewerkers ‘’er onderdoor zullen gaan’’, is te vaag en niet toereikend.6

5.5.2 Personele maatregelen Het adviesrecht strekt zich nadrukkelijk ook uit tot de inhoud van een sociaal plan.7 De ondernemingsraad mag dit toetsen op redelijkheid. Ook als er geen sociaal plan bestaat, heeft de ondernemingsraad recht op een overzicht van alle personele maatrege-

1 Hof Amsterdam (OK), 19 juli 2010 - ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1709. 2 Hof Amsterdam (OK), 3 april 2013 - 200.121.388/01. 3 Hof Amsterdam (OK), 3 april 2013 - 200.121.388/01. 4 Hof Amsterdam (OK), 16 juli 2004 - JAR 2004/222 5 Hof Amsterdam (OK), 15 mei 1997 - JAR 1997/140. 6 Hof Amsterdam (OK), 8 september 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:3890. 7 Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - JAR 2007/108 | Hof Amsterdam (OK), 16 juli 2004, JAR 2004/222, Ondernemingskamer, 12 mei 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:1978.

len en de wijze hoe hiermee wordt omgegaan.1 De bestuurder dient de ondernemingsraad consistente informatie te geven over de beëindigingsregeling. Het doen van steeds wisselende mededelingen over de hoogte van de ontslagvergoeding kan leiden tot een schending van de WOR-verplichting.

Voorbeeld

Een bestuurder die van plan is om boventallige medewerkers een beëindigingsvoorstel te doen conform de standard practice binnen de onderneming moet richting de ondernemingsraad duidelijk maken wat het beëindigingsvoorstel concreet inhoudt. Zeker als de ondernemingsraad daar om vraagt.2

5.6 Uitzondering: het primaat van de politiek

Het leerstuk van het ‘primaat van de politiek’ betekent in het kort dat de politiek soms voorrang heeft op de medezeggenschap. Het vormt dus een uitzondering op het adviesrecht. Het primaat beoogt te voorkomen dat het politieke besluitvormingsproces wordt doorkruist door het medezeggenschapsrecht. Vooral voor ondernemingsraden bij de overheid is dit leerstuk van groot belang (artikel 46d sub b WOR), maar het kan ook gelden voor de private sector, namelijk wanneer de organisatie publiekrechtelijke taken uitvoert (artikel 23 lid 2 WOR). Een zogenoemd zelfstandig bestuursorgaan (ZBO). Hierbij valt te denken aan de NOS en de Nederlandse Bank (DNB).

Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat een vergelijkbare regeling is gegeven voor de rechtspraak (het primaat van de rechtspraak, artikel 46d sub c WOR).

5.6.1 De reikwijdte van het primaat van de politiek Wat houdt het primaat van de politiek precies in? De ondernemingsraad heeft geen overleg- en adviesrecht over het beleid ten aanzien van een publiekrechtelijke taak en de uitvoering daarvan. Het gaat erom of het besluit van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Dan is het besluit aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken. Een besluit met een hoog politiek gehalte valt eerder onder het primaat dan een minder politiek besluit. Het is dus niet automatisch zo dat een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan binnen de reikwijdte van het primaat valt. Dat is alleen zo als dat uit de aard van het besluit volgt. Uit de rechtspraak blijkt dat het primaat van de politiek ruim wordt uitgelegd, ook al mag het volgens de rechtspraak niet verder gaan dan strikt noodzakelijk met het oog op de bescherming van de primaat van de politiek. De meeste uitspraken zijn in het voordeel van ‘de politiek’.

1 Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - ECLI:GHAMS:2007:BA4003. 2 Hof Amsterdam (OK), 8 september 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:3890.

Voorbeelden

● De ondernemingsraad heeft geen adviesrecht over het besluit van een stadsdeel van een gemeente tot renovatie van een zwembad. Dit heeft namelijk rechtstreeks betrekking op de terbeschikkingstelling van financiële middelen. Dit vergt een politieke afweging.1 ● De groepsondernemingsraad op rijksniveau heeft geen adviesrecht over het bestempelen van een pand als standaard Rijkskantoor en de daarmee gepaard gaande verbouwing. Dit gaat namelijk om het beleid en de uitvoering van de publiekrechtelijke taak van de Staat om zorg te dragen voor huisvesting van ministeries.2 ● De ondernemingsraad van de politie heeft geen adviesrecht over de tijdelijke verhuizing van de zogenoemde ZSM-afdeling van de politie naar een andere stad. Dit gaat namelijk om het ZSM-beleid, dat valt onder de publiekrechtelijke taak van de politie om criminaliteit te bestrijden.3

5.6.2 Uitzondering voor personele gevolgen De besluiten die onder de reikwijdte van het primaat van de politiek vallen, zijn niet adviesplichtig. Deze besluiten zijn voor ondernemingsraden bij de overheid een gegeven. De personele gevolgen, zoals gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in arbeidsomstandigheden en de reorganisatie van werkzaamheden, vallen wel onder het overlegrecht en adviesrecht.4 Er is dus een uitzondering op de uitzondering voor wat betreft de personele gevolgen.

De ondernemingsraad heeft echter geen adviesrecht als de personele gevolgen inherent zijn aan het besluit.5 Zo zijn de personele gevolgen van een verzelfstandiging van een kliniek inherent aan het besluit. Als het besluit tot verzelfstandiging niet strekt tot het regelen van die personele gevolgen, staat de ondernemingsraad buitenspel.

Tot slot: let goed op binnen de overheid nu veel cao’s speciale regelingen hieromtrent kennen, zoals van werk naar werk-trajecten en bovenwettelijke uitkeringsregels.

1 HR, 8 november 2013 - ECLI:NL:HR:2013:1139, JOR 2014/8. 2 Hof Amsterdam (OK), 8 oktober 2018 - ECLI:NL:GHAMS:2018:4104. 3 HR, 19 juli 2019 - ECLI:NL:HR:2019:1235. 4 Kamerstukken II 1993/94, 23 551, nr. 3, p. 6. 5 HR, 26 januari 2000 - ECLI:NL:HR:2000:AA4735 | HR, 19 juli 2019 - ECLI:NL:HR:2019:1235.

6. Het feitelijke adviestraject

6.1 inleiding

In dit hoofdstuk wordt een globaal overzicht gegeven van de verschillende fases die in een adviestraject kunnen worden onderscheiden.

6.2 fases

Het adviestraject heeft diverse fasen. In het kort hoort het adviestraject als volgt te verlopen:

Fase 1 a. De ondernemingsraad wordt geïnformeerd over het besluit in voorbereiding in een overlegvergadering (artikel 24 WOR). Een besluit ‘in voorbereiding’ is een besluit dat nog niet zo concreet is dat het al een ‘voorgenomen’ besluit is. Zodra bijvoorbeeld de sluiting van een filiaal een aannemelijk scenario is, is dat een besluit in voorbereiding. De sluiting is dan een voldoende reële optie. De ondernemingsraad moet dan worden geïnformeerd1 (zie hoofdstuk 2 voor meer informatie over de verschillende stadia van de besluitvorming); b. De ondernemer en de ondernemingsraad maken afspraken over de betrokkenheid van de ondernemingsraad in het verdere traject (art. 24 WOR); c. Als externe deskundigen worden ingeschakeld, dan wordt de ondernemingsraad daarover om advies gevraagd (artikel 25 lid 1 sub n WOR);

Fase 2 a. De ondernemer vraagt de ondernemingsraad om advies over het voorgenomen besluit. De adviesaanvraag bevat alle benodigde informatie om deze goed te beoordelen (artikel 25 lid 1 aanhef, artikel 25 lid 3 en artikel 31 WOR); b. Het voornemen wordt besproken in een overlegvergadering, waarin ook ten minste een vertegenwoordiging vanuit de aandeelhouders aanwezig is (artikel 25 lid 4 jo. artikel 24 lid 2 WOR); c. De ondernemingsraad vraagt eventueel informatie op en deze informatie wordt verstrekt, ook als die vanuit de moedermaatschappij of een beoogde koper moet worden geleverd.2 De ondernemingsraad mag binnen redelijke grenzen namelijk

1 Hof Amsterdam (OK), 17 november 2016 - ECLI:NL:GHAMS:2016:5232. 2 Hof Amsterdam (OK), 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 | Ondernemingskamer, 23 maart 2000, etc.

zelf bepalen welke informatie hij nodig heeft om de adviesaanvraag goed te kunnen beoordelen; d. De ondernemingsraad kan een advies uitbrengen, binnen een redelijke termijn. Dit kan een positief advies, een negatief advies, een neutraal advies, een inhoudelijk advies of een advies onder voorwaarden zijn; e. Het advies moet van wezenlijke invloed kunnen zijn op de besluitvorming (artikel 25 lid 2 WOR);

Fase 3 a. De ondernemer neemt een besluit en communiceert dit direct schriftelijk aan de ondernemingsraad (artikel 25 lid 5 WOR). Als dit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, dan moet dit per afwijkend punt worden gemotiveerd (artikel 25 lid 5 WOR); b. Als het besluit afwijkt van het advies, dan moet de ondernemer een maand opschortingstermijn in acht nemen (artikel 25 lid 6 WOR). Het besluit mag gedurende die maand niet worden uitgevoerd. De ondernemingsraad kan binnen deze maand beroep instellen bij de Ondernemingskamer.

Als één van deze voorschriften wordt geschonden, betekent dat echter niet per se dat daarmee het besluit onredelijk genomen is. Er is dus een schemergebied tussen ‘hoe het moet’ en ‘hoe het niet moet’. Wij behandelen fase 2 en 3 in de volgende hoofdstukken. Fase 1 is al behandeld in hoofdstuk 2.

7. De adviesaanvraag

7.1 inleiding

Een goede adviesaanvraag moet aan bepaalde vereisten voldoen. Daarnaast moet hij op het juiste moment worden ingediend en moet de ondernemingsraad voldoende tijd hebben om er een oordeel over te vormen. In dit hoofdstuk komen de regels rondom de adviesaanvraag aan bod.

7.2 het moment van het vragen van advies

Het advies van de ondernemingsraad moet van wezenlijke invloed kunnen zijn op de besluitvorming (artikel 25 lid 2 van de WOR). Het betekent onder meer dat de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd vóór er een definitieve keuze wordt gemaakt uit alternatieve voorstellen c.q. oplossingen. Zijn advies moet worden ingewonnen over een voorgenomen besluit.

Waar ligt de grens tussen een voorgenomen en een al genomen besluit? Dat is erg casuïstisch. Uit de jurisprudentie blijkt dat doorslaggevend is of de ondernemingsraad nog wezenlijke invloed kan uitoefenen (wat natuurlijk een cirkelredenering is). De inschakeling van de ondernemingsraad gebeurt dan ook te laat als de besluitvorming nog slechts afhangt van medewerking van derden, goedkeuring van commissarissen of andere voorwaarden van modaliteiten die niet behoren tot de bevoegdheden van de ondernemer.1

Ook het vaststellen van een businessplan kan een besluit zijn, al is er nog nadere uitwerking daarvan nodig.2 Wordt er een intentieverklaring tot overname van activa en passiva ondertekend zonder ontbindende voorwaarde inzake het advies van de ondernemingsraad, dan is het besluit genomen.3 Ook een intentieverklaring in de vorm van een persbericht kan in strijd zijn met artikel 25 van de WOR, als dit bericht de betekenis van medezeggenschap marginaliseert.4 Voor een uitgebreider overzicht over de fases van het besluit wordt verwezen naar hoofdstuk 2.

1 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 19 oktober 2001 - JAR 2001/235. 2 Hof Amsterdam (OK), 30 mei 2012 - ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7420. 3 Hof Amsterdam (OK), 15 april 1999, JAR 1999/101 | Hof Amsterdam (OK), 20 januari 2011 - ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3004. 4 HR, 7 oktober 1998, JAR 1998/251, NJ 1999, 778.

Voorbeeld

De ondernemer wil twee kranen aanschaffen en vraagt de ondernemingsraad om advies. Ondertussen sluit de ondernemer een overeenkomst met de vakbonden. Deze overeenkomst bevat onder meer een regeling van de personele gevolgen van het voorgenomen besluit tot aanschaf van de twee kranen. De ondernemingsraad kan dus geen wezenlijke invloed meer uitoefenen op de personele gevolgen. Het besluit tot vaststelling van de overeenkomst is volgens de Ondernemingskamer onredelijk. Dat de overeenkomst de werkgelegenheid verbetert, doet niet ter zake. De ondernemingsraad moet immers ook kunnen adviseren over de voorgenomen personele gevolgen en personele maatregelen van het voorgenomen besluit. 1

Het adviesrecht van de ondernemingsraad strekt zich ook uit over de personele maatregelen. De ondernemer die met de vakbonden in onderhandeling is over de personele maatregelen moet dus voor een goed voorbehoud zorgen ten aanzien van het advies van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad moet advies kunnen uitbrengen over de conceptregeling. Wijzigt de conceptregeling of het principe-akkoord, dan moet hij opnieuw om advies worden gevraagd. Anders is het alsnog maar de vraag of hij wezenlijke invloed kan uitoefenen.2

7.3 de inhoud van de adviesaanvraag

De adviesaanvraag moet duidelijk aangeven wat het voorgenomen besluit concreet betekent, wat de redenen zijn, waarom voor dit specifieke voorgenomen besluit is gekozen, en welke gevolgen het voornemen heeft. Eventuele onderliggende documentatie, zoals een onderzoeksrapport of een concept-verkoopovereenkomst, moet worden bijgevoegd.3 De ondernemer moet ervoor zorgen dat de adviesaanvraag voldoende concreet en beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken.

7.3.1 Algemene checklist adviesaanvraag Een adviesaanvraag moet altijd op maat worden gemaakt. Het is daarom niet mogelijk om een checklist te geven die voor elke situatie past. Hierna is wel een algemene checklist opgenomen. ● Beschrijving achtergrond van het voornemen. Denk aan marktontwikkelingen die tot het voornemen leiden, of andere relevante achtergrondinformatie ● Omschrijving van het voorgenomen besluit ● Redenen waarom voor dit voorgenomen besluit wordt gekozen ● Een overzicht van alle overwogen alternatieven, en waarom daarvoor niet is gekozen ● Omschrijving van alle gevolgen van het voorgenomen besluit, zoals bijvoorbeeld

1 Hof Amsterdam (OK), 18 mei 2018 -ECLI:NL:GHAMS:2018:1616. 2 Vgl. Ondernemingskamer, 5 december 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:4948. 3 Ondernemingskamer, 20 juli 2018 - ECLI:NL:GHAMS:2018:2652 | Ondernemingskamer, 10 oktober 2017 | ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.

organisatorische gevolgen en financiële gevolgen (overzicht van opbrengsten en kosten) ● Omschrijving van de personele maatregelen. Hoe worden de personele gevolgen ondervangen? Worden de vakbonden ingeschakeld? Wordt er een sociaal plan opgesteld en zo ja, wordt dit overeengekomen met de vakbonden en/of de ondernemingsraad? Omschrijf de (inhoud van de) personele maatregelen concreet ● Omschrijving van het communicatie- en implementatietraject, inclusief tijdspad ● Alle relevante onderliggende documenten zijn toegevoegd als bijlage ● Omschrijving van alle gevolgen voor het personeel, zoals bijvoorbeeld:

● wijzigingen in de formatie, boventalligheid en ontslag ● functiewijzigingen ● wijzigingen van werkplek ● wijziging van hiërarchische lijnen ● gevolgen voor de werkdruk ● wijzigingen in de medezeggenschapsstructuur

7.4 de adviestermijn

De ondernemingsraad moet binnen een redelijke termijn advies uitbrengen. De bestuurder kan de ondernemingsraad een adviestermijn opleggen, die eveneens redelijk moet zijn. Veel adviesaanvragen bevatten ook een adviestermijn (uiterste datum).

Wat is een redelijke termijn? Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In zeer spoedeisende situaties kan een adviestermijn van een paar dagen (en in faillissement zelfs korter) redelijk zijn, maar dan dient de ondernemingsraad wel vooraf zoveel mogelijk te zijn betrokken. Meer betrokkenheid in het voortraject maakt dat een kortere termijn kan worden gesteld.1

Voorbeeld

Van een ondernemingsraad die op 3 juni pas alle essentiële documenten over een voorgenomen overname ontvangt, mag in principe niet worden verlangd dat hij op 9 juni advies uitbrengt.2

Als uitgangspunt geldt dat de ondernemer pas het besluit mag nemen nadat het advies is uitgebracht. Ook als de adviestermijn is verstreken.3 De ondernemer moet dan bij de ondernemingsraad navragen wat de stand van zaken is, en wanneer het advies komt. Zo nodig kan de ondernemer een uiterste deadline stellen, maar dat moet wel duide-

1 Hof Amsterdam (OK), 31 maart 1994 - JAR1994/89. 2 Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017 - ECLI:NL:GHAMS:2017:4123. 3 Hof Amsterdam (OK) 26 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270, Hof Amsterdam (OK) 11 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4521.

lijk zijn voor de ondernemingsraad. Wanneer een duidelijke deadline is gegeven, zal de ondernemingsraad ook een advies moeten uitbrengen. Desnoods dan maar negatief, aldus de rechtspraak.

In hoofdstuk 11 wordt uitgebreider op het advies en de adviestermijn ingegaan.

8. Complexe adviesaanvragen

8.1 inleiding

Iedere adviesaanvraag moet uiteraard met de nodige aandacht en zorg worden behandeld. Sommige adviesaanvragen vragen echter extra aandacht van de ondernemingsraad, bijvoorbeeld omdat ze een complicerende factor in zich hebben. Voorbeelden daarvan zij fusies, overnames en reorganisaties. Deze complexe adviesaanvragen komen in dit hoofdstuk aan bod.

8.2 fusies en overnames

Bij een fusie ‘smelten’ twee of meer meestal gelijkwaardige bedrijven als het ware ineen. Bij een overname koopt het ene bedrijf het andere. Het verschil tussen beiden is minimaal en doorgaans meer een gevoelskwestie. De ondernemingsraad kan een adviesrecht hebben bij zulke besluiten.

8.2.1 Wezenlijke invloed Fusies en overnames hebben vaak een lang en gevoelig voortraject. Toch moet de ondernemingsraad worden geïnformeerd, eventueel onder geheimhouding, zodra een fusie of overname als een reële optie wordt gezien. Met de ondernemingsraad kunnen dan afspraken worden gemaakt over zijn betrokkenheid in het verdere traject. Dan kan ook worden afgesproken wanneer de adviesaanvraag komt. Soms bestaat er namelijk een spagaat: enerzijds moet de ondernemingsraad in een vroeg stadium om advies worden gevraagd, anderzijds moet de adviesaanvraag gedetailleerde informatie bevatten.

Een belangrijk aandachtspunt hierbij is dat de ondernemingsraad niet alleen wezenlijke invloed moet kunnen uitoefenen op de modaliteiten van verkoop en de keuze voor de koper, maar ook op de overdrachtsbeslissing als zodanig.1 De ondernemingsraad moet dus vooraf om advies worden gevraagd. Dat dan niet alle informatie over de personele gevolgen en personele maatregelen kan worden verschaft, doet daar niet aan af. Met de ondernemingsraad kan in zo’n geval worden afgesproken dat hij bijvoorbeeld alvast een eerste advies geeft over de beslissing om te (ver)kopen en de manier waarop (ver)kopers worden geselecteerd, en dat hij daarna een adviesaanvraag krijgt wanneer er een short list aan (ver)kopers bekend is.

De ondernemingsraad moet om advies worden gevraagd op een moment dat alternatieven, zoals een herinvestering of een ander (ver)koopproces nog te overwegen zijn.

1 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 11 november 1999 - ROR 2000/8.

Voorbeeld

De onderneming wordt verkocht via een veilingproces. Nadat het veilingproces is afgerond en er een koper is geselecteerd, wordt de ondernemingsraad om advies gevraagd. Dat is te laat, volgens de Ondernemingskamer.1

8.2.2 Intentieverklaringen Wordt er een intentieverklaring tot overname van activa en passiva ondertekend, waarin geen ontbindende voorwaarde staat die verwijst naar het advies van de ondernemingsraad, dan is het besluit genomen.2 De ondernemingsraad heeft dan geen wezenlijke invloed meer. De partijen verbinden zich dan om te streven naar verwezenlijking van de overname, zodat zij niet meer helemaal vrijblijvend tegenover elkaar staan. Voordat zo’n intentieverklaring wordt getekend, moet dus het advies van de ondernemingsraad worden ingewonnen.

Het aangaan van een niet-definitieve of voorwaardelijke overeenkomst met een (ver) koper hoeft niet altijd te betekenen dat er al een besluit is genomen. Het besluit moet dan wel nog omkeerbaar zijn. Het overeenkomen van een signing protocol met de (ver) koper onder opschortende voorwaarde van het afronden van het adviestraject, borgt de rechten van de ondernemingsraad onvoldoende als daarin is bepaald dat de transactie ook bij een negatief advies zal worden doorgezet.

Kortom, een intentieovereenkomst tekenen zonder voorafgaand advies van de ondernemingsraad brengt risico’s met zich. In ieder geval moet die overeenkomst dan nog voldoende vrijblijvend zijn, maar de ondernemingsraad moet kunnen adviseren over de (ver)koop als zodanig én voordat er een definitieve keuze uit (ver)kopers wordt gemaakt.

8.2.3 De concernstrategie De bestuurder mag niet kritiekloos de (internationale) concernstrategie overnemen.3 Vereist is een zelfstandige en kenbare afweging van alle bij het besluit gemoeide belangen. Als de bestuurder zelf geen afweging maakt, maar zich ‘verschuilt’ achter de moedermaatschappij, kan het advies van de ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed zijn. De bestuurder moet dus bij het voorbereiden en het nemen van het besluit zelfstandig het belang van de aandeelhouder afwegen naast of tegen de gerechtvaardigde belangen van de onderneming. Hij hoort de ondernemingsraad inzicht te geven in die

1 Hof Amsterdam (OK), 10 oktober 2017 - ECLI:NL:GHAMS:2017:4123. 2 Hof Amsterdam (OK), 15 april 1999 JAR1999/101, m.n.t. Vonk | Hof Amsterdam (OK), 20 januari 2011 - ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3004. 3 Hof Amsterdam (OK), 9 juli 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 | Hof Amsterdam (OK), 23 oktober 1997 - JOR 1997/143.

belangenafweging. De bestuurder kan zich niet verschuilen achter de moedermaatschappij.

8.2.4 De adviesaanvraag De adviesaanvraag moet concrete en verifieerbare informatie bevatten. In paragraaf 7.2 staat een checklist opgenomen. Speciaal voor fusies en overnames geldt dat de adviesaanvraag ook informatie moet bevatten over: ● De onderzoeken die aan de fusie/overname ten grondslag liggen (toevoegen resultaten in een bijlage) ● Alternatieven. Waarom wordt voor een fusie/overname gekozen in plaats van een herinvestering of het afstoten van een deel van het bedrijf? Waarom wordt voor deze (ver)koper gekozen? ● Het (ver)koopproces: hoe wordt een (ver)koper gevonden? Welke selectiecriteria gelden er? ● Informatie over de (ver)koper ● De juridische vormgeving van de fusie/overname ● De wijze van financiering. Welke financieringsconstructie wordt gehanteerd? Welke zekerheden worden er gesteld? Welke financiële gevolgen heeft de fusie/ overname voor de onderneming? ● De gevolgen voor de onderneming. Behoudt de onderneming zijn naam? Behoudt de onderneming zijn klanten? Behoudt de onderneming zijn vestigingsplaats? Blijft de onderneming zijn werkzaamheden volledig uitvoeren? Hoe ziet het management en de directie er na de fusie/overname uit? Is het de verwachting dat er een reorganisatie zal plaatsvinden? Welke afspraken worden met de (ver)koper gemaakt hierover? Wat is het business plan? Wat is de toekomstvisie? ● Gevolgen voor het personeel. Is er sprake van overgang van onderneming (art. 7:662 BW)? Vervallen er arbeidsplaatsen? Worden mensen boventallig? Veranderen arbeidsvoorwaarden? Verandert het organogram? Veranderen werkzaamheden? Veranderen functies? Wat gebeurt er met de medezeggenschap? Zijn de vakbonden betrokken? Wordt er een sociaal plan opgesteld? ● Tijdspad en communicatie. Wat is het tijdspad? Hoe wordt het personeel geïnformeerd?

Deze vragen geven al aan dat goed moet worden gekeken hoe het medezeggenschapstraject wordt vormgegeven. Wordt er in één adviesaanvraag advies gevraagd? Of wordt het traject opgesplitst in fasen? De ondernemingsraad moet zoveel mogelijk in het traject worden betrokken. Hij moet wezenlijke invloed kunnen uitoefenen. Daarop moet het medezeggenschapstraject worden ingesteld.

8.2.5 Overleg tussen ondernemingsraad en koper Het is gebruikelijk dat de bestuurder de ondernemingsraad de gelegenheid geeft om

te overleggen met de kopende partij. De ondernemingsraad kan dan vragen stellen. Hij heeft immers recht op informatie, ook als die van de koper moet komen. Ook gebeurt het vaak dat de ondernemingsraad overleg heeft met de ondernemingsraad van de kopende partij. Soms maken de ondernemingsraad en de koper ook afspraken over de situatie na de verkoop.

8.2.6 SER-Fusiegedragsregels De SER-Fusiegedragsregels mogen niet worden vergeten. Deze gelden voor ondernemingen of concerns in Nederland waarbinnen in de regel meer dan vijftig mensen werkzaam zijn. Kern van de regels is dat de vakbonden op tijd moeten worden geïnformeerd en betrokken. Dat moet gebeuren op een moment waarop de vakbonden nog wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming. Ook moet de Sociaal Economische Raad (SER) worden geïnformeerd over een voorgenomen fusie. De volledige SER-Fusiegedragsregels zijn hier te vinden: https://www.ser.nl/nl/Publicaties/fusiegedragsregels-2015.

8.2.7 De cao Is er een cao van toepassing? Sommige cao’s bevatten specifieke regelingen over overnames en fusies. Soms wordt bijvoorbeeld bepaald dat er dan met de vakbonden een sociaal plan moet worden overeengekomen. Het is dus belangrijk om de cao goed na te kijken.

8.3 reorganisaties

Het woord ‘reorganisatie’ staat niet in de WOR genoemd. Adviesplichtig is: een belangrijke wijziging in de organisatie of een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden. Een wijziging in het organogram is bijvoorbeeld een indicatie van een belangrijke wijziging.

8.3.1 Het adviestraject Het adviestraject moet zo worden vormgegeven dat het aansluit op het besluitvormingstraject. Als er één voorgenomen reorganisatiebesluit is en de gevolgen daarvan zijn uitgewerkt, is dat gemakkelijk. Dan kan de ondernemingsraad om advies worden gevraagd over dat voorgenomen besluit, maar soms wordt er organisch, dynamisch of in fasen gereorganiseerd. Dan begint men doorgaans met een principebesluit, daarna volgen bepaalde fasen of bepaalde natuurlijke veranderingen. Met andere woorden: op het moment van het principebesluit zijn de gevolgen voor de organisatie en de medewerkers nog niet altijd duidelijk. Hoe daarmee om te gaan?

De WOR gaat uit van een niet-gefaseerd besluitvormingstraject: er moet een voldoende concreet voorgenomen besluit zijn én alle beweegredenen, personele gevolgen en personele maatregelen moeten uiteen worden gezet. De ondernemingsraad kan dan

hierover adviseren. Ook als het een besluit op hoofdlijnen betreft, moet dat overzicht worden verstrekt.1

Het betekent niet dat een ander besluitvormings- en adviestraject niet mogelijk is. Wel betekent het dat de bestuurder het medezeggenschapsrecht dan moet borgen. De bestuurder moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering én dat hij moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de bestuurder zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat de bedenkingen van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit, of vragen met betrekking tot dit besluit ‘’te vroeg’’ naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen ‘’te laat’’ komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase.2 Het eerste besluit werpt immers zijn schaduw vooruit. De ondernemingsraad kan bij een positief eerste advies worden meegezogen in de evolutie binnen het bedrijf. Zonder dat duidelijk is wat het eindpunt daarvan concreet zal zijn. Dit kan afbreuk doen aan het medezeggenschapsrecht. Het is daarom verstandig om goede afspraken te maken met de ondernemingsraad over de vormgeving van het adviestraject.

8.3.2 De adviesaanvraag Wat moet in de adviesaanvraag over een voorgenomen reorganisatie komen te staan? In paragraaf 7.3 gaven wij een algemene checklist. In de praktijk wordt vaak vergeten om duidelijke informatie te geven over: ● de beweegredenen ● de financiële gevolgen ● een overzicht van het oude versus het nieuwe organogram ● als er nieuwe functies ontstaan: de nieuwe functieomschrijvingen ● als er arbeidsplaatsen verdwijnen: een duidelijke reden daarvoor ● wijzigen de werkzaamheden van de bestaande functies? Zo ja, op welke manier en hoe wordt er scholing aangeboden? Verandert dit iets in arbeidsvoorwaarden? ● een overzicht van de te vervallen arbeidsplaatsen, de ongewijzigde functies en de nieuwe functies ● een overzicht van alle uitwisselbare functies ● wordt het afspiegelingsbeginsel toegepast? ● als medewerkers boventallig worden: hoeveel medewerkers worden boventallig? Is herplaatsing mogelijk? Hoe wordt dit concreet beoordeeld? Worden vacatures gedeeld? Worden er nu arbeidsplaatsen door externe of tijdelijke medewerkers bezet die kunnen worden ingevuld door boventalligen? Hoe worden medewerkers geselecteerd op nieuwe functies?

1 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 5 december 2008 - JAR 2009/51. 2 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 19 april 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689.

● wijzigt de standplaats van medewerkers? Zo ja, is er een reiskostenvergoeding? ● wijzigen arbeidsvoorwaarden van medewerkers? ● hoe wordt het kennisniveau en de kwaliteit geborgd? ● wordt er een sociaal plan opgesteld? Zo ja, worden de vakbonden en/of de ondernemingsraad hierbij betrokken? Wat houdt het sociaal plan op hoofdlijnen in? ● wat is het tijdspad en wanneer vindt de communicatie richting het personeel plaats?

Aandachtspunt

De voorgenomen reorganisatie kan onder geheimhouding aan de ondernemingsraad ter advies worden aangeboden (zie paragraaf 9.2 voor meer informatie over geheimhouding). Maar de ondernemingsraad hoeft geheimhouding over een sociaal plan of over de personele maatregelen niet te accepteren. Hij heeft namelijk het recht om hierover met zijn achterban over te overleggen.

8.3.3 De personele maatregelen en het sociaal plan Bij een reorganisatie zijn de personele gevolgen en maatregelen heel belangrijk, ook voor de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft namelijk onder meer als taak om de belangen van de medewerkers te behartigen. Zeker wanneer de reorganisatie gepaard gaat met ontslag, zal de ondernemingsraad heel kritisch zijn. De ondernemingsraad heeft namelijk een adviesrecht over de personele maatregelen. Die personele maatregelen kunnen in een sociaal plan worden ‘gegoten’. Dan neemt de ondernemingsraad het sociaal plan mee in zijn advisering, maar het is in principe niet verplicht om een sociaal plan op te stellen. Wanneer er geen sociaal plan bestaat, heeft de ondernemingsraad recht op een overzicht van alle personele maatregelen. Dat overzicht neemt hij dan mee in zijn advisering. Er moet dus wel iets gezegd worden over de manier waarop de personele gevolgen worden opgevangen.1 De ondernemingsraad moet dit kunnen meenemen in zijn advies.

Wat is eigenlijk een sociaal plan? De term ‘sociaal plan’ is niet beslissend. In de praktijk komen diverse benamingen voor, zoals sociaal statuut, sociaal kader of gewoon afspraken. Het sociaal plan kent geen wettelijke basis en is dan ook vormvrij. Een sociaal plan regelt de sociale aspecten die het gevolg zijn van een ondernemersbeslissing. Meestal gaat het om een reorganisatie of een overname, maar het kan ook om (gedeeltelijke) bedrijfssluiting gaan. Het sociaal plan bevat in die gevallen bijvoorbeeld een herplaatsingsregeling of een berekeningswijze van de ontslagvergoeding. Het bevat de spelregels en meestal compensatie voor de werknemers. Het sociaal plan is dus niet alleen bedoeld voor vertrekkende werknemers, maar juist ook voor de blijvers.

1 Hof Amsterdam (OK), 16 juli 2004 - ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2590.

Werkgevers zijn, zoals gezegd, meestal niet verplicht om een sociaal plan op te stellen bij bijvoorbeeld een reorganisatie. Wel kan de cao bepalen dat overleg met de vakorganisaties verplicht is. De Ondernemingskamer toetst slechts marginaal of de personele maatregelen redelijk zijn.

Voorbeeld

De ondernemingsraad brengt een negatief advies uit op een voorgenomen besluit tot reorganisatie, omdat de bestuurder onvoldoende inzicht geeft in de sociale maatregelen. De bestuurder verwijst namelijk telkens naar de personeelsgids, waarin een algemene herplaatsingsprocedure is opgenomen. De ondernemingsraad wil echter juist weten welke maatregelen worden genomen als medewerkers gedwongen worden ontslagen. Omdat de ondernemer hier ook in zijn besluit niet op ingaat, stelt de ondernemingsraad beroep in bij de Ondernemingskamer 1. De Ondernemingskamer oordeelt dat de ondernemer zijn verplichtingen uit de WOR is nagekomen. De ondernemingsraad is namelijk op de hoogte van het herplaatsingstraject. Ook weet de ondernemingsraad dat, als medewerkers worden ontslagen omdat zij via het herplaatsingstraject geen nieuwe functie kunnen vinden, zij worden ontslagen zonder ontslagvergoeding. Het ontbreken van een ontslagvergoedingsregeling leidt er niet zonder meer toe dat het besluit kennelijk onredelijk is. De WOR verplicht namelijk niet tot het regelen van een ontslagvergoeding.

Sinds 2015 is de transitievergoeding wettelijk verplicht geworden. Sociale plannen nemen de transitievergoeding steeds meer als uitgangspunt.

8.3.4 Collectief ontslag Wanneer een werkgever wegens bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst van ten minste twintig werknemers, werkzaam binnen één werkgebied binnen drie maanden wil beëindigen, dan is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing. De WMCO is van toepassing als de werkgever voornemens is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen van tenminste twintig werknemers (inclusief payrollwerknemers), binnen een tijdvak van drie maanden, werkzaam in één werkgebied, vanwege bedrijfseconomische redenen, en althans geen redenen die betrekking hebben op de persoon van de werknemer.

De werkgebieden zijn: ● Friesland, Groningen en Drenthe; ● Overijssel en Gelderland; ● Noord-Brabant en Limburg; ● Zuid-Holland en Zeeland; ● Flevoland en Utrecht; ● Noord-Holland.

1 Hof Amsterdam (OK), 28 januari 2013 - ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558.

Op grond van de WMCO moet het voornemen tot collectief ontslag worden gemeld bij het UWV en de vakbonden. Ook moeten de vakbonden worden geraadpleegd. Zij moeten worden uitgenodigd voor overleg. De arbeidsovereenkomsten mogen niet eerder worden beëindigd dan één maand nadat het collectief ontslag is gemeld. Onder bijzondere omstandigheden kan zelfs een wijziging van arbeidsvoorwaarden aangemerkt worden als ontslag in de zin van de WMCO.1

8.3.4.1. De melding De melding moet gebeuren op het moment dat het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan al concreet, maar nog niet definitief is. Vakbonden moeten nog invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming. Een definitief besluit mag er dus niet zijn. Als binnen een concern op een hoger niveau bepaalde beslissingen worden genomen die de werkgever ertoe dwingen om collectief ontslag te overwegen, dan moet de werkgever op dat moment melden.

De werkgever moet melden: 1. Waarom hij voornemens is de arbeidsovereenkomsten van werknemers te beëindigen; 2. Het aantal werknemers waarvan hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen met een onderverdeling naar beroep of functie, leeftijd en geslacht, alsmede het aantal werknemers dat hij gewoonlijk in dienst heeft; 3. Het tijdstip of de tijdstippen waarop hij de arbeidsovereenkomsten volgens zijn voornemen zal beëindigen; 4. De criteria die hij aanlegt bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers; 5. De wijze van berekening van de eventuele afvloeiingsuitkeringen; 6. De wijze waarop hij voornemens is om de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers te beëindigen; 7. Of een ondernemingsraad is ingesteld voor de onderneming waarin de betrokken werknemers werkzaam zijn; 8. Of het voornemen van werkgever verband houdt met een adviesplichtig besluit en zo ja, het tijdstip waarop de ondernemingsraad over het voornemen is, of zal worden geraadpleegd dan wel daarvan in kennis is gesteld en geraadpleegd over de uitvoering daarvan.

De melding moet worden gedaan via een speciaal formulier van het UWV.2

1 HvJ EG, 21 september 2017 - C-429/16. 2 https://www.uwv.nl/werkgevers/formulieren/melden-voornemen-tot-collectief-ontslag. aspx

8.3.4.2. De raadpleging van vakbonden Raadplegen betekent dat de werkgever daadwerkelijk overleg moet hebben met vakbonden. Het doel daarvan is om een akkoord te bereiken, maar het is niet verplicht om daadwerkelijk overeenstemming te bereiken. De werkgever is niet op basis van de WMCO verplicht een sociaal plan af te sluiten.

8.3.4.3 Stroomschema collectief ontslag in combinatie met het adviestraject

9. Informatie uitwisselen

9.1 inleiding

De ondernemingsraad kan alleen een goed advies geven wanneer hij voldoende informatie heeft om het voorgenomen besluit te beoordelen. De Wet op de ondernemingsraden schrijft voor welke informatie de ondernemingsraad wanneer behoort te verkrijgen. In hoofdstuk 1 is stilgestaan bij de momenten waarop de ondernemingsraad informatie hoort te krijgen. Dit hoofdstuk gaat over het uitwisselen van informatie in het algemeen.

9.2 Actief en passief

Het informatierecht van de ondernemingsraad kan grofweg onderverdeeld worden in een actief informatierecht en een passief informatierecht. Het actieve informatierecht ziet op informatie die de ondernemingsraad moet krijgen als hij daarom verzoekt. Bij het passieve informatierecht moet de ondernemer uit zichzelf aan de ondernemingsraad informatie verschaffen.

Informatie die de ondernemingsraad vraagt op grond van zijn actieve informatierecht moet voldoende concreet zijn. Dat betekent dat de ondernemingsraad duidelijk moet aangeven welke informatie hij nodig heeft en om welke reden hij die informatie nodig heeft. Een algemeen verzoek om informatie hoeft de ondernemer niet te honoreren, zo oordeelde de Minister SZW bijvoorbeeld in 1990:

“De ondernemingsraad zal bij een verzoek om informatie op grond van artikel 31, eerste lid, van de wet, concreet dienen aan te geven voor de uitoefening van welke bevoegdheden hij de gevraagde inlichtingen en gegevens nodig heeft. De door appellant gegeven uitleg aan het criterium van artikel 31, eerste lid, van de wet, hierop neerkomende dat er stukken zijn waarop de ondernemingsraad in beginsel recht heeft, tenzij de ondernemer aantoont dat tegen verstrekking daarvan uit andere hoofde overwegende bezwaren bestaand, vindt derhalve geen steun in de wet.”1

De ondernemingsraad moet dus voldoende duidelijk maken waarom hij bepaalde informatie nodig heeft. Ook als hij die informatie normaal wel altijd heeft gekregen.2 Het actieve informatierecht van de ondernemingsraad behoeft dus een ‘kapstokje’ waaraan

1 Minister SZW Beschikking, 26 januari 1990 - ROR1990/16. 2 Ktr. Rotterdam, 24 november 1995 - JAR1995/4.

het opgehangen kan worden. Dat kapstokje is één van de wettelijke taken van de ondernemingsraad. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan: ● Informatie nodig om een adviesaanvraag te beoordelen (artikel 25 WOR) ● Informatie nodig om een instemmingsaanvraag te beoordelen (artikel 26 WOR)

Voor zaken die losstaan van het advies- en instemmingrecht heeft de ondernemingsraad ook een ruim informatierecht. De taak van de ondernemingsraad is namelijk ruim gedefinieerd in artikel 2 van de WOR. Ook kan artikel 28 van de WOR een behulpzame kapstok zijn. Dat artikel regelt de ‘stimulerende taak’ van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad krijgt in dit artikel de taak toebedeeld om de volgende zaken te bevorderen: ● de naleving van de geldende voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden, en voorschriften op het gebied van arbeidsomstandigheden en arbeids- en rusttijden (lid 1); ● het werkoverleg en het overdragen van bevoegdheden binnen de onderneming (lid 2); ● het waken tegen discriminatie in de onderneming, in het bijzonder de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de inschakeling van gehandicapten en minderheden binnen de onderneming (lid 3); ● de zorg van de onderneming voor het milieu (lid 4).

Informatie op grond van bovenstaande onderwerpen kan dus ook worden opgevraagd op basis van het actieve informatierecht van de ondernemingsraad.

9.3 de ondernemingsraad bepaalt

Op de ondernemer rust de verplichting om te zorgen voor een juist verloop van het medezeggenschapstraject. Dit brengt onder meer mee dat de bestuurder ruimhartig informatie moet verstrekken aan de ondernemingsraad. Zeker wanneer de ondernemingsraad in een adviestraject om informatie vraagt, moet deze informatie (binnen redelijke grenzen) volledig worden verstrekt. Dit kan zo nodig onder geheimhouding (zie paragraaf 9.2). Uit vaste jurisprudentie volgt dat het aan de ondernemingsraad is en niet aan de ondernemer, om te bepalen welke informatie hij nodig heeft.1

1 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 12 december 2003, JAR 2004/26 | Hof Amsterdam (OK), 19 juli 2010 - ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1709 | Hof Amsterdam (OK), 3 augustus 2011 - ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4231.

Voorbeeld

Een overname leidt tot een beoordeling (op concernniveau) van de kansen om bedrijfskosten te beperken en efficiency te vergroten. Deze beoordeling leidt tot een reorganisatie. De ondernemingsraad stelt met succes beroep in tegen het reorganisatiebesluit. De Ondernemingskamer overweegt: ‘De op de ondernemer rustende plicht om te zorgen voor een juist verloop van het medezeggenschapstraject brengt (…) mee dat de ondernemer gehouden is ruimhartig gevolg te geven aan verzoeken om informatie van de ondernemingsraad. Het betekent in dit geval dat Standard Aero gehouden was de ondernemingsraad binnen redelijke grenzen volledig te informeren over zowel de achtergronden als de gevolgen van het voorgenomen besluit. (...) De ondernemer dient ervoor te zorgen dat de aan de ondernemingsraad verstrekt informatie voldoende concreet en voldoende beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken.’1 Aan die informatieplicht voldeed de ondernemer niet. Sterker nog, aan die informatieplicht had zij herhaaldelijk niet voldaan. De bestuurder had vragen van de ondernemingsraad over de overname moeten beantwoorden. Deze antwoorden waren nodig om te bepalen hoe en wanneer de overname invloed had op de reorganisatie. Ook was de adviesaanvraag ondermaats. Deze was niet van onderliggende documentatie voorzien. Zo was het bedrag van de verwachte besparing niet vermeld, evenmin als de uitgangspunten, en veronderstellingen die aan de berekening daarvan ten grondslag lagen. Verder ontbrak informatie over vereiste licenties en de afwegingen die tot het besluit hadden geleid waren onvoldoende gesubstantieerd en toepasbaar. Bovendien had de ondernemingsraad, zeker op zijn verzoek, overleg moeten kunnen hebben met de commissie die op concernniveau het besluit had voorbereid. Het besluit zelf beantwoordde ook niet toereikend de openstaande vragen van de ondernemingsraad. En vanwege het informatiegebrek kon niet worden vastgesteld of de ondernemingsraad op tijd was betrokken, hetgeen voor rekening van de ondernemer komt.

Het informatierecht van de ondernemingsraad mag dus niet worden onderschat. Het kan leiden tot een onredelijk besluit als de ondernemingsraad onvoldoende informatie krijgt. De bestuurder moet actief informatie verstrekken over het voornemen, de redenen, de personele gevolgen en de personele maatregelen van het voornemen. Daarnaast moet hij vragen van de ondernemingsraad beantwoorden, ook als deze informatie vanuit het concern moet komen, of vanuit een beoogde koper.2 Zelfs een volgende fase in het proces, zoals een reorganisatie na een overname, kan al tot het informatierecht van de ondernemingsraad behoren.3

Als antwoorden uitblijven, hoeft de ondernemingsraad niet te blijven vragen. Op een gegeven moment kan hij in zijn advies concreet aangeven welke informatie nog ontbreekt. Een informatietekort kan ook reden zijn voor een negatief advies.

1 Hof Amsterdam (OK), 20 juli 2018 - ECLI:NL:GHAMS:2018:2652. 2 Hof Amsterdam (OK), 29 augustus 1985 - NJ 1986/578 | Hof Amsterdam (OK), 23 maart 2000 - ECLI:NL:GHAMS:2000:AG5269. 3 Hof Amsterdam (OK), 17 december 2014 - ECLI:NL:GHAMS:2014:5431 | Hof Amsterdam (OK), 21 april 2015 - ECLI:NL:GHAMS:2015:1679.

9.4 Wettelijk vastgelegd recht op informatie

De voorgaande regels gelden met name voor het actieve informatierecht van de ondernemingsraad. De WOR schrijft echter ook ten aanzien van specifieke gegevens voor dat de ondernemingsraad die moet krijgen. Voor een overzicht daarvan en het moment waarop die informatie moet worden verstrekt door de ondernemer verwijzen wij naar hoofdstuk 1. Hierna behandelen wij een aantal van die informatierechten, omdat hier in principe ook in adviestrajecten een beroep op kan worden gedaan.

Informatie van juridische en organisatorische aard De ondernemer moet aan de ondernemingsraad zogenoemde ‘basisinformatie’ over de onderneming verschaffen. Die basisinformatie bestaat uit: ● De rechtsvorm van de ondernemer en wanneer de ondernemer een niet-publiekrechtelijke rechtspersoon is, ook de statuten van de rechtspersoon. Een rechtspersoon is de juridische kwalificatie van de organisatie, bijvoorbeeld een besloten vennootschap (B.V.) of een stichting. Die informatie is relevant zodat de ondernemingsraad weet binnen welk wettelijk kader de onderneming opereert. ● Wanneer de ondernemer een natuurlijke persoon (bv. Dhr. De Vries) is, een maatschap of een vennootschap onder firma, moet de naam en woonplaats van die persoon, maten of vennoten worden verstrekt. ● Wanneer de ondernemer een rechtspersoon is moet de naam en woonplaats van de commissarissen of bestuursleden worden verstrekt. ● Wanneer de ondernemer onderdeel is van een concern, moet de ondernemingsraad informatie worden verstrekt over de andere rechtspersonen binnen de groep en door welke zeggenschapsverhoudingen die rechtspersonen zijn verbonden. In de praktijk wordt die informatie meestal (deels) verstrekt in de vorm van een soort organogram, zoals bijvoorbeeld:

● De ondernemer moet informatie verstrekken aan de ondernemingsraad over de ‘duurzame betrekkingen’ die de ondernemer onderhoudt die van wezenlijk belang (kunnen) zijn voor het voortbestaan van de onderneming. Dat zijn bijvoorbeeld subsidievertrekkers, belangrijke leveranciers (die bijvoorbeeld leveren op krediet) of de bank. Van de mensen die als gevolg daarvan feitelijke zeggenschap over de ondernemer kunnen uitoefenen moeten ook naam en adres worden verstrekt. ● De ondernemingsraad moet ook een overzicht krijgen van de zeggenschapsstructuur in de onderneming. Daarbij moeten ook de naam en de woonplaats van de bestuurders en andere belangrijke leidinggevenden worden verstrekt. Uit de informatie moet ook blijken hoe de bevoegdheden binnen de onderneming zijn verdeeld. Hiervoor wordt vaak ook een organogram verstrekt:

Financiële informatie De ondernemingsraad moet ook worden geïnformeerd over de werkzaamheden en de financiële resultaten van de onderneming. Op die manier kan de ondernemingsraad een vinger aan de pols houden hoe de onderneming ervoor staat. Het gaat dan bijvoorbeeld om een overzicht van de ontwikkeling van de omzet, kosten en resultaten. Ook investeringsplannen behoren tot de financiële informatie.

Wanneer de ondernemer onderdeel uitmaakt van een concern, moet ook financiële informatie worden verstrekt over het groepsresultaat. Bijvoorbeeld in de vorm van een geconsolideerde jaarrekening. Daarbij moet dan wel extra informatie worden verschaft over de bijdrage van de eigen onderneming aan het groepsresultaat.

Sociale informatie De ondernemer moet ook informatie verschaffen over de samenstelling van het personeelsbestand en het door hem gevoerde sociale beleid. Het overzicht moet in ieder geval zijn uitgesplitst naar bedrijfsonderdelen en functiegroepen. Ook moet bijvoor-

beeld blijken of het aantal uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk contract is gedaald of gestegen.

Beloningsverhoudingen De ondernemingsraad moet informatie krijgen over de inhoud en de hoogte van arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van de verschillende groepen werknemers die in de onderneming werkzaam zijn. Artikel 23 lid 2 van de WOR bepaalt – kort gezegd – dat beloningsverhouding binnen de onderneming op de agenda van de overlegvergadering moet staan:

“In de in het eerste lid bedoelde overlegvergaderingen worden de aangelegenheden, de onderneming betreffende, aan de orde gesteld, ten aanzien waarvan hetzij de ondernemer, hetzij de ondernemingsraad overleg wenselijk acht of waarover ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde overleg tussen de ondernemer en de ondernemingsraad moet plaatsvinden. In ondernemingen waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn, worden ten minste eenmaal per jaar in de overlegvergadering in ieder geval besproken de hoogte en de inhoud van de in artikel 31d, eerste en tweede lid, bedoelde arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken, en de ontwikkeling van de beloningsverhoudingen ten opzichte van het voorgaande jaar per verschillende groep van de in de onderneming werkzame personen. De ondernemingsraad is bevoegd omtrent de bedoelde aangelegenheden voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken. Onder de aangelegenheden, de onderneming betreffende, is niet begrepen het beleid ten aanzien van, alsmede de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak, behoudens voor zover deze uitvoering de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen betreft.”

De gegevens op basis waarvan voorgaand overleg plaatsvindt, zijn vastgelegd in artikel 31d van de WOR. Dat artikel bepaalt onder meer:

1. De ondernemer verstrekt, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming, ten minste eenmaal per jaar aan de ondernemingsraad schriftelijk informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken per verschillende groep van de in de onderneming werkzame personen. 2. De ondernemer verstrekt daarbij tevens schriftelijke informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken met het bestuur dat de rechtspersoon vertegenwoordigt en het totaal van de vergoedingen, dat wordt verstrekt aan het toezichthoudend orgaan, bedoeld in artikel 24, tweede lid. 3. Ten aanzien van het eerste en tweede lid wordt inzichtelijk gemaakt met welk percentage deze arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken zich verhouden tot elkaar en tot die van het voorgaande jaar. 4. Indien een groep, als bedoeld in het eerste lid, het bestuur of het toezichthoudend orgaan, bedoeld in het tweede lid, uit minder dan vijf personen bestaat, is

het mogelijk om voor de toepassing van deze leden twee of meer functies samen te voegen, zodat een groep van ten minste vijf personen ontstaat.

De informatie die wordt verstrekt moet gaan over de inhoud van arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken. Het gaat hierbij om alle op geld waardeerbare aanspraken, zoals bonussen, vertrekregelingen vakantiedagen etc.1 De informatie die de ondernemer verschaft dient zodanig te zijn dat de invloed van de gemaakte afspraken op de financiële positie van de onderneming duidelijk wordt, zonder dat de informatie te herleiden is naar individuele personen.2 Om die reden moet de informatie over groepen die uit minder dan vijf personen bestaan, in beginsel worden samengevoegd tot een groep van vijf personen. Wat als groep heeft te gelden, blijkt niet uit de wet. Op basis van de Memorie van Toelichting wordt wel aangenomen dat het hier gaat om functiegroepen, maar er kan ook gedacht worden aan groepen op basis van geslacht, arbeidsduur/omvang etc. Het is aan de ondernemingsraad om dit te bepalen.3

In geval er wrijving bestaat tussen enerzijds een goede weergave van de beloningsverhoudingen en anderzijds de eis dat geen informatie omtrent individuen wordt gedeeld (bijvoorbeeld in het geval een functiegroep bestaat uit slechts twee werknemers die een dusdanig bijzondere plaats in de organisatie hebben dat zij moeilijk bij een andere groep geplaatst kunnen worden), is de vraag wat nu de overhand heeft. Clustering van de gegevens is niet verplicht gesteld. In de literatuur wordt wel gesteld dat het privacyrecht van medewerkers de overhand moet hebben.4 Wij delen die mening, omdat de ondernemingsraad niet gaat over de beloning van individuen. Indien een dergelijk geval zich voordoet moet wel gekeken worden of op andere wijze een goed beeld van de beloningsverhoudingen gegeven kan worden, bijvoorbeeld door het verstrekken van aanvullende algemene informatie. Om aan de verplichting van artikel 31d van de WOR te kunnen voldoen moet de bestuurder dus:

1. Functiegroepen binnen de onderneming vaststellen; 2. Alle op geld waardeerbare aanspraken per persoon in kaart brengen; 3. De onder punt 2 verzamelde gegevens plaatsen in het overzicht van punt 1; 4. Nagaan of er geen groepen kleiner dan 5 zijn ontstaan, en zo ja bepalen met welke groep deze groep kan worden samengevoegd.

9.5 informatie onder geheimhouding

Informatie kan onder geheimhouding aan de ondernemingsraad worden verstrekt.

1 Kamerstukken I, 2005/06, 28 163, nr. D., p. 8. 2 Krt. Tiel, 15 juli 2009 - JAR 2009/212. 3 F.G. Laagland, ‘Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 31d, C:2. 4 F.G. Laagland, ‘Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 31d, C:3.

Leden van de ondernemingsraad zijn verplicht tot geheimhouding van (artikel 20 WOR): ● alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij als OR-lid vernemen; ● aangelegenheden waarvan de ondernemer geheimhouding heeft opgelegd of aangelegenheden waarvan zij, in verband met de opgelegde geheimhouding, het vertrouwelijke karakter moeten begrijpen.

Wanneer kan geheimhouding worden opgelegd? Dit kan slechts als uitzondering. Geheimhouding vormt namelijk een aanzienlijke belemmering in het recht van de ondernemingsraad op contact met de achterban (artikel 17 WOR). Zeker wanneer het om arbeidsvoorwaarden gaat, of een sociaal plan, is van groot belang dat de ondernemingsraad contact moet kunnen hebben met zijn achterban.1

Als geheimhouding wordt opgelegd, dan moet de bestuurder: 1. dit vooraf mededelen; 2. duidelijk maken welke gegevens onder de geheimhouding vallen; 3. duidelijk maken hoe lang de geheimhouding duurt; en 4. duidelijk maken of er personen zijn tegenover wie geen geheimhoudingsplicht geldt.

De geheimhoudingsplicht geldt ook voor de ambtelijk secretaris en de door de ondernemingsraad ingeschakelde externe deskundige.

1 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 12 maart 2007 - ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4003.

10. De overlegvergadering in het adviestraject

10.1 inleiding

De overlegvergadering speelt een belangrijke rol binnen het adviestraject. In hoofdstuk 1 is dat al kort aan de orde gekomen. In dit hoofdstuk worden de eisen die aan de overlegvergadering tijdens een adviestraject worden gesteld besproken.

10.2 het organiseren van de overlegvergadering

De overlegvergadering moet in principe binnen twee weken plaatsvinden nadat daarvoor een uitnodiging is verstuurd. Bij de uitnodiging voor de overlegvergadering moet ook worden medegedeeld waarom er een wens is om bij elkaar te komen. Zowel de ondernemer als de ondernemingsraad kunnen om een overlegvergadering verzoeken. De ondernemingsraad en de ondernemer zijn verplicht om gehoor te geven aan een gemotiveerd verzoek tot het houden van een overlegvergadering.

De wet schrijft niet expliciet voor hoe vaak een overlegvergadering moet worden gehouden. Daarover kunnen afspraken worden gemaakt, maar overlegvergaderingen kunnen ook worden georganiseerd wanneer nodig. In ieder geval moet er minimaal eenmaal een overlegvergadering hebben plaatsgevonden voordat de ondernemingsraad advies kan uitbrengen.

Een belangrijk aandachtspunt voor de ondernemingsraad is dat een overlegvergadering alleen kan worden gehouden als wordt voldaan aan de daarvoor geldende voorschriften uit het OR-reglement. Soms schrijft het OR-reglement bijvoorbeeld voor dat tenminste X aantal leden van de ondernemingsraad aanwezig moeten zijn.

10.3 de aanwezigen bij de overlegvergadering

Bij de overlegvergadering moet niet alleen de WOR-bestuurder aanwezig zijn, maar is ook de aanwezigheid van anderen vereist (artikel 24 lid 2 WOR):1 ● Als het gaat om een N.V., een B.V., een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij, moeten ook de commissarissen (of non-executive bestuurders) aanwezig zijn, dan wel een of meerdere vertegenwoordigers. Wanneer ten minste de helft van de aandelen wordt gehouden door een andere vennootschap, dan moeten de bestuurders van die andere vennootschap (moedervennootschap) aanwezig zijn, dan wel een of meer vertegenwoordigers. ● Als het gaat om een vereniging of stichting, dan moeten de bestuursleden aanwezig zijn, dan wel een of meer vertegenwoordigers.

1 Een uitzondering op deze regel staat in artikel 24 lid 3 WOR.

De ondernemingsraad kan ontheffing verlenen van deze verplichting. Dan kan de WOR-bestuurder (eventueel als enige) de overlegvergadering voeren met de ondernemingsraad.

10.4 procedurele voorschriften van de overlegvergadering

De procedurele voorschriften voor overlegvergaderingen zijn vastgelegd in het reglement van de ondernemingsraad. Het is daarom niet noodzakelijk om een apart reglement op te stellen voor overlegvergaderingen. Dit kan gewoon in het OR-reglement worden geregeld.

Alle ondernemingsraadleden kunnen het woord voeren in een overlegvergadering. Het is niet toegestaan dat alleen de voorzitter vragen mag stellen, zoals soms binnen de ondernemingsraad wordt afgesproken. Het opstellen van algemene gedragsregels voor de overlegvergadering mag wel.

Voorbeeld uit de rechtspraak

‘’3.4 In de notulen van de OR-vergadering van 30 maart 2015 is het volgende vermeld: "7. Nabespreking overlegvergadering met Directie De voorzitter wil wel een aantal spelregels afspreken: ● Vragen en bespreekpunten worden voorafgaand aan het vooroverleg gemaild naar DB; ● In het vooroverleg worden de gezamenlijke OR-standpunten, vragen en/of bespreekpunten voor de overlegvergadering vastgesteld. Alleen deze punten worden ingebracht tijdens de overlegvergadering; ● Tijdens het vooroverleg en de OR-vergadering is er ruimte voor discussie. ● Tijdens de overlegvergadering laat de Ondernemingsraad een stem horen richting de

Directie; ● Tijdens de overlegvergadering wordt de agenda gevolgd; ● De voorzitter stelt tijdens de overlegvergadering de vragen namens de Ondernemingsraad. Er is ruimte voor additionele vragen mits deze betrekking hebben op het onderwerp." (…)

voorbeeld uit de rechtspraak

3.9 In de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 staat:

"6. Spelregels tijdens de vergadering

Aan het begin van de nieuwe zittingstermijn van de Ondernemingsraad zijn er afspraken gemaakt over de onderlinge samenwerking. De voorzitter heeft gemeend hier nogmaals de aandacht op te moeten vestigen en bespreekt ter vergadering de geldende spelregels. In het vervolg zal hij een OR-lid aanspreken op zijn gedrag als hij/zij zich niet aan de spelregels houdt. Ook verloopt de communicatie met de directie voortaan uitsluitend via de secretaris. Al het andere wordt niet in behandeling genomen door de directie. Ter vergadering wordt [verzoeker] door de voorzitter en zijn collega OR-leden aangesproken op zijn onacceptabele gedrag tijdens de heisessie op 20 mei 2016. Allen vragen hem vriendelijk doch dringend zich te houden aan de geldende spelregels."

De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn:

Je bent op tijd aanwezig.

Je laat anderen uitpraten.

Je aanvaardt de rol van de voorzitter.

Je formuleert kort en bondig.

Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is.

Je luistert goed naar anderen. Je doet na de vergadering wat je belooft.

Je accepteert genomen besluiten.

Verzoeker [een OR-lid] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg de principiële vraag opgeworpen of hem de spelregels wel opgelegd mochten worden. De in 3.4 en 3.9 vermelde regels zijn echter normale gedragsregels ter bevordering van een behoorlijk verloop van een vergadering, met uitzondering van de aanwijzing van uitsluitend de voorzitter als degene die namens de OR vragen mag stellen tijdens een overlegvergadering en de algemeen geformuleerde opmerking dat de OR daar met één stem spreekt. Dat laatste is alleen juist voor zover het om de instemmings- en adviesbevoegdheden van de OR gaat. Het eerste kan het gevolg zijn van de met verzoeker opgedane ervaringen, maar gaat als regel te ver omdat ook OR leden (niet alleen de voorzitter) actief moeten kunnen participeren in een overlegvergadering.”1

Het uitgangspunt is dat de ondernemingsraad en de ondernemer om de beurt voorzitter zijn van de overlegvergadering. Het is niet verplicht hierover een regeling te treffen. Datzelfde geldt voor de taak van het secretariaat van de overlegvergadering; als geen

1 Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 oktober 2018 - ECLI:NL;GHARL:2018:9257. Dit oordeel is door de Hoge Raad in stand gelaten: HR, 27 maart 2020 - ECLI:NL:HR:2020:532.

andersluidende afspraken zijn gemaakt is de secretaris van de ondernemingsraad ook secretaris van de overlegvergadering.

De overlegvergadering vindt plaats aan de hand van een agenda. Artikel 23a lid 4 van de WOR bepaalt dat de ondernemer en de ondernemingsraad punten op de agenda kunnen laten plaatsen door deze aan te melden bij de secretaris. Afzonderlijke leden kunnen dus niet zelfstandig een onderwerp op de agenda laten zetten. Dit moet via de ondernemingsraad. Aangemelde punten moeten op de agenda komen en kunnen niet worden geweigerd.

Van de overlegvergadering wordt een verslag opgemaakt. De verslag moet door zowel de ondernemer als de ondernemingsraad worden goedgekeurd.

In het geval de ondernemingsraad of de ondernemer behoefte hebben aan afzonderlijk overleg, kan de overlegvergadering worden geschorst (artikel 23b lid 2 WOR). Een verzoek tot schorsing wordt gedaan aan de voorzitter en die is verplicht daaraan gehoor te geven. Overigens mag de voorzitter ook zelfstandig besluiten de overlegvergadering te schorsen.

10.5 de overlegvergadering en het adviestraject

In adviestrajecten zijn er ten minste twee belangrijke overlegvergaderingen: 1. De overlegvergadering waarin de bestuurder meedeelt dat er een adviesplichtig besluit in voorbereiding is, en waarin afspraken worden gemaakt over de betrokkenheid van de ondernemingsraad (artikel 24 WOR); en 2. De overlegvergadering waarin de bestuurder en de ondernemingsraad de adviesaanvraag bespreken.

Overlegvergadering nr. 1 Als de eerste overlegvergadering (in de voorfase) niet plaatsvindt, dan betekent dat niet persé dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed kan zijn, zo oordeelde de Ondernemingskamer in 2007 in een zaak van Phillips Lighting Vitrite:

“Nog afgezien van het vorenstaande, geldt dat de ondernemingsraad niet kan worden gevolgd in zijn visie dat het niet betrekken van de ondernemingsraad in de besluitvorming als voorgeschreven in artikel 24 lid 1 WOR het ‘‘niet reparabele’’ gevolg met zich brengt dat dan (reeds op die grond) moet worden geoordeeld dat het advies ontijdig is gevraagd. Dat is slechts het geval als het advies niet is gevraagd op een zodanig tijdstip dat het (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.”1

1 Hof Amsterdam (OK), 8 februari 2007 - JAR2007/67.

In een andere zaak van dezelfde ondernemingsraad oordeelde de Ondernemingskamer vergelijkbaar. Het feit dat bestuurder verzuimd had het voorgenomen besluit in de overlegvergadering te bespreken, maakte niet per definitie dat de ondernemingsraad onvoldoende wezenlijke invloed had op de besluitvorming.

“Op grond van het hiervoor overwogene komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het nodige heeft geschort aan de wijze waarop PL eind 2005, begin 2006 is omgegaan met haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 24 lid 1 WOR. De door de ondernemingsraad gewenste sanctie kan daaraan echter niet worden verbonden. Beslissend terzake in een procedure als de onderhavige is immers of het advies op een zodanig tijdstip is gevraagd dat dit (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.“1

De bestuurder kan dit gebrek dus herstellen door te borgen dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming.

Overlegvergadering nr. 2 Tijdens het adviestraject moet ten minste één overlegvergadering plaatsvinden. In de praktijk zijn er vaak meerdere overlegvergaderingen. Daaraan moeten ook de vereiste aanwezigen (zie paragraaf 10.3) aanwezig zijn. Als die niet aanwezig zijn, terwijl de ondernemingsraad daar wel om vraagt, dan is de kans groot dat dit tot een onredelijk besluit leidt.2 De ondernemingsraad mist dan de mogelijkheid om te overleggen met degene die het feitelijke besluit neemt.

Wat als een overlegvergadering helemaal ontbreekt? Volgens de literatuur komt dat voor rekening van de ondernemingsraad. Er zou dan geen rechtsgeldig advies kunnen worden uitgebracht. Wij hebben hierbij onze bedenkingen. Maar voor ondernemingsraden is het raadzaam om deze discussie te voorkomen en te zorgen dat ten minste een overlegvergadering plaatsvindt voordat het advies wordt uitgebracht.

1 Hof Amsterdam (OK), 6 oktober 2006 - ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1985. 2 Vgl. Hof Amsterdam (OK), 5 juli 2005 - JAR 2005/217.

11. Het advies van de ondernemingsraad

11.1 inleiding

Nadat de ondernemingsraad alle in de voorgaande hoofdstukken besproken stappen heeft doorlopen is het zo ver. De ondernemingsraad gaat advies uitbrengen. Welke eisen worden er nu aan dat advies gesteld, en wanneer moet de ondernemingsraad adviseren?

11.2 de adviestermijn

De ondernemingsraad moet binnen een redelijke termijn advies uitbrengen. Wat redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie paragraaf 7.4). Als de bestuurder een adviestermijn heeft opgelegd, is het raadzaam binnen die termijn te adviseren (of uitstel te verkrijgen). Het uitgangspunt is dat de ondernemer verantwoordelijk is voor het duidelijk kenbaar maken van de termijn waarbinnen hij het advies verwacht, zo oordeelde de Ondernemingskamer bijvoorbeeld in 2010:

“Aan APM Terminals Rotterdam kan worden toegegeven dat ook de ondernemingsraad het initiatief had kunnen nemen om op enig moment tussen de overlegvergadering op 22 april 2010 en het bestreden besluit van 19 mei 2010 met APM Terminals Rotterdam in overleg te treden over de precieze einddatum van de adviestermijn Dit laat echter onverlet dat de onvolkomenheden in de communicatie APM Terminals Rotterdam zwaarder worden aangerekend. Immers, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de ondernemer en het lag derhalve vooral op de weg van APM Terminals Rotterdam om een heldere en adequate communicatie na te streven. Daarin is zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer tekortgeschoten.”1

Als de ondernemer een te korte termijn stelt en overgaat tot het nemen van het besluit zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten, leidt dat in principe tot het oordeel dat het besluit kennelijk onredelijk is. Wanneer de ondernemingsraad al vroeg in het besluitvormingstraject is geïnformeerd (zie daarvoor nader hoofdstuk 2), kan in principe een relatief korte adviestermijn worden gehanteerd. Een (zeer) krappe termijn leidt dus niet altijd tot een onredelijk besluit. Zo oordeelde de Ondernemingskamer bijvoorbeeld in 1998:

1 Hof Amsterdam (OK), 26 november 2010 - ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270.

“Aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat Total onvoldoende heeft weten duidelijk te maken waarom de ondernemingsraad op 17 februari 1998 niet (iets) meer tijd, bijvoorbeeld enkele dagen, voor zijn advies kon krijgen. Ook indien juist is de stelling van Total dat de ondernemingsraad steeds met nieuwe wensen kwam, is daarmee – zeker gezien het complexe karakter van het voorgenomen besluit – het op zo korte termijn scherpstellen van het tijdstip voor het uitbrengen van het advies niet gerechtvaardigd. Toch kan dit de ondernemingsraad niet baten. Hoe krap de tijd ook was, de ondernemingsraad is kennelijk in staat geweest zijn advies af te ronden en binnen de gestelde termijn uit te brengen. Niet gesteld of gebleken is dat het advies als gevolg van de korte termijn niet volledig heeft kunnen zijn of anders zou hebben geluid, indien de ondernemingsraad meer tijd zou hebben gehad.”1

11.3 het advies

Het advies van de ondernemingsraad is vormvrij, en het kan dus ook mondeling. Het kan negatief zijn, het kan positief zijn, het kan een inhoudelijk advies zijn, het kan een advies onder voorwaarden zijn. In ieder geval moet het advies van de ondernemingsraad alle bezwaren van de ondernemingsraad bevatten. De ondernemer kan deze dan namelijk meenemen in zijn besluitvorming. De ondernemingsraad kan in een beroepsprocedure in principe geen nieuwe bezwaren meer opwerpen.2

Het advies bevat doorgaans deze elementen: ● Een beschrijving van het doorlopen adviestraject; ● Wanneer van toepassing: een opsomming van de ontbrekende informatie; ● Wanneer van toepassing: een opsomming van de gedane toezeggingen van de bestuurder of de gemaakte afspraken; ● Wanneer van toepassing: de vermelding dat de spelregels uit de WOR niet zijn nageleefd. Dit moet dan concreet worden gemaakt; ● Inhoudelijke overwegingen of bezwaren over het voorgenomen besluit; ● Het advies (de conclusie).

Wanneer de ondernemingsraad het echt niet eens is met het besluit of met de gevoerde procedure, adviseert de ondernemingsraad doorgaans negatief (advies om het besluit niet te nemen). De ondernemingsraad hoeft niet de woorden ‘’negatief’’ of ‘’positief’’ te gebruiken. Er zijn geen vormvereisten. De ondernemingsraad kan ook inhoudelijk adviseren. Een voorbeeld daarvan is het advies om een half jaar na implementatie een evaluatiemoment te houden. Of het advies om bepaalde functies te behouden in plaats van te laten vervallen. Bovendien kan de ondernemingsraad voorwaardelijk adviseren. Dit kan ‘’negatief, tenzij’’ of ‘’positief, mits’’. De voorwaarden

1 Hof Amsterdam (OK), 18 juni 1998 - JAR1998/150. 2 HR, 18 mei 2018 - ECLI:NL:HR:2018:725.

moeten zo scherp mogelijk worden geformuleerd, omdat dit anders tot geschillen kan leiden.

De volgende mogelijkheden kunnen, kortom, worden onderscheiden bij het geven van advies: 1. Positief. Dit wordt toegepast wanneer de ondernemingsraad het ook op alle belangrijke punten eens is met het besluit. 2. Positief, mits. Bij deze variant worden voorwaarden gesteld aan het positieve advies. Zo’n voorwaarde kan bijvoorbeeld zijn dat het sociaal plan ook wordt toegepast op boventallige werknemers met een tijdelijk contract. Het is van belang deze voorwaarden helder en ondubbelzinnig te formuleren. Als de voorwaarden heel ruim of onduidelijk zijn, is het moeilijk om ze later af te dwingen en kan discussie ontstaan. 3. Negatief. Dit wordt toegepast wanneer de ondernemingsraad het niet (helemaal) eens is met het besluit of wanneer de spelregels uit de WOR zijn geschonden. Als de ondernemer het besluit toch neemt na een negatief advies, moet hij motiveren waarom hij afwijkt van het advies. Het is raadzaam goed te onderbouwen waarom de ondernemingsraad negatief adviseert. Het advies moet alle bezwaren van de ondernemingsraad bevatten. Zowel inhoudelijk als procedureel. 4. Negatief, tenzij. In dit scenario worden voorwaarden gesteld. Wanneer de ondernemer in zijn definitieve besluit aan die voorwaarden voldoet is het advies van de ondernemingsraad niet langer negatief. Ook hiervoor geldt dat de voorwaarden heel duidelijk moeten zijn beschreven. 5. Inhoudelijk. De ondernemingsraad laat zich niet expliciet uit als positief of negatief, maar geeft vaak diverse inhoudelijke adviezen. 6. Geen advies. Als de ondernemingsraad geen advies uitbrengt, is het in principe voor de ondernemingsraad niet mogelijk om in beroep te gaan tegen het besluit.

Besluitvorming voorafgaande aan een advies Bij de besluitvorming binnen de ondernemingsraad rond een te geven advies worden in het algemeen de volgende stappen onderscheiden:1

1 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, ‘Wet op de ondernemingsraden’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 247.

11.4 het conceptadvies

De ondernemingsraad kan een conceptadvies uitbrengen voordat hij een definitief advies geeft. Vaak is dat een advies onder voorwaarden. Op die manier wordt de bestuurder bewogen om aan de voorwaarden te voldoen, en om zo een negatief advies te voorkomen. Er gelden twee belangrijke aandachtspunten bij het uitbrengen van een conceptadvies: 1. Het is raadzaam dat de ondernemingsraad een definitief advies uitbrengt binnen de gestelde adviestermijn. Soms is er daardoor geen tijd voor een conceptadvies. Wel kan de ondernemingsraad natuurlijk altijd de bestuurder vragen om uitstel, zodat hij meer tijd heeft om te adviseren; 2. De ondernemingsraad moet goed opletten dat, wanneer hij besluit een advies in concept aan de ondernemer te sturen, voldoende duidelijk is dat het een conceptadvies betreft. Bij de OR Pharming ging dat in 2006 mis:

“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt het misverstand evenwel vooral de ondernemingsraad zélf te verwijten. Door het advies in ondertekende vorm aan Pharming toe te zenden zonder daarin – uitdrukkelijk – te vermelden dat het als een conceptadvies moest worden gezien en zonder dit vergezeld te doen gaan van een duidelijke uitnodiging voor verder overleg, was geenszins ondenkbaar dat bij Pharming de indruk ontstond dat het een definitief advies betrof.”1

1 Hof Amsterdam (OK), 9 augustus 2006 - JAR2006/236.

11.5 Alle bezwaren in het advies vermelden

Zeker wanneer de ondernemingsraad negatief adviseert, is het belangrijk dat hij in zijn advies alle bezwaren benoemt. Hij mag namelijk niet in een eventuele procedure bij de Ondernemingskamer nieuwe bezwaren voeren tegen het besluit.1 De ondernemer hoeft ook in zijn definitieve besluit geen rekening te houden met bezwaren die de ondernemingsraad niet in zijn advies naar voren heeft gebracht:

“De ondernemer kan bij zijn besluitvorming immers geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Evenmin behoeft hij daarbij rekening te houden met bezwaren die in een eerder stadium naar voren zijn gebracht, maar in het advies niet zijn gehandhaafd. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad in beginsel slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. Bezwaren die de ondernemingsraad in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Daarop bestaat uitzondering als de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoefde te kennen, of als wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag.”2

Als de ondernemingsraad zijn advies dus niet zorgvuldig opschrijft, kan dat in een eventuele procedure problemen opleveren. Wanneer het besluit afwijkt van het advies, moet de ondernemer dit besluit goed motiveren (zie hoofdstuk 12). Hij moet dan ook een maand wachten met de uitvoering van het besluit. De ondernemingsraad kan in die maand beroep tegen het besluit instellen bij de Ondernemingskamer (zie hoofdstuk 13).

1 Hof Amsterdam (OK), 31 juli 2003 - JAR2006/240. 2 Hoge Raad, 18 maart 2018 - ECLI:NL:HR:2018:725.