Forholdet mellem retshistorisk og retsdogmatisk metode

at vurdere, om den efterfølgende samfundsmæssige og retlige udvikling kan have svækket deres indhold.

Retshistorien har således betydning ved fastlæggelsen af gældende ret i konkrete sager. Derudover kan retshistorien også integreres i retsdogmatiske fremstillinger.32 Her kan retshistorien hjælpe med fastlæggelsen af gældende ret, fungere som en pædagogisk introduktion til emnet og dets baggrund eller bruges til illustration af retsområdets mulige problemstillinger. I den forstand giver retshistorien et indblik i rettens udfordringer, konsekvenser og mulige løsninger og bliver dermed et vigtigt hjælpemiddel i den retsdogmatiske udforskning af retten.

Forholdet mellem retshistorisk og retsdogmatisk metode

Den retsdogmatiske metode – som nogle kalder den juridiske metode – går ud på at systematisere, analysere og fortolke gældende ret.33 Det gør man med udgangspunkt i retskilder. Metoden er derfor knyttet til retskildelæren, som præsenterer og diskuterer, hvad en retskilde er, hvilke retskilder der anvendes i dansk ret, og deres fortolkning. For at sætte juristen i stand til at anvende denne metode har alle juridiske uddannelser i Danmark undervisning i juridisk metode, retskilderne og deres fortolkning samt retssystemets opbygning.34

Når den retshistoriske metode skal fastlægge, hvad der var gældende ret, og hvordan den har udviklet sig over tid, kommer den i høj grad til at minde om den retsdogmatiske metode.35 Metoden kan derfor karakteriseres som en systematisk analyse og fortolkning af historiske retskilder for at fastlægge, hvad der var gældende ret og dens udvikling over tid.36 Mens der således er store ligheder mellem retsdogmatisk og retshistorisk metode, vil de næste afsnit diskutere de forskelle, der opstår, når fokus ikke længere er gældende ret, men retshistorie.37

Den første store forskel er den tidsmæssige. Retsdogmatikken fokuserer på nutiden – eller ifølge Alf Ross på fremtiden ved at opstille hypoteser om, hvad domstolene vil lægge til grund i deres afgørelser.38 Retshistorien er derimod fokuseret på fortiden. Det betyder to vigtige forskelle. For det første kan meget af

32 Se hertil Tamm 2002 og Kjær, “Om retshistorie og retsdogmatik”. 33 Se fx Schaumburg-Müller 2020, s. 27-28, Evald & Schaumburg-Müller 2004, s. 20 og 210, og Blume 2020, s. 175-180. 34 Kjær 2021, s. 326-327. 35 Kjær 2017A, s. 38, smh. Knudsen 2021, s. 213-235. 36 Smh. Stemann 1871, s. 1, og Kjær 2017A, s. 38. 37 Smh. Kjær 2017A, s. 38-41. 38 Ross 2013, s. 88-90.

den selvfølgelige viden om retten, retskilderne og deres fortolkning, som retsdogmatikerne bygger på – men ikke altid diskuterer – ikke nødvendigvis overføres til datiden. Det vil næppe være svært for forskere eller retsanvendere med fokus på familie- og arveret at anvende Retsvirkningsloven til at fastslå,39 hvad gældende ret var, før den blev afløst af Ægtefælleloven 1. januar 2018.40 De vil næppe heller tænke, at de brugte en anden metode til at fortolke Retsvirkningsloven 1. januar 2018, end de gjorde den 31. december 2017. Men det vil formentlig være anderledes svært, hvis de i stedet skulle løse de tilsvarende problemer efter Danske Lov eller Jyske Lov. Jo længere retshistorien går tilbage i tiden, des mere selvfølgelig viden går tabt for retsdogmatikeren.

For det andet vil retshistorikere ofte behandle et retsområdes udvikling over tid. Hvordan udviklede procesretten sig i middelalderen eller forfatningsretten sig fra enevælden til Grundloven i 1953? Det er således ikke alene interessant at fastslå, hvad der var gældende ret på et konkret tidspunkt, men også at undersøge et retsområdes udvikling over kortere eller længere tid – og principielt helt frem til gældende ret. Når man arbejder med rettens udvikling over tid, bliver spørgsmålet om periodisering derfor centralt. Hvordan skal den retshistoriske undersøgelse afgrænses, hvad er den relevante start og slutning på undersøgelsen, og hvilke underinddelinger er nødvendige? Her er der ofte flere muligheder, og ens valg må kunne begrundes.

Når meget af retsdogmatikerens selvfølgelige viden går tabt ved at gå tilbage i retshistorien, skyldes det, at retskilderne og deres betydning har forandret sig. Det samme gælder for institutioner som lovgivere, domstole og centraladministration. Dertil har fortolkningsprincipper, den juridiske metode og mulige retskildehierarkier også forandret sig gennem historien. Derfor bliver en kortlægning af retskilderne og deres udvikling en nødvendig forudsætning for retshistorien og har været en central opgave fra Kofod Ancher og frem. Det er også grunden til, at hans genrebetegnelse Lovhistorie blev erstattet af Retshistorie af hans efterfølger som retshistoriker på Københavns Universitet, Janus L.A. Kolderup-Rosenvinge (1792-1850). I sin fremstilling af dansk retshistorie fra 1832 henviste han til betydningen af ikke-skrevne retskilder, fx retssædvaner, og fremhævede derfor retshistorie som en mere dækkende titel.41 Det nødvendige fokus på retskilderne og forfatningsretten, som de retshistoriske fremstillinger

39 LBK nr. 1814 af 23. december 2015. 40 Jf. lov nr. 548 af 30. maj 2017, § 72. 41 Kolderup-Rosenvinge 1832, fortalen s. V og s. 1 med note a.

traditionelt har haft, blev så stærkt hos Poul Johs. Jørgensen, at hans fremstilling af retshistorien fra 1940 (2. udgave, 1947) kun indeholdt beskrivelsen af retskilder og forfatningsret men ikke noget om, hvad der ellers var gældende ret.42 Han behandlede således hverken strafferettens, familierettens, formuerettens eller andre retsområders historie.

Ligesom gældende ret kan være mere eller mindre usikker,43 er retshistorien præget af usikkerhed. Ved siden af denne fælles usikkerhed er retshistorien yderligere præget af en principiel og en praktisk usikkerhed. Den principielle usikkerhed angår retskildernes skiftende karakter og fortolkning. Når retshistorikeren skal fortolke retskilderne, er idealet at fortolke dem, som de blev fortolket, inden det eventuelt diskuteres, hvordan de burde være blevet fortolket, eller hvordan en moderne jurist ville fortolke dem. Her bliver et indgående kendskab til retskilderne, deres anvendelse i praksis og det samfund, de opstod i, nødvendigt for retshistorikeren. Den praktiske usikkerhed består i retskildernes bevaring. I langt højere grad end retsdogmatikken vil retshistorien støde på, at retskilder ikke er bevaret. Når fremstillinger om dansk retshistorie ofte begynder i middelalderen, skyldes det, at der stort set ikke er bevaret retskilder fra tidligere perioder, og det er derfor næsten umuligt at sige noget om retten før middelalderen.44 Både retsdogmatikere og retshistorikere vil lægge stor vægt på praksis, men her kan retshistorikere hurtigt støde på det problem, at der ikke er bevaret retspraksis. Det gælder for store dele af den danske middelalder, og så bliver retshistorikeren blind for retsanvendelsen, hvordan lovgivningen konkret blev fortolket og anvendt, og hvordan den blev suppleret med andre retskilder som retssædvaner eller retsprincipper. Det omvendte kan også være tilfældet. Retshistorikeren kan ved hjælp af sin adgang til arkiver få kendskab til forarbejder eller domspraksis, som måske ikke var alment kendt i samtiden, og kan derfor nemt risikere at komme med ahistoriske fortolkninger.

Det kan paradoksalt nok også være en udfordring, når der er bevaret rigtigt mange kilder. Her står retshistorikeren i samme situation som retsdogmatikeren, der beskæftiger sig med retsområder med et uoverskueligt antal retskilder. Der er derfor stadig store dele af retshistorien, der ikke er berørt, eller hvor praksis endnu ikke er analyseret i dybden. I stedet for at være en fuldstændig undersøgelse får meget retshistorisk forskning derfor en foreløbig karakter

42 Se Jørgensen 1947. 43 Se fx Blume 2020, s. 104-105, Ross 2013, s. 90-92, og Schaumburg-Müller 2009, s. 9899. 44 Se Tamm 2016, s. 30-38 og kapitel 2.