En dansk retshistorie Fra

middelalder til grundlov

Morten Kjær og Helle Vogt

En dansk retshistorie

Fra middelalder til grundlov

NORD ACADEMIC

Morten Kjær & Helle Vogt

En dansk retshistorie – fra middelalder til grundlov © 2023, forfatterne og Nord Academic / Gads Forlag

Forlagsredaktion: Peter Bejder

Tekstredaktion: Anne Steen Himmelstrup Omslag: Helle Rindom Design, indhold: Carl H.K. Zakrisson Grafisk tilrettelæggelse: Demuth Grafisk Tryk: ScandBook AB

ISBN: 978-87-12-07163-1 2. udgave, 1. oplag

Printed in Sweden

Kopiering fra denne bog må kun finde sted på institutioner, der har indgået aftale med Copydan, og kun inden for de i aftalen nævnte rammer. Det er tilladt at citere med kildeangivelse i anmeldelser.

www.nordacademic.dk

Indhold

Forord 11

Introduktion 13

To retshistorier 13

Retshistorie som fag 15

Retshistoriens formål 15

Retshistoriens emner 18

Retshistorie og andre fag 19

Retshistorie som metode 21

Retshistorisk metode 21

Forholdet mellem retshistorie og retsdogmatik 22

Retsdogmatikkens brug af retshistorie 22

Forholdet mellem retshistorisk og retsdogmatisk metode 24

Sammenfatning 27 Om at arbejde med kilder 28

Retten i middelalderen (ca. 1200-1536) 37

Introduktion 37

Danmark i 1200-tallets begyndelse 37 Kirken 38

Bonden og husholdningen 38

Den lærde ret og ius commune 40

Ius commune 40

Romerretten 42

Kanonisk ret 50 Naturretten 57

Universiteterne 59

Retssystemet og forfatningen 62

Forfatningen 62

Retskilderne 65

Lovgivning 65 Retspraksis 68 Andre retskilder 69

Domstolene 70

Middelalderens ting 70 Procesretten 72

Den kanoniske procesret 76

Retten 77

Formueret 77 Strafferet 79

Familie- og arveret 84 Litteratur og kilder 89 Litteratur 89 Kilder 90

Reformation af stat og samfund (1536-1660) 92

Introduktion 92

Statskup 92

Humanisme, reformation og ret 93 Reformationens Danmark-Norge 95

Reformationen 95 Danmark-Norge 98 Teologi og retsvidenskab 99 Guds fortørnelse og alskens ulykker 100 Retssystemet og forfatningen 102

Forfatningen 102

Retskilderne 107 Lovgivning 107 Retspraksis 109 Øvrige retskilder 109 Domstolene 111 Retten 113 Formueret 113 Strafferet 114 Familie- og arveret 118 Litteratur og kilder 122 Litteratur 122 Kilder 124

Absolutisme og rationalitet (1660-1814) 125

Introduktion 125

Politiske omvæltninger 125

De retlige og religiøse strømninger 127

Den rationelle naturret 127

Fra luthersk ortodoksi til pietisme 133

Retssystemet og forfatningen 134

Forfatningen 134

Suverænitetsakten og Kongeloven 134

Enevældens centraladministration 137

Retskilderne 143

Danske Lov og øvrig lovgivning 143

Retspraksis og øvrige retskilder 146

Domstolene 147

Højesteret 147 Øvrige domstolsreformer 148

Procesretten 151

Retten 153

Formueret 153 Strafferet 157

1700-tallets reformer 157 Sædeligheden 160 Tyveri 162

Familie- og arveret 164

Litteratur og kilder 166 Litteratur 166 Kilder 167

Forfatning og forandring (1814-1872) 169

Introduktion 169

Store forandringer 169

Kodifikationer og retsvidenskab 171

Forfatninger og revolutioner 174 Retsvidenskaben 175 Retssystemet og forfatningen 179 Forfatningen 179

Øvelsen – stænderforsamlingerne 179 Revolutionen – Grundloven 1849 179 Mellemspillet 183 Reaktionen – Grundloven 1866 184

Retskilderne 185 Lovgivningen 185 Retspraksis 186 Øvrige retskilder 187 Domstolene 189 Retten 190 Formueret 190 Strafferet 193

Familie- og arveret 197 Litteratur og kilder 199 Litteratur 199 Kilder 200

Demokratiet og retten (1872-1953) 201

Introduktion 201

Den tomme Rigsdag 201 Juristmøder og nordisk lovsamarbejde 202 Retsvidenskaben 203

En sidste grundlovsændring 206 Retssystemet og forfatningen 206

Forfatningen 206

Rigsdag og regering 206 Grundloven 1915 208 Rigsdag og domstole 210 Grundloven 1953 213

Retskilderne 214 Domstolene 216 Retten 217 Formueret 217 Strafferet 222

Reformen. Straffeloven 1930 222 Opbygning og udrensning. Retsopgøret 225

Familie- og arveret 228 Litteratur og kilder 232 Litteratur 232 Kilder 234

Bibliografi 235 Litteratur 235 Kildesamlinger 248

Bilag. Bestemmelser i Danske Lov og Norske Lov 250

Stikord 251

Forord

Bogen om dansk retshistorie er først og fremmest skrevet til jurastuderende på landets bacheloruddannelser, men den kan også læses af jurister og lægfolk, der interesserer sig for retten og dens rolle. Den er tænkt som en solid introduktion til dansk retshistorie – hverken mere eller mindre. Det er derfor langtfra al dansk retshistorie, der behandles i bogen. Den er således ikke enden på dansk retshistorie. Den er end ikke begyndelsen til enden. Men det er vores håb, at den er en god begyndelse.

Fremstillingen står naturligvis i stor gæld til tidligere retshistoriske frem stillinger. For norsk fokus kan vi henvise til Jørn Øyrehagen Sunde, Speculum legale – rettsspegelen, Fakbogforlaget 2005. Inddragelsen af den europæiske kon tekst bygger især på retshistorikerne Stig Iuul (1907-1969), Ole Fenger (19312003), Ditlev Tamm og Dag Michalsen. Her kan vi særligt henvise til Stig Iuul, Forelæsninger over hovedlinier i europæisk retsudvikling fra romerretten til nutiden, Gad 1970, Ole Fenger, Lov og ret i Europas historie, Aarhus Universitetsforlag 2001, Dag Michalsen, Rett – en internasjonal historie, Pax Forlag 2011, Ditlev Tamm, Retshistorie – Danmark – Europa – globale perspektiver, 2. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2005, og Ditlev Tamm, Juraens 100 bedste historier – rettens kulturhistorie fra middelalderen til i dag, Gyldendal 2016. Ditlev Tamm har med de to generelle fremstillinger af retshistorien og i adskillige bøger og artikler sat sit store præg på dansk retshistorie, som denne fremstilling står i gæld til og bygger videre på.

Der er en rig tradition for at skrive om dansk retshistorie og mange måder at gøre det på. Mens fremstillingerne ofte står i stor gæld til hinanden og hyppigt anvender de samme kilder, afspejler de samtidig den enkelte forfatters prioriteringer og samtid. Hver tid har således sin retshistorie, og denne fremstilling er ingen undtagelse. Bogen er både tænkt som et bidrag til og en videreførelse af den retshistoriske tradition i Danmark.

Fremstillingen er resultatet af et tæt samarbejde mellem forfatterne. Mor ten Kjær har været hovedansvarlig for kapitlerne ”Introduktion”, ”Reformati on af stat og samfund”, ”Forfatning og forandring” og ”Demokratiet og retten”, mens Helle Vogt har været hovedansvarlig for kapitlerne ”Retten i middelalde ren” og ”Absolutisme og rationalitet”. Vi har i fællesskab diskuteret og revideret

bogen, og vi står begge inde for indholdet. Under arbejdet har vi modtaget kon struktiv kritik til indhold og formidling. Stor tak til Ole Hammerslev, Oliver Fre deriksen Johansen, Torben Kjær, Vibe Thimgaard Knoop, Søren Koch, Annette Kronborg, Lars August Kvestad, Christina Lysbjerg Mogensen, Laura Hovgaard Rasmussen, Sten Schaumburg-Müller, Jørn Øyrehagen Sunde, Ditlev Tamm, Lino Vogt og Frederik Waage. En særlig tak til ph.d., studielektor Pernille Ulla Knudsen for stor hjælp med kapitlet ”Absolutisme og rationalitet”. Afsnittet om centraladministrationen er hendes fortjeneste, og hun har bidraget med værdifuld indsigt til indledningen og afsnittene om naturret, forfatning og domstole. Bogen er en gennemrevideret udgave af den bog med samme navn, der ud kom på Ex Tuto i 2020. Kommentarer og konstruktiv kritik må meget gerne sendes til forfatterne: mokj@sam.sdu.dk og helle.vogt@jur.ku.dk.

God læselyst

Morten Kjær og Helle Vogt

Introduktion

To retshistorier

Som indledning til fremstillingen af dansk retshistorie vil vi fortælle to retshistorier. Den ene historie handler om en dom fra 2018, og den anden om en lov fra 1736.

I 2018 tog Højesteret stilling til, om de ydelser for erhvervsevnetab, som en skadelidt havde fået tilkendt efter Arbejdsskadesikringsloven, skulle fratræk kes i erhvervsevnetabserstatningen efter Erstatningsansvarsloven før eller ef ter nedsættelsen af erstatningen på grund af egen skyld.1 Der var således en formueretlig problemstilling om forholdet mellem de almindelige erstatnings regler og reglerne for arbejdsskader. Sagen var principiel, den var begyndt i Ves tre Landsret, og Højesteret skulle nu træffe den endelige afgørelse. Højesterets præmisser tog udgangspunkt i de to love, der herefter blev fortolket. Højesteret anvendte en subjektiv fortolkning, hvor forarbejderne – som lovforslag og be tænkninger – blev brugt til at fastlægge lovenes mening. I den forbindelse blev også de historiske retsregler taget i brug. Højesteret anvendte således både den tidligere relevante bestemmelse i Arbejdsskadesikringsloven og en dom (UfR 1973.550 H), som var afsagt efter det tidligere retsgrundlag. På baggrund af en analyse af forarbejder, især en udvalgsbetænkning, tidligere lovgivning og den hidtidige retspraksis, fastslog Højesteret gældende ret:

Da arbejdsskadeforsikringsselskabets adgang til regres mod skadevolder blev ophævet med erstatningsansvarslovens vedtagelse i 1984, jf. lovens § 17 og § 30 med ændring af den dagældende § 55 i loven om arbejdsskadeforsikring, må det anses for forudsat, at det var den beregningsmåde udvalget havde anbefalet, og som Højesteret havde anvendt i UfR 1973.550, der skulle anvendes.2

1 Dom 30. august 2018, sag 253/2017.

2 Ibid., s. 3-4 .

Fortolkningen af retskilderne betød, at ydelserne efter Arbejdsskadesikringslo ven skulle fratrækkes det erstatningskrav, der fulgte Erstatningsansvarslovens § 5, “inden der skete nedsættelse på grund af egen skyld”. Sagens hovedspørgs mål hører hjemme i retsdogmatikken, og det er interessant at bemærke, at Højesterets begrundelse også inddrager den nu historiske regulering af området. Retshistorien kommer i spil, når en svær og principiel problemstilling skal løses, og derfor er det vigtigt at kende den tidligere lovgivning, retspraksis og lovgivers hensigt med udstedelsen af gældende lovgivning. Når jurister – hvad enten der er tale om retsanvendere eller forskere – skal fastlægge gældende ret, er inddragelsen af retshistorien nødvendig. For at forstå gældende ret er dens historie nødvendig.

I 1736 udstedte den enevældige konge en ny lov om juridisk eksamen – For ordning om Examinibus juridicis. Som led i enevældens domstolsreformer blev der nu for første gang stillet krav om, at dansk-norske dommere og advokater skulle have en juridisk eksamen for at opnå embede. Samfundet havde brug for jurister, og staten stillede derfor krav til jurauddannelsens indhold. Mens den nationale ret tidligere havde spillet en mindre rolle i undervisningen, fik den nu en langt mere fremtrædende plads. For at bestå den juridiske eksamen skul le kandidaten som minimum have kendskab til Danske og Norske Lov, der var udgangspunktet for retten i datidens dobbeltmonarki Danmark-Norge, proces retten, naturret og endelig centrale juridiske begreber fra romerretten. Samti dig blev den juridiske kandidat stillet til ansvar for udøvelsen af sin profession gennem aflæggelsen af juristløftet, jf. Eksamensforordningens post I, nr. 8:

Efter Examen skal Examinatus med Haandrekning [løfte højre hånd og sværge] og stipulata manu [ved håndslag] forpligte sig for Examinatores, at han aldrig vil videndes vige fra Ret og Retfærdighed, mindre raade nogen til at føre ufornødne Processer eller i andre Maader consulendo concurrere [med sin rådgivning medvirke] til nogen uretviis Sag eller Intention.

Juristløftet lå i forlængelse af en lang tradition, der går tilbage til middelalderen, og i den første lov om advokater i Danmark skulle der aflægges et tilsvarende løfte.3 Mens retshistorien i dommen fra 2018 direkte kunne anvendes til fastlæggelse af gældende ret, er indholdet af det juridiske studium og regler om karakterer og eksamen meget forandret i dag. Historien om indførelsen af juri

3 Forordning 9. august 1638, § 2, om udviklingen af juristløftet i middelalderen, se Brundage 2008, s. 28-29, 292-305 og 491-492.

disk embedseksamen hjælper ikke specielt til at fastlægge gældende ret i dag, men den er stadig en vigtig del af retshistorien. Eksamensforordningen giver indblik i rettens, retsvidenskabens og den juridiske professions rolle og udfor dringer. Den er samtidig historien om tilblivelsen af juristernes embedsmonopol. Universitetsuddannede jurister har i dag stadig monopol på dommerstillinger og stillinger som anklager eller advokat,4 og juristløftet fra den allerførste eksamensforordning bruges stadig. Eksamensforordningen fra 1736 kan derfor fortsat findes som gældende ret på statens juridiske database, Retsinformation (retsinformation.dk), med en note til post I, nr. 8.

Rettens historie kan ikke alene bruges til at forstå gældende ret, den er også relevant i sig selv. Retshistorien kaster lys over, hvorfor vores retssystem og ju ridiske profession i dag ser ud, som det gør. Rettens historie viser de større eller mindre forandringer, der er sket, og rettens historiske kontekst, og dens relati on til andre normative systemer som fx religion og filosofi kan alle relateres til retshistorien. Retten er derfor langt mere end det, der i dag er gældende ret, og derfor må dens historie inddrages.5

Bogen er en fortælling om dansk retshistorie. Den begynder i middelalde ren og slutter med grundlovsændringen i 1953. Historierne skal bidrage til for ståelsen af retten og dens historiske udvikling, og til hvordan centrale dele af gældende ret og retssystemet er blevet, som de er. Før fortællingen om rettens historie begynder i kapitel 2 med middelalderen, vil vi i dette kapitel beskæfti ge os med, hvad der kendetegner retshistorie som juridisk disciplin. Kapitlet indeholder derfor en introduktion til retshistoriens formål, emner og metode. Afslutningsvis præsenteres bogens struktur og vores valg og fravalg.

Retshistorie som fag

Retshistoriens formål

Dansk retshistorie har traditionelt haft to formål – et retsdogmatisk og et kulturhistorisk.6 Det retsdogmatiske formål er at bidrage til forståelsen af gældende ret. Retshistorie er dermed en form for hjælpevidenskab for retsdogmatikken,

4

Jf. Retsplejeloven, LBK nr. 1835 af 15 september 2021, §§ 42, stk. 3, 105, stk. 1-2 og 119, stk. 2, nr. 3.

5 Tamm 2013, s. 137.

6 Fx Jørgensen 1947, s. 1, og Tamm 2002, s. 98-100. Afsnittet bygger primært på Kjær 2021.

der går ud på at systematisere, analysere og fortolke gældende ret. Det retsdog matiske formål dikterer både emne og metode for retshistorien. Retshistorien må beskæftige sig med, hvad der var gældende ret, og hvordan den har udviklet sig frem til i dag, og dens metode må ligne den metode, som jurister anvender til at fastlægge gældende ret.

I Danmark betragtes Peder Kofod Ancher (1710-1788) som grundlægger af retshistorie som en videnskabelig disciplin. Han var professor i jura ved Københavns Universitet og udgav i 1769-1776 sit retshistoriske hovedværk En dansk Lov-Historie. Med inspiration fra den franske oplysningstænker Charles-Louis de Secondat Montesquieu (1689-1755) fremhævede Kofod Ancher, at lovhisto rie var nødvendig for at forstå “Lovens Aand”.7 Det var en henvisning til Mon tesquieus brug af begrebet lovens ånd om de samlede forhold som geografi, økonomi og religion, der påvirkede og udgjorde rammerne for et lands lovgiv ning. Retshistorien blev i denne sammenhæng nødvendig for at forstå gælden de ret, som Kofod Ancher forklarer:

Hvem der veed, at Lovens rette Mening beroer fornemmelig paa Lovgive rens egentlige Hensigt, og at man ikke kan komme til nogen af Delene uden nøiagtig Kundskab om Lovenes Aarsager og Oprindelse, han kan ikke tvivle om, at jo en Lovkyndig, for at forstaae Lovene vel, behøver af Lov-Historien at vide, naar, af hvem, hvorfor, og ved hvad Anledning en Lov er given.8

Det svarer i høj grad til, hvad jurister stadig lærer at gøre i dag, når de skal for tolke lovgivning. Som en naturlig del af lovfortolkningen kan lovens forarbejder og forhistorie inddrages for at fastslå bestemmelsernes rette mening. Mens Kofod Ancher især fremhævede retshistoriens retsdogmatiske formål, åbnede hans brug af historiske retskilder og deres samfundsmæssige kontekst også for et mere kulturhistorisk formål, som behandles nedenfor.

Kofod Anchers indsats for retshistorien fik stor betydning i Danmark. Med Forordning 26. januar 1821 blev retshistorie for første gang et obligatorisk fag på jurauddannelsen, og Kofod Anchers retshistoriske efterfølgere overtog i høj grad hans argumenter for retshistoriens nødvendighed.9 Udviklingen afspejlede også indflydelsen fra den vigtige tyske retsvidenskabelige retning – den hi-

7 Ancher 1769, Fortale s. I. Om Kofod Ancher, se Tamm 2005, s. 15-16, og Tamm 2016, s. 138-139.

8 Ibid.

9 Se fx Kolderup-Rosenvinge 1832, s. VIII, Matzen 1897, s. 1, og Jørgensen 1947, s. 1.

storiske skole, der behandles i kapitel 5 – som netop understregede den tætte sammenhæng mellem retshistorie og gældende ret.

Udgangspunktet for gældende ret på Kofod Anchers tid var lovbogen Danske Lov (DL), der byggede på den ældre lovgivning helt tilbage til middelalderens landskabslove som fx Jyske Lov fra 1241. Der var dermed en klar sammenhæng mellem retshistorie og retsdogmatik. Den sammenhæng er ikke lige så entydig i dag. Mens retshistorien altid kan bidrage til forståelsen af gældende ret, vil det variere meget fra retsområde til retsområde, hvor langt det er nødvendigt at gå tilbage i tiden for at forstå gældende ret. Det er dermed langtfra selvfølgeligt, at landskabslovene eller fx Danske Lov 1683 altid har betydning for gældende ret i dag. I erstatningsretten er det en generel regel, at en arbejdsgiver hæfter for det erstatningsansvar, som hans medarbejdere pådrager sig for uforsvarlige handlinger under deres arbejde. Denne regel støttes på Danske Lov (DL 3-192).10 I en doktordisputats fra 1951 om formuerettens udvikling efter Danske Lov analyserede den danske retshistoriker Thøger Nielsen (1919-1996) indgåen de bestemmelsens ordlyd, forarbejder og den tidligste praksis fra Højesteret. Han kom frem til, at den nutidige forståelse af DL 3-19-2 stemte dårligt overens med bestemmelsens tiltænkte mening og den tidlige retspraksis.11 Her kunne den retshistoriske undersøgelse ikke bidrage til forståelsen af gældende ret. Ar bejdsgivers hæftelsesansvar har i dag længe været accepteret i teori og praksis, og det rokker en retshistorisk undersøgelse ikke ved. Hæftelsesansvarets rets historie kan i stedet bruges til at forklare, hvordan fortolkningen og forståelsen af en bestemmelse forandrer sig over tid.

Det andet traditionelle formål med retshistorien er det kulturhistoriske, hvor man undersøger forholdet mellem retten og samfundet. Betegnelsen kul turhistorie stammer især fra retshistorikeren Poul Johs. Jørgensen (1873-1947) og er siden blevet den almindelige betegnelse. Når retshistorien har et kulturhistorisk formål, skal den mere overordnet bidrage til forståelsen af ret. Retshistorie er således ikke kun en hjælpevidenskab for retsdogmatikken, men en selvstændig disciplin med sit eget formål.12 Retshistorien bliver dermed interessant i sig selv, uanset om den bidrager til forståelsen af gældende ret. Nielsens undersøgelse af DL 3-19-2 er således relevant, ikke fordi den bidrager til

10

Von Eyben og Isager 2015, s. 151.

11 Nielsen 1951A, s. 305-319, jf. s. 7-9.

12

Jørgensen 1947, s. 1.

forståelsen af gældende ret, men fordi den som nævnt illustrerer rettens udvik ling og fremkomsten af nye fortolkninger af ældre bestemmelser.

Mens det retsdogmatiske formål betragtes som det oprindelige formål med retshistorien, blev det kulturhistoriske først senere et selvstændigt formål.13 Retshistorien skulle give et kulturhistorisk indblik i, hvordan rettens, retsvidenskabens og juristernes rolle og udfordringer har været og forandret sig gennem historien. Det kulturhistoriske formål har betydning for både jurister og ikke-jurister. For ikke-jurister giver retshistorien en forståelse for rettens historiske indhold, udvikling og funktion, mens den for jurister også skaber identitet: Hvad vil det sige at være jurist og beskæftige sig med ret?

Det måske klareste eksempel på anvendelse og diskussion af retshistoriens kulturhistoriske formål er givet af retshistorikeren Ditlev Tamm.14 Retshistori en hjælper til at reflektere over rettens forhold til samfundet og normative sy stemer som moral og religion og er nødvendig for at forstå forskelle og ligheder mellem det danske retssystem og de mange andre retssystemer, juristen støder på i en globaliseret verden. Når den jurastuderende eller den færdige jurist mø der andre retssystemer, bliver det lettere at kommunikere, studere og samar bejde med andre jurister, når man kender sit eget retssystem, dets historie og kendetegn. For at forstå retten må man kende dens historie. For at forstå andre retssystemer må man forstå sit eget.

Rettens kulturhistorie kan blive brugt og misbrugt politisk til særligt at le gitimere gældende ret.15 Det indeholder retshistorien flere eksempler på. I en af de ældste bevarede danske love, Knud VI’s Manddrabsforordning fra 1200, fremhæver kongen afslutningsvis, at en af bestemmelserne skam ikke var ny, men var af ældre oprindelse, “men vi kalder den tilbage til den menneskelige erindring, hvorfra den var forsvundet”. Som led i legitimeringen af Danske Lov henviser dens fortale til den danske lovgivningstradition og fremhæver tidligere kongers indsats. I de to eksempler bruges historien om retten således til at legitimere den gældende ret.

Retshistoriens emner

Retshistoriens emner er dikteret af dens formål. Uanset om retshistorien har et retsdogmatisk eller kulturhistorisk formål, vil den beskæftige sig med, hvad der

13 Tamm 2002, s. 99; se Stemann 1871, indledningen s. 5.

14 Tamm 2016, s. 12-14.

15 Se fx Vogt 2019, s. 95-99.

var gældende ret, og hvordan retten har udviklet sig frem til i dag. For at fast lægge gældende ret må retshistorien derfor beskæftige sig med retskildernes, retssystemets og retsvidenskabens historie. Det kulturhistoriske formål åbner for flere perspektiver, og både retsvidenskabens og retssystemets historie bliver relevante i sig selv. Rettens historiske forhold til andre normative systemer som moral og religion, den historiske udvikling, og hvordan retten påvirkede og blev påvirket af det omgivende samfund, er interessant i et kulturhistorisk perspektiv. Det samme er emner som de retlige institutioners betydning og udvikling, den juridiske profession, konfliktløsning, kønsperspektiver og rettens socialhistorie.

Retshistorien beskæftiger sig principielt med alt, der ikke længere er gæl dende ret, og selv for den gældende ret kan det være relevant at inddrage rets historien. Retshistoriske lærebøger havde oprindelig Danske Lov som fast slut ning. Sådan er det ikke længere. Selvom dele af Danske Lov fortsat er gældende og har betydning især for formueretten og kirkeretten, er den ikke længere skil lelinjen mellem retshistorien og gældende ret. Retshistorien har derfor ikke et fast endepunkt, og dens overgang til gældende ret afhænger af retsudviklingen på de enkelte områder. Retshistorien bliver derfor ført stadig længere frem i tiden og kommer til at vokse, i takt med at gældende ret forandrer sig. Retshistorie er som udgangspunkt ikke geografisk afgrænset og kan derfor både være national og international i form af fx nordisk, europæisk eller global retshistorie. Retshistorien kan også være komparativ, hvor forskellige retssyste mer sammenlignes over tid. Med retshistoriens fokus på retten må dens geo grafiske afgrænsning følge de til enhver tid relevante områder for ret og retlig kommunikation, og derfor kan grænser blive krydset. Romerretten blev således studeret og anvendt på tværs af landegrænser i Vesteuropa fra middelalderen og langt op i 1800-tallet og lagde fundamentet for retsvidenskabens udvikling.

Retshistorie og andre fag

Retshistorie har forbindelse til flere andre fag. Den er en retsvidenskabelig disciplin, ligesom den med sin historiske tilgang til retten er knyttet til historievidenskaben. De retsvidenskabelige discipliner kan overordnet inddeles i to hovedgrupper – retsdogmatikken og de almene fag. Retsdogmatikken sy stematiserer, analyserer og fortolker gældende ret med den retsdogmatiske metode. De almene fag omfatter bl.a. retshistorie, retsfilosofi, retssociologi og kriminologi, og de anlægger nogle andre perspektiver på retten, dens historie, udvikling, udfordringer, begreber, betydning og forhold til samfundet. Der er

stor forskel på de forskellige almene fag, men fælles for dem alle er, at de også benytter andre metoder end den retsdogmatiske. Retshistorie er således et af de almene fag, men er samtidig gennem sit retsdogmatiske formål meget tæt knyttet til retsdogmatikken som en hjælp til at fastlægge gældende ret.

Når retshistorien har et kulturhistorisk formål, vil den i høj grad behandle emner, som også er relevante i de øvrige almene fag. Den historiske retsfilosofi vil ofte blive præsenteret i retshistorien som et led i undersøgelsen af retsudviklingen og dens tilknytning til datidens filosofiske, moralske og ideologiske strømninger. Mens retsfilosofien vil være interesseret i teoriernes holdbarhed –deres styrker og svagheder – er retshistorien derimod mere konkret interesseret i deres betydning for retsudviklingen.16

Retssociologien beskæftiger sig med rettens skabelse og virkning samt de sociale strukturer, der muliggør et retssystem – som domstole og en juridisk profession.17 Det åbner for betydelige overlap, når retshistorikere fx undersøger den juridiske profession, eller hvordan retten blev skabt og virkede i et sam fund.18 Samtidig kan retssociologiske emner som køn, straf og mødet mellem borgere og jurister være vigtige i forståelsen af retshistorien, og tilsvarende kan kriminologiske teorier og metoder bruges til at belyse strafferetshistorien.

Når retshistorien går tilbage i tiden enten for at bidrage til at fastlægge gæl dende ret eller til at forstå retten mere generelt, vil retshistorien møde den al mindelige historie.19 Her kan retshistorien støtte sig til den historiske forskning og omvendt. Retshistorie adskiller sig imidlertid fra den almindelige historievi denskab ved på forhånd at have et fastlagt emne og kilder – retten og retskilder ne. Men retshistoriens kulturhistoriske formål åbner for i større eller mindre omfang at benytte historiefagets metoder og teorier. Retshistorien vil især have tilknytning til historiske discipliner som politisk historie, socialhistorie og kulturhistorie. Fx er forfatningshistorien en vigtig del af politisk historie, mens ægteskabsretten og strafferetten vil være en del af socialhistorien. Med rettens historiske tilknytning til religion og teologi vil særligt kirkehistorien få betydning for retshistorien som en nødvendig forudsætning for at forstå retsudviklingen.

Når retshistorien har et kulturhistorisk formål, er det svært at trække en skarp linje mellem retshistorie og almindelig historie. Historikere skriver så-

16 Nielsen 1951A, s. 20.

17 Hammerslev & Madsen 2013, s. 13.

18 Smh. Ross 2013, s. 67.

19 Erslev 1961, s. 3. Forholdet til historiefaget bygger primært på Kjær 2021, for en anden indgangsvinkel, se Knudsen 2021, s. 213-235.

ledes afhandlinger om ægteskabsretten i middelalderen, Christian II’s (14811559) lovgivning og strafferettens udvikling i første halvdel af 1700-tallet,20 og det er næppe frugtbart at diskutere, om der er tale om historie, kulturhistorie eller retshistorie, når historikere skriver om rettens historie.

Mens der er universitetsuddannelser i historie og jura, er der ingen selvstændig uddannelse i retshistorie. Retshistorikere kan derfor både have baggrund i jura og historie. Tidligere var danske retshistorikere primært jurister, men i nyere tid er der flere eksempler på, at historikere efterfølgende har specialiseret sig i retshistorien og forsket og undervist som retshistorikere på juridiske forskningsinstitutioner. Samme tendens ses også andre steder i Europa. Historisk har retshistorien, især siden den blev et eksamensfag på jura i 1821, været knyttet til de juridiske uddannelser. Det er også fagligt velbegrundet med retshistoriens betydning som retsvidenskabelig disciplin og dens tætte forhold til retsdogmatik. Den retshistoriske forskning har derimod i højere grad bevæ get sig på tværs af jura og historie. Retshistorie er således en kobling mellem de to fag, der er inspireret af både retsvidenskabelige og historiske metoder. På denne måde er retshistorie den bro, der forbinder jura og historie.21

Retshistorie som metode

Retshistorisk metode

Det er ikke helt nemt at diskutere retshistorisk metode. De ældre retshistorike re talte stort set ikke om metode, og i dag fremhæves det ofte, at der ikke findes en fælles retshistorisk metode.22 Det hænger sammen med, at retshistorikere kan undersøge forskellige problemstillinger. En metode kan betragtes som en fremgangsmåde til at løse en videnskabelig problemstilling. Det gælder, uanset om der er tale om udarbejdelsen af bachelorprojekter, specialer, ph.d.-afhandlinger eller at finde den rette metode til at besvare en eksamensopgave. Det er dermed problemstillingen – ofte i form af en problemformulering – der bliver afgørende for valget af metode. Her kan den juridiske metode være et eksempel. Når juristen i en konkret sag skal fastlægge gældende ret, anvendes den juridiske metode. Den juridiske metode går ud på at finde, analysere og fortolke

20 Sigh 2012, Mogensen 2017A og Krogh 2000.

21 Smh. Dalberg-Larsen 2006, s. 1.

22 Afsnittet bygger især på Kjær 2021 og Kjær, “Om retshistorie og retsdogmatik”.

de relevante retskilder for at fastlægge gældende ret.23 På samme måde som juristen må retshistorikeren vælge en metode, der er velegnet til at bidrage til løsningen af retshistorikerens problemstillinger.

Når retshistorien har et retsdogmatisk formål, må dens metode bidrage til at forstå gældende ret. Den retshistoriske metode går ud på at fastlægge, hvad der var gældende ret, og hvordan den har udviklet sig frem til i dag, og det gør man ved at systematisere, analysere og fortolke historiske retskilder. Det retsdogmatiske formål peger dermed på en entydig metode, der beskrives nærmere i afsnittet om forholdet mellem retshistorisk og retsdogmatisk metode. Når retshistorien har et kulturhistorisk formål, åbner det for flere mulige metoder, og man kan hente inspiration fra historie, sociologi, filosofi, kriminologi eller antropologi. Her giver det mening, når man hævder, at retshistorie ikke har én fælles metode.24 Men også her vil det være nødvendigt i større eller mindre om fang at fastlægge, hvad der var gældende ret. Det er ikke muligt i denne fremstilling at behandle alle de mulige metoder, som retshistorikere kan benytte. I stedet vil vi fokusere på, hvordan man fast lægger, hvad der var gældende ret og dens udvikling, og hvordan denne metode adskiller sig fra den retsdogmatiske metode. Denne prioritering er valgt for at muliggøre retshistoriens bidrag til forståelsen af gældende ret, og fordi fastlæg gelsen af, hvad der var gældende ret, er centralt for retshistorien uanset dens konkrete formål. Samtidig vil vi præsentere en model til at analysere kilder, der knytter an til både retshistoriens retsdogmatiske og kulturhistoriske formål.

Forholdet mellem retshistorie og retsdogmatik25

Retsdogmatikkensbrugafretshistorie

Retshistorien kan få betydning for forståelsen af gældende ret på forskellige måder og bidrage til at forstå, hvordan gældende ret er blevet til. Dertil kan retshistorien konkret bruges som hjælp til at fastlægge gældende ret. Når lovgivning fortolkes subjektivt, anvendes forarbejder til at forstå meningen med lovteksten. Fortolkningen fokuserer derfor ikke alene objektivt på lovens ordlyd men subjektivt på dens formål og tiltænkte anvendelse.26 Den subjektive

23

Se Blume 2020, kapitel 12.

24 Se Michalsen 2006, s. 9-10, og Heirbaut 2006, s. 91. Se hertil fx Michalsen 2006 og Sunde 2019.

25 Afsnittet bygger på Kjær, “Om retshistorie og retsdogmatik”, og Kjær 2021.

26 Schaumburg-Müller 2020, s. 72-74, og Blume 2020, s. 211.

fortolkning åbner dermed for at bruge retshistorien til at fortolke gældende ret. Der bliver således en glidende overgang fra retsdogmatik til retshistorie, når Straffeloven 1866 eller betænkningerne fra 1912, 1917 og 1923 bruges til at for stå den gældende straffelov, eller når debatten på Den Grundlovgivende Rigsforsamling 1848-1849 anvendes til at forstå forfatningsretten.

Retshistorien har også betydning for andre retskilder end lovgivning. Retssædvaners eksistens er tæt knyttet til retshistorien. For at udgøre en retssædvane kræves det normalt, at en praksis har været almindeligt overholdt i længere tid ud fra den overbevisning, at den er retligt bindende.27 Påvisningen af retssædvaner er derfor uløseligt forbundet med en retshistorisk indsigt. Det må imidlertid fremhæves, at domstolene i dag er forsigtige med at anerkende nye retssædvaner.28 I retshistorien har retssædvaner ofte haft langt større betyd ning, da lovgivning historisk set ikke har været fyldestgørende. Desværre gør manglen på retspraksis og juridisk litteratur før 1700-tallet det svært at identi ficere de historiske retssædvaner.

Retshistorien kan desuden inddrages ved forholdets natur. Forholdets na tur er en omdiskuteret retskilde i dansk ret,29 men den er ofte taget med under præsentationen af retskilder. Pensioneret professor i jura Peter Blume omtaler forholdets natur som ”sund juridisk fornuft”, mens den danske retsfilosof Alf Ross (1899-1979) rubricerede den som ”kulturtraditionen”.30 Forholdets natur er i begge tilfælde særligt rettet mod domstolenes afgørelser i de sager, hvor retsstillingen er usikker, fx fordi problemstillingen ikke er dækket af de øvrige retskilder som lovgivning og retspraksis. Her kan anvendelsen af forholdets na tur mere eller mindre implicit bygge på den retstradition, der ofte er behandlet i retshistorien, og som retsanvenderen er oplært i og fortrolig med. Særligt Ross’ forståelse åbner for retshistorien, når han fremhæver, hvordan “dommeren, inspireret af rets- og kulturtraditionens bærende ideer, ligesom forsøgsvis [former] en almindelig retsregel”.31

Endelig kan retshistorisk viden bruges ved vurderingen af dommes præjudikatsværdi eller retsgrundsætningers status. I begge tilfælde kan den retshistoriske kontekst for henholdsvis dommen eller retsgrundsætningen inddrages for

27 Blume 2020, s. 261, og Christensen, Jensen & Jensen 2020, s. 30.

28 Se fx Højesterets dom 23. marts 2017, sag 159/2016, s. 4, smh. Christensen, Jensen & Jensen 2020, s. 30-33.

29 Kritisk hertil fx Jensen 2009.

30 Blume 2020, s. 200, og Ross 2013, s. 145-148.

31 Ross 2013, s. 147.

at vurdere, om den efterfølgende samfundsmæssige og retlige udvikling kan have svækket deres indhold.

Retshistorien har således betydning ved fastlæggelsen af gældende ret i kon krete sager. Derudover kan retshistorien også integreres i retsdogmatiske fremstillinger.32 Her kan retshistorien hjælpe med fastlæggelsen af gældende ret, fungere som en pædagogisk introduktion til emnet og dets baggrund eller bruges til illustration af retsområdets mulige problemstillinger. I den forstand giver retshistorien et indblik i rettens udfordringer, konsekvenser og mulige løsninger og bliver dermed et vigtigt hjælpemiddel i den retsdogmatiske udforskning af retten.

Forholdetmellemretshistoriskogretsdogmatiskmetode

Den retsdogmatiske metode – som nogle kalder den juridiske metode – går ud på at systematisere, analysere og fortolke gældende ret.33 Det gør man med udgangspunkt i retskilder. Metoden er derfor knyttet til retskildelæren, som præsenterer og diskuterer, hvad en retskilde er, hvilke retskilder der anvendes i dansk ret, og deres fortolkning. For at sætte juristen i stand til at anvende denne metode har alle juridiske uddannelser i Danmark undervisning i juridisk meto de, retskilderne og deres fortolkning samt retssystemets opbygning.34

Når den retshistoriske metode skal fastlægge, hvad der var gældende ret, og hvordan den har udviklet sig over tid, kommer den i høj grad til at minde om den retsdogmatiske metode.35 Metoden kan derfor karakteriseres som en syste matisk analyse og fortolkning af historiske retskilder for at fastlægge, hvad der var gældende ret og dens udvikling over tid.36 Mens der således er store ligheder mellem retsdogmatisk og retshistorisk metode, vil de næste afsnit diskutere de forskelle, der opstår, når fokus ikke længere er gældende ret, men retshistorie.37

Den første store forskel er den tidsmæssige. Retsdogmatikken fokuserer på nutiden – eller ifølge Alf Ross på fremtiden ved at opstille hypoteser om, hvad domstolene vil lægge til grund i deres afgørelser.38 Retshistorien er derimod fokuseret på fortiden. Det betyder to vigtige forskelle. For det første kan meget af

32 Se hertil Tamm 2002 og Kjær, “Om retshistorie og retsdogmatik”.

33 Se fx Schaumburg-Müller 2020, s. 27-28, Evald & Schaumburg-Müller 2004, s. 20 og 210, og Blume 2020, s. 175-180.

34 Kjær 2021, s. 326-327.

35 Kjær 2017A, s. 38, smh. Knudsen 2021, s. 213-235.

36 Smh. Stemann 1871, s. 1, og Kjær 2017A, s. 38.

37 Smh. Kjær 2017A, s. 38-41.

38 Ross 2013, s. 88-90.

den selvfølgelige viden om retten, retskilderne og deres fortolkning, som rets dogmatikerne bygger på – men ikke altid diskuterer – ikke nødvendigvis over føres til datiden. Det vil næppe være svært for forskere eller retsanvendere med fokus på familie- og arveret at anvende Retsvirkningsloven til at fastslå,39 hvad gældende ret var, før den blev afløst af Ægtefælleloven 1. januar 2018.40 De vil næppe heller tænke, at de brugte en anden metode til at fortolke Retsvirkningsloven 1. januar 2018, end de gjorde den 31. december 2017. Men det vil formentlig være anderledes svært, hvis de i stedet skulle løse de tilsvarende problemer efter Danske Lov eller Jyske Lov. Jo længere retshistorien går tilbage i tiden, des mere selvfølgelig viden går tabt for retsdogmatikeren.

For det andet vil retshistorikere ofte behandle et retsområdes udvikling over tid. Hvordan udviklede procesretten sig i middelalderen eller forfatningsretten sig fra enevælden til Grundloven i 1953? Det er således ikke alene interessant at fastslå, hvad der var gældende ret på et konkret tidspunkt, men også at under søge et retsområdes udvikling over kortere eller længere tid – og principielt helt frem til gældende ret. Når man arbejder med rettens udvikling over tid, bliver spørgsmålet om periodisering derfor centralt. Hvordan skal den retshistoriske undersøgelse afgrænses, hvad er den relevante start og slutning på undersøgel sen, og hvilke underinddelinger er nødvendige? Her er der ofte flere mulighe der, og ens valg må kunne begrundes.

Når meget af retsdogmatikerens selvfølgelige viden går tabt ved at gå tilbage i retshistorien, skyldes det, at retskilderne og deres betydning har forandret sig. Det samme gælder for institutioner som lovgivere, domstole og centraladmi nistration. Dertil har fortolkningsprincipper, den juridiske metode og mulige retskildehierarkier også forandret sig gennem historien. Derfor bliver en kort lægning af retskilderne og deres udvikling en nødvendig forudsætning for retshistorien og har været en central opgave fra Kofod Ancher og frem. Det er også grunden til, at hans genrebetegnelse Lovhistorie blev erstattet af Retshistorie af hans efterfølger som retshistoriker på Københavns Universitet, Janus L.A. Kolderup-Rosenvinge (1792-1850). I sin fremstilling af dansk retshistorie fra 1832 henviste han til betydningen af ikke-skrevne retskilder, fx retssædvaner, og fremhævede derfor retshistorie som en mere dækkende titel.41 Det nødvendige fokus på retskilderne og forfatningsretten, som de retshistoriske fremstillinger

39 LBK nr. 1814 af 23. december 2015.

40 Jf. lov nr. 548 af 30. maj 2017, § 72.

41 Kolderup-Rosenvinge 1832, fortalen s. V og s. 1 med note a.

traditionelt har haft, blev så stærkt hos Poul Johs. Jørgensen, at hans fremstil ling af retshistorien fra 1940 (2. udgave, 1947) kun indeholdt beskrivelsen af retskilder og forfatningsret men ikke noget om, hvad der ellers var gældende ret.42 Han behandlede således hverken strafferettens, familierettens, formuerettens eller andre retsområders historie.

Ligesom gældende ret kan være mere eller mindre usikker,43 er retshistorien præget af usikkerhed. Ved siden af denne fælles usikkerhed er retshistorien yderligere præget af en principiel og en praktisk usikkerhed. Den principielle usikkerhed angår retskildernes skiftende karakter og fortolkning. Når retshistorikeren skal fortolke retskilderne, er idealet at fortolke dem, som de blev fortolket, inden det eventuelt diskuteres, hvordan de burde være blevet fortol ket, eller hvordan en moderne jurist ville fortolke dem. Her bliver et indgående kendskab til retskilderne, deres anvendelse i praksis og det samfund, de opstod i, nødvendigt for retshistorikeren. Den praktiske usikkerhed består i retskilder nes bevaring. I langt højere grad end retsdogmatikken vil retshistorien støde på, at retskilder ikke er bevaret. Når fremstillinger om dansk retshistorie ofte begynder i middelalderen, skyldes det, at der stort set ikke er bevaret retskil der fra tidligere perioder, og det er derfor næsten umuligt at sige noget om ret ten før middelalderen.44 Både retsdogmatikere og retshistorikere vil lægge stor vægt på praksis, men her kan retshistorikere hurtigt støde på det problem, at der ikke er bevaret retspraksis. Det gælder for store dele af den danske middelalder, og så bliver retshistorikeren blind for retsanvendelsen, hvordan lovgivningen konkret blev fortolket og anvendt, og hvordan den blev suppleret med andre retskilder som retssædvaner eller retsprincipper. Det omvendte kan også være tilfældet. Retshistorikeren kan ved hjælp af sin adgang til arkiver få kendskab til forarbejder eller domspraksis, som måske ikke var alment kendt i samtiden, og kan derfor nemt risikere at komme med ahistoriske fortolkninger.

Det kan paradoksalt nok også være en udfordring, når der er bevaret rigtigt mange kilder. Her står retshistorikeren i samme situation som retsdogmatikeren, der beskæftiger sig med retsområder med et uoverskueligt antal retskilder. Der er derfor stadig store dele af retshistorien, der ikke er berørt, eller hvor praksis endnu ikke er analyseret i dybden. I stedet for at være en fuldstændig undersøgelse får meget retshistorisk forskning derfor en foreløbig karakter

42 Se Jørgensen 1947.

43 Se fx Blume 2020, s. 104-105, Ross 2013, s. 90-92, og Schaumburg-Müller 2009, s. 9899.

44 Se Tamm 2016, s. 30-38 og kapitel 2.

som et bidrag til en mere fuldstændig beskrivelse, men hvor der stadig mangler yderligere undersøgelser af det pågældende emne.

Sammenfatning

Valget af metode afhænger af ens formål og konkrete problemformulering. Når retshistorien kan have flere formål, er der følgelig flere mulige retshistoriske metoder, og deres værdi afhænger af det konkrete projekt. Der er udfordringer og usikkerhedsmomenter knyttet til samtlige valg og fravalg af metoder, og vi vil derfor komme med nogle forsigtige bud på, hvordan en metode kan vælges, begrundes og diskuteres.

De mange mulige metoder stiller krav om transparens, og at man argumen terer for den valgte metode. Bruges en retshistorisk metode i et konkret projekt, skal man beskrive den og huske at fremhæve, hvordan den kan bidrage til at løse den konkrete problemformulering, samt hvilke udfordringer der knytter sig til metoden. Hvis det fastlægges, hvad der var gældende ret, skal man karak terisere de analyserede retskilder. Hvilke retskilder analyseres, hvilken status havde de i datiden, i hvilket omfang er de blevet bevaret, hvordan er de fundet, og hvilke udgaver af retskilderne benyttes i undersøgelsen?

Ved beskrivelsen af metode og retskilder er det nødvendigt at forholde sig til den mulige usikkerhed. Her må retshistorikeren reflektere over sin egen rolle, der både kan stille vedkommende bedre og dårligere end datiden. Usikkerhe den skal ikke afskrække nogen fra at skrive retshistorie. Allerede Kofod Ancher fremhævede, at hvis der ikke måtte være usikkerhed, var der ikke meget, vi kunne sige om fortiden.45 Her er det trods alt bedre at sige noget usikkert, så længe det gøres forsigtigt og med åbenhed om usikkerheden. Retshistorikere har derfor kunnet analysere landskabslovene med fokus på procesrettens udvikling og tilknytning til den katolske kirkes retssystem, kanonisk ret, eller på slægtens funktion.46 Hvor den manglende praksis har gjort det svært at sige noget om anvendelsen af lovene, kan lovene fortolkes med særlig vægt på lovgivningsideologien. Hvad var lovenes formål, hvordan skulle de præge samfundet, og hvordan var deres forhold til kanonisk ret? Usikkerheden ved gældende ret kan også skyldes, at problemstillingen måske slet ikke var afklaret, og det kan i sig selv være en vigtig pointe.

45 Ancher 1769, Fortale s. XIX-XX. 46 Andersen 2006 og Vogt 2005.