La posició de la doctrina

La doctrina s’ha mostrat especialment crítica amb aquesta doctrina jurisprudencial51 , argumentant, en síntesi, el següent:

■ El que en realitat estableix l’article 782.1 és que sense acusació no és possible l’obertura de judici oral, garantint el principi acusatori, però sense distingir, tal i com fan la majoria de preceptes de la LECr, entre acusador particular i popular, i, per tant, incloent-los a tots dos. Interpretar aquest precepte d’una manera diferent a la resta de preceptes de la LECr, des d’una literalitat extrema, trenca l’harmonia sistemàtica amb la resta de la llei i atempta contra el principi pro actione i contra els propis articles 125 i 24 de la Constitució.

■ Resulta absurd que, un cop l’acusador popular adquireix la condició de part, pugui disposar de les mateixes facultats atribuïdes a les altres parts acusadores (interessant la pràctica de diligències d’investigació, l’adopció de mesures cautelars, plantejant qüestions prèvies, presentant escrits de conclusions provisionals i definitives, participant plenament en el judici oral, interposant recursos, etc.), però, en canvi, es limiti la virtualitat de la seva actuació en un moment clau i molt concret del procediment: el de la sol·licitud d’obertura del judici oral, convertint en inútil tota la seva actuació si en la fase intermèdia no hi ha una altra acusació que també sol·liciti l’obertura de judici oral52

De fet, quan el legislador ha volgut establir supòsits de falta de legitimació per a l’exercici de l’acció penal, ho ha fet expressament i clara (per exemple, art. 103 –per raó de parentiu- o 104 –per raó de la naturalesa del delicte), i també ho ha fet expressament i clara quan ha volgut introduir alguna diferenciació per a l’acusació popular, com passa amb la constitució de dipòsit per a la interposició de recursos, exigible únicament a aquesta.

Així mateix, resulta il·lògic que l’autonomia de l’acusació popular per a sol·licitar l’obertura de judici oral quedi limitada en el procediment abreujat, però no en el procediment ordinari per delictes greus, i també resulta il·lògic que, en el procediment abreujat, existeixi aquesta desigualtat entre les diferents parts acusadores, que haurien de tenir totes les mateixes facultats d’actuació53

■ La doctrina insisteix en el fet que, en el delicte contra la Hisenda Pública, les persones ofeses són tots els integrants de la col·lectivitat. En conseqüència, l’actuació de l’acusació particular pública en representació de l’Administració tributària no esgotaria tot l’interès social existent en la persecució del delicte. En canvi, la doctrina Botín es fonamenta en la primacia de la naturalesa patrimonial d’aquest delicte per sobre de la seva real dimensió pública i social, que hauria de ser, precisament, la més transcendent54

51 Interessant en aquest sentit crític la Interlocutòria del Jutjat d’Instrucció núm. 3 de Palma de Mallorca, de 22/12/2014, rec. 2677/2008.

52 Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Palma de 29 de gener de 2016

53 Interessant resulta la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener, que desestima l’al·legació relativa a la igualtat i paritat d’armes entre acusacions.

54 La STS 110/2020, d’11 de març, esmentada també per la 842/2021, de 4 de novembre, intenta superar aquesta objecció, afirmant que es tracta d’un delicte de naturalesa patrimonial, i que la defensa de los intereses patrimoniales

■ Si finalitat d’aquesta doctrina jurisprudencial és limitar l’exercici de pretensions insostenibles per part de les acusacions populars, ja existeixen altres mecanismes, com l’exigència de fiança, l’aplicació de l’article 11 de la Llei orgànica del poder judicial i el control jurisdiccional en la fase intermèdia (article 783.1 LECr)55

Conclusió

Com s’ha vist, algunes de limitacions analitzades al llarg d’aquest article a l’exercici de l’acusació popular no presenten un fonament clar, i responen més aviat a una tradicional desconfiança cap a una figura que, cal no oblidar-ho, constitueix un important mitjà per a la participació ciutadana en l’Administració de Justícia i en el procés penal i, per tant, una autèntica manifestació del principi democràtic consagrat a l’article 1.1 de la Constitució. L’acció popular constitueix un valuós instrument de defensa de la legalitat a disposició de la ciutadania, i, en la seva forma d’acusació popular, permet la presència i representació de la societat en el procés penal en defensa d’aquells béns i drets que compartim entre tots.

L’acusació popular també constitueix, com s’ha dit, un autèntic contrapès a l’actuació del Ministeri Fiscal, el qual, atesa la seva dependència del poder executiu, pot resultar influït per interessos aliens a la dimensió purament jurídica del procés. L’acusació popular pot compensar, no només aquells supòsits d’inactivitat del Ministeri Fiscal56, sinó també aquells casos d’utilització per aquest del principi d’oportunitat, cada cop més freqüents, evitant que els acords a que arribi amb els acusats acabin determinant un final no equitatiu del procediment57 .

A més, es tracta d’una institució amb una importància creixent, atès l’augment de figures delictives creades per a la defensa dels anomenats drets de “tercera generació”.

del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos... No cabe, en consecuencia, oponer a la defensa profesional del erario público una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado. La lectura constitucional del proceso penal no es conciliable con la admisión de un amicus fisci dispuesto a asumir, sin más apoderamiento que su personal iniciativa, la representación y defensa del erario público en aquellos casos en los que su defensor institucional considera que no ha existido un daño penalmente reclamable. Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado

55 La STS 110/2020, d’11 de març, en referencia a la STS 54/2008, esquiva l’argument relatiu a l’existència d’un control jurisdiccional de l’acusació, afirmant que aquesta limitació obeeix a una qüestió diferent, a un criteri legislatiu lligat al concepte de procés.

56 Com s’ha vist, en el cas de la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, Burgos, 90/2022, de 14 de novembre, el Ministeri Fiscal inicialment sol·licità el sobreseïment i, posteriorment, en fase de conclusions definitives, s’adherí a l’acusació popular

57 Com afirma la STS 277/2018, de 8 de juny, el fet que el Ministeri Fiscal no formuli acusació en un cas concret, no fa automàticament temeràries les altres acusacions, particulars o populars.

Tanmateix, l’acció popular ha estat a vegades tractada injustament58. De fet, i com s’ha vist, es detecta, tant en la jurisprudència com en la doctrina, una tendència a intentar limitar-la, de manera, algunes vegades, injustificada.

Si l’acció popular ha estat utilitzada com a mitjà per cometre abusos (com la revenja, la publicitat mediàtica, etc.), el que cal és aplicar en cada cas els mitjans que l’ordenament jurídic preveu per aquests supòsits, arribant, si escau, a exigir eventuals responsabilitats penals pels delictes d’acusació i denúncia falses, però això no pot donar lloc a limitacions injustificades a aquesta institució, moltes vegades establertes des de la pròpia jurisprudència (substituint la tasca que correspondria a al legislador i generant així també una creixent inseguretat jurídica), fins al punt de desdibuixar la seva pròpia configuració constitucional (que, cal no oblidar-ho, no es limita només a l’article 125, sinó que entronca també amb el propi article 24, com a dret fonamental). El que no és admissible, entenem, és que, pels abusos d’uns pocs, es privi o límit injustificadament el dret de tots59

Moltes altres institucions han estat també utilitzades en casos concrets al servei de finalitats espúries, però no per això han generat recels tan generalitzats. Senzillament, quan, en un cas concret, una institució ha estat objecte d’abús, s’han aplicat les conseqüències que l’ordenament jurídic preveu per aquests casos.

Fins i tot la pròpia Fiscalia General de l’Estat ha criticat aquesta institució, argumentant que retarda i entorpeix l’acció de la justícia i sobrecarrega els òrgans judicials60, però, com és obvi, la solució a la lentitud de la justícia passa per destinar-hi més recursos econòmics i agilitzar la tramitació dels procediments, per tal de combatre eficaçment les dilacions indegudes, però la solució no consisteix en culpar institucions constitucionalment reconegudes.

Altres autors assenyalen que la mera existència de l’acusació popular suposa una vulneració del principi d’igualtat d’armes, atès que l’acusat es veu obligat a defensar-se d’un nombre més elevat d’acusacions, posició aquesta fins i tot acollida en algunes sentències del Tribunal Suprem (com les ja esmentades 1045/2007, 149/2013 o 508/201561). Tanmateix, i com ja s’ha exposat, el principi d’igualtat d'armes res té a veure amb el nombre de parts en un procés, sinó amb la igualtat de possibilitats processals d'al·legació, prova i recurs.

58 Tant jurisprudencialment, com s’ha vist, com també en diversos projectes normatius (així, per exemple, i com ja s’ha dit, la Proposta de Codi processal penal de 2013, elaborada per la Comissió Institucional creada per Acord del Consell de Ministres de 2 de març de 2012, prohibia l’exercici de l’acció popular a persones jurídiques públiques, i també partits polítics, i fins i tot persones jurídiques privades excepte les formalment constituïdes per a la defensa de les víctimes del terrorisme en els processo per delicte de terrorisme -art. 70.2).

59 En aquest sentit, segons la STS 1318/2005, de 17 de novembre, esmentada per la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Biscaia 90290/21, de 16 de juliol, "es cierto que el instituto de la acción popular puede y ha sido objeto de abuso y de diversos usos instrumentales en el contexto de estrategias políticas y de otra índole, pero eso es algo ajeno objetivamente al mismo y que no debe gravar la posición de quienes haciendo de él un uso acorde con sus fines constitucionales, contribuyen eficazmente a dar efectividad al orden jurídico, siendo éste un aspecto que debe quedar a la apreciación prudencial expresa que en cada caso deberá hacer el Tribunal de quien dependa la decisión.

60 Memòria de 1996, 702 i 703, esmentada per Abdalla Khalaf Reda, en l’obra citada.

També s’han formulat crítiques a la possibilitat de l’acusació popular d’interposar recurs contra sentències absolutòries consentides pel Ministeri Fiscal i l’acusació particular, però fins i tot en aquests casos considerem que, sempre que el recurs no s’interposi amb una manifesta manca de fonament o amb clara mala fe, res s’hauria d’objectar a aquesta facultat. La inactivitat de l’acusació particular o del Ministeri Fiscal en cas de sentència absolutòria no implica necessàriament que, en un cas concret, no existeixi cap interès social en una efectiva condemna.

Per tal de reduir els casos d’ús abusiu d’aquesta institució, alguns autors proposen una subordinació de l’actuació de l’acusació popular al Ministeri Fiscal, i altres, com el ja esmentat Juan José Gonzalo Domenech62, proposen establir llistats de delictes (com el que ja fou previst en la Proposta de codi processal penal de 201363). No compartim aquestes propostes. Com bé afirma Abdalla Khalaf Reda64, subordinar la seva actuació al Ministeri Fiscal suposa privar a l’acusació popular de la seva finalitat essencial de control democràtic de l’activitat d’aquest, i establir catàlegs restringits de delictes no impediria que en aquests delictes en els quals es permetés l’acusació popular es continuessin produint els abusos. Compartim aquestes apreciacions, i considerem que la subordinació de l’acusació popular al Ministeri Fiscal la convertiria en una institució supèrflua, privant-la de la seva pròpia naturalesa com a part acusadora autònoma i real, desnaturalitzant la seva funció com a mitjà d’autèntica participació democràtica de la ciutadania i incomplint així l’article 125 de la Constitució.

Com ja s’ha dit, en tant que l’exercici de l’acusació popular constitueix un dret de configuració legal, el Tribunal Constitucional ha considerat adequat a la Constitució que el legislador pugui excloure-la en determinats procediments, però entenem que aquestes possibles exclusions legislatives s’haurien de conceptuar com a règims excepcionals, sense establir exclusions generalitzades, convertint l’acusació popular, de regla general, a supòsit excepcional.

Certament, els drets s’han d’exercir sempre conforme a les exigències de la bona fe, sense sobrepassar els límits normals del seu exercici, però la radicalitat d’alguna de les propostes de limitació de l’acusació popular sembla que portarien a limitar, no ja el seu ús abusiu, sinó també

61 I també per altres tribunals, com el cas de la Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 8/2022, de 10 de gener.

62 En l’obra citada.

63 El seu article 71, titulat “Requisito objetivo”, disposava el següent: La acción popular sólo puede interponerse para la persecución y sanción de los siguientes delitos:

1. delito de prevaricación judicial;

2. delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y por particulares partícipes en los mismos;

3. delitos de cohecho de los arts. 419 a 427 del Código Penal;

4. delitos de tráfico de influencias de los arts. 428 a 430 del Código Penal;

5. delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo de los arts. 319 y 320 del Código Penal;

6. delitos contra el medio ambiente de los arts. 325 a 331 del Código Penal;

7. delitos electorales de los arts. 139, 140, 146, 149 y 150 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, de Régimen electoral General; l’ús correcte de la institució, privant-la de qualsevol incidència efectiva en el procés i buidant de contingut el seu reconeixement constitucional.

8. provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones o difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones del artículo 510 del Código Penal.

9. delitos de terrorismo.

64 En l’obra citada.

Entenem, en tot cas, que els problemes que pugui plantejar aquesta institució no es poden afrontar des de posicions maximalistes, allunyades del que exigiria una ferma concepció democràtica de la justícia penal.

Bibliografia essencial

- Rodríguez Caro, María Victoria, “Acción popular. Limitaciones a su ejercicio. La “Doctrina Botín”, el “caso Atutxa” y la aplicación al “caso Nóos”.

Disponible a: https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10682-la-accion-popularlimitaciones-a-su-ejercicio-la-ldquo;doctrina-botinrdquo;-el-ldquo;caso-atutxardquo;-y-la-aplicacion-alldquo;caso-noosrdquo;/

- Khalaf Reda, Abdalla. La acción popular: regulación actual y líneas de futuro. Trabajo Fin de Máster. Universidad de Alcalá, 2020.

Disponible a: https://ebuah.uah.es/dspace/handle/10017/46408

- Martín Pallín, José Antonio, “En nombre del pueblo español. (A propósito de la acción popular)”, 12 de febrer de 2008.

Disponible a: https://www.elnotario.es/opinion/opinion/2137-en-nombre-del-pueblo-espanol-aproposito-de-la-accion-popular-0-9424413907736925

- Elena de Luis García, “Tutela de los intereses colectivos y difusos en el proceso penal. The protection of collective and diffuse rights in the criminal procedure», InDret 4.2018

- Gonzalo Domenech, Juan José, “Acción popular: especial referencia a la legitimación, los extranjeros y entitades jurídico públicas”. Barataria, Revista castellano-Manchega de Ciencias Sociales, nº 23, pàg. 145 a 157, ISSN 1575-0825, e-ISSN 2172-3184.

Disponible a https://www.redalyc.org/journal/3221/322153763010/html/

- Libano Beristain, Arantza, “Los delitos semipúblicos y privados: aspectos sustantivos y procesales. Adaptado a la reforma del Código Penal”. J.M. Bosch Editor, 28/10/2011.

Disponible a https://vlex.es/vid/acusacion-existente-accion-semipublico-343362978

-Chozas Alonso, José Manuel, “Los sujetos protagonistas del proceso penal”, Editorial: Dykinson. 12/5/2015. ISBN:978-84-9085-462-4.

Disponible a https://vlex.es/vid/sujetos-pueden-ejercer-accion-638184469

- Rincón Calahorro, Miguel, “¿Están legitimadas las Administraciones Públicas para ejercitar la acusación popular?”, plataforma Adefinitivas.com, 8/11/2018.

Disponible a https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/penal/estan-legitimadas-las-administracionespublicas-para-ejercer-la-acusacion-popular-a-cargo-de-miguel-rincon-calahorro/

- Doreste Hernández, Jaime, “Jurisprudencia al día. Tribunal Constitucional. País Vasco. Acceso a la justícia”, a “Actualidad Jurídica Ambiental”.

Disponible a https://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-tribunal-constitucionalpais-vasco-acceso-a-la-justicia/

- “Memento práctico Francis Lefebvre procesal penal”, obra col·lectiva (Alfonso Melón Muñoz –director tècnic-, Carlos Melón Muñoz, David Vilas Álvarez, Paloma Martín Nieto –coordinadora-, Gonzalo Melón Muñoz), 15 de novembre de 2022, LEFEBVRE-EL DERECHO, S.A.

- “Acusación popular”, La Ley, Guías Jurídicas.

Disponible a: https://guiasjuridicas.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAU NDEyMztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAqHT6PjUAAAA=WKE

- Albadalejo Martínez-Carrasco, Cristina, “La polémica figura de la acción popular: pasado, presente y futuro de dicha figura en el proceso penal español”. Treball de fi de grau. Universitat Pontificia Comillas, Madrid, abril de 2017.

Disponible a: https://repositorio.comillas.edu/xmlui/handle/11531/12253?locale-attribute=en

- González Rueda, Álvaro, “El ejercicio de la acción popular en el proceso penal español. Uso y abuso de una legitimación extraordinaria”. Grau en dret. Universitat de Lleó, 2017-2018.

Disponible a: https://buleria.unileon.es/handle/10612/9768

- Reviejo Varas, Daniel, “El ejercicio de la acción popular penal por personas jurídicas en el Derecho Español”. Treball fi de Máster. Universitat d’Alcalà, 2021

Disponible a https://ebuah.uah.es/dspace/handle/10017/49732

- Julio Pérez Gil, Julio, “La acusación popular”. Universitat de Valladolid. Memòria de tesi per a la obtenció del grau de doctor. Valladolid, 1997.

Principals resolucions judicials analitzades, per ordre d’aparició

- Interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de Madrid (Sala Civil i Penal, Secció 1a) 30/2020, de 8 de juliol

- Interlocutòria Audiència Provincial de Biscaia (Secció 6ena) 90290/2012, de 16 de juliol, recurs d’apel·lació 280/2021

- Sentència del Tribunal Suprem (Secció 1era) 1045/2007, de 17 de desembre, recurs de cassació 315/2007

- Sentència del Tribunal Suprem 54/2008, de 8 d’abril, recurs de cassació 408/2007

- Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa (Secció 3a) 8/2022, de 10 de gener

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Valladolid (Secció 4rta) 82/2022, de 14 de febrer, recurs d’apel·lació 902/2021

- Sentència del Tribunal Suprem (Sala Penal, Secció 1ª) 110/2020 de 11 març, recurs de cassació 2525/2018

- Sentència de l’Audiència Provincial de Guipúscoa 4/2015, de 29 de gener

- Sentència del Tribunal Suprem del Tribunal Suprem 110/2020 de 11 març, recurs de cassació 2525/2018

- Sentència del Tribunal Constitucional 182/2002, de 14 d’octubre, recurs 2720/1999

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Pontevedra (Secció 4rta) 689/2021, de 18 de novembre, recurs d’apel·lació 897/2021

- Sentència del Tribunal Suprem 702/2003, de 30 de maig, recurs de cassació 3374/2001

- Sentència de l’Audiència Nacional (Sala Penal, Secció 2ª) 21/2021, de 28 d’octubre

- Sentència del Tribunal Suprem 174/2015, de 14 de maig, recurs de cassació 1866/2014

- Sentència del Tribunal Constitucional (Sala 1era) 40/1994, de 15 de febrer, recurs d’empara 1714/1991

- Sentència del Tribunal Suprem (Sala Penal, Secció 1era) 842/2021, de 4 de novembre, recurs de cassació 4614/2019

- Sentència del Tribunal Constitucional 175/2001, de 26 de juny, recurs d’empara 2171/98

-Sentència del Tribunal Constitucional 67/2011, de 16 de maig, recurs d’empara 984/2008

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial d’Àvila 186/2021, de 22 de juliol, recurs d’apel·lació 135/2021

- Interlocutòria de l’Audiència Nacional 384/2022, de 15 de juliol, recurs d’apel·lació 305/2022

- Sentència del Tribunal Constitucional 15/2021, de 28 de gener, qüestió d’inconstitucionalitat 1772-2020

- Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid (Secció 7ena), 274/2022, de 6 de maig

- Interlocutòria de l’Audiència Nacional (Sala Penal, Secció 3ª) 211/2022, de 6 de maig, recurs d’apel·lació 206/2022

- Sentència de l’Audiència Provincial d’Ourense (Secció 2ª) 22/2022, de 31 de gener

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 5ª) núm. 53/2022, de 19 de gener, recurs d’apel·lació 826/2021

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 5ª) núm. 56/2022, de 19 de gener, recurs d’apel·lació 97/2021

- Sentència del Tribunal Suprem 537/2002, de 5 d’abril.

- Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó, Burgos (Sala Civil i Penal, Secció 1ª), 90/2022, de 14 de novembre, recurs d’apel·lació 42/2022

- Interlocutòria de l’Audiència Provincial de la Rioja (Secció 1ª) 469/2019, de 10 de desembre, recurs d’apel·lació 43/2019

- Interlocutòria del Tribunal Suprem de 19 de febrer de 2013, recurs de cassació 20222/2012

- Sentència Tribunal Suprem 537/2002, de 5 d’abril, recurs de cassació 494/2001.

- Sentència del Tribunal Suprem 1318/2005, de 17 de novembre, recurs de cassació 435/2004.

Planteamiento general y objetivos

Uno de los rasgos más representativos del Derecho Europeo de la Competencia es que tanto la Comisión Europea como las Autoridades de los Estados miembros aplican una misma normativa, lo que supone que todas estas instituciones contribuyen a su desarrollo y consolidación en toda la Unión Europea. Ello nos lleva a considerar que ese modelo de aplicación descentralizada impulsado desde las propias instituciones europeas es una ventaja objetiva del sistema que, con las debidas salvaguardias, en nada impide una aplicación uniforme que ha permitido consolidar no solo el prestigio del modelo europeo de competencia sino hacerlo más eficiente y coherente en su conjunto.

Lo mismo cabe predicar para el modelo español que, aplicando unas normas substancialmente idénticas a las europeas, ha devenido igualmente en un modelo de aplicación descentralizado en el que junto a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) las comunidades autónomas aplican también esa normativa disponiendo en numerosos casos de Autoridades autonómicas de competencia propias, lo que en el caso español ha contribuido a crear una cultura de competencia que distaba mucho de estar tan generalizada como lo está actualmente.

En el presente trabajo expondremos cómo esta singularidad de nuestro sistema ha permitido avances concretos en una materia tan compleja como la de la contratación pública, que hace de la competencia y de su defensa y promoción uno de sus principios esenciales.

En coherencia con lo anterior, el presente artículo escrito para Directum, publicación especializada, editada por Fòrum d’Advocacia de la Generalitat de Catalunya, la asociación de los profesionales que asumen el asesoramiento y defensa jurisdiccional de la Generalitat de Catalunya, debe ser un documento útil de trabajo y contribuir si puede ser a su mayor eficiencia, poniendo en valor cómo el sistema en su conjunto se enriquece con las aportaciones de todos.

Por ello y dada mi formación y el ámbito de mis responsabilidades en la Comisión Galega da Competencia (CGC), vamos a examinar algunas de las aportaciones más singulares que las

Autoridades Autonómicas de la Competencia (en adelante, AAC) han realizado al acervo común de la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia, centrándonos así en uno de los ámbitos de mayor dinamismo y, probablemente, menos conocidos de la práctica administrativa y, por lo tanto, en la labor de los Letrados de una Administración pública, como es el de la defensa y promoción de la competencia en la contratación pública.

Para ofrecer todo el abanico de posibilidades de actuación de las Autoridades de competencia abordaremos tanto sus actuaciones de carácter preventivo (ex ante) o de Promoción de la Competencia (Advocacy) como ex post, de defensa de la competencia (Enforcement)65 , distinguiendo en este último ámbito entre la labor que pueden desarrollar las Autoridades administrativas de la competencia (Public Enfircement) y la que puede desarrollarse ante los tribunales de orden jurisdiccional civil-mercantil (Private Enforcement), incluso para reclamar daños derivados de infracciones a la normativa de la competencia que se hayan podido ocasionar.

El necesario punto de partida: la singularidad de la aplicación descentralizada de la competencia en España

Mucho se ha escrito ya sobre la singularidad del sistema español de distribución de competencias que diseñó en su día la Constitución de 1978, por esa razón nos vamos a limitar a afirmar que ese es el contexto en el que se debe enmarcar la opción por la que finalmente se ha decantado la aplicación de las normas de la competencia en España66

Menos se ha subrayado, sin embargo, la importancia que la traslación de este singular reparto de competencias en este específico ámbito de la competencia, a través de la creación de AAC, que ha supuesto, en la práctica, el desarrollo e impulso de una incipiente cultura de la competencia, algo imprescindible en una economía moderna, ya que apenas las empresas más grandes, especialmente si competían en mercados internacionales, se preocupaban de ella y, por lo general, de forma simplemente reactiva cuando se les iniciaba una investigación por la posible comisión de alguna eventual infracción de esta normativa.

65 Nos limitaremos aquí únicamente a apuntar que la diferencia entre ambas dimensiones del Derecho de la competencia se asienta en el carácter no coactivo de los instrumentos de advocacy frente al enforcement, conforme a la definición que de la advocacy ofreció el Advocacy Working Group, de la Internacional Competition Network (ICN): «Conjunto de actividades de la autoridad de la competencia encaminadas a promover un entorno competitivo para el desarrollo de las actividades económicas, por medio de mecanismos no coactivos, sobre todo a través de la interacción con otras administraciones públicas, la interacción con agentes económicos y la sensibilización del público acerca de los beneficios de la competencia». Cfr. Advocacy and Competition Policy. Report prepared by the Advocacy Working Group ICN’s Conference. Naples, Italy, 2002, p. 115. En particular, p. 25.

66 Cfr. STC 208/1999, de 11 de noviembre. En esta sentencia el Tribunal Constitucional estimó parcialmente los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno Vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Catalunya contra el texto de 1989, declarando inconstitucional la cláusula “en todo o en parte del mercado nacional”, contenida expresamente o por remisión en los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 25 a) y c), de la versión originaria de la Ley 16/1989, de 17 de julio, y abrió camino al reconocimiento de la descentralización de la defensa de la competencia en España, al establecer la inconstitucionalidad de la citada cláusula “en la medida en que desconoce las competencias ejecutivas de la legislación estatal sobre defensa de la competencia atribuidas a las Comunidades Autónomas recurrentes en sus respectivos Estatutos”. El Alto Tribunal, sin embargo, difirió la nulidad efectiva de dichos preceptos a la aprobación de una ley estatal posterior, en la que se habrían de establecer los criterios de conexión pertinentes para hacer viable la aplicación descentralizada de aquélla.

En dicha sentencia -y eso es preciso remarcarlo- se reconocía competencia ejecutiva a las Comunidades Autónomas, reservando al Estado la competencia legislativa material, atendiendo fundamentalmente para el ejercicio efectivo de aquéllas (las ejecutivas), al ámbito autonómico o supracomunitario de la afectación.

En efecto, con la descentralización de la defensa y la promoción de la competencia fue ya posible la creación de AAC, que vinieron a sumarse a la Autoridad nacional de la competencia; esto es el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) primero, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) después, y ahora a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC)67

A nuestro juicio, la creación de AAC supuso no solo incrementar cuantitativamente el número de Autoridades encargadas de defender y promocionar la competencia sino que cualitativamente representó un acercamiento real de estas instituciones a los mercados desde un enfoque más concreto, el de aquellas conductas potencialmente anticompetitivas cuyos efectos fueran exclusivamente autonómicos o locales, de los que se debía ocupar con anterioridad también la Autoridad nacional, aunque su impacto en esos casos era realmente mucho más limitado y en un número también muy reducido.

Dado que no todas las Comunidades Autónomas optaron por crear Autoridades de competencia, ni tan siquiera con facultades de instrucción o de resolución solamente, y algunas como Asturias, Cantabria, La Rioja o Baleares llegaron a acuerdos con la CNMC para que ella asumiera sus competencias, lo cierto es que la mayoría de las autonomías cuentan, al menos, con Órganos de investigación e Instrucción para poder perseguir las conductas cuyos efectos se limiten a sus respectivos ámbitos territoriales.

En consecuencia y como resultado de este proceso, el sistema se ha visto notablemente reforzado, lo que ha supuesto un importante incremento de las investigaciones y de los casos abiertos, así como de las actividades de promoción de la competencia, por lo que las posibilidades del sistema se han incrementado con más casos y experiencia en beneficio del resultado conjunto, haciendo más evidente no sólo la presencia de Autoridades de competencia “más próximas”, sino el papel que estas deben desempeñar para hacer nuestra economía más competitiva y eficiente, en beneficio de los consumidores68

67 Acerca de este proceso de descentralización RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “La Red Española de Autoridades de la Competencia: Las posibilidades de un modelo descentralizado para ganar en eficiencia”, en Estudios de Deusto, ISSN 0423-4847 • ISSN-e 2386-9062, Vol. 63/1, Enero-Junio 2015, pág. 105 a 129.

68 Véase a este respecto la reciente guía elaborada por la CNMC “Los beneficios de la competencia para los consumidores. Preguntas y respuestas”, disponible en: https://www.cnmc.es/guia-competencia-para-consumidores

Esta apreciación debe completarse destacando que es preciso que las empresas y también las administraciones públicas, puedan disponer de profesionales especializados en esta singular materia que les presten su asesoramiento (dentro y fuera de las mismas) tanto en la dimensión autonómica como en la local, al hacerse evidente que los problemas de competencia no son algo exclusivo de las grandes empresas situadas en las capitales más importantes, sino una cuestión real a la que deben atender en el curso de sus actividades cotidianas y no únicamente de forma reactiva si son objeto de una eventual investigación. De ahí que consideremos imprescindible la posibilidad de que se disponga de asesoramiento preventivo continuo lo más especializado posible.

En esta interrelación recíproca de intereses cobra especial significación el hecho de que el modelo español de aplicación de la normativa de competencia (el denominado “Sistema Español de Defensa de la Competencia”) se haya asentado sobre la base de una normativa común, en la actualidad principalmente la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC), que es aplicada de forma independiente tanto por la CNMC como por las AAC, que tratan de salvaguardar, en la medida de lo posible, una aplicación uniforme de la misma. Dicha uniformidad no se asienta, sin embargo, como es preciso subrayar, en ninguna suerte de relación de jerarquía, sino en la aplicación coherente de unas mismas normas bajo la posible revisión judicial tanto por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales como europeos, que tienen, gracias a la propia evolución del sistema, una mayor variedad de supuestos y de posibilidades igualmente legítimas sobre las que pronunciarse cuando surge algún conflicto69

Todo ello es, a nuestro juicio, una ventaja objetiva, a pesar de que el reparto de competencias entre la CNMC/AAC pudiera mejorarse a la luz de la experiencia, toda vez que se asienta todavía en los criterios de asignación fijados en su día por la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, que realiza una interpretación, a nuestro juicio, un tanto formalista y poco ambiciosa de lo que en su día estableció el Tribunal Constitucional, lo que resta cierta operatividad al sistema frente, por ejemplo, al sistema equivalente establecido en la Unión Europea desde 200370, que se asienta en el principio general de la “Autoridad mejor situada”, con la facultad de avocación de la Comisión Europea, que ha demostrado ser mucho más flexible.

69 Es relevante a estos efectos la STSJG de 27 de enero 2016 (Roj: STSJ GAL 423/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:423), que confirmó, frente al recurso interpuesto por la CNMC la capacidad del Consello Galego da Competencia para finalizar un expediente sancionador mediante terminación convencional ex artículo 52 LDC. Para un comentario de esta sentencia, vid. MARCOS, F. “Terminación convencional y coordinación por la CNMC de las autoridades autonómicas”, Almacén del Derecho, Mar 29, 2016. Artículo disponible en https://almacendederecho.org/terminacion-convencionaly-coordinacion-por-la-cnmc-de-las-autoridades-autonomicas

70 Cfr. Reglamento (CE) n°1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (hoy artículos 101 y 102 TFUE). DOUE L 1, 4/1/2003, p.

A partir de estas premisas, la evolución del Sistema Español de Defensa de la Competencia ha demostrado como una aplicación descentralizada y coherente de unas reglas substantivas y de procedimiento comunes puede generar eficiencias en beneficio del conjunto, que van mucho más allá del simple hecho de que se haya incrementado el número de Autoridades de control y de que estas se encuentren más próximas a los mercados, cuando es posible definirlos como autonómicos o incluso locales.

En efecto, el hecho de que el sistema esté integrado por varias Autoridades independientes aplicando unas mismas normas no ha supuesto únicamente que se haya incrementado cuantitativamente el número de casos, sino que cualitativamente las soluciones dadas a los mismos y las actividades de promoción de la competencia impulsadas por las AAC ha reforzado el acervo común a disposición de todas las Autoridades y reforzado la idea de que la competencia no es un tema del que deban ocuparse y preocuparse únicamente las grandes empresas.

Los avances en la aplicación de las normas de competencia en relación con la contratación pública que vamos a destacar y que se deben a la labor, tanto de defensa como de promoción de la competencia desarrollada por las AAC, que se vienen a sumar al acervo común que nutre tanto la CNMC, como la propia Comisión Europea, bajo la revisión, en su caso de los tribunales nacionales o europeos, a los que corresponden en las cuestiones sometidas a su jurisdicción la última palabra, son un magnífico ejemplo de esta labor conjunta y de su importancia.

La consecuencia: la competencia como instrumento para hacer más eficiente la contratación pública

Si hay un tema que ha adquirido un especial relieve en la práctica de las Autoridades de Competencia, especialmente en España, es, sin duda, el de las conductas anticompetitivas en la contratación pública, pues tanto la CNMC, como las Autoridades autonómicas de competencia (AAC), dedican cada vez más tiempo y atención bien a la represión de conductas que ya se han producido y que, por lo tanto, han podido falsear la competencia en numerosas licitaciones, como de forma preventiva a través de diversos instrumentos de promoción de la competencia, dirigidos tanto a las administraciones públicas como a los propios operadores económicos haciendo que dicho mecanismo de provisión de bienes y servicios sea lo más eficiente posible.

No es ajena a este fenómeno la propia legislación de contratación pública que, impulsada por la Unión Europea, ha venido fortaleciendo como uno de sus principios rectores, precisamente la libre competencia a través de la introducción de numerosas pasarelas entre una y otra regulación71. Fenómeno que se ha intensificado con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de

71 Véase a este respecto SANZ DE LA ASUNCIÓN, J y ARECES LÓPEZ, C. “Puntos de encuentro entre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el Derecho de la Competencia”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n. 47, 2017 y más recientemente, RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “Prácticas anticompetitivas y contratación pública: la visión de una autoridad de competencia”, en Revista da Escola Galega de Administración Pública-REGAP, Escola Galega de Administración Pública (EGAP), Núm. 62, julio-diciembre, Santiago de Compostela, 2021, pp. p255-296. ISSN-L: 11328371, Disponible en: https://egap.xunta.gal/revistas/REGAP/article/view/4782/7682 noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

No se trata ya ahora de dos campos aislados radicalmente entre sí en la vorágine de normas que puebla nuestro ordenamiento jurídico, sino de normas que, si bien no se aplican plenamente de forma conjunta, se complementan mutuamente con tal intensidad que quienes deseen profundizar en una no puedan soslayar la otra, pues sus interrelaciones son diversas y relevantes en ambas direcciones, aunque no exentas de dificultades y controversias derivadas, a mi juicio, de una técnica normativa no demasiado respetuosa con la singularidad de cada una de ellas72

En esta interrelación recíproca adquiere especial significación el hecho de que el modelo español de aplicación de la normativa de competencia (el denominado “Sistema Español de Defensa de la Competencia”) se haya decantado finalmente por la aplicación descentralizada.

Entendemos que la forma más útil y sistemática de analizar estas aportaciones es, como ya hemos advertido, partir de la distinción entre las actividades de defensa y promoción de la competencia, que son los dos ámbitos en torno a los que se suele clasificar la labor desempeñada por las Autoridades de competencia.

Esta distinción se apoya en el carácter coactivo o no de los medios empleados por dichas Autoridades, cuya manifestación más evidente son los expedientes sancionadores por conductas prohibidas, mientras que las de promoción de la competencia son mucho más variadas y diversas, pues van desde los informes normativos, a los estudios, guías y recomendaciones, hasta la posibilidad de impugnar actos y normas de rango infralegal73

Aportaciones recientes en materia de defensa de la competencia

En el presente trabajo vamos a comentar únicamente dos de las aportaciones recientes más relevantes en el ámbito de la defensa de la competencia: la determinación del alcance y duración de las prohibiciones de contratar, citando la reciente contribución de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACC) y la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC), que tipifica el “Falseamiento de la libre competencia por ‘actos desleales’ a la contratación pública, impulsada por la Comisión Gallega de la Competencia (CGC).

72 Un buen ejemplo de esa defectuosa técnica normativa en detrimento de la calidad deseable de ambas normas se puede apreciar nuevamente y de forma evidente en las reformas introducidas recientemente en la LCSP por la Disposición final vigésimo octava en la LCSP por parte de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, especialmente evidente en el desarrollo legal que se hace de un nuevo procedimiento en el nuevo artículo 150 LCSP que en la versión inicial del mismo debía haberse hecho por vía reglamentaria, omitiéndose con ello los informes que podían haber ponderado con una perspectiva más realista el texto finalmente aprobado.

73 Acerca de la promoción de la competencia, vid. RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA “Promoción versus defensa de la Competencia en España: una visión de conjunto”, en la Revista Dereito, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, nº 19, 2, 2010, pp. 51 a 98. ISSN: 1130-9947 https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/7951/pg_053-100_dereito19-2.pdf?sequence=1 y más recientemente, ÁLVAREZ SUÁREZ, M. “La evolución de la promoción de la competencia en España”, en Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, ISSN 0214-8307, ISSN-e 2340-8804, Nº 3082 (del 1 al 31 de diciembre 2016), 2016, págs. 27-40.

 La determinación del alcance de la prohibición de contratar

La determinación de una prohibición de contratar como consecuencia de la infracción de la normativa de competencia que aparecía ya recogida en los artículos 60 a 61 Bis del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público74, se regula en la actualidad en los artículos 71 a 73 de la LCSP.75

La determinación de su alcance y duración puede fijarse en la propia sentencia o resolución, que impone la pena o sanción a la que va aparejada, o hacerse con posterioridad mediante el trámite administrativo correspondiente que se regula en el propio artículo 732.2 de la vigente LCSP.

Como ha afirmado recientemente nuestro Tribunal Supremo, Cuando la sentencia o resolución no determina ese alcance y duración, la prohibición de contratar aparece como un efecto jurídico que la Ley anuda al presupuesto de hecho que es la imposición de la pena o sanción; en otras palabras, la prohibición de contratar no es impuesta por la sentencia o resolución, sino que surge directamente de la Ley como consecuencia inevitable de las anteriores, siendo necesario un acto administrativo que determine su alcance y duración para que la prohibición despliegue sus efectos (STS 3366/2021, de 14 de septiembre de 2022 - ECLI:ES:TS:2021:3366).

En efecto, el artículo 71.1.b) LCSP [que se corresponde con el artículo 60.1.b) TRLCSP] dispone que quedan sujetos a la prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público las personas que fueran sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

Como destaca la CNMC en su también reciente Resolución de 14 de marzo de 2019, en el Expte. S/DC/0598/2016 ELECTRIFICACIÓN Y ELECTROMECÁNICAS FERROVIARIAS:

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2018 (asunto C-124/17), ha dejado señalado que “procede tener en cuenta las funciones respectivas, por una parte, de los poderes adjudicadores y, por otra, de las autoridades investigadoras. Mientras que estas últimas están encargadas de determinar la responsabilidad de determinados actores por la comisión de una infracción de una norma, constatando con imparcialidad la realidad de los hechos que pueden constituir tal infracción, y de sancionar el comportamiento contrario a Derecho adoptado por esos actores, los poderes adjudicadores deben apreciar los riesgos a los que podrían verse expuestos al atribuir un contrato a un licitador de dudosa integridad o fiabilidad

74 La redacción original de estos artículos fue modificada por la disposición final 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que incorpora ya la referencia al falseamiento de la competencia entre los casos en que procede establecer una prohibición de contratar.

75 Téngase en cuenta la reciente modificación de esta norma por la Disposición final vigesimoséptima de la Ley 312022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que entre las 11 modificaciones que introduce en la LCSP da nueva redacción a su artículo 71 (punto tres de esta Disposición final).

En este sentido, para los órganos de contratación no es sencillo detectar la presencia de conductas anticompetitivas, como la de este expediente, desde la perspectiva de un único procedimiento de contratación. A su vez, no cabe duda de que una conducta de concertación en las licitaciones como la que describen los hechos probados de esta resolución, excluye cualquier nivel de exigencia de honorabilidad para contratar con la administración.

Por otro lado, de entre los supuestos que dan lugar a prohibiciones de contratar, cabe distinguir aquellos que deben ser apreciados en un procedimiento ad hoc, específicamente tramitado a tal efecto, de aquellos otros supuestos en los que la prohibición opera como reflejo de un determinado ilícito (penal o administrativo) que justifica dicha prohibición. En estos últimos, el procedimiento que se tramite concretará la duración y el alcance de la prohibición de contratar cuando no conste expresamente en la resolución administrativa o judicial correspondiente (art. 72.2 LCSP). Siendo ello así, y al margen del plazo en el que dicha duración y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP), cabe identificar un automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción, por así disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.

Frente a la posición que ha venido manteniendo la CNMC hasta ahora76, el Tribunal Català de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), primero77, y posteriormente el Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia (CGC)78, han optado por fijar dichas condiciones en sus propias resoluciones.

Esta interesante novedad ha sido recientemente respaldada por los tribunales como consecuencia de sendos recursos interpuestos por dos empresas contra la primera resolución del TCDC en que optó por esta posibilidad79

76 El pasado 24 de noviembre de 2022, la CNMC ha presentado un documento a consulta pública con la finalidad de establecer su posición respecto de las prohibiciones de contratar en la que no descarta poder fijar estos elementos en sus propias resoluciones, como ya se había apuntado en algún voto particular, refiriéndose de forma expresa a la jurisprudencia a la que vamos a hacer referencia en este mismo apartado. Cfr. La nota de prensa “La CNMC somete a audiencia pública los criterios que regirán la prohibición de contratar de las empresas con la Administración Pública cuando falsean la competencia.”, disponible en https://www.cnmc.es/prensa/comunicacion-prohibicion-contratarcnmc-20221124

77 Vid. Resolución del YCDC de 23 de diciembre de 2018, en el Expediente 94/2018_ Licitacions Servei Metereològic de Catalunya. Cfr. http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/actuacions/20200121_Resolucionexp.-94.18-PUB.pdf

Resolución del Pleno de la CGC de 15 de diciembre de 2020, número 4/2020, Licitación transporte escolar. Cfr. https://competencia.gal/sites/default/files/documents/2021/11/RESOLUCION%204%202020%20LICITACION%20TRA NSPORTE%20ESCOLAR%20CAST.pdf

79 Vid. Resolución del YCDC de 23 de diciembre de 2018, en el Expediente 94/2018_ Licitacions Servei Metereològic de Catalunya. Cfr. http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/actuacions/20200121_Resolucionexp.-94.18-PUB.pdf

TSJ afirma que la autoridad de competencia es la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas.

Concretamente, dos sentencias de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) Nos referimos a las sentencias núm. 3273/2022 y 3289/2022, ambas de 28 de septiembre de 2022, en las que el TSJC ha concluido que la autoridad de competencia es competente para definir respecto a cada infracción, el conjunto de consecuencias jurídicas que sirvan a los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad exigidos por la normativa europea e interna, entre ellas la prohibición de contratar, potestad que lleva implícita la de pronunciarse sobre su alcance y duración. Así, entiende el tribunal que es precisamente la autoridad de competencia la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas. Aunque estas sentencias están pendientes de casación, no debemos negar el valor de estos primeros pronunciamientos y la lógica que los inspiran, como también debemos reconocer que trae causa en la innovación introducida en esta cuestión por la ACCO.

 El juego del artículo 3 LDC en la lucha contra el falseamiento de la competencia en la contratación pública

La vigente LDC contiene todavía hoy, “contra viento y marea”80 , un interesante puente entre la LDC y la LCD; esto es, entre la legislación de defensa de la competencia y la de competencia desleal, regulada en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, a la que implícitamente se remite el Artículo 3 LDC al regular el “Falseamiento de la competencia por actos desleales”.

Conforme a dicho precepto, Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

80 Durante la tramitación de la vigente LDC se cuestionó la necesidad de mantener una norma como el que es ahora el artículo 3 LDC y era el artículo 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia. Acerca de este debate que, finalmente, mantuvo esta previsión, véase, DÍAZ ESTELLA, F “¿Réquiem por el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia?”, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Nº 5, 2005, pp. 12841296. Este artículo puede consultarse en: http://www.fernandodiezestella.com/otras_publ/el_art_7_ldc_(2005).pdf Del mismo autor: “Las complicadas relaciones entre la Ley de defensa de la competencia y la Ley de competencia desleal”, en Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, Nº 213, 2001, pp. 11-28 y, menos crítico con dicho precepto en “El artículo 3 LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales”, en Noticias de la Unión Europea, Nº 330, 2012 (Ejemplar dedicado a: Derecho de la competencia), pp. 83-94 y en “El art. 3 LDC falseamiento de la competencia por actos desleales”, en Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España / José María Beneyto Pérez (dir.), Jerónimo Maillo González-Orús (dir.), Vol. 1, Tomo 1, 2017, pp. 505-553 Más recientemente

DÍEZ ESTELLA, F. “Competencia desleal y antitrust en la contratación pública ¿un nuevo horizonte para el Art. 3 LDC? (comentario a la sentencia núm. 0430/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de noviembre de 2021)”, en Anuario de derecho de la competencia 2022, UAB/Fundación ICO, Barcelona, 2022, pp. 33-57.

La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.

Aunque hay que coincidir con DÍEZ ESTELLA81 en la escasa aplicación de este precepto, especialmente en el caso de la CNMC, es preciso reconocer, a la luz de la práctica de la Comisión Gallega de la Competencia, que resulta especialmente útil para sancionar determinadas conductas que falsean gravemente las condiciones de la competencia en licitaciones públicas, pues sobre la base de este precepto ha dictado tres resoluciones sancionadoras82 apreciando la concurrencia de los exigentes requisitos que requiere este controvertido precepto en supuestos ciertamente similares en que la empresa incumbente en una licitación no aportaba la información sobre los trabajadores a subrogar, que le exigía el poder adjudicador conforme a la facultad que al efecto le ofrecía la legislación de contratos públicos83

A este respecto, como ya ha afirmado el Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia, en su Resolución 3/2020 – ARRIVA NOROESTE S.L. (en la actualidad, ARRIVA GALICIA, SL84 , recientemente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ya es firme al no admitirse a trámite la casación85):

El artículo 3 de la LDC establece la prohibición de actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Del tenor literal del precepto se deduce que incurren en dicha prohibición las conductas que cumplen, acumulativamente, los tres requisitos siguientes: a) constituyan un acto de competencia desleal; b) que falsee la libre competencia; y c) afecte al interés público. La doctrina mayoritaria considera que, es de un punto de vista sustantivo, son necesarias la presencia de dos condiciones: a) un acto de competencia desleal que b) afecta al interés público por falsear significativamente la competencia en el mercado. En definitiva, este artículo no tutela otro interés público que la competencia efectiva en los mercados.

Añadiendo más adelante que:

En muchas ocasiones se consideraba que para apreciar la concurrencia del ilícito del artículo 3 de la LDC se debería calificar en primer lugar si se trataba de un acto de competencia desleal, para a continuación pasar a ver si afectaba al interés público, de tal manera que no concurriendo el primero, ya no se analizaba el segundo. Sin embargo,

81 En efecto DÍEZ ESTELLA, F. (“Competencia desleal y Antitrust…, op. cit.) hace un exhaustivo repaso acerca de la aplicación de este precepto singular por las Autoridades de la Competencia en España llegando a la conclusión de su utilidad lo que compartimos, aunque discrepemos de su conclusión final que reduciría su aplicación únicamente a las Autoridades autonómicas de la competencia.

82 Cfr. Resolución de 6 de julio de 2016, R 1/2016, Licitación pública seguridad de Lugo, Resolución 40 de 8 de julio de 2020, Expediente 3/2020 – ARRIVA NOROESTE SL, (EN LA ACTUALIDAD, ARRIVA GALICIA, SL) y, más recientemente, la Resolución de 11 de noviembre de 2021, 3/2020 – LICITACIÓN UNIVERSIDAD DE VIGO. Estas tres resoluciones se pueden consultar en la web oficial de la CGC en www.competencia.gal

83 Nos referimos a los artículos 118 TRLCSP y, posteriormente, artículo 120 de la vigente LCSP.

84 Cfr. el punto 6.3.- Falseamiento de la competencia por actos desleales, de esta resolución, disponible en la web oficial CGC en la dirección https://competencia.gal/sites/default/files/documents/2021/01/RES_3_2020_cast_0.pdf desde hace años tanto las resoluciones de la autoridad de la competencia estatal (Resolución del TDC de 4 de diciembre de 1998 Expte. R 332/98 Porvasal; Resolución de la CNC de 13 de marzo de 2008 Expte. R 718/07 Puertos de Andalucía; Resolución de la CNC de 11 de marzo de 2008 Expte. S/0041/08 Tu billete; Resolución de la CNC de 15 de diciembre de 2011 Expte. S/0350/11 Asistencia en carretera, entre otras) como sectores de la doctrina científica, consideran que debe analizarse en primer lugar si la conducta investigada es apta para afectar al interés público por falsear significativamente la competencia para después analizar sí es un acto de competencia desleal, sistemática que utilizaremos en esta Resolución.

85 Cfr. STSJG núm. 0430/2021, de 5 de noviembre de 2021. Para un comentario de la sentencia del TSJG, véase el ya citado trabajo de DÍEZ ESTELLA, F. “Competencia desleal y antitrust…, op. cit. In totum”.

Esta misma resolución hace un exhaustivo análisis de la concurrencia de la afectación del interés general que resulta, en la mayoría de los casos, una de las cuestiones más difíciles de apreciar, dado el carácter restrictivo con el que debe interpretarse86

Así el Pleno afirma que No siempre las conductas desleales que las empresas puedan desarrollar en sus actuaciones llevan consigo la afectación al interés público. Como señala el TDC refiriéndose al antiguo art. 7 de la LDC (actual art. 3 de la Ley 15/2007) ese artículo no tiene por objeto reprimir cualquier tipo de deslealtad ni proteger los intereses de los competidores perjudicados (Resolución del TDC de 31 de marzo de 1997 Expte. R 189/96 Resopal). En este mismo sentido a CGC en su Resolución de 26 de diciembre de 2019 (R 10/2019 Venta de prensa y revistas al margen del distribuidor exclusivo) debe de diferenciarse entre las conductas que afecten a los intereses privados y las que afectan al interés público. En este sentido declaró la referida Resolución que

De cualquier manera, lo que parece evidente es que nos encontramos, aunque presuntamente, en una conducta potencialmente lesiva para los intereses privados de operadores económicos que traerían causa en un ilícito desleal, pero difícilmente reconducible a la exigencia de afectación del interés público que es el requisito sine qua non de la intervención de las Autoridades de competencia respeto de estas prácticas privadas, cuya ilicitud debería acreditarse adecuadamente. El interés público, determinante de la intervención en esas prácticas del CGC, no puede apreciarse cuando so concurre, como en este supuesto, los intereses privados de los operadores y no existe ningún servicio público afectado ni tampoco concesiones administrativas que otorguen derechos exclusivos a los titulares, ni elementos de contratación pública, ni un mercado que se encuentra en un momento de liberalización, ni afecta a los intereses generales de orden económico, ni, en definitiva, actuación alguna que afecte la institución de la libre competencia.

De este modo, el artículo 3 LDC cobra sentido, especialmente en los supuestos en los que la práctica restrictiva de la competencia se suscita en relación con expedientes de contratación pública, convirtiéndose en instrumento de gran utilidad, no solo en casos como el examinado en esa ocasión en los que el operador cuya concesión vuelve a licitarse y no aporta correctamente la información que se le requiere para una nueva licitación, sino que puede ser la vía para sancionar prácticas colusorias que podrían escapar del ámbito de aplicación del artículo 1 de la LDC por ampararse el acuerdo inicialmente colusorio en el denominado: ”Privilegio de grupo”,

86 Nos remitimos expresamente a la lectura del extenso y minucioso apartado 38, de la citada Resolución ARRIVA derivado de la amplitud con la que en el Derecho de la competencia se contempla la noción de empresa y de unidad económica.

 La promoción de la competencia en la defensa de la competencia

Creo que no deberíamos finalizar este breve recorrido sobre alguna de las aportaciones de las AAC al desarrollo de la defensa de la competencia aludiendo, siquiera brevemente, a la paradoja que formula el título de este epígrafe con la que queremos poner en evidencia que las resoluciones sancionadoras tomen junto a su carácter disuasorio un alto potencial preventivo destinado a evitar futuras conductas anticompetitivas que no se limitan a la propia empresa sancionada.

Resulta más evidente este carácter preventivo en aquellas resoluciones en que el expediente sancionador no termina con la imposición de una sanción sino que alcanza una terminación convencional al amparo del artículo 52 LDC cuando entre las condiciones que se imponen a la empresa para dar por concluido el expediente sin sanción se le exige la implantación de un Programa de cumplimiento / Compliance Program), condición que la Comisión Gallega de la Competencia ha impuesto en algunas situaciones en que se consideró que esta era la forma más idónea de poner fin a un procedimiento sancionador.

En efecto, tal ha sucedido en diversos expedientes examinados por el Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia a partir de su Resolución 9/2019, de 26 de diciembre de 2019,

Arquitectos De Galicia

Se tratan de expedientes con condiciones muy excepcionales como las que exige el propio artículo 52 LDC, pero que pueden tener un efecto preventivo frente a posibles infracciones futuras de otros operadores económicos, más efectivo que la mera imposición de una sanción pecuniaria.

Algunos ejemplos

relevantes en el ámbito de la promoción de la competencia

No satisfaría adecuadamente el objetivo del presente trabajo de ofrecer una visión general de las aportaciones de las AAC al desarrollo de la libre competencia en nuestro país si no mencionamos, aunque sea de forma sumaria, algunas actuaciones relevantes llevadas a cabo por AAC destinadas a promover la competencia en el campo de la lucha contra las prácticas anticompetitivas en la contratación pública.

A este respecto debemos destacar el carácter proactivo de la promoción de la competencia pues no exige la existencia de denuncias previas o actuación de oficio dirigidas a la iniciación de un eventual expediente sancionador sino más bien a evitar que las conductas que podrían motivarlas ni lleguen a producirse.

Este ha sido un campo especialmente fértil para las AAC precisamente porque responde en gran medida a su libre iniciativa, al margen de su capacidad investigadora más limitada y con frecuencia reactiva a expensas de una posible denuncia o actuación de oficio.

A este respecto podemos citar sin pretensión de exhaustividad la amplia labor de las AAC en la elaboración de guías, recomendaciones, estudios e informes en cuestiones relevantes también en materia de contratación pública que han supuesto una referencia general no solo para los operadores económicos y administraciones públicas, sino también para las demás Autoridades de la Competencia.

A este respecto es especialmente relevante la labor desarrollada, entre otras, por la Autoridad

Vasca de la Competencia (AVC)87, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO)88, la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía (ACREA)89, o la Comisión Gallega de la Competencia (CGC)90 .

Unas breves reflexiones finales

Son muy numerosas las reflexiones que un tema como el abordado en el presente trabajo se suscitan, como también lo son los ejemplos que podríamos haber traído a colación, tanto en el ámbito de la defensa de la competencia como en el de la promoción de la competencia, que a buen seguro no harán sino incrementarse en el futuro; sin embargo, de lo expuesto sí cabe fijar una conclusión principal especialmente relevante: la aplicación de una normativa común en una disciplina tan técnica y compleja, por la Comisión Europea y los Estados miembros, que es substancialmente idéntica a la que en España aplican la CNMC y las AAC, resulta esencial para lograr que una normativa tan compleja y técnica sea cada vez más comprensible y práctica. El que pueda ser así es esencial para consolidar un verdadero progreso económico y social, pues no debemos olvidar que el objetivo principal del Derecho de la competencia es maximizar el bienestar de los consumidores -y todos lo somos- y para ello es preciso establecer las condiciones necesarias para hacer

87 Podemos destacar sus guías sobre contratación pública y compliance, así como su informe sobre contratos menores. Véase en el caso de la AVC su web oficial en la dirección https://www.competencia.euskadi.eus/webavc00rsestupubli/es/

88 Podemos destacar su innovador informe sobre contratación pública, Véase http://acco.gencat.cat/ca/actuacions/promocio-de-la-ompetencia/guies_de_regulacio_i_d_actuacio_administrativa/

89 La ACREA ha sido especialmente activa en el contacto con las administraciones públicas reduciendo cargas administrativas innecesarias. Véanse para la consulta de las actuaciones de la ACREA en materia de promoción de la competencia los contenidos recogidos en https://www.juntadeandalucia.es/defensacompetencia/promocion-de-lacompetencia

90 Respecto de la CGC podemos destacar en este campo su informe sobre la prórroga de los grandes contratos de servicios esenciales por parte de los siete principales ayuntamientos de Galicia en el marco del proyecto de la CNMC y las AAC sobre Municipios y Competencia. Para la consulta de las actuaciones de la CGC en materia de Advocacy. Véase https://competencia.gal/es/informes nuestros mercados más competitivos y eficientes, con especial atención a la contratación pública.

Desde esta perspectiva, el contar con un modelo descentralizado que promueve y defiende la competencia resulta de gran utilidad también para las propias empresas, especialmente las que cumplen las normas, pues incrementa la seguridad jurídica y su competitividad. Y para ello entendemos que contar con un sistema abierto y plural, lo que no es incompatible con la aplicación uniforme, sino que, por el contrario, es positivo. Así pues, estas características constituyen un activo que debemos potenciar y valorar en toda su importancia a la que no es ajena el que cada Autoridad pueda aportar su capacidad de innovación, pues cada una contribuye a crear un acervo común en el que todos aprendemos de la experiencia de todos.

Bibliografia

ALMENAR, J, ALCARAZ, C e IRISSARRY, B “El Supremo invita a pedir la suspensión cautelar de las prohibiciones para contratar, aunque no sean inmediatamente ejecutivas”, Boletín Clifford Chance, octubre, 2021.

https://www.cliffordchance.com/briefings/2021/10/el-supremo-invita-a-pedir-lasuspension-cautelar-de-las-prohibic.html https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2018/03/LA-RESPONSABILIDAD-DE-

ALONSO SOTO, E. “La responsabilidad de la sociedad matriz por las prácticas anticompetitivas de sus filiales (1)”, Noticias de Competencia, Gómez-Acebo & Pombo, Madrid, 2012.

ÁLVAREZ SUÁREZ, M. “La evolución de la promoción de la competencia en España”, en Boletín económico de ICE, Información Comercial Española, ISSN 0214-8307, ISSN-e 2340-8804, Nº 3082 (Del 1 al 31 de Diciembre de 2016), 2016, págs. 27-40

BACHES OPI, S. “La prohibición de contratar con las administraciones públicas por infracciones del Derecho de la competencia: «Setung a sale on a sea of doubts»”, Canedo Arrillada, M.P. (dir.), La competencia como motor de desarrollo económico, Aranzadi, Pamplona, 2018.

BAENA, R. “Capítulo 10. Prohibición del abuso de posición dominante (I): aspectos generales y análisis de la posición de dominio individual y colectiva”, Beneyto Pérez, J.M. y Maillo González-Orús, J. (dirs.), Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España, vol. 1, Bosch, Barcelona, 2017.

BENEYTO PÉREZ, JM y MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS, J. Tratado de Derecho de la Competencia. Unión Europea y España, 2 vols., Bosch, Barcelona, 2017.

DÍAZ ESTELLA, F. “Las complicadas relaciones entre la Ley de defensa de la competencia y la Ley de competencia desleal”, GacetajurídicadelaUniónEuropeaydelacompetencia, n. 213, 2001.

DÍAZ ESTELLA, F. “¿Réquiem por el artículo 7 de la Ley de defensa de la competencia?”, La Ley: Revista jurídicaespañoladedoctrina,jurisprudenciaybibliografía, n. 5, 2005.

DÍAZ ESTELLA, F. “El artículo 3 LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales”, Noticias de la UniónEuropea, n 330, 2012 (Ejemplar dedicado a: derecho de la competencia).

DÍAZ ESTELLA, F. “El art. 3 LDC falseamiento de la competencia por actos desleales”, Beneyto Pérez, J.M. y Maillo González-Orús, J. (dirs.), Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España, vol. 1, tomo 1, Bosch, Barcelona, 2017 (tomo I).

DÍAZ ESTELLA, F. “Las complicadas relaciones entre la Ley de defensa de la competencia y la Ley de competencia desleal”, GacetajurídicadelaUniónEuropeaydelacompetencia, n. 213, 2001.

DÍAZ ESTELLA, F. “¿Réquiem por el artículo 7 de la Ley de defensa de la competencia?”, La Ley: Revista jurídicaespañoladedoctrina,jurisprudenciaybibliografía, n. 5, 2005.

DÍAZ ESTELLA, F. “El artículo 3 LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales”, Noticias de la UniónEuropea, n 330, 2012 (Ejemplar dedicado a: derecho de la competencia).

DÍAZ ESTELLA, F. “El art. 3 LDC falseamiento de la competencia por actos desleales”, Beneyto Pérez, J.M. y Maillo González-Orús, J. (dirs.), Tratado de derecho de la competencia: Unión Europea y España, vol. 1, tomo 1, Bosch, Barcelona, 2017 (tomo I)

DÍEZ ESTELLA, F. “Competencia desleal y antitrust en la contratación pública ¿un nuevo horizonte para el Art. 3 LDC? (comentario a la sentencia núm. 0430/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de noviembre de 2021)”, en Anuario de derecho de la competencia 2022, , UAB/Fundación ICO, Barcelona, 2022,, pp. 33-57.

MARCOS, F. “Terminación convencional y coordinación por la CNMC de las autoridades autonómicas”, Almacén del Derecho, Mar 29, 2016. Artículo disponible en https://almacendederecho.org/terminacionconvencional-y-coordinacion-por-la-cnmc-de-las-autoridades-autonomicas https://www.uria.com/documentos/publicaciones/5663/documento/esp05.pdf?id=

MIÑO LÓPEZ, AM. La defensa de la competencia en la contratación del sector público, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2019.

RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “Promoción versus defensa de la Competencia en España: una visión de conjunto”, en la Revista Dereito, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, nº 19, 2, 2010, pp. 51 a 98. ISSN: 1130-9947 https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/7951/pg_053-100_dereito19-2.pdf?sequence=1

RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “La Red Española de Autoridades de la Competencia: Las posibilidades de un modelo descentralizado para ganar en eficiencia”, en Estudios de Deusto, ISSN 0423-4847 • ISSN-e 23869062, Vol. 63/1, Enero-Junio 2015, pág. 105 a 129.

RODRÍGUEZ MIGUEZ, JA. “Prácticas anticompetitivas y contratación pública: la visión de una autoridad de competencia”, en Revista da Escola Galega de Administración Pública-REGAP, Escola Galega de Administración Pública (EGAP), Núm. 62, julio-diciembre, Santiago de Compostela, 2021, pp. p255-296. ISSN-L: 1132-8371 https://egap.xunta.gal/revistas/REGAP/article/view/4782/7679

SANZ DE LA ASUNCIÓN, J y ARECES LÓPEZ, C. “Puntos de encuentro entre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el Derecho de la Competencia”, ActualidadJurídicaUríaMenéndez, n. 47, 2017.

Una de les principals crítiques adduïdes per la doctrina a la reforma del recurs de cassació en via contenciosa administrativa (efectuada mitjançant la disposició final tercera de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol) és la regulació insuficient de la modalitat del recurs de cassació que es regula ex novo: el recurs de cassació basat en la infracció del dret autonòmic contra les sentències dictades en única instància o en apel·lació per les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia.

En aquest sentit, l’article 86.3 de la LJCA, paràgrafs segon i tercer, es remet contínuament al recurs de cassació estatal. Això comporta, sens dubte, una inseguretat jurídica important, atès que aquesta regulació normativa és clarament confusa i insuficient.

Així, respecte del recurs de cassació basat en la infracció del dret autonòmic contra les sentències dictades en única instància o en apel·lació per les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia, la regulació que introdueix la Llei orgànica 7/2015 es limita a atribuir la competència per a la tramitació i la resolució del recurs de cassació a una secció especial dels mateixos tribunals superiors de justícia, i en el cas que no es pugui completar aquesta secció s’estableix que ha de quedar constituïda per magistrats dels altres ordres jurisdiccionals que configuren el mateix tribunal superior de justícia. No es regula res més sobre els requisits a observar, el procediment a seguir o l’objecte del recurs i, per descomptat, no es tenen en compte les diferents realitats jurisdiccionals existents entre els diferents tribunals superiors de justícia.

Un dels primers pronunciaments del Tribunal Constitucional sobre aquesta problemàtica és el relatiu a la qüestió d’inconstitucionalitat núm. 2860/2018 promoguda per la Secció Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Castella-la Manxa. Aquesta qüestió està relacionada amb la possible vulneració del principi de reserva de llei (mancat del rang de llei orgànica exigit per l’article 122.1 CE) per part de l’article 86.3 LJCA precitat, atès que s’adduïa que quan aquest precepte assenyala que s’ha de crear una secció d’admissió en el marc dels tribunals superiors de justícia per a resoldre els recursos de cassació autonòmics el legislador no va tenir present el disseny de l’ordre jurisdiccional contenciós administratiu establert per la Llei orgànica 6/1985, d’1 de juliol, del poder judicial.

El Tribunal Constitucional va salvar aquest obstacle (Sentència 128/2018, de 29 de novembre, i, en el mateix sentit, les posteriors 18/2019, d’11 de febrer, i 26/2019, de 25 de febrer), en entendre que amb les seccions de cassació a què es refereix l’article 86.3 LJCA es crea una divisió funcional de les sales contencioses administratives per peculiaritats organitzatives i no es creen òrgans judicials amb una composició i un àmbit competencial singularitzats, i s’afirma, en conseqüència, que no es tracta d’un nou òrgan jurisdiccional a l’efecte de la LOPJ, per la qual cosa aquestes seccions de cassació no necessàriament havien de ser regulades per disposicions de rang orgànic.

Tot i això, no podem passar per alt que aquesta regulació insuficient també va comportar l’adopció de criteris totalment dispars entre diferents tribunals superiors de justícia, tant pel que fa a la viabilitat del recurs (o motius determinants de la seva admissió, en definitiva, l’interès cassacional objectiu) com respecte de les resolucions recurribles. A aquest respecte, cal portar a col·lació la Interlocutòria 41/2018, de 16 d’abril, del Tribunal Constitucional (que s’invoca en la Sentència 128/2018 del Tribunal Constitucional referida) que va inadmetre el recurs d'empara 4644/2017, promogut per la Junta d’Extremadura, i va concloure que la regulació continguda en l’article 86 esmentat abans no impedeix una interpretació “lògica i coherent” que li proporcioni un sentit útil a la cassació autonòmica, atès que la unificació del dret autonòmic correspon als tribunals superiors de justícia mitjançant un recurs de cassació paral·lel a l’establert en el Tribunal Suprem pel dret estatal o de la Unió Europea, a la regulació del qual es remet implícitament el recurs de cassació autonòmic.

Centrant-nos en el cas de Catalunya, inicialment el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) sostenia que podia conèixer únicament dels recursos de cassació contra sentències dictades en única instància pels jutjats contenciosos administratius que continguessin una doctrina que es reputés greument danyosa per als interessos generals, fossin susceptibles d’extensió d’efectes i es fonamentessin en normes emanades de la comunitat autònoma, però no de les sentències dictades en única instància per la Sala Contenciosa Administrativa del TSJC.

Per arribar a aquesta conclusió el TSJC sostenia una sèrie d’arguments: assenyalava que la posició constitucional que ocupa el TSJC com a òrgan que culmina l’organització judicial dins de l’àmbit territorial de la comunitat autònoma (art. 152.1 CE) és igual a la del Tribunal Suprem (TS) amb relació a tot l’Estat; que el TSJC compleix la seva funció a través de les seves sales i de les seves seccions funcionals que actuen com a òrgans independents i compleixen la funció de formar jurisprudència en dret autonòmic i que, en conseqüència, les sentències que dicten no són recurribles igual que no ho són les del TS; a més, sostenia que la LOPJ no atribueix competència orgànica a les sales dels TSJ per a conèixer del recurs de cassació ordinari; que la LO 7/2015 suprimeix el recurs de cassació per a la unificació de doctrina i elimina la prevalença funcional entre seccions d’una mateixa Sala del TSJC i fixa la unificació en el ple per a resoldre divergències en una mateixa sala; que la regulació processal del recurs de cassació es contradiu amb la possible existència d’un recurs de cassació autonòmic “ordinari” que exigeix una sala d’admissió i una decisòria no especialitzada que examinaria les sentències dictades per una secció sí especialitzada, i també es contradiu amb la nova redacció efectuada per la LO 5/2015 de l’article 264.2 LOPJ, que preveu que en el ple per a la unificació de criteris hi participin tots els magistrats que per repartiment coneguin de la matèria objecte de discrepància; també considerava que aquesta modalitat de cassació autonòmica no acompleix la finalitat essencial del recurs, que és la formació de jurisprudència, atès que la jurisprudència del dret autonòmic la formen les resolucions dictades per les sales territorials i per les seccions especialitzades; així mateix, també s’afirmava que la competència funcional prevalent d’una secció de cassació sobre les altres seccions de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ té el límit infranquejable de la manca de previsió a la LOPJ.

En essència, per tant, el TSJC sostenia que el recurs de cassació per infracció de la normativa autonòmica no és procedent contra les sentències de les sales dels tribunals superiors de justícia quan tenen un repartiment especialitzat, atès que considerava que la possibilitat de preparar recurs en aquest cas seria contradictòria amb la regulació processal vigent del recurs de cassació estatal que el TSJC entenia que respon a la lògica de dues seccions: una d’admissió (no especialitzada), que es limita a examinar si concorren els requisits d’admissió, i una altra de resolució (especialitzada), que és la que forma jurisprudència.

Aquest raonament va comportar que el TSJC denegués tenir per preparats diversos recursos de cassació autonòmica (per exemple, Interlocutòries de 10 de maig de 2017 –recursos de cassació 3/2017 i 8/2017- i de 22 de gener de 2019 -recurs de cassació 5/2019) i s’hi varen interposar diversos recursos de queixa tot invocant la vulneració del dret a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) des de la perspectiva del dret d’accés als recursos, incidint en la regulació restrictiva del precepte efectuada pel TSJC en relació amb l’accés al recurs de cassació autonòmic en el cas català.

Aquests recursos de queixa foren desestimats i van possibilitar la interposició de recurs d’empara davant del Tribunal Constitucional en què s’al·legava aquesta vulneració del dret a la tutela judicial efectiva en el vessant d’accés als recursos i la doctrina constitucional assentada, tot invocant les STC 128/2018, de 29 de novembre, 18/2019, d’11 de febrer, i 26/2019, de 25 de febrer, abans referides, per concloure que, en aquest cas, denegar la preparació del recurs de cassació per infracció de la normativa autonòmica te manca de fonament legal i resulta arbitrari en negar l’accés a un recurs que està previst legalment.

El primer pronunciament sobre aquesta qüestió en el cas català i on per primera vegada el Tribunal Constitucional analitza la possible vulneració del dret a la tutela judicial efectiva per part del TSJC el trobem en la Sentència 98/2020, de 22 de juliol, dictada en el recurs d’empara abordat al Ple núm. 4834/2018.

El Tribunal Constitucional es remet a la seva Sentència 128/2019 abans esmentada, i també a les STC 18/2019 i 26/2019, ja citades, que apliquen la doctrina establerta en la primera, i entén que l’article 86.3, paràgrafs segon i tercer, de la LJCA és conforme a la Constitució.

El TC entén que el que propugna el TSJC comporta que el recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica només és procedent contra les sentències dictades en única instància pels jutjats contenciosos administratius que tinguin la seva seu en la demarcació territorial del mateix Tribunal Superior de Justícia i sempre que es compleixin els requisits establerts en l’article 86.1, últim paràgraf, de la LJCA.

A més, el Tribunal Constitucional fonamenta que el cas judicat és diferent de l’objecte del recurs resolt mitjançant la Interlocutòria 41/2018. En aquest sentit, emfatitza que l’argumentació que sostenia aleshores la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia d’Extremadura era que admetia amb caràcter general la procedència del recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica a formalitzar contra sentències dictades per altres seccions o sales contencioses administratives del mateix Tribunal Superior de Justícia, en tant que acceptava que la Secció de Cassació constituïda a l’empara del que preveuen els paràgrafs segon i tercer de l’article 86.3 LJCA pogués revisar en cassació aquelles sentències, però entenia que, en el cas extremeny, en estar conformat el Tribunal Superior de Justícia per una sala única, no era possible la preparació d’aquest recurs. En canvi, entenia que sí que era possible la sustentació d’aquest recurs en altres comunitats autònomes en què hi hagués diverses sales contencioses administratives o seccions dintre de la mateixa sala.

En definitiva, el Tribunal Constitucional entén que el que propugna el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya comporta que, segons una interpretació sistemàtica del que disposen els apartats 1 i 3 de l’article 86 LJCA, el recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica només és procedent contra les sentències dictades en única instància pels jutjats contenciosos administratius que tinguin la seva seu en la demarcació territorial del mateix Tribunal Superior de Justícia i sempre que es compleixin els requisits establerts en l’article 86.1, últim paràgraf, de la LJCA.

En la resolució de l’anàlisi de la vulneració del dret d’accés al recurs de cassació al·legada, el Tribunal Constitucional considera que sostenir que les sentències dictades per les seccions o les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia no són susceptibles de recurs de cassació per infracció de normativa autonòmica és el resultat d’una interpretació i aplicació de l’article 86 LJCA sustentada en un conjunt d’arguments que no responen a la finalitat perseguida pel legislador, atès que aquesta modalitat d’impugnació constitueix l’instrument per excel·lència per assegurar la funció nomofilàctica i unificadora en l’aplicació judicial del dret autonòmic. Hi afegeix, a més, que la interpretació sostinguda pel TSJC tampoc compleix amb les exigències de configuració paral·lela i de remissió implícita al recurs de cassació per infracció de normativa estatal o de la Unió Europea que el Tribunal Constitucional ja havia reconegut sense cap tipus de condicionament o limitació en la remissió implícita.

D’acord amb les consideracions anteriors, el Tribunal Constitucional conclou que, a diferència d’allò resolt per la Interlocutòria 41/2018, la conclusió a què arriba el TSJC és contrària al dret a la tutela judicial efectiva en la seva manifestació d’accés al recurs.

En el mateix sentit, es pronuncien la STC 11/2021, de 25 de gener, per la qual s’estima el recurs d’empara 248/2020, promogut per la Generalitat de Catalunya, i la STC 146/2021, de 12 de juliol, dictada en el recurs d’empara 2398/2020, en què el Tribunal Constitucional es fa ressò dels pronunciaments anteriors.

En l’actualitat, el TSJC considera que el que estableix l’article 88 de la LJCA és traslladable als recursos per infracció de normativa autonòmica davant les sales del tribunals superiors de justícia i, en conseqüència, el recurs de cassació només pot admetre’s quan hi hagi un interès cassacional objectiu per a la formació de jurisprudència.

Per la seva especial importància, cal ressaltar que en aquest cas resulta totalment aplicable la càrrega de justificar en l’escrit de preparació per part de la recurrent que les normes jurídiques la infracció de les quals es denuncia són autonòmiques. També són plenament aplicables les limitacions referides a l’àmbit de coneixement del recurs de cassació i la càrrega de justificar degudament l’interès cassacional objectiu, atesa la naturalesa extraordinària del recurs de cassació, en la mesura que sigui necessari per a la formació de jurisprudència. En definitiva, cal fonamentar amb singular referència al cas que concorren un o algun dels supòsits que, conforme als apartats 2 i 3 de l’article 88 LJCA, permeten apreciar l’interès cassacional objectiu i la conveniència d’un pronunciament de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem (art. 89.2.f LJCA).

Cal afegir a l’anterior que, en qualsevol cas, el recurs de cassació estatal i el recurs de cassació autonòmic s’han de promoure de forma clarament diferenciada, de manera que si en un mateix escrit de preparació s’anuncien simultàniament ambdós recursos de cassació, barrejant al·legacions referents a l’un i l’altre, el TS s’ha manifestat en el sentit que és procedent acordar-ne la inadmissibilitat.

En definitiva, encara que finalment, en l’actualitat, el TSJC admeti el recurs de cassació autonòmic, això no obsta que, com ha quedat palès, la procedibilitat d’aquest hagi estat controvertida i hagi provocat la interposició de diversos recursos d’empara per tal d’aclarir definitivament aquesta qüestió. Això, sens dubte, havia limitat anteriorment l’accés a la via cassacional autonòmica en altres casos en què l’interès cassacional objectiu per a la formació de jurisprudència hauria pogut ser apreciat i en què sobre la base del criteri sostingut inicialment no va poder ser oportunament examinat.

Entenc que, com en tota regulació normativa, hauria estat desitjable dictar la norma tenint en compte la diversa realitat jurisdiccional dels diferents tribunals superiors de justícia, els requisits a observar, el procediment a seguir o l’objecte del recurs, de manera que no haguessin estat necessaris aquests pronunciaments del Tribunal Constitucional, i més en aquest cas en què la regulació feia referència directament al dret d’accés als recursos i a la tutela judicial efectiva.

Afortunadament, hores d’ara, en el cas de Catalunya tenim clara aquesta qüestió.

Cristina Cano Pérez Advocada de la Generalitat de Catalunya Responsable de grup d’Urbanisme de la Direcció General d’Assumptes Contenciosos

La normativa sectorial estableix, en moltes ocasions, la necessitat d'elaborar plans en una gran diversitat de matèries, fet que planteja dubtes relacionats amb el que podria considerar-se l’exercici de la potestat de planificació -en la mesura que admetem que es pot parlar de potestati, en especial, quant a la naturalesa jurídica dels plans en funció del seu contingut i abast en cada cas concret.

És així que sovint podem plantejar-nos, quant a la naturalesa dels plans, supòsits en què aquests tenen clarament naturalesa reglamentària esdevenint reglaments executius i, també en aquests casos, quin ha d’ésser el procediment de tramitació i la forma d’aprovació dels plans, tot tenint present el que disposa la normativa sectorial específica que imposa l’aprovació d’una concreta tipologia de plans, i sense oblidar la normativa general reguladora del procediment d’aprovació de les disposicions reglamentàries. A més, respecte d’aquesta qüestió, cal fer referència al criteri que, en un sentit no sempre uniforme, ha adoptat la jurisprudència i, a Catalunya, la Comissió Jurídica Assessora (CJA).

La planificació i el seu contingut heterogeni en el nostre ordenament jurídic: naturalesa de l’activitat o potestat de planificació

En relació amb la planificació, a més de les referències que es contenen en la legislació de règim local, on ja l’article 4.1.c) de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local, va fer referència expressa a “la potestat de programació o planificació”, l’article 84 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (EAC) es refereix també a les competències de planificació i programació dels governs locals (en relació amb l’habitatge públic) i l’article 85 de l’EAC preveu que el Consell de Governs Locals sigui escoltat en la tramitació de plans i normes reglamentàries quan afectin les administracions locals de manera específica.

En canvi, la normativa general, en referir-se a les potestats del Govern, no esmenta la potestat de planificació. És així que l’article 68.1 de l’EAC preveu que el Govern exerceix la funció executiva i la potestat reglamentària d'acord amb aquest Estatut i les lleis, i també, en sentit similar, l’article 97 de la Constitució espanyola (CE). Al seu torn, l’article 128 de la Llei de l’Estat 39/2015, de l’1 d’octubre, del procediment administratiu de les administracions públiques, també preveu que els òrgans de Govern de les Comunitats autònomes exerciran la potestat reglamentària. D’altra banda, l’article 26 de la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern, atribueix al Govern la direcció de l’acció política i l’Administració de la Generalitat (lletra a) i l’exercici de la potestat reglamentària (lletra e), i l’article 39.1 contempla la titularitat de la potestat reglamentària per part del Govern.

No obstant això, la planificació sí que troba un exprés i ampli reconeixement en l’Estatut d’Autonomia (a diferència de la Constitució, que només s’hi refereix en els articles 38, 131 i 149.1.13, en relació amb l’activitat econòmica). Així, s’hi refereix l’article 116.2.a de l’EAC, que cita la competència -compartida- sobre la planificació de l'agricultura i la ramaderia, però també molts altres preceptes estatutaris, referents a les diferents matèries competencials, com els següents: 117 (aigües), 119.1.a. (caça i pesca fluvial), 121.1.d. (planificació territorial dels equipaments comercials), 127.1.a (cultura), 132.1 (emergències), 133.3 (energia i mines), 134.1.a (esport), 135.1.a (estadística), 137.1.a (habitatge), 139.2 (indústria), 140 (transports), 142.1 (joventut), 144.1.a (medi ambient), 149 (planejament territorial), 162 (sanitat), i 164.1.a (seguretat pública), entre d’altres.

Quant a la utilització de l’expressió “planificació”, veiem que algun precepte, com l’article 119.1.a de l’EAC, en referir-se a “la planificació i la regulació” distingeix entre la potestat de planificació i la d’elaborar normes, que implicaria “regular”. D’altra banda, si fem una anàlisi més exhaustiva, també trobarem diferències entre els diferents àmbits materials objecte de planificació i els continguts dels plans a aprovar. Així, la tasca de planificació resulta inherent o quasi essencial en matèria de protecció civil (vegeu la Llei 4/1997, de 20 de maig). Tanmateix, la planificació no necessàriament ha de tenir un contingut i una naturalesa idèntica en totes les matèries, com resulta, per exemple, dels casos relatius als plans d’abast operatiu. Així, el Pla general de seguretat ha de contenir un catàleg de previsions, actuacions i mitjans, altres plans es refereixen a determinats tipus d’establiments situats a Catalunya (com ara els penitenciaris) i, en el cas de la legislació sobre estadística (Llei 23/1998) s’estableix que el Pla estadístic de Catalunya s’aprovi mitjançant una llei del Parlament, de manera que ja no parlaríem d’una potestat del Govern, sinó d’una llei.

Un altre àmbit de planificació és el relatiu a les polítiques de gènere (citat en l’article 153.a. de l’EAC), respecte del qual la Llei 17/2015, del 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes es refereix, en el preàmbul, als plans com a continguts prenormatius. Alhora, es configura un àmbit específic de planificació d’abast interdepartamental o transversal, com ara en l’article 54, quant a la incorporació de la perspectiva de gènere en totes les fases del disseny, planificació i execució en les diferents polítiques. Pel que fa a la planificació territorial, la Llei 23/1983, de 21 de novembre, de política territorial integrà la planificació amb un abast general arreu del territori de Catalunya, preveient mesures d'acció territorial d'acord amb diversos instruments de planificació, entre ells, el Pla Territorial General (que s’aprovà mitjançant la Llei 1/1995, del 16 de març).

En conseqüència, l’Estatut d’Autonomia sí que recull l’activitat o potestat de planificació en les diverses matèries, sense contenir-ne una definició, a l’efecte d’haver d’elaborar instruments denominats “plans” amb base als quals s’han de desenvolupar determinades activitats. L’EAC utilitza separadament els termes “regulació” i “planificació” (o aprovació de plans), als quals també s’afegeix, en alguns dels preceptes citats, el terme “ordenació”. Ara bé, cal tenir present, específicament, la matèria d’urbanisme, en què els plans es consideren com a plans d’ordenació amb una clara naturalesa reglamentària, segons consolidada jurisprudència, de manera que no sembla que aquells termes (planificació i regulació) hagin de ser considerats necessàriament com a excloents, atès que podrien coincidir en una mateixa actuació normativa o decisió en forma de pla, ja sigui parcialment o totalment quan la planificació com a tal incorpori un contingut reglamentari.

Això permet concloure també que la utilització del terme o expressió “pla” pot tenir diverses implicacions i incloure també un ampli ventall d’actuacions, moltes de caire administratiu i no normatiu, amb un abast no reglamentari, o plans de caire “operatiu”.

En conseqüència, es pot considerar que la potestat de planificació forma part de les potestats administratives (facultat, prerrogativa o habilitació que l’ordenament atribueix als poders públics, amb caràcter irrenunciable i en pro de l’interès públic)91, i, alhora, pot presentar un caràcter normatiu (poder amb capacitat per condicionar drets i deures de la ciutadania) quan per raó del seu contingut tingui aquesta naturalesa, cosa que no sempre succeirà. En aquest darrer sentit, quant al revestiment jurídic formal, es podrà examinar el pla com a llei92, com a reglament i com a acte administratiu.

En tot cas, la planificació forma part de l’ordenament jurídic administratiu com una realitat inherent al funcionament de les administracions públiques (citant a la Dra. Vega M. Arnáez Arce), de forma que, i això seria clar, sovint els plans s’incorporen a l’ordenament jurídic com a manifestacions o expressions instrumentals d’una activitat administrativa que ha estat objecte de planificació, cosa que pot succeir amb un contingut normatiu d’ordenació i de vinculació i afectació ad extra, però no sempre necessàriament serà així. Aquesta autora al·ludeix també a l’activitat de planificació conceptualitzada com una nova forma d’activitat administrativa (a més de les tres clàssiques de policia, foment i servei públic), si bé defensa la tesi que pròpiament consisteix en una potestat i no en una forma d’activitat administrativa, amb les seves diferents manifestacions instrumentals, amb la denominació de plans, projectes o programes, amb un important vessant de previsió. Alhora, quan s’innovi l’ordenament amb la nota de “normativisme” en el cas que mitjançant el pla es dictin normes jurídiques o es defineixi i determini el contingut dels drets subjectius, la potestat planificadora s’integraria en el sistema de fonts del dret (potestat legislativa i potestat reglamentària).

Contingut de la potestat de planificació: competència per aprovar els plans i forma que han d’adoptar

Com acabem d’indicar, la potestat planificadora no està especificada com a tal potestat en les normes generals (llevat d’alguna excepció) que es refereixen principalment a la funció executiva i a la potestat reglamentària. No obstant això, sí que es preveu a bastament que l’Administració hagi de dur a terme una tasca de planificació en diversos preceptes del nostre ordenament jurídic93

91 Seguint el criteri exposat en la publicació de Gomylex Ediciones Jurídicas (Bilbao 2013), resultant de la tesi doctoral de la Dra. Vega Maria Arnáez Arce, sobre la potestat planificadora de les administracions públiques.

92 També en la Llei es poden contenir manifestacions concretes de la planificació.

Els plans poden tenir naturalesa reglamentària o no, cosa que dependrà del seu contingut i de que integrin mesures constitutives de normes jurídiques, és a dir, quan innoven l’ordenament jurídic i vinculen els particulars o estableixen obligacions (amb eficàcia ad extra). Per tant, l’activitat administrativa de planificació pot tenir un contingut normatiu i “coincidir” amb la potestat reglamentària, o no. La naturalesa d’un pla es determina, per tant, des d’un punt de vista material, i no per raó de la forma que pren la decisió d’aprovació.

La competència per aprovar els plans correspondrà a l’òrgan que determini la normativa sectorial, però si té naturalesa reglamentària, ordinàriament hauria de correspondre al Govern, sens perjudici del que prevegi la normativa sectorial, com en l’àmbit urbanístic, en què ordinàriament no són aprovats pel Govern.

Pel que fa a la forma, quan la competència correspon al Govern, els plans s’han d’aprovar mitjançant decret si tenen naturalesa reglamentària, llevat que la normativa sectorial amb rang legal estableixi una altra previsió. En altre cas, si no té contingut normatiu, la decisió d’aprovar el pla s’haurà de dur a terme mitjançant Acord, llevat que una disposició legal específica contingui una previsió diferent. Si la normativa reguladora no preveu la forma, caldrà atendre a la seva naturalesa, d’acord amb el que s’acaba d’indicar.

En concret, respecte d’aquesta darrera qüestió formal, l’article 32 de la Llei 13/2008 estableix, en l’apartat 1, que les decisions del Govern adopten la forma de decret quan es tracta de disposicions generals aprovades pel Govern en exercici de la potestat reglamentària (lletra c)94, i la forma d’Acord pel que fa a les decisions del Govern altres que l'aprovació de decrets legislatius, de decrets llei o de decrets (lletra d). Així mateix, específicament, en relació amb la forma de les disposicions reglamentàries, l’article 40.1, disposa que Les disposicions reglamentàries dictades pel Govern o pel president o presidenta de la Generalitat adopten forma de decret.

Quant a la possibilitat que plans amb naturalesa reglamentària poguessin adoptar la forma d’Acord, tot i que no és el que preveu la Llei 13/2008 amb caràcter general, això podria succeir en la mesura que una norma legal específica o posterior ho determinés en algun supòsit concret, tenint present, com s’ha dit, que decisions del Govern d’aprovació de plans poden tenir naturalesa reglamentària amb un contingut normatiu. No obstant això, entenem que aquesta possibilitat d’adoptar la forma d’Acord, seria l’excepció a la regla general.

93 A més de la legislació local citada i les múltiples referències a l’Estatut d’Autonomia, en la normativa sectorial, per exemple, de forma destacada en matèries relacionades amb el medi ambient.

94 També les concessions d'honors i distincions, els nomenaments i els cessaments dels alts càrrecs i les altres disposicions que hagin de tenir aquesta forma jurídica en virtut d'una norma legal.

Per tant, caldrà analitzar les decisions del Govern en matèria de planificació que tinguin naturalesa reglamentària, en tant que el reglament com a tal constitueix una norma emanada del Govern i en la mesura que les previsions d’un pla innovin l’ordenament i afectin els drets i obligacions dels particulars. Amb caràcter general, la qualificació jurídica d’una actuació del Govern com a disposició de caràcter general (norma) o no (sense contingut normatiu) esdevindrà transcendent per determinar l’aplicació del procediment d'elaboració d’aquestes disposicions, però també per a determinar quin és el règim d'impugnació procedent. L’article 60 de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya conté el concepte d’allò que constitueix una norma reglamentària al·ludint a la innovació en l’ordenament jurídic; en concret, l’apartat 1 estableix que s'entén per disposicions reglamentàries les disposicions de caràcter general amb rang inferior al de llei dictades pel Govern o pels consellers dels departaments de l'Administració de la Generalitat que, qualsevol que sigui la matèria de què tractin, continguin normes que innovin l'ordenament jurídic.

La jurisprudència ha perfilat els criteris generals per qualificar una actuació com a disposició general o com a acte administratiu. Des d'una perspectiva teleològica, per qualificar una actuació administrativa com a disposició de caràcter general, cal comprovar-ne la finalitat normativa i la vocació d'integració en l'ordenament jurídic. Així, un acte administratiu, encara que tingui de destinatària una pluralitat indeterminada de persones, té una finalitat concreta i no passa a integrar-se en l'ordenament jurídic de manera permanent; en aquest sentit, la STS de 28 de maig de 2014 (rec. 2310/2011) va sintetitzar la doctrina entorn de la delimitació entre disposició general i acte administratiu en els termes següents: (...) para determinar si estamos ante un acto administrativo o una norma de naturaleza general debemos atender, en primer lugar, al contenido material de la actuación administrativa, de tal forma, que podemos afirmar que nos hallamos ante una norma cuando de él se desprende una ordenación o regulación abstracta destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad indeterminada de casos concretos y, por el contrario, nos hallaremos ante un acto cuando el acto encierra una decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica en aplicación de una regulación preexistente, con unos destinatarios delimitados total o potencialmente y con unos efectos claramente determinados. El examen de la doctrina jurisprudencial evidencia que notas definidoras de la norma o disposición de carácter general son: pluralidad indefinida de cumplimientos, innovación del ordenamiento y perdurabilidad en el tiempo.

A tall d’exemple, d’acord amb aquests criteris, es va considerar que el Pla cartogràfic de Catalunya95, per raó del seu contingut, no complementava la regulació legal ni la desenvolupava, sinó que simplement s’aprovava l’instrument que la llei preveu per a planificar la cartografia i la informació geogràfica de la Generalitat, com una aplicació o materialització del que disposa la Llei 16/2005. En conseqüència, es considerà que tenia naturalesa d’activitat administrativa de planificació i no d’exercici de la potestat reglamentària, seguint la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora que, en referència a plans de naturalesa administrativa, havia considerat que aquest tipus de plans són una de les formes concretes d’actuació de l’administració pública i responen a un procés de racionalització que parteix sempre de la consideració global i conjunta d’una determinada realitat i que constitueixen una tècnica operativa del quefer administratiu i són una conseqüència de la tecnificació progressiva de l’actuació de l’administració (Dictamen 18/1994, de 27 de gener, sobre plans de sanejament).

Més recentment, també la STSJ de Catalunya 266/2015, de 14 d’abril (rec. 431/2009), analitzà la naturalesa normativa d’una mesura. En aquest supòsit, el Tribunal analitzà la naturalesa normativa de la mesura en funció del seu abast d’innovació o no en l’ordenament. En concret, davant l’argumentació de l’Administració demandada sobre la naturalesa de l’acte de designació de zones vulnerables per contaminació de nitrats agraris o de dejeccions ramaderes com a concreta aplicació de l’ordenament jurídic, i no d’innovació d’aquest, el Tribunal considerà, en aquest supòsit, que es tractava d’un àmbit que (...) desde luego innova el ordenamiento jurídico, y así tuvo a bien reconocerlo la propia Comissió Jurídica Assessora (Dictamen 459/04), con ocasión de su participación consultiva en el proceso de elaboración del Decret 476/04, de primera revisión de zones vulnerables. (...) La desconsideración a la verdadera naturaleza normativa de aquello que se tramitaba implica de forma notoria el olvido total y absoluto del procedimiento legalmente establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general (...), lo que ha de conllevar la nulidad de pleno derecho del Acord impugnado (...) y que puede colegirse igualmente de la circunstancia de modificar un simple acto administrativo el contenido de una previa disposición de carácter general, lo que le está vedado en atención a su naturaleza. (...) Veiem, doncs, que allò decisiu serà sempre i en tot cas l’anàlisi del contingut del pla per determinar-ne la naturalesa normativa i per considerar allò aprovat com a disposició general, d’acord amb els criteris exposats96

Naturalesa jurídica dels plans segons la jurisprudència i la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora

El Tribunal Suprem (TS) s’ha pronunciat reiteradament97 sobre la naturalesa reglamentària dels plans previstos en la legislació bàsica estatal en matèria de patrimoni natural, si bé considerant que aquests plans no són reglaments executius i, per tant, no resulta exigible el dictamen del Consell d’Estat. En aquesta doctrina, el TS considera que aquests plans no executen pròpiament la Llei en el sentit de precisar, desenvolupar o completar les seves previsions normatives, sinó que podria considerar-se que s’estudia un àmbit territorial per adequar la gestió dels recursos als principis de la Llei, és a dir, es planifiquen uns recursos tenint en compte els objectius i continguts definits a la Llei.

96 Això a banda que, tot i estar d’acord amb l’argumentació en general, es pugui compartir o no la seva aplicació al cas concret objecte d’enjudiciament en la citada Sentència del TSJ de Catalunya núm. 266/2015.

97 Així, la STS de 10/12/2003 (rec. 7529/1999), en relació amb un pronunciament sobre els Plans d’ordenació de recursos naturals i plans rectors d’us i gestió d’acord amb la Llei 4/1989, que fou derogada per la vigent Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat; però també la STS de 20/9/2012 (rec. 5349/2010), en què se citen, com a consolidada jurisprudència, les STS de 15/6/2003, 10/12/2003, 26/11/2003, 2/12/2003 i 10/12/2009. Igualment, la STS de 28/1/2019 (rec. 2007/2017), sobre els plans de gestió dels espais de la xarxa Natura 2000, que confirma aquesta doctrina i cita la STS 20/09/2012 (rec. 5349/2010).

Semblaria, per tant, que el TS considera que no es tracta d’una execució o desplegament directes, si bé, com és lògic, la planificació es du a terme en el marc d’allò que estableix la llei i sense que tampoc es pugui considerar que es tracti de “reglaments independents” (figura sobre la qual la doctrina jurídica ha teoritzat a bastament), com tampoc s’estaria al·ludint en aquests supòsits als denominats “reglaments organitzatius”.

El TS, en la Sentència de 27/5/2002, va considerar que (...) Son reglamentos ejecutivos aquellos que aparecen como desarrollo de la Ley y, por ende, como complementarios de la misma. Están directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como pertenecientes a la categoría de aquél «cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley», cualquiera que sea su grado de intensidad innovativa. Los reglamentos de organización que no tienen como función la ejecución de la ley, han sido encuadrados por el Tribunal Constitucional, a efectos de delimitación competencial, en la función o potestad ejecutiva, en la medida en que aquella delimitación exige incluir en ésta toda actividad que no sea normación con efectos ad extra (...)

En un sentit similar a aquesta darrera sentència, podem citar les STS de 24/7/2003 i de 22/5/1998, que insisteixen en la concepció material de reglament executiu, quan totalment o parcialment completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan normes amb rang de llei -això pressuposa l’existència d’un mínim contingut legal; i la concepció formal referida a l’execució d’habilitacions legals. Sembla que es pretén una interpretació restrictiva del que hagi de ser “execució de lleis” (i això amb especial incidència, afegiríem, quant a l’emissió preceptiva o no del dictamen del Consell d’Estat o òrgan consultiu equivalent)98

Així mateix, també en matèria de planificació, el Consell d’Estat, per exemple, en el Dictamen 1151/2015, relatiu al Reial decret d’aprovació de plans hidrològics (amb annexos amb disposicions normatives), i en el Dictamen 156/2014, sobre el Reial decret d’aprovació del Pla hidrològic de la demarcació hidrològica de l’Ebre, distingeix entre el Reial decret que aprova el pla i, d’altra banda, les determinacions normatives del pla com a reglament executiu de la normativa comunitària i la legislació interna en matèria d’aigües. Aquests dictàmens dissocien entre l’instrument d’aprovació del pla i el contingut normatiu del pla que, en allò que tingui naturalesa normativa, constituiria un reglament executiu o sotmès a dictamen preceptiu del Consell d’Estat. En tot cas, convé afegir que aquesta “teorització” requereix distingir entre les determinacions normatives de cada pla (que són reglaments) dels plans en si mateixos (que no són normes), a més de determinar com incideix això en la tramitació dels plans.

98 Es pot citar també el Dictamen 173/2019, de 30 de abril, del Consell Consultiu de Castella i Lleó, que al·ludeix també a la més recent STS de 28/1/2019 sobre els plans rectors d’ús i gestió (PRUG), que tindrien caràcter normatiu però no són reglaments executius. També s’hi cita la STS de 20/9/2012, que reitera la no necessitat del dictamen dels òrgans consultius, en considerar que els PRUG no tenen rang de reglament executiu en els termes següents: Existe una consolidada jurisprudencia en el sentido de que los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión no requieren de Dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente. (...) recordando lo declarado por esta Sala respecto de las disposiciones de carácter general sobre planificación de los recursos naturales y protección de los espacios naturales, (...).

Pel que fa a la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora99, a més del Dictamen 18/1994, ja esmentat, en el Dictamen 2/1994, sobre el decret d’aprovació del Pla especial zona volcànica de la Garrotxa, es considerà que la potestat de planejament no es pot equiparar estrictament a la potestat reglamentària, tot i que doni lloc a plans que contenen normes, alhora que es reconeix el caràcter normatiu i reglamentari però com un gènere normatiu peculiar, amb la funció, no de crear dret, sinó de condicionar les actuacions de l’Administració i dels particulars des d’una funció directiva -al·ludint a la STS de 25/6/1986.

En els Dictàmens 257/1997, 342/2001 i 305/2006, sobre els decrets d’aprovació dels Plans territorials d’equipaments comercials100, es considera que no és un supòsit clàssic de reglament executiu de la llei (tot i que hi ha un annex amb normativa) i, a més de reiterar la naturalesa de plans administratius dels plans d’ordenació territorial citada en els dictàmens 2/1994 i 18/1994, s’indica que formalment el Projecte de decret no és reglament executiu de la Llei, si bé regula un instrument fonamental per a l'articulació de la política comercial i territorial prevista per la Llei, de manera que n'és un complement imprescindible, des d'un punt de vista substancial (...) Tot l'anterior és al marge, però, afegim, del seu indiscutible caràcter normatiu, aspecte al qual s'al·ludeix més endavant

En sentit similar s’expressà el Dictamen 4/2010, sobre el decret d’aprovació del Pla del dret a l’habitatge 2009-2012 (d’acord amb la Llei 18/2007 del dret a l’habitatge), alhora que s’indicava que D'aquesta regulació dels plans es desprèn el caràcter normatiu de gran part del contingut i la seva funció d'articulació, durant el període temporal corresponent, del desplegament de continguts legals. Com es va advertir en el Dictamen 305/06, encara que la potestat de planificació no es confon amb la potestat reglamentària, l'exercici pot donar lloc a normes reglamentàries, subjectes, a part de límits específics que puguin existir en l'ordenació específica dels plans, tant en el vessant de procediment i formal com en el substantiu, a les limitacions que, amb caràcter general, acoten les normes reglamentàries

99 D’acord amb aquesta primera línia doctrinal, per exemple, determinats plans especials de protecció del medi natural i del paisatges dels espais naturals es van aprovar mitjançant Acord de Govern: AG 161/2010 de la zona volcànica de la Garrotxa, AG 254/2010 dels Aiguamolls de l’Alt Empordà i AG 15/2021 de l’Alta Garrotxa.

100 D’acord amb la Llei 1/1997 d’equipaments comercials, derogada per la Llei 17/2000, la qual, alhora, fou derogada per la Llei 18/2005.

En canvi, en el supòsit del Pla rector d’ús i gestió de l’Àrea Protegida de les Illes Medes, primer al Dictamen 227/2008 i, posteriorment, al Dictamen 264/2017, s’hauria considerat per la Comissió com un exercici de la potestat reglamentària i es pensaria en el seu caràcter executiu d’acord amb la disposició final primera de la Llei 19/1990 i la Llei 15/2010, respectivament, amb la previsió de facultar el Govern per a dictar les normes necessàries per a aplicar i desplegar la Llei (a més de la previsió general de l'article 68.1 de l'Estatut d'autonomia), fet que hauria justificat clarament la necessitat d’aquests dictàmens. En conseqüència, s’indica en aquest segon dictamen que pel que fa a la tramitació del Projecte, cal determinar si aquesta s’ha ajustat a allò que disposen els articles 61 a 70 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i a la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern101, alhora que també s’examina la tramitació seguida des del punt de vista sectorial.

També en el cas dels decrets d’aprovació del Programa de prevenció i gestió de residus i recursos de Catalunya (PRECAT20) i del Pla territorial sectorial d’infraestructures de gestió de residus municipals de Catalunya (PINFRECAT20), que té naturalesa de pla territorial sectorial, la Comissió Jurídica Assessora va emetre els seus dictàmens núm. 337/2017 i 338/2017 amb base a l’article 8.2.b) de la seva llei reguladora, la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora i, per tant, en la mesura que es tractaria de reglaments executius de desplegament de la llei (text refós de la Llei reguladora dels residus, aprovat mitjançant el Decret legislatiu 1/2009)102

Finalment, en aquesta anàlisi de l’evolució sobre la naturalesa dels diferents tipus de plans, en l’àmbit de Catalunya, i podríem dir que apartant-se de la citada jurisprudència del Tribunal Suprem, cal destacar el pronunciament del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de l’any 2013 que va anul·lar un pla en matèria hidràulica per la manca del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora. En concret, la STSJC 287/2013, de 26 d’abril (confirmada pel TS pel fet de tractar-se, en aquest cas, de normativa autonòmica103), en matèria d’aigües, es va pronunciar sobre el Decret 188/2010, d’aprovació del Pla de gestió del Districte de Conca Fluvial de Catalunya, respecte del qual cal tenir present que el Reglament de planificació hidrològica, aprovat pel Decret 380/2006, atribueix l’aprovació al Govern mitjançant decret. El Tribunal va considerar que no s’havia aplicat el procediment de la Llei 26/2010, considerant-lo un reglament executiu i anul·lant-lo per manca del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

En aquesta sentència, s’afirma que si bien se puede admitir que los planes tienen un perfil en cierta medida particular en relación con el común de las disposiciones generales, nada hay en esta particularidad que permita fundamentar la exclusión del control de legalidad. En otras palabras, la función normativa y la capacidad para vincular a las administraciones y a los ciudadanos es la misma en los planes que en el resto de disposiciones generales; y de la misma manera resulta necesario asegurar el encaje de la nueva disposición en el ordenamiento jurídico. En definitiva, la conveniencia de un control preventivo de legalidad es idéntica en uno y otro caso (...) La Sentència reconeix l’existència de peculiaritats procedimentals i unos trámites diferenciales, pero sin excluir el cumplimiento de los trámites establecidos a todos los efectos para el común de las disposiciones generales, incluido el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora 104

101 La Comissió reiterà la necessitat de valorar les raons per obrir o no el tràmit participatiu de l’article 69 de la Llei 19/2014, al·ludint a altres dictàmens anteriors, com el núm. 115/2017.

102 Altres consideracions relacionades també amb aquesta matèria serien les relatives a l’instrument jurídic per adoptar la moratòria en matèria d’incineració de residus en la mesura que els anys 2012, 2013 i 2015 les moratòries adoptades pel Govern van ser declarades nul·les pel TSJC, en haver-se adoptat sense seguir el procediment de tramitació de disposicions generals, cosa que faria pensar en la necessitat d’adoptar-se com un instrument normatiu en l’exercici de la potestat reglamentària en matèria de planificació. En concret, s’impugnaren els Acords d’establiment i de pròrroga de la moratòria, donant lloc a les STSJC núm. 528, de 12 de juny de 2018 (rec. 290/2015) i núm. 620 de 29 de juny de 2018 (rec. 4/2014).

103 Des de la Generalitat, en el recurs de cassació, es va qüestionar la interpretació de l’article 8 de la Llei 5/2005 –allò que sigui desplegament de lleis o dret europeu- però el TS no ho va analitzar atès que aquesta és una norma catalana.

A conseqüència d’aquesta sentència, en el Dictamen 355/2019 sobre el Pla especial d’actuació en situació d’alerta i eventual sequera (PES), aprovat mitjançant Acord de Govern105, s’afirma que Sobre aquest aspecte cal posar de manifest que la legislació catalana planteja alguns dubtes en relació amb la naturalesa jurídica i el procediment d’aprovació, tant del PGDCFCat com dels plans i programes de gestió específics i, en concret, del PES. Aquests dubtes han estat parcialment esvaïts per al cas del Pla de gestió del Districte de Conca Fluvial de Catalunya, aprovat per Decret 188/2010, sobre el qual s’ha pronunciat la Sentència núm. 287/2013, de 26 d’abril, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, en la qual considera que es tracta d’un reglament; s’ha de seguir, per tant, el procediment d’elaboració previst per a les disposicions administratives de caràcter general, amb les especialitats que pertoqui

A aquesta darrera qüestió, la del procediment d’aprovació dels plans, es farà es referència a continuació, amb especial referència als supòsits en què resultarà preceptiu el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.

Procediment general d’elaboració dels plans quan tinguin la naturalesa de disposició reglamentària

Amb caràcter previ, cal posar de manifest que la Llei 26/2010, al Títol IV, conté el procediment d'elaboració de disposicions reglamentàries, i en un dels seus primers preceptes, l’article 59.2 (al Capítol I) disposa expressament que El procediment regulat per aquest títol és aplicable supletòriament a les disposicions reglamentàries que tenen establert, per una norma amb rang de llei, un procediment d'elaboració específic. Aquest precepte disposa, per tant, la supletorietat d’aquest procediment general quan la legislació (exigeix, doncs, norma amb rang de llei) estableixi un procediment específic d’elaboració, cosa que s’hauria de predicar també del procediment d’elaboració de plans que tinguin, per raó del seu contingut, naturalesa reglamentària.

Ara bé, i especialment arran de la doctrina anteriorment exposada, cal analitzar aquesta clàusula de supletorietat en sentit “integrador” i examinant els concrets tràmits del procediment que regula la Llei 26/2010. La supletorietat podria ser clara quan es tracti de tràmits no previstos en la normativa sectorial, però pensem que no amb un caràcter acumulatiu automàtic, que impliqui que l’absència de qualsevol tràmit previst en la normativa general hagi d’implicar un defecte formal. Per tant, sens perjudici que en algun supòsit concret es pugui apel·lar al principi de “precaució jurídica” per part de l’operador jurídic quant als tràmits a seguir, una interpretació “cumulativa” que exigís els tràmits procedimentals de la normativa sectorial i els de la normativa general no concordaria amb el tenor literal de l’article 59.2 de la Llei 26/2010.

104 Posteriorment a aquesta Sentència, el Projecte de decret d’aprovació del Pla de gestió del districte de conca fluvial de Catalunya fou objecte del Dictamen 388/2014, de la Comissió Jurídica Assessora.

105 Pel que fa a la forma de l’aprovació, s’adoptà mitjançant Acord del Govern, atès que així ho preveu el Reglament de planificació hidrològica de Catalunya. No s’efectuen més consideracions en el dictamen i, per tant, s’atén a allò que disposa la norma sectorial específica (tot i tractar-se d’una disposició reglamentària, cosa que podria implicar una contradicció amb l’art. 32.1.c. de la Llei 13/2008).

Cal tenir present, a més, que alguns tràmits s’hauran d’exigir en tot cas d’acord amb altres previsions legals específiques que, alhora, es reiteren en la Llei 26/2010, com ara la necessitat d’un informe jurídic (art. 65 Llei 26/2010) quan tingui naturalesa reglamentària i l’aprovació correspongui al Govern d’acord amb la Llei 7/1996106, o la preceptivitat del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora (art. 69 Llei 26/2010) quan tingui naturalesa reglamentària i tingui caràcter executiu d’una llei d’acord amb la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora de la Comissió Jurídica Assessora, o també el tràmit de consulta interdepartamental (art. 66 Llei 26/2010) que actualment es vehicula mitjançant l’aplicació SIGOV107 en la mesura que l’acord o decret s’ha de sotmetre a l’aprovació del Govern.

Quant a la memòria general, sembla raonable que qualsevol disposició amb contingut reglamentari s’acompanyi d’un document que inclogui (de forma similar al que indica l’article 64.2 de la Llei 26/2010) la justificació, la referència a la competència, el marc normatiu i les disposicions afectades, així com els tràmits participatius o el procediment previst. Ara bé, això sens perjudici que la normativa sectorial concreti també l’abast específic del corresponent document justificatiu i sense que s’hagi d’exigir una absoluta identitat documental, atesa la primacia d’aquesta darrera normativa.

Pel que fa a la memòria d'avaluació de l'impacte de les mesures proposades, prevista en l’article 64.3 de la Llei 26/2010, es pot considerar també coherent la previsió o avaluació dels impactes que es derivin de l’aprovació d’una disposició reglamentària, i també s’hauran de valorar les observacions i al·legacions presentades en els diferents tràmits participatius (com preveu l’article 64.5 de la Llei 26/2010), si bé en els termes que pugui concretar, si s’escau, la legislació sectorial específica.

La consulta pública prèvia, regulada en l’article 66 bis de la Llei 26/2010, sobre participació dels ciutadans en l'elaboració de disposicions reglamentàries i en el marc de les noves tendències regulatòries a nivell europeu, es regula també en la Llei 39/2015, en l’article 133.1, incís primer, declarat constitucional pel Tribunal Constitucional (STC 55/2018, de 24 de maig), que preceptua amb caràcter bàsic que Con caràcter previo a la elaboración del (...) reglamento, se substanciará una consulta pública. Es tracta de sotmetre a consulta, abans d'adoptar una decisió sobre la possibilitat d'endegar un projecte normatiu, un document que concreti els problemes a solucionar, els objectius, les possibles solucions alternatives a la norma i els impactes de les opcions considerades108

106 La Llei 7/1996, de 5 de juliol, d'organització dels serveis jurídics de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, en l’article 1.1, disposa que l’assessorament en dret del Govern de la Generalitat de Catalunya i de l'Administració d'aquesta és exercit pels advocats que integren el Cos creat per aquesta Llei (sens perjudici d'allò que disposa l'article 7.2). Alhora, l’article 4.1 de la Llei 7/1996 atribueix als advocats de la Generalitat l'assessorament en dret sobre les qüestions següents: “a) Els projectes i els avantprojectes de disposicions de caràcter general”.

107 Sistema de Gestió i Tramitació dels Documents del Govern. Així mateix, prèviament a l’aprovació del Govern n’ha d’informar el Consell Tècnic. El Decret 413/2011, de 13 de desembre, del Reglament del Consell Tècnic del Govern disposa, en l’article 8.1, que el Consell Tècnic examina i delibera en relació amb les qüestions següents: b) Els projectes de disposicions normatives que hagin de ser sotmesos a l'aprovació del Govern, tret dels projectes de decret llei. c) Els projectes de decret sense contingut normatiu i les propostes d'acord que han de ser aprovats pel Govern (llevat de determinats supòsits com ara els nomenaments, distincions o qüestions pressupostàries, entre d’altres).

La qüestió a plantejar podria ser, referint-nos ara als plans que puguin tenir naturalesa o contingut reglamentari o normatiu, la necessitat d’efectuar el tràmit de consulta pública prèvia quan el procediment d’elaboració del reglament o del pla amb contingut reglamentari estigui regulat en una disposició legal específica que no contempli aquest tràmit o un altre de similar. Per tant, si es preveiés un tràmit similar o equivalent109, podríem entendre que no es plantejaria aquesta problemàtica110

En relació amb els tràmits d’audiència i d’informació pública (art. 67 i 68 de la Llei 26/2010), cal tenir present que habitualment les disposicions legals específiques de cada tipus de plans (així per exemple, en matèria de planificació hidràulica) estableixen tràmits participatius d’aquest tipus i sovint amb períodes d’exposició i consulta molt més llargs, el que faria que els tràmits de la Llei 26/2010 s’hi poguessin subsumir, sens perjudici que en la tramitació es pogués considerar adient algun tipus de reiteració. Només en el cas que no s’hi preveiessin, caldria donar audiència a les persones interessades d’acord amb els principis generals en matèria de dret administratiu i el citat precepte de la Llei 26/2010, i també s’hauria de considerar recomanable el tràmit d’informació pública (la Comissió Jurídica Assessora s’ha pronunciat també respecte d’això).

En l’àmbit del món local, l’article 70 de la Llei 26/2010 preveu que l'òrgan responsable de la tramitació d'un projecte de disposició reglamentària ha d'adoptar les mesures necessàries per a fer possible la participació de les entitats locals de Catalunya en el procediment d'elaboració quan el projecte de disposició reglamentària les afecti de manera específica. Així mateix, l’article 85 de l’EAC preveu que el Consell de Governs Locals ha ser escoltat en la tramitació de plans i normes reglamentàries que afecten de manera específica les administracions locals111 Aquest precepte distingeix clarament aquestes dues figures -plans i reglaments-, cosa que no ha d’obstar al fet que en alguns supòsits, com ja s’ha reiterat, els plans tinguin contingut normatiu reglamentari i pugui haver-hi la corresponent confusió o coincidència.

Per tant, l’Estatut preveu expressament aquest òrgan amb funcions de consulta dels ens locals quan estiguin afectats en relació amb l’activitat de planificació, sens perjudici que també es pugui vehicular la participació específicament mitjançant el tràmit d’audiència i tenint en compte les previsions relatives a la Comissió de Govern local de Catalunya. Altre òrgan a tenir present, perquè haurà d’emetre informe quan correspongui per raó de la matèria, serà el Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya (Llei 7/2005, de 8 de juny), a banda també dels altres informes que, en relació amb cada pla concret, estableixi la normativa sectorial específica112

108 L'article 66 bis de la Llei 26/2010 preveu el Portal de Transparència com a mitjà per efectuar la consulta, sens perjudici d'emprar altres eines o canals.

109 Així, per exemple, podríem pensar en la tramitació de l’Acord del Govern d’aprovació de la formulació del Pla territorial sectorial per a la planificació i implantació de les energies renovables a Catalunya. Arran del Decret llei 24/2021, d’acceleració del desplegament de les energies renovables, es va establir la seva incorporació a la planificació energètica conjuntament amb la planificació territorial sectorial de les energies renovables. En conseqüència, d’acord amb la Llei 23/1983, de política territorial, el Govern va considerar adient iniciar formalment els tràmits per aprovar la formulació del Pla territorial esmentat.

110 L’apartat 3 de l’article 66 bis de la Llei 26/2010 preveu que s’hi pot prescindir si es justifiquen alguns supòsits que s’hi relacionen (contingut pressupostari o organitzatiu, refosa o consolidació de textos, quan essencialment es compleix un mandat legal delimitat pel que fa al contingut -o transposició de normativa tècnica de la UE- i no imposa als destinataris noves obligacions, no es generen impactes rellevants econòmics, socials o ambientals, o per raons greus d'interès públic degudament acreditades). És cert que sempre que es donés algun d’aquests supòsits, es podria aportar una justificació al·ludint a aquests criteris.

111 L’1 de febrer de 2022 es va constituir el Consell de Governs Locals de la legislatura 2019-2023, òrgan previst a l'Estatut d'Autonomia com a interlocutor de les demandes del municipalisme amb el Govern català i el Parlament de Catalunya, que s’havia constituït per primer cop el 27 d'octubre de 2011, però que des del 2013 estava sense activitat i sense reunir-se.

A continuació, des del punt de vista procedimental, ens referirem als tràmits de caràcter transversal i a la intervenció preceptiva de la Comissió Jurídica Assessora.

Referència a la normativa d’abast transversal en relació amb l’exercici de la potestat de planificació

► Cal destacar, d’entre les previsions legals d’abast transversal que incideixen en l’exercici de la potestat de planificació amb contingut reglamentari, les referents a la perspectiva de gènere, com seria el mandat legal que tots els plans en determinades matèries, incorporin la perspectiva de gènere, fent especial referència la Llei, entre d’altres, a la planificació (Llei 17/2005, del 21 de juliol, d’igualtat efectiva de dones i homes). La legislació estatal també preveu el principi d’igualtat efectiva de dones i homes (Llei orgànica 3/2007, amb caràcter de normativa bàsica). D’altra banda, s’exigeix un informe d’impacte de gènere en el procediment d’elaboració de disposicions generals, que inclou els plans que alhora tinguin aquesta naturalesa reglamentària, fins i tot en el supòsit que es regulessin en disposicions sectorials, en la mesura que es tracta de mandats o requisits establerts en lleis amb un clar abast transversal o interdepartamental (com és el mandat de l’anàlisi de la perspectiva de gènere). L’exigència d’aquest informe ha d’estar prevista, d’acord amb la jurisprudència que se citarà tot seguit, en la legislació sectorial específica o bé en la legislació autonòmica corresponent.

El TS, en la Sentència de 10 de desembre de 2018 (rec. 3781/2017), manifesta que con independencia de los procedimientos específicos de elaboración de los planes de urbanismo en cada una de las Leyes autonómicas, las cuales pueden o no incorporar tramites específicos en materia de género, es lo cierto que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos”, alhora que declara “como doctrina jurisprudencial que, si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos.

112 També en relació amb l’activitat de planificació, i amb especial incidència en la matèria de medi ambient, cal recordar el tràmit específic d’avaluació ambiental que regula la Llei 21/2013, de 9 de desembre, d'avaluació ambiental, la qual reuneix en un únic cos legal l’anterior normativa relativa a l’avaluació ambiental de plans i programes i a l’avaluació ambiental de projectes. Així, per exemple, la STSJC 506/2017, de 20 de juliol (rec. 172/2014), va anular el Pla general de política forestal 2014-2024, aprovat per Acord del Govern GOV/92/2014, per manca d’informació pública amb base a la normativa d’avaluació ambiental (pla que el Tribunal considerà que tenia naturalesa de disposició general).

Així mateix, la Llei de l’Estat 27/2006, de 18 de juliol, regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora les Directives 2003/4/CE i 2003/35/CE).

Així mateix, la STS (Sala tercera) núm. 176/2022, d’11 de febrer de 2022, (rec. 1070/2020), que resol el recurs de cassació interposat contra una sentència del TSJ de Galícia en relació amb els plans d’urbanisme, considera que l’informe d’impacte de gènere no era exigible en tractar-se d’un pla municipal en què no era preceptiu, atès que no era un pla elaborat per la Xunta. El Tribunal, després de reiterar que el principio de igualdad de género no resulta una cuestión neutral en materia de urbanismo, recorda que la Llei orgànica 3/2007 reconeix la transversalitat del principi d’igualtat de tracte entre dones i homes (recollit també a la legislació del sòl).

Es distingeix, per tant, entre l’obligació de respectar el principi d’igualtat efectiva previst a la legislació estatal i la previsió d’un concret tràmit d’informe, que a Catalunya s’estableix a la Llei 26/2010, article 64.3.d), en relació amb la Llei 11/1989, article 3.g.

► D’altra banda, una altra norma que es pot considerar transversal és la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, que inclou els plans entre la informació subjecta al règim de transparència, en l’article 8.1.i; així mateix, també l’article 10 d’aquesta llei es refereix a la transparència en les decisions i actuacions de rellevància jurídica, entre les quals s’inclouen les normes aprovades per l’Administració pública i els procediments normatius en curs d’elaboració. Al seu torn, l’article 12 es refereix específicament a la transparència en matèria de planificació i programació.

Resulta especialment rellevant, en relació amb l’exercici de la potestat reglamentària, l’article 69, sobre la participació ciutadana en l'elaboració de les normes, que s’hauria de tenir present en la mesura que els plans tinguin -quan així es consideri- naturalesa normativa reglamentària. L’article 69.1 estableix que el dret de participar en les iniciatives normatives es pot exercir obrint l’Administració pública si ho considera pertinent el corresponent procés participatiu des de l’inici de la tramitació del procediment administratiu. Aquest precepte es complementa amb l’apartat 2n, que preveu la publicació en el Portal de la Transparència de la iniciació de la tramitació, la versió inicial del projecte normatiu i la documentació complementària que l’acompanya, haventse de donar informació sobre l’estat de la tramitació. Tot això s’entén sens perjudici dels tràmits d’audiència i d’informació pública determinats per la legislació de règim jurídic i de procediment administratiu i la legislació de règim local (apartat 4t).

La Comissió Jurídica Assessora, entre d’altres, en el dictamen núm. 264/2017, ja citat, s’ha pronunciat sobre la necessitat de justificar l’obertura o no del tràmit de l’article 69.1 de la Llei 19/2014.

Supòsits en què la Comissió Jurídica Assessora ha d’emetre dictamen

L’article 69 de la Llei 26/2010 preveu que els projectes de disposicions reglamentàries que es dictin per a desplegar les lleis s'han de sotmetre amb caràcter preceptiu a aquest dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i, en el mateix sentit, la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, en l’article 8.2.b, estableix que li correspon dictaminar preceptivament sobre els projectes de reglaments o de disposicions de caràcter general que es dictin per a desplegar les lleis o el dret comunitari i llurs modificacions 113

De conformitat amb aquestes previsions legals, cal concloure que una disposició normativa reglamentària, i també un pla que tingui aquest contingut, s’ha de sotmetre a aquest dictamen preceptiu sempre que constitueixi un desenvolupament d’una llei (o del dret europeu); és a dir, podria considerar-se que en la mesura que sigui un reglament executiu, tot i que no s’utilitza el qualificatiu “executiu”, i, com s’ha indicat anteriorment, el Tribunal Suprem sí que distingeix entre reglaments executius i no executius exigint únicament el dictamen del Consell d’Estat quan el pla “reglamentari” tingui caràcter executiu.

Pot afirmar-se que, independentment de la seva denominació, un pla pot contenir disposicions o previsions normatives, és a dir, que pot tenir naturalesa reglamentària i constituir un desenvolupament d’una llei; però, alhora, potser caldria matisar o valorar si és suficient, en el cas dels plans que la llei preveu que s’han d’aprovar -en el marc del que estableix la pròpia llei-, aquesta previsió legal de la seva existència, o si és necessari un plus perquè el pla es consideri un desplegament de la llei en el sentit que concreti o detalli les especificacions legals114 Convindria específicament efectuar una tasca hermenèutica d’anàlisi del contingut de cada pla i, alhora, també tenir present si hi ha jurisprudència en cada concret àmbit material de planificació.

En aquest darrer sentit, i sens perjudici de la doctrina més recent de la CJA, de la que es podria desprendre una interpretació àmplia o extensiva respecte dels supòsits en què ha d’emetre dictamen, caldrà analitzar el contingut reglamentari i d’innovació de l’ordenament amb afectes ad extra, així com també el desplegament efectiu, de manera que únicament en els supòsits en què el pla amb naturalesa de reglament tingui aquell caràcter executiu s’hauria de sotmetre al seu dictamen de forma preceptiva.

113 Això sens perjudici que d’acord amb l’article 9.1 se li pugui sol·licitar el dictamen en altres supòsits.

114 En matèria hidràulica, per exemple, hi ha, a més de la normativa europea, la Llei (l’estatal i l’autonòmica) i específicament la corresponent reglamentació –aprovada per decret- de desenvolupament (amb previsions també quant al procediment) i, finalment, a més, hi ha una activitat de planejament d’aquest àmbit sectorial, així com una concreta programació.

Alhora, aquesta anàlisi s’hauria de regir per un cert principi de precaució, en la mesura que la Llei reguladora de la Comissió Jurídica Assessora i la Llei 26/2010 únicament es refereixen al supòsit en què es tracti d’un desplegament legal sense més concrecions. Per tant, d’una banda, es podria fins i tot qüestionar aquella distinció entre reglament executiu o no en funció del grau de desplegament (tot i que el TS sí que sembla distingir-ho) i, d’altra banda, es pot plantejar si desplegament es pot equiparar simplement a una remissió o reenviament en la llei al pla o el reglament, però sense que aquests duguin a terme una tasca de complementació, precisió i detall del contingut legal, o bé s’exigeix aquest darrer caràcter, com ha considerat el TS per exigir el caràcter preceptiu del dictamen del Consell d’Estat.

En tot cas, cal destacar, vistos els dictàmens citats de la Comissió Jurídica Assessora (especialment els més recents), que hi ha àmbits materials concrets en què la Comissió, en relació amb plans amb contingut reglamentari previstos en la llei sectorial corresponent, hauria considerat aquella executivitat amb un cert “automatisme” i com a desplegament legal, és a dir, potser al marge d’aquella anàlisi del concret grau efectiu de desplegament.

Conclusions

→ La potestat planificadora, que no està especificada com a tal potestat en les normes generals llevat d’alguna excepció, es podria reconduir principalment a la funció executiva i a la potestat reglamentària, quan l’ordenament jurídic preveu que l’Administració hagi de dur a terme una tasca de planificació, de manera que els plans poden tenir naturalesa reglamentària o no, en funció del seu contingut i, per tant, que integrin mesures constitutives de normes jurídiques, és a dir, que innoven l’ordenament jurídic i vinculen els particulars o estableixen obligacions (amb eficàcia ad extra). Lògicament, en el cas que el pla tinguin naturalesa normativa es produeix una superposició de la potestat reglamentària i la planificadora.

→ La competència per aprovar els plans correspon a qui determini la normativa sectorial, però si té naturalesa reglamentària ordinàriament hauria de correspondre al Govern, sens perjudici del que prevegi aquella normativa sectorial, com és el cas d’algun supòsit concret de remissió a norma amb rang legal per aprovar un pla o en l’àmbit urbanístic, en què ordinàriament no són aprovats ni tan sols pel Govern.

Habitualment la normativa sectorial estableix tant l’òrgan a qui correspon l’aprovació del corresponent pla com també la forma que ha d’adoptar que, en el cas del Govern, necessàriament hauria de ser de decret o acord. Per tant, quan la competència sigui del Govern caldrà atendre al que disposi la norma sectorial corresponent i, en cas que no ho determinés, la

Llei 13/2008, en l’article 32, estableix que sigui per decret si s’exerceix la potestat reglamentària, supòsit en què també s’inclourien els plans que tingui contingut i naturalesa reglamentaris o normatius; en altre cas, en el cas dels plans que no tinguin aquesta naturalesa normativa s’hauria d’aprovar mitjançant un acord del Govern, llevat que la norma sectorial específica establís expressament la forma de decret.

→ La naturalesa d’un pla es determina, per tant, des d’un punt de vista material, i no per raó de la forma que adopti la decisió d’aprovació. Quan el pla sigui reglamentari, la qualificació com a reglament executiu (i, com a tal, sotmès al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora) hauria de dependre també d’una anàlisi del seu contingut en la mesura que es produeixi un desenvolupament de la llei en el sentit de completar, desplegar, detallar o complementar, si bé la legislació catalana es refereix únicament al concepte de “desplegament legal”. Això sens perjudici que hi hagi àmbits materials de planificació en què hi ha ja una consolidada jurisprudència del TS, com seria el cas de la legislació bàsica de recursos naturals o la planificació urbanística i tenint en compte també que en determinats àmbits com ara l’hidràulic o l’urbanístic hi ha també jurisprudència que dissocia entre l’instrument d’aprovació del pla i el pla. Hi ha també algunes divergències sobre la interpretació de la naturalesa executiva dels plans amb contingut normatiu, així com una evolució en la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora en el sentit de considerar preceptiu en el dictamen quan, com preveu la seva llei reguladora, es desplega una llei sense -diríem- una anàlisi addicional.

→ Pel que fa al procediment de tramitació dels plans que tinguin naturalesa reglamentària, s’han de seguir els tràmits específics previstos en la legislació sectorial amb caràcter preferent. No obstant això, es poden tenir en compte els tràmits previstos a la normativa general però d’acord amb la clàusula de supletorietat general que preveu la Llei 26/2010 (art. 59.2), especialment en els tràmits que puguin complementar les previsions sectorials. Això, a més, a banda d’aquells tràmits establerts en altra normativa específica (com ara l’informe dels serveis jurídics per raó de tractar-se d’un reglament i el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora quan sigui preceptiu dictaminar el reglament en el sentit expressat abans), o la regulació de la consulta pública prèvia prevista en la legislació bàsica (art. 133.1 de la Llei 39/2015), sens perjudici que en algun cas es pugui considerar substituït per altre tràmit anàleg que estableixi la legislació sectorial en la fase inicial dels treballs d’elaboració.

Igualment, cal tenir presents els tràmits previstos en la normativa d’abast transversal, com ara l’informe d’impacte de gènere i la justificació d’efectuar o no el tràmit de l’article 69.1 de la Llei 19/2014.

→ Finalment, els plans que tinguin naturalesa normativa s’han de publicar com a disposició reglamentària al DOGC i, a més, amb caràcter general, de forma íntegra, si més no en allò que tingui contingut normatiu115. No obstant això, aquesta previsió general es podria exceptuar mitjançant una previsió específica de la legislació sectorial corresponent, cosa que exigiria la creació i constitució prèvies del corresponent registre o sistema oficial116 amb garantia d’integritat i de permanència durant la vigència de les disposicions publicades (al qual no equivaldrien sistemes de difusió i publicitat per mitjà de webs o mecanismes similars). En absència d’aquesta previsió legal específica, els altres mitjans de publicació seran únicament addicionals a la publicació al DOGC però no substitutius d’aquesta.

Nota final: Recentment, el 13 de desembre, el Govern de l’Estat, va aprovar un Avantprojecte de llei de modificació de la Llei del sòl i rehabilitació urbana, respecte del qual es va efectuar el tràmit de consulta pública prèvia, d’acord amb l’article 133 de la Llei 39/2015, l’any 2021. En aquesta consulta, tot i que la norma projectada se centraria en l’àmbit urbanístic, es planteja també la problemàtica de la naturalesa dels plans i el seu caràcter normatiu fent referència a la “potestat planificadora”; en concret, en l’apartat “Problemes que es pretenen solucionar amb la nova norma” s’indica:

En los últimos años han proliferado en España (al igual que ocurrió en años anteriores en otros Estados europeos), las anulaciones de pleno de derecho de instrumentos de planificación territorial y urbanística, aún en supuestos de deficiencias de carácter meramente formal, derivadas de su consideración como normas de naturaleza reglamentaria que, en consecuencia, y por ello, no admiten convalidación.

115 Vegeu l’art. 68.5 de l’EAC “Els actes, les disposicions generals i les normes que emanen del Govern o de l'Administració de la Generalitat han d'ésser publicats en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya”) i l’art. 131 de la Llei estatal 39/2015 sobre la publicació de les normes (que preveu que els sistemes de publicitat complementària siguin addicionals a la publicació al diari oficial). La STS 59/2019, de 28/1/2019 (rec. 2007/2017), en què s’al·legava la nul·litat d’un Pla perquè no va ser objecte de publicació en el butlletí oficial corresponent, sinó que l’ordre es va limitar a indicar la seva disponibilitat en una pàgina web, indicà que los planes como instrumentos normativos por imposición del principio de publicidad de las normas deben ser objeto de publicación” alhora que la publicitat oficial “no puede equipararse ni entenderse satisfecha en sus efectos por la remisión a la publicidad en otros medios, de acceso distinto e indirecto por parte de los destinatarios y afectados por la disposición, a salvo que la propia normativa reguladora del procedimiento de elaboración disponga esa forma específica de publicidad.

116 Així, en el nostre ordenament es preveu el Registre de planejament urbanístic, al que també es va fer referència en el supòsit del Pla territorial sectorial d’infraestructures de gestió de residus i recursos de Catalunya (PINFRECAT), que havia estat objecte del Dictamen núm. 338/2017 de la CJA.

La gran complejidad técnica y jurídica, tanto sustantiva, como procedimental, de dichos planes (...), unidas al largo periodo de tiempo que transcurre entre la entrada en vigor de dichos Planes y las sentencias que los anulan, hacen que los efectos de las mismas sean cada vez más perniciosos y supongan una amenaza grave y constante para la seguridad jurídica, además de una clara paralización de la potestad planificadora de las Administraciones públicas competentes.

(...) En este contexto, el Estado tiene la responsabilidad de adoptar, en el ámbito de sus competencias, una serie de medidas que contribuyan a mejorar el marco normativo vigente, porque como recordó el Tribunal Constitucional en la STC 46/1990, de 15 de marzo, "la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...).

Es destaca també en el text de la consulta la importància de la planificació, en aquest cas referida als plans territorials i urbanístics, com a eines per executar determinades polítiques rellevants (desenvolupament urbà i rural sostenible, política d’habitatge, polítiques econòmiques...), cosa que també es podria aplicar a l’àmbit de la planificació en matèria de medi ambient o altres matèries rellevants. És així que, entre els objectius plantejats en la Consulta, s’exposa que Las medidas planteadas son fundamentalmente de dos tipos: las relacionadas con la naturaleza de los instrumentos de planificación y de los efectos que tiene su anulación y las de carácter procesal, que tratan de evitar consecuencias anulatorias desproporcionadas.

En conseqüència, s’hi valora com alternativa la demanda d’impulsar una norma estatal

(…) que establezca las medidas precisas, tanto de carácter procesal, como incluso de naturaleza administrativa, i en concret, com a solució regulatòria es pretén incloure en la nova proposta normativa:

1º.- El reconocimiento, hasta ahora ausente en la legislación urbanística española, tanto histórica como actual, de la naturaleza jurídica de los planes de ordenación territorial y urbanística, que no permite asimilarlos íntegramente ni a los actos administrativos (aunque sean generales), ni a los Reglamentos. No se apuesta por distinguir entre contenidos que son normas y los que no lo son, sino por reforzar su naturaleza jurídica propia en su legislación sectorial específica, que en este caso es la Ley de Suelo estatal.

2º.- El reconocimiento de la gran complejidad técnica y jurídica, tanto sustantiva, como procedimental, de los Planes ya mencionados, derivada fundamentalmente de la existencia de numerosa y heterogénea legislación sectorial, tanto estatal como autonómica, que en muchos casos dificulta su conocimiento por parte de las demás Administraciones. Esta especial complejidad requiere un reconocimiento jurídico que entienda el problema en sus justos términos, que establezca diferentes niveles de protección frente a los diferentes vicios procedimentales, que evite anulaciones desproporcionadas a la vista de los posibles errores cometidos y que reserve la nulidad de pleno derecho, en suma, para aquellos vicios formales más graves y cuyas consecuencias se dejan sentir sobre el modelo de ordenación global por el que apuesta el plan. Todo ello acompañado de un procedimiento ad hoc que permita la subsanación o convalidación del resto de los defectos formales en un plazo temporal razonablemente breve, así como la posibilidad de que la nulidad pueda ser parcial y no necesariamente total.

Per tant, i sense valorar si hi podria haver també una voluntat “centralitzadora”, es fa referència, més enllà de la qualificació de la naturalesa dels plans, al fet que aquests tenen una naturalesa pròpia i s’han de regir per la seva legislació sectorial específica al·ludint fins i tot procediments ad hoc.

A l’últim, i fent referència a projectes normatius en tramitació, des l’Administració de la Generalitat de Catalunya s’està impulsant i el Govern va aprovar el passat 31 de gener de 2023 un Avantprojecte de llei d’elaboració de disposicions normatives, en què igualment s’ha plantejat la problemàtica exposada quant al procediment d'elaboració i aprovació dels plans als efectes de preveure expressament que, amb independència de la seva naturalesa jurídica, es regeixin per la legislació sectorial específica que sigui aplicable, incloent també alguna matisació en algun tràmit específic derivat dels supòsits en què tinguin naturalesa reglamentària.

Albert Gómez Herrero

Transpar Ncia I Bon Govern

En un article anterior117, analitzàvem el sistema institucional de la Unió Europea des de la perspectiva de la seva repercussió en les capacitats de decisió autònomes del Govern i l’Administració de la Generalitat de Catalunya.

En les seves conclusions hi afirmàvem que, tal com està concebut i dissenyat actualment, aquest sistema suposa, en les formes ordinàries en què es tradueix la seva pràctica diària, una pèrdua molt significativa d’aquestes capacitats de decisió en el cas dels governs i administracions subnacionals dels estats membres, com ara el cas de la Generalitat de Catalunya.

Les capacitats i facultats en què aquesta pèrdua es manifesta, continuàvem dient, es desplacen principalment cap a les estructures i unitats centrals dels governs i administracions dels estats membres, les quals participen directament i de manera privilegiada en el sistema de representació i presa de decisions de la Unió i també en la intermediació administrativa que mantenen amb les seves institucions.

Afirmàvem també que els principis i les normes de què disposen tant la mateixa Unió, com, en el nostre cas, l’Estat espanyol, per garantir que, com a conseqüència de l’elaboració i aplicació de les polítiques de la Unió, no s’alterin els equilibris competencials interns entre els diferents nivells de govern i administració dels estats membres es mostren del tot insuficients per contenir la lògica afavoridora o atractiva cap als nivells centrals de decisió dels estats membres. Aquesta lògica, que no incorre necessàriament ni en la majoria dels casos en un vici de legalitat, és de caràcter sistèmic i deriva de les formes ordinàries de l’exercici del poder per part de les estructures polítiques i administratives que en un determinat àmbit i moment el detenten.

En resum, doncs, sosteníem que el sistema institucional de la Unió, tal com funciona a la pràctica, suposa un factor molt potent de recentralització política i administrativa en el si de l’Estat espanyol i, per tant, una minva significativa o pèrdua neta de la capacitat d’autogovern de la Generalitat de Catalunya.

117 Vegeu l’article “Més Europa?” Comentaris sobre el sistema institucional i jurídic de la Unió com a factor de recentralització en el si dels seus estats membres: especial referència al cas de l’estat espanyol (1a part). Revista Directum, núm. 8, de desembre de 2021. D’acord amb això, en tractar-se de la segona part d’un article anterior al llarg del text del present article em referiré indistintament tant al present article, en singular, com als “articles” (l’anterior i aquesta segona part), en plural.

D’altra banda, voldria afegir que moltes de les anàlisis i opinions que s’expressen en aquests articles son també fruit de les nombroses converses que sobre aquestes qüestions he mantingut amb els meus excel·lents companys de departament, Guillem Rovira i Ana Beltran.

Finalment, concloíem l’article tot assenyalant que les deficiències i problemes que havíem intentat posar en relleu no invalidaven ni qüestionaven en termes absoluts els aspectes positius globals que el projecte polític de la Unió pot representar per a una societat com la catalana, sempre, és clar, que es fos conscient també dels efectes negatius i de les restriccions efectives i pràctiques que planteja el seu model actual de funcionament sobre la capacitat d’autogovern de la Generalitat i s’assumís una clara voluntat de superar-los.

En aquest sentit, en aquest article voldria proposar i comentar algunes mesures o actuacions que podrien ser preses en consideració per intentar corregir aquesta situació dins de l’actual marc polític i jurídic que configura la seva relació amb l’Estat i amb el sistema institucional de la Unió.

De la mateixa manera que ho vaig comentar en l’article anterior, voldria reiterar dins d’aquest apartat introductori que els comentaris i valoracions que seguiran són fruit, bàsicament, del coneixement i l’experiència pràctica desenvolupada al llarg de molts anys en el si d’una unitat de la nostra Administració que s’ocupa dels aspectes institucionals i jurídics transversals relacionats amb la Unió Europea; en aquest sentit, per tant, no respondran a les característiques i metodologies d’anàlisi en què es basen els treballs de naturalesa acadèmica o doctrinal sobre aquestes matèries.

Coneixement, divulgació i denúncia

De les conclusions que acabava plantejant en l’article anterior sorgeix la pregunta inicial que emmarca el contingut del present article: quines mesures o vies es podrien dur a terme que permetrien contrarestar, o si més no atenuar, la força centrípeta del sistema institucional de la Unió que afavoreix clarament processos de recentralització política i administrativa en el cas de l’Estat espanyol?

Abans d’intentar respondre-hi, però, caldria aturar-se en diverses consideracions prèvies que entenc que també tenen la seva importància.

La primera d’elles és que aquesta tendència o característica del sistema que hem descrit és relativament poc considerada pels diferents actors que actuen dins del sistema de la Unió, i això per diverses raons.

En primer lloc, perquè, a escala de la Unió, la discussió i el debat en relació amb la millora de la posició relativa que hi poden ocupar els nivells de govern regionals i locals es planteja, principalment, en relació amb les alternatives i propostes que permetrien millorar o facilitar la seva participació especialment en la formació i adopció formal de les polítiques de la Unió en el seu conjunt, és a dir, en allò que habitualment es concep com a fase ascendent del seus procediments de presa de decisió.

L’èmfasi -lògic, d’altra banda- que es posa en aquesta qüestió fa que quedin habitualment en un segon pla els aspectes problemàtics als quals ens referim o que, en el millor dels casos, es consideri que es tracta de qüestions que són d’incumbència o responsabilitat exclusives de l’estat membre pel fet que se situen en les fases d’aplicació interna o fase descendent de les polítiques i normes de la Unió.

En segon lloc, i pel que fa a la posició de l’Administració i el Govern espanyols, aquest dona pràcticament el tema per resolt tot esgrimint, d’una banda, les virtuts i bondats dels sistemes actuals de participació formal en les institucions de la Unió que s’han articulat a partir dels acords adoptats en el marc de la Conferència sectorial sobre els Afers Relacionats amb la Unió Europea (CARUE) i, d’altra banda, amb una argumentació genèrica, extreta de la primera jurisprudència constitucional en aquestes matèries, que afirma que la decisió de l’Estat de cedir o transferir de competències a la Unió no permet alterar el sistema intern de distribució competencial entre l’estat i les comunitats autònomes previ a aquesta decisió. Tant en un cas com en l’altre (procediments de presa de decisions i aplicació de les normes UE) s’obvia, per tant, una reflexió i anàlisi més aprofundida i detallada de la pràctica diària de la gestió de les polítiques de la Unió per part del conjunt dels diferents nivells i estructures de govern que interactuen en el si de l’Estat espanyol. Si aquesta anàlisi s’acabés duent a terme, probablement es posarien en evidència -si més no és aquesta la posició que defenso en aquests articles- les inèrcies favorables a les estructures centrals de l’estat en detriment de les capacitats de decisió i actuació dels governs i administracions de les comunitats autònomes -de la Generalitat de Catalunya en el nostre cas- des del moment en què les seves actuacions s’emmarquen en polítiques generades per la Unió Europea.

És per aquesta mateixa raó que el Govern i l’Administració general de l’Estat no tenen a hores d’ara cap incentiu que els impulsi a portar a terme una anàlisi en el sentit que acabem d’esmentar ja que, com dèiem, aquesta anàlisi mostraria que, en la seva pràctica diària, el model institucional i jurídic actual de la Unió afavoreix un augment intern (a l’interior de l’estat) de la seva influència i capacitats de decisió; justament a l’inrevés de l’interès que hi podria tenir una administració com la de la Generalitat de Catalunya.

A més d’això, val a dir també que, davant d’hipotètiques objeccions plantejades per l’administració catalana en la línia apuntada, l’Estat probablement faria desplaçar la responsabilitat de la decisió limitadora de la capacitat d’actuació autonòmica cap a les pròpies institucions de la Unió Europea. D’aquesta manera es podria desentendre de l’evidència que bona part de les qüestions problemàtiques que se li poguessin plantejar en aquest àmbit fora ell mateix la instància que disposa de la més gran capacitat d’actuació per abordar-les i, eventualment, modificar-les de manera més favorable a les instàncies autonòmiques.

Aquesta capacitat la podria dur a terme ja fos actuant de manera autònoma, tot aprofitant els marges de discrecionalitat de què disposa a l’hora d’aplicar o implementar les polítiques de la Unió, o bé actuant de manera agregada o col·lectiva en el si del Consell de la Unió tot influint perquè les normes finalment adoptades per la Unió recollissin el principi d’autonomia dels nivells de govern regionals i locals no només de forma declarativa sinó conseqüent i pràctica.

Finalment, pel que fa la Generalitat de Catalunya, i independentment del fet que moltes de les seves unitats departamentals puguin ser del tot conscients de les situacions que hem apuntat en aquests articles, es troba a faltar una visió de conjunt sobre aquesta realitat i les formes en les quals opera transversalment i pràctica respecte de la gestió diària de nostra Administració.

Naturalment, poder disposar d’una visió d’aquesta índole no és gens fàcil d’aconseguir. Per ferho, caldrien aportacions molt diverses, tant teòriques com, principalment, pràctiques, proveïdes en especial pel coneixement provinent de les unitats i serveis de la nostra Administració que més directament es troben involucrades en l’aplicació i gestió de les polítiques de la Unió i que participen de la relació interadministrativa d’aquestes matèries amb les unitats centrals de l’administració general de l’Estat, per exemple en el si de les conferències sectorials.

El conjunt d’aquestes consideracions, doncs, convida a pensar que les mesures que es puguin plantejar per a una mínima correcció del sistema han de ser proposades des la modèstia i, si es vol, a partir també d’un cert “escepticisme creatiu” sobre quina pot ser la seva eficàcia i resultats finals. Això últim voldrà dir, entre d’altres coses, que cap de les mesures que plantegem, per ella mateixa, té la capacitat o força suficient per invertir la tendència a la qual al·ludim: caldrà, doncs, actuar alhora amb una visió estratègica i de conjunt sobre els tres elements o actors del sistema que hem indicat.

Mesures i actuacions correctores

En teoria de sistemes se sol dir que per abordar una amenaça de naturalesa sistèmica, que en el nostre cas expressa el problema tal com l’hem anat definit en aquests articles, cal també una resposta d’aquesta índole.

Seguint, doncs, aquest principi, crec que les mesures correctores que apunto s’han de posar necessàriament en relació i de manera simultània amb els tres elements que configuren el sistema Unió als efectes del nostre article: les institucions i organismes propis de la Unió, el Govern i l’Administració de l’Estat i la pròpia Generalitat de Catalunya.

Actuacions de la Unió Europea

Pel que fa a la Unió, i en el supòsit que hi hagués la suficient voluntat política per intervenir decididament en aquestes matèries, la majoria de les seves institucions i organismes estarien en condicions d’adoptar, cadascuna segons el seu propi àmbit competencial i posició que hi ocupen, determinades mesures correctores de la tendència que denunciem. A continuació veurem quines d’aquestes mesures podrien ser preses en consideració de manera particular per cadascuna d’elles.

La Comissió Europea

Quant a la Comissió Europea, i malgrat que a primera vista tal vegada no ho pugui semblar, entenc que la seva influència en relació amb les inèrcies de re-centralització interna en favor de les estructures centrals dels estats membres és molt rellevant. Entre les raons per poder sostenir aquesta afirmació trobaria les següents.

Quan la Comissió adopta mesures de caràcter pretesament descentralitzador de les seves decisions o polítiques les limita a l’escala genèrica de l’estat membre, la qual cosa pot ser aprofitada per les estructures centrals dels estats per recuperar capacitats de decisió respecte dels nivells de govern regional i local.

En primer lloc, perquè la Comissió Europea és, en bona part dependent, en darrer terme i malgrat les seves reiterades afirmacions d’actuar amb completa independència, del suport polític que pugui tenir dels governs dels estats membres i les seves administracions i governs centrals. És per aquesta raó, per tant, que la Comissió Europea molt difícilment estarà en condicions d’adoptar mesures o preses de posició que atemptin, ni que sigui indirectament, contra la voluntat, o simplement els interessos, que els estats membres defensen en el si de la Unió. Entre aquests interessos, i pel que fa a l’àmbit del nostre treball, hi podríem trobar els de no pertorbar la posició predominant que les seves estructures de govern i administratives centrals mantenen respecte dels respectius nivells subestatals de govern i administració.

En segon lloc, i molt vinculat amb la reflexió anterior, perquè la interlocució administrativa ordinària de la Comissió Europeu amb els estats membres s’estableix i es canalitza de manera gairebé exclusiva per la via de les seves respectives administracions centrals, i això amb independència de quin sigui el repartiment de responsabilitats i competències a l’interior de cada estat membre a l’hora d’aplicar les normes jurídiques i altres mesures adoptades en el si de la Unió.

En relació amb aquesta qüestió, val la pena apuntar que les raons al·legades en moltes ocasions per la Comissió Europea (al marge de les de naturalesa política, que no són mai expressades de manera pública o institucional) per mantenir i justificar aquella única interlocució amb l’estat ve donada per raons d’eficàcia, agilitat, en definitiva de reducció de la complexitat a l’hora de gestionar els grans volums d’informació que es desprenen de qualsevol iniciativa relacionada amb les polítiques de la Unió. A això s’hi suma el fet que quan la Comissió adopta mesures de caràcter pretesament descentralitzador de les seves decisions o polítiques les limita a l’escala genèrica de l’estat membre, la qual cosa pot ser aprofitada per les estructures centrals dels estats per recuperar capacitats de decisió respecte dels nivells de govern regional i local.

Del que acabem de comentar se’n podria derivar, per tant, una possible actuació a adoptar per la Comissió. Aquesta fora el reconeixement, no simplement retòric o declaratiu, de l’existència efectiva i explicita dels governs i administracions regionals amb competències pròpies, en especial de les que disposen de competència de naturalesa legislativa, als efectes de mantenir-hi la seva interlocució ordinària, en particular en la fase d’aplicació interna de les disposicions i normes legislatives i reglamentàries que adopti la Unió.

Aquest reconeixement exigiria per part de la Comissió una certa valentia a l’hora de defensar la seva introducció respecte de la posició -amb tota probabilitat reticent- dels estats membres. El guany que en podria obtenir de fer-ho així seria augmentar una volguda independència d’actuació que repetidament -i contradictòriament amb moltes de les seves actuacions- reclama, i el fonament jurídic d’aquesta posició podria trobar-lo en una interpretació coherent i plenament aprofundida -des d’un punt de vista del conjunt del sistema de la Unió- del principi d’autonomia institucional i procedimental dels estats membres. Cal recordar, en aquest punt, que del principi esmentat se n’hauria de desprendre la conseqüència que les actuacions de la Unió, en relació ara amb les qüestions que estem assenyalant en aquests articles, no podrien tenir com a conseqüència o resultat alterar, com passa en la pràctica, els equilibris interns de competència i capacitat de decisió dels distints nivells de govern a l’interior d’un estat membre, en aquest cas en favor de les seves estructures i administracions centrals.

Igualment, aquesta presa en consideració del nivell regional i local per part de la Comissió Europea, en els termes i amb les conseqüències pràctiques i efectives que hem assenyalat, hauria de ser considerada com a una millora efectiva de la qualitat democràtica de la Unió en el seu conjunt.

El Consell i el Consell Europeu

Com bé coneixem, l’acció col·lectiva dels estats membres en el sistema de la Unió s’articula o es tradueix de manera principal en les institucions del Consell i del Consell Europeu. En aquestes, i per mitjà de les respectives unitats centrals d’administració i govern, els estats detenen el monopoli de la negociació i interlocució a l’hora de relacionar-se amb la resta d’institucions de la Unió.

Respecte de les qüestions que estem tractant en aquests articles, i per la raó fonamental que són els nivells d’administració i govern centrals dels estats membres les instàncies beneficiades per les inèrcies recentralitzadores del sistema, ja es pot deduir que, d’entrada, no cal esperar l’estudi, la presa en consideració o, encara menys, l’adopció de mesures, que permetin contrarestar una tendència que en darrer terme els afavoreix en termes d’augment de poder i capacitat de decisió polítiques ii administratives respecte de la resta dels seus respectius nivells de govern i administració subcentrals.

En aquest àmbit, a més, cal constatar que el model clàssic o comunitari en el qual tradicionalment s’ha vingut assentant el desenvolupament de la Unió i que es caracteritza per una relació relativament equilibrada entre el Consell, la Comissió i el Parlament, ha experimentat canvis molt rellevants en el darrers anys. Aquests canvis han consistit, especialment a partir de la institucionalització formal del Consell Europeu introduïda pel Tractat de Lisboa l’any 2009, en un augment del paper i la capacitat de decisió dels estats membres en el si de la Unió, principalment a partir de la seva actuació de caràcter col·legiat. En aquest sentit, actualment, i en relació amb aquesta qüestió, hi ha força consens doctrinal a constatar un augment (un desequilibri, en relació al model original comunitari) del pes cada cop més rellevant dins de la Unió de les institucions que directament representen els estats membres (Consell Europeu i Consell) en detriment de la resta d’institucions, principalment de la Comissió Europea i del Parlament Europeu.

El Parlament Europeu

En relació amb els equilibris de poder interns dins de la Unió, el Parlament centra des de fa molts anys els seus esforços a augmentar-hi el seu pes, en especial amb la finalitat d’obtenir la facultat d’iniciativa legislativa general de la qual fins ara únicament disposa la Comissió Europea. Aquesta voluntat, que és compartida per les opinions i veus que reclamen un aprofundiment del sistema democràtic de la Unió, el situa com a impulsor i actor clau del que se sol denominar procés o, si més no tendència, a la parlamentarització del sistema del sistema de la Unió. D’aquesta forma, per tant, i en relació amb el que assenyalàvem en l’apartat anterior, ens trobaríem a hores d’ara en la Unió amb tres models d’institucionalització que en certa forma competeixen entre si: el clàssic i tradicional mètode o model comunitari; el model d’intergovernamentalitat i el de la parlamentarització.

Al marge d’aquestes qüestions més generals que acabem d’assenyalar, i en relació amb el paper o les mesures que el Parlament Europeu podria adoptar respecte de les matèries de les quals tractem en aquests articles, pensem que el Parlament podria contribuir a la recollida d’informació i a l’elaboració de les anàlisis que permetessin posar en relleu els processos de recentralització esmentat i, a la llum d’aquesta realitat, adoptar les corresponents resolucions i dictàmens d’iniciativa pròpia que contribuïssin a corregir-la.

Podria també, en el decurs dels procediments de tramitació legislativa, adoptar les esmenes pertinents a les propostes d’actes normatius de la Comissió Europea que asseguressin el ple respecte del principi d’autonomia institucional i procedimental dels estats membres en la interpretació que hi hem donat en el nostre comentari anterior.

Així, la lògica i el contingut d’aquestes esmenes haurien d’anar molt més enllà de les habituals declaracions genèriques, i en bona part retòriques, sobre la importància dels govern subnacionals per al projecte polític de la Unió, i contribuir de manera efectiva al respecte de la seva autonomia institucional i de gestió davant de les propostes normatives de la Unió que poguessin ser utilitzades pels nivells centrals de govern i administració dels estats membres per restringir-la.

En aquest sentit, si la voluntat explícita del Parlament Europeu és garantir i aprofundir els mecanismes democràtics de la Unió, no hauria de dubtar en donar suport i promoure aquestes consideracions en ser, justament, respectuoses de la voluntat democràtica de la qual els mateixos estats membres i la Unió en el seu conjunt se’n consideren els primers garants.

El Comitè de les Regions

Com a organisme que té assignada de manera específica dins la Unió la defensa i promoció genèrica dels interessos dels nivells de govern regional i local, segurament fora el Comitè de les Regions l’organisme a qui correspondria, en primer terme, tant alertar i denunciar la tendència sistèmica recentralitzadora que denunciem en aquests articles com proposar a les institucions de la Unió amb capacitat decisòria, és a dir, el Consell, la Comissió i el Parlament les mesures correctores que es podrien adoptar per revertir-la o corregir-la.

Quant a aquesta denúncia o alerta, es tracta d’una qüestió fonamental perquè, com hem assenyalat anteriorment, els problemes apuntats no són de fàcil percepció. La raó d’això, a la qual ja hem fet referència anteriorment, és perquè, d’una banda, se situen en l’esfera interna de l’aplicació de les polítiques de la UE per part dels estats membres i, d’altra banda, perquè l’atenció principal del Comitè i dels nivells de govern regional i local a escala de la Unió ha estat i continua sent aconseguir un major protagonisme en la fase ascendent de presa de decisions de la Unió.

D’acord amb això, per tant, la primera de les mesures que caldria adoptar a escala de la Unió fora, tal com també hem assenyalat anteriorment, la denúncia de la situació descrita, la qual hauria de ser assumida pel Comitè de les Regions, naturalment a partir de les anàlisis, informacions i dades que pogués recollir i fonamentar. Aquestes dades haurien de ser proveïdes, principalment, per aquells governs regionals, com ara la Generalitat de Catalunya, que experimenten d’una manera més aguda i crítica el desempoderament al qual al·ludim reiteradament. Val a dir que, si més no en aquest punt, podem trobar un referent o exemple ben il·lustrador del tipus d’accions que es podrien dur a terme en una iniciativa promoguda ara fa uns mesos per la Delegació de la Generalitat davant la UE i que ha permès la posada en funcionament d’una xarxa de regions europees amb la finalitat de posar de manifest la gestió desproporcionadament centralitzada en alguns dels estats membres, entre ells l’estat espanyol, del programa NextGeneration.

A partir d’aquestes bases i d’aquests coneixements, el Comitè estaria en condicions de poder incorporar de manera sistemàtica en els seus dictàmens i resolucions respecte de les propostes normatives de la Comissió Europea les esmenes pertinents que permetessin fer minvar de manera concreta la tendència recentralitzadora del sistema.

Igualment com en el cas del Parlament Europeu que hem comentat en el punt precedent, perquè aquestes esmentes tinguessin un mínim d’efectivitat, haurien d’anar també més enllà de la simple i habitual incorporació de fórmules i declaracions genèriques, en bona part retòriques, quant a la necessitat que les propostes normatives de la Comissió siguin respectuoses de l’autonomia regional i local, o de l’afirmació reiterada insistentment que la major part de les normes i polítiques de la Unió són aplicades, en darrera instància, pels ens regionals i locals.

En aquest sentit, tot i el caràcter no vinculant de les seves posicions i dictàmens, crec que la simple posada a la llum de la situació problemàtica descrita, assumida com a pròpia per part del Comitè, significaria un salt qualitatiu que, en el si de la Unió, comprometria d’alguna manera la resta de les seves institucions a reflexionar sobre la qüestió i tal vegada a adoptar les correccions necessàries per part de les institucions que disposen de la capacitat de proposta i adopció de normes de caràcter legislatiu i reglamentari.

Actuacions de l’Estat

En relació amb el sistema institucional de la Unió i d’acord amb la perspectiva d’anàlisi que hem escollit, l’Estat hi ocupa un lloc central i preeminent. Aquesta posició li atorga, per tant, una responsabilitat i una capacitat de decisió cabdals a l’hora d’adoptar mesures que podrien corregir o atenuar els problemes apuntats i que constitueixen el fil conductor d’aquests articles.

Aquestes mesures les podria impulsar tant en la fase de presa de decisions de la Unió, en aquest cas amb els límits inherents al sistema de decisió col·lectiva que és la regla dominant en les institucions del Consell i del Consell Europeu, com en la fase d’aplicació i implementació internes de les normes i polítiques de la Unió, en aquest cas amb una capacitat de decisió autònoma molt més gran.

En relació amb les que tenen a veure amb les fases d’adopció de la normes i polítiques de la Unió, l’Estat hauria desenvolupar totes aquelles mesures de proposta, negociació i de pressió perquè les posicions finals d’ambdues institucions en les quals participa com a membre de ple dret, és a dir, el Consell Europeu i el Consell no desvirtuessin el principi d’autonomia institucional en un sentit favorable als interessos dels nivells centrals de govern i administració i en detriment dels nivells de governs subcentrals. En aquesta fase, per tant, l’actuació del Govern i l’Administració espanyols hauria de convergir amb la que amb caràcter col·lectiu hem assenyalat que també hauria de ser la pròpia de les institucions esmentades, i d’aquí que no hi insisteixi més en aquests moments.

Quant a les fases d’aplicació i implementació internes, i a risc que el que ara comentaré pugui semblar d’una total ingenuïtat, crec que la principal i més efectiva de les mesures a adoptar per l’Estat no caldria ni tan sols que prengués la forma d’un acte normatiu o reglamentari; n’hi hauria prou amb què el seu nivell de govern i administració centrals assumís un compromís de ple respecte del principi de lleialtat institucional en relació amb aquestes matèries i l’incorporés de manera efectiva i no retòrica en tots els àmbits i procediments on té lloc la gestió de les normes, decisions i pràctiques vinculades a les polítiques de la Unió Europea en les quals es veuen implicades els nivells centrals i autonòmics de govern i administració.

L’assumpció d’aquest principi l’hauria de portar a la pràctica d’una autocontenció del seu poder en els espais de decisió en els quals la discrecionalitat de mesures que es poden adoptar, procediments i eines que en moltes ocasions contenen les normes de la Unió en el moment de ser aplicades a l’interior d’un estat membre, permeten o faciliten les inèrcies i pràctiques recentralitzadores, però també, i pel mateix motiu, permetrien una descentralització més efectiva les decisions que cal adoptar per assegurar una plena i adequada aplicació d’aquestes normes i polítiques. Més concretament, aquesta autocontenció caldria que fos expressada en tots els espais on té lloc la participació reglada formal de les comunitats autònomes en les institucions de la Unió dins de les delegacions ministerials espanyoles (Consell i Comissió Europea, principalment); també en el si de les conferències sectorials quan s’hi debaten les propostes normatives i altres mesures que la Unió pretén adoptar en relació amb les quals les comunitats autònomes hi tindran, per raó de la seva competència o interès, una competència o una posició per defensar; igualment, caldria que tingués el seu reflex en relació amb les plataformes digitals i aplicacions informàtiques que faciliten la cooperació interadministrativa a escala de la Unió Europea, en aquest cas, per exemple, tot assegurant-hi no només que aquestes respecten i estan en condicions de reflectir adequadament l’existència d’administracions regionals amb competències normatives i executives pròpies, o que s’hi poden incorporar les llengües de les comunitats autònomes que disposen de llengua pròpia i oficial.

De forma molt relacionada amb el punt anterior, l’Estat també hauria de poder dur a terme una gestió distinta i descentralitzada dels denominats punts de contacte únic que moltes de les disposicions i pràctiques administratives de la Comissió Europea demanen a l’hora d’interactuar amb les administracions dels estats membres. En relació amb aquesta qüestió, el Govern i Administració centrals de l’Estat haurien de defensar, en la fase de negociació interinstitucional de les propostes normatives de la Unió, una esmena a la proposta formal de la Comissió Europea que constatés la no adequació de la fórmula del punt de contacte únic per als casos en què es tractés d’àmbits materials sobre els quals hi ha diverses autoritats autonòmiques competents: el motiu fora que això podria alterar justament el principi d’autonomia institucional i procedimental en el cas de l’Estat espanyol.

En absència de la presentació d’aquesta esmena o del fet que, encara fos presentada, no fos recollida per la norma finalment adoptada per la Unió, aleshores encara l’Estat podria gestionar, com dèiem, aquest espai de decisió, de manera autolimitada. Això es traduiria, per exemple, en el fet que no fos aprofitat per l’administració general de l’Estat per assumir un paper de control previ de les actuacions i intervencions de les comunitats autònomes en l’àmbit de les seves competències. Aquest és el cas, per exemple, de l’adopció de les reglamentacions tècniques que aquestes poden adoptar en relació amb les seves competències i que es troben subjectes a un procediment de comunicació prèvia per part de la Comissió Europea i que es canalitza a través del punt de contacte únic en aquesta matèria situat en el si de l’administració general de l’Estat.

Un altre aspecte molt rellevant, i tal vegada decisiu, en relació amb la interdependència normativa que s’estableix entre les disposicions pròpies del dret de la Unió i la normativa estatal i autonòmica a l’Estat espanyol i que afecta també les qüestions que abordem en aquest article, és que l’extensió donada per l’executiu estatal, -i avalada o confirmada habitualment per la jurisprudència constitucional- a la noció de “competència bàsica” de l’Estat ha afavorit clarament una recentralització provinent de les disposicions que desenvolupen, apliquen, o transposen (en el cas de les directives), les normes de la Unió.

Més específicament, en el cas d’aquesta darrera tipologia normativa, l’obligada comunicació formal a la Comissió Europea de la seva transposició a l’ordenament intern ha estat aprofitada per l’Estat per fer prevaldre les seves opcions i alternatives regulatives dins del marge que el propi text de la directiva permetia, i això amb independència que es tractés de matèries respecte de les quals les comunitats autònomes disposessin de competències pròpies, no només de caràcter legislatiu sinó també reglamentari i executiu.

En aquest sentit, per tant, la mesura més rellevant per corregir la situació de recentralització derivada del sistema institucional i jurídic de la Unió pel que fa a l’aplicació interna de les seves normes, en especial de les directives, però en general de totes aquelles que demanen de l’estat membre una aplicació o desenvolupament específic, fora la reconsideració i la restricció en la interpretació extensiva de les competències bàsiques de l’Estat tot reconduint-les a uns límits que permetessin el ple joc i desenvolupament de les competències autonòmiques.

He deixat pel final d’aquest apartat un dels aspectes que, de manera més reiterada i generalitzada, se sol comentar quan s’aborda la millora de la participació autonòmica en els afers de la Unió: es tracta d’una possible modificació dels acords generals de participació de les comunitats autonomes en el Consell i la Comissió Europea, en especial, quant a la possibilitat de l’obertura de la participació autonòmica a noves formacions materials del Consell (de les deu formacions actuals del Consell, actualment únicament cinc són oberts a la participació autonòmica) i a nous comitès de la Comissió Europea (en aquest cas, dels actualment dels 350 comitès d’execució les comunitats autònomes tenen oberta la representació en 84).

La raó d’haver deixat aquest punt per al final és que, tal com assenyalava en la primera part d’aquest article, i independentment dels aspectes positius que aquesta participació ofereix a les comunitats autònomes, és justament sobre la base i en la pràctica d’aquesta participació on tenen lloc manifestacions i exemples clars de les disfuncions del sistema que estem tractant. Per aquest motiu, crec que sense una intervenció efectiva que incideixi en les pràctiques de l’exercici de les facultats o poders de decisió de l’Administració i el Govern centrals en les línies que hem assenyalat en aquest apartat, una hipotètica ampliació d’aquests àmbits de participació a noves formacions del Consell i a nous comitès de la Comissió Europea, tot i que benvinguda, -per raó dels aspectes positius que se’n desprenen- només suposaria un canvi en termes purament quantitatius dels problemes indicats i no contribuiria a una millora qualitativa del sistema, en el sentit de respectuosa del nivell competencial i de decisió propis de les administracions autonòmiques.

A més, aquest augment del sistema de participació en termes purament quantitatius segurament contribuiria a mantenir una invisibilitat encara més acusada dels problemes de fons als quals ens referim constantment en aquests articles. Aquests problemes van molt més enllà de qüestions organitzatives i formals i aborden situacions i pràctiques relatives a l’exercici efectiu del poder i les capacitats reals de decisió dels governs i administracions implicats en la formulació i aplicació de les polítiques de la Unió en l’estat espanyol.

Actuacions de la Generalitat

D’acord amb la perspectiva d’anàlisi sistèmica de la Unió que hem escollit, l’Estat i les pròpies institucions i organismes de la Unió en són els elements més influents i determinants, mentre que la Generalitat de Catalunya i el seu nivell d’administració, en canvi, hi ocupen la posició més feble, o dependent en termes de capacitat de decisió autònomes.

És per aquesta raó que l’actuació de la Generalitat en aquestes matèries, a més de poder emprendre actuacions de caràcter autònom i circumscrites al seu àmbit d’organització, s’haurà de dirigir i orientar també, i especialment, cap a la resta d’elements del sistema de què parlem: Estat i institucions i organismes de la Unió.

Per fer tot això, però, és a dir, per abordar de manera simultània i coordinada aquest triple àmbit d’actuació, caldria que la nostra institució es dotés d’una visió estratègica, compartida i integrada en tots els seus nivells d’administració i govern que li permetés articular i exercir una pressió i influència efectives sobre els actors rellevants del sistema als quals acabem de fer esment.

Caldria desenvolupar i millorar les capacitats de coordinació politicoadministrativa, tant a l’interior dels propis departaments com interdepartamentals com a garantia d’una unitat d’actuació davant de l’administració general de l’Estat i dels organismes i institucions de la UE i de les xarxes de cooperació regional de les quals forma part respecte de les matèries sobre les quals estem parlant.

Internes

Si parlem ara en relació únicament amb l’òrbita interna de la nostra pròpia administració, i en relació amb els problemes apuntats al llarg d’aquests articles, la primera actuació de la Generalitat segurament hauria de consistir a fer emergir i denunciar la realitat d’aquesta situació de manera institucional i pública a partir dels estudis, dictàmens, informes o memòries corresponents.

Una segona actuació a emprendre seria desenvolupar i millorar les capacitats de coordinació politicoadministrativa, tant a l’interior dels propis departaments com interdepartamentals com a garantia d’una unitat d’actuació davant de l’administració general de l’Estat i dels organismes i institucions de la UE i de les xarxes de cooperació regional de les quals forma part respecte de les matèries sobre les quals estem parlant.

En aquest sentit, i per afavorir o propiciar el desenvolupament d’aquesta coordinació politicoadministrativa caldria reflexionar sobre l’oportunitat d’introduir canvis en les estructures i organigrames dels departaments i unitats de la nostra administració que permetessin assegurar una direcció el més unitària possible de les matèries de què parlem a l’hora actuar davant de les estructures centrals de l’Estat i de les institucions i organismes de la Unió, atès, que, com hem assenyalat reiteradament, ens trobem davant d’un sistema que incorpora a cada moment i de manera indestriable, els tres nivells de govern i administració: l’autonòmic, el central i el comunitari o pròpiament de la Unió.

Això permetria unificar línies i estratègies d’actuació, formular alternatives idèntiques de solució de controvèrsies i difondre el coneixement i la defensa transversal de línies vermelles de negociació que el govern pogués establir. Aquest podria ser el cas, per exemple, de les qüestions vinculades a la defensa de la llengua catalana o al respecte del principi d’autonomia institucional dins dels procediments de negociació formal de les polítiques i normes que tenen lloc en el si de la Unió en relació amb les quals, com és sabut, la posició que pugui mantenir la Generalitat haurà de ser necessàriament integrada en la que pugui defensar l’Estat (Administració i Govern centrals).

Per dur a terme tot el que acabem d’assenyalar, voldríem indicar un darrer aspecte, però no per això de menor importància a l’hora de contribuir a una millor presa de posició i actuació de les nostres unitats directives i tècniques. En aquest sentit, es tractaria de promoure i mantenir la formació permanent del personal al servei de la nostra administració en les matèries i àmbits de coneixement que es vinculen amb les especificitats del sistema institucional de la Unió, en especial, de les matèries relatives al funcionament i presa de decisió de les seves polítiques públiques i la seva particular forma d’inserció i relació amb els nivells de govern respectius de la pròpia Unió, de l’Estat i de la Generalitat.

Relacionades amb les institucions i organismes de la UE

En relació amb els problemes i situacions apuntades al llarg d’aquests dos articles i de les mesures que podrien adoptar-se per contrarestar-los o mitigar-los, el primer que caldrà reconèixer és la feble posició de la Generalitat de Catalunya –igualment com la de qualsevol actor regional o locala l’hora d’exercir pressió i influència sobre el sistema de la Unió.

Per aquest motiu, i en l’estadi actual d’evolució dels aspectes institucionals de la Unió –(però també tenint present les seves perspectives futures atesos els resultats que es comencen a desprendre de les conclusions adoptades per la Conferència sobre el futur d’Europa i les primeres respostes que han donat les institucions de la UE sobre el seu seguiment) la capacitat d’influència de la Generalitat de Catalunya passa principalment pel desenvolupament d’estratègies que permetin sumar altres realitats i governs subnacionals amb nivells de competència i sensibilitat polítiques semblants a les propostes que la Generalitat estigui en condicions de presentar. Estem parlant, per tant, de la potenciació i suport de les xarxes de cooperació regional de les quals la Generalitat ja forma part o l’impuls a la creació de noves i específiques en determinats àmbits materials o institucionals estratègics que li permetin augmentar la seva capacitat d’influència.

Les dificultats per a assolir aquesta influència són grans, però. Cal recordar en aquest sentit que el moviment en favor d’un major pes i presència dels nivells regionals de govern en la formulació de les polítiques i en el sistema de presa de decisions de la Unió ha passat per diferents etapes, amb alts i baixos que, especialment en els períodes immediatament posteriors a la creació del Comitè de les Regions incorporat pel Tractat de Maastricht, havien creat expectatives de grans canvis institucionals, exemplificats amb les propostes més ambicioses respecte de la institucionalització d’una “l’Europa de les regions” i que més endavant han experimentat un declivi important i una rebaixa d’expectatives.

Tot i amb això, darrerament sembla que hi ha una certa revifalla de la presa de consciència de la necessitat de reconèixer el pes dels nivells de govern regional i local en la presa de decisions de la Unió –concretada conceptualment en el principi de subsidiarietat activa, en l’argot comunitaricom a factor que permet un major acostament de les decisions als nivells de govern més implicats en l’aplicació final de les polítiques de la Unió i un augment, en definitiva, de la legitimitat democràtica del projecte d’integració europea que aquesta porta a terme.

En relació amb aquest aspecte, crec que especialment l’actuació de la Generalitat en el si del Comitè hauria de respondre a una estratègia molt meditada sobre les formes a prendre, els tipus d’aliances de naturalesa política que caldria establir-hi i els àmbits materials on caldria intervenir de manera preferent.

Pel que fa a la Comissió Europea, caldria plantejar novament la necessitat d’una actuació estratègica i unitària que permetés, d’una banda, establir una relació institucional fluïda per part de les unitats directives i polítiques de la Generalitat amb els nivells corresponents de l’administració comunitària. D’aquesta relació se n’hauria de poder desprendre, com a resultat, l’establiment d’una comunicació i relació ordinàries de les unitats administratives de la Comissió amb les unitats homòlogues de la nostra Administració en la gestió de les polítiques i normes de la Unió –especialment en la seva fase d’aplicació i implementació- en les quals ambdós nivells de govern i administració es troben implicats.

En resum, doncs, les mesures a adoptar per la Generalitat en l’àmbit institucional de la Unió, haurien de ser mirar de potenciar la seva implicació en el sistema de xarxes de nivells regionals que actuen sobre la base de les polítiques adoptades a escala de la Unió i, en aquest mateix sentit, aconseguir que tant la Comissió Europea com el Comitè de les Regions adoptin les mesures correctores que estarien en condicions de poder adoptar autònomament, d’acord amb els àmbits de competència respectius.

Relacionades amb el Govern i l’Administració de l’Estat

Si recordem les mesures que havíem apuntat com a possibles a adoptar de manera autònoma per l’estat, havíem convingut que, en els termes en què es produeix la recentralització, la manera de restringir-la o limitar-la depenia principalment de la pròpia actitud i voluntat de les estructures centrals d’autolimitar la seva capacitat de decisió de manera voluntària en els espais en què, de manera inercial, el sistema de la Unió en el seu conjunt li permetia una discrecionalitat o una varietat d’opcions que podia emprendre. Per dur a terme tot això calia, dèiem, una assumpció per part de l’administració general de l’Estat del principi de lleialtat institucional i, consegüentment, a un actuació respectuosa del nivell competencial i de decisió propis de les administracions autonòmiques.

En la tessitura, del tot probable, que actuacions de l’Administració i el Govern de l’Estat en la línia apuntada no s’acabin duent a terme de manera autònoma o per pròpia iniciativa, a la nostra Administració i Govern només els queda el recurs d’adoptar criteris i donar instruccions dirigides a totes les unitats que mantenen una relació ordinària i directa amb l’administració general de l’Estat de vetllar o advertir aquestes inèrcies i proposar en cada situació específica formules alternatives per reconduir-les. En especial, les unitats a les quals ens referim són totes aquelles que, en els diferents nivells directius o administratius, intervenen en les conferències sectorials, mantenen una interlocució habitual i ordinària amb els nivells d’Administració i Govern centrals de l’Estat o les que articulen la participació autonòmica en les institucions i organismes de la UE.

En aquest punt és necessari recordar, però, el que assenyalàvem en la primera part d’aquest article respecte del fet que les actuacions de l’administració general de l’Estat a les quals ens referim, no necessàriament ni habitualment, incorrerien en vicis de legalitat. Si fos així, les mesures que caldria adoptar són ja prou conegudes i podrien trobar una via de sortida a partir dels mecanismes propis de la resolució dels conflictes competencials entre els governs i les administracions respectives.

Conclusions

En aquest article hem volgut proposar un conjunt de mesures que podrien ser preses en consideració per la Generalitat de Catalunya amb la finalitat de fer minvar o reduir les tendències recentralitzadores en favor de l’Administració general i el Govern de l’Estat derivades del funcionament actual del sistema institucional i jurídic de la Unió Europea.

Atesa la posició d’actor feble dins d’aquest sistema de què parteix la Generalitat de Catalunyaen el sentit de capacitat limitada o escassa per poder influir decisivament en el seu funcionament i sistemes formals de presa de decisió- aquestes mesures s’han de situar necessàriament en el marc d’una estratègica unitària del conjunt de la nostra Administració i Govern que permeti poder augmentar d’alguna manera la pressió i influència sobre els seus actors rellevants, tant dins de la Unió com de l’Administració i Govern de l’Estat espanyol, actors que, aquests sí, estarien en condicions de poder adoptar, cadascun d’ells d’acord amb les seves respectives capacitats i competències, mesures que frenessin les inèrcies recentralitzadores que el sistema actual de la Unió genera.

El conjunt de mesures que s’han apuntat han de ser dutes a la pràctica amb l’adopció d’una visió estratègica, conjunta i compartida per tots els nivells del Govern i Administració de la Generalitat, que permetés, en primer lloc i amb caràcter previ, fer emergir de manera clara i per cada àmbit material i funcional de la seva actuació les falles o processos recentralitzadors denunciats, i, en segon lloc, poder estar en condicions de proposar les mesures que caldria que fossin preses en consideració per cadascun dels actors rellevants i influents del sistema que hem assenyat.

Aquestes mesures s’haurien de fer tant a partir de la seva estricta acció individual com, especialment en el cas de les accions a emprendre en el si de la Unió, a partir de la seva participació activa i plenament compromesa en les xarxes europees de cooperació regional amb nivells de govern i sensibilitats polítiques semblants.

Com es desprèn de la seva lectura, però, les mesures que hem proposat i que podrien tenir un efecte rellevant en el sistema de la Unió, és a dir, les que estarien en condicions de poder ser adoptades autònomament per l’Estat i les institucions i organismes de la Unió, tenen un component de voluntarietat innegable, la qual cosa fa evidents els límits polítics i institucionals de les propostes apuntades, llevat que es produeixin canvis substantius rellevants de naturalesa política i jurídica (favorables a la resolució dels problemes apuntats, és clar), bé dins del sistema institucional de la pròpia Unió (modificacions dels tractats constitutius de la UE) o bé en l’Estat espanyol (canvis de naturalesa constitucional en totes les seves dimensions), uns canvis que ara per ara no s’albiren en cap d’aquests dos espais político administratius.

Al meu parer, però, aquesta darrera conclusió no eximiria en cap cas la nostra Administració i Govern de dur a terme les mesures de caràcter autònom que hem anat apuntant al llarg de l’article. Crec que reeixir en aquest esforç permetria millorar la gestió ordinària d’aquestes matèries en les circumstàncies institucionals i polítiques actuals i, alhora, estar en condicions d’abordar i dotar-se de les capacitats necessàries per fer front a uns canvis algun dia puguin tenir lloc i que permetin el nostre país exercir la màxima capacitat d’autogovern dins d’un sistema institucional de la Unió plenament democràtic i respectuós de totes les realitats nacionals que l’integren.

Addenda

No voldria acabar el contingut d’aquests dos articles sense afegir-hi dues consideracions finals que em semblen molt rellevants a l’hora d’abordar l’anàlisi de les qüestions i problemes que s’han apuntat.

La primera d’elles té a veure amb el fet que la naturalesa i el tipus de qüestions que hem anat plantejant presenten el risc de semblar poc rellevants un cops traslladats a l’arena política de la Unió i un cop els posem en relació amb la magnitud dels problemes als quals aquesta institució i els seus estats membres ha de fer front en aquests moments: un conflicte armat en les seves fronteres exteriors; la inestabilitat política derivada de la presència i influència de forces polítiques populistes en molts governs dels seus estats membres; la necessitat imperiosa de lluita contra els efectes negatius del canvi climàtic, amb la consegüent transformació de tota la seva política energètica, o les transformacions vertiginoses de tot l’entorn digital que repercuteixen en tots els àmbits de la seva realitat econòmica, social, política o cultural.

Davant de tot això cal reconèixer, per tant, que la possibilitat que des del nostre Govern i Administració se sigui capaç de situar en l’arena institucional i política de la Unió qüestions com les que hem assenyalat no és una tasca gens senzilla, entre d’altres raons perquè, en darrer terme, fan problemàtics aspectes rellevants del seu propi model polític i de governança i la manera com hi actuen els seus actors principals: estats i institucions comunitàries.

És per les raons esmentades, per tant, que crec que la tasca que tenen al davant les nostres institucions d’autogovern en aquestes matèries necessàriament haurà de ser pensada i presentada en el si dels debats sobre el futur de la Unió Europea no només -encara que tambécom a una reivindicació de caràcter particular, sinó i sobretot com un projecte capaç de generar valor per al conjunt de la societat europea en el sentit de la de millora i aprofundiment del seu sistema democràtic, pensat aquest últim, això si, amb completa llibertat i sense els límits ni els apriorismes de tota índole que actualment els seus estats membres imposen a aquesta reflexió.

Una darrera consideració que voldria apuntar dintre d’aquesta addenda se situa ja, finalment, en un pla d’opinió de naturalesa política i estrictament personal. Així, voldria insistir en la meva convicció sobre el fet que les mesures apuntades al llarg d’aquests articles per fer front a la situació descrita i que, com hem vist, estan orientades a intentar modificar les posicions respectives de l’Administració i el Govern de l’Estat i les de les principals institucions decisòries de la Unió, difícilment podran tenir lloc sense que, o bé -com a elements amb més capacitat actual de transformació sobre el sistema- es produeixin canvis molt rellevants i significatius del model i sistema constitucional de l’Estat espanyol favorables a un major empoderament de naturalesa política i jurídica de les seves comunitats autònomes, o bé, i com a alternativa, també perfectament legítima, sense que Catalunya assoleixi la condició d’estat de ple dret. Cal reconèixer però, que cap d’ambdues alternatives no les podem albirar, ni a curt ni a mig termini, en les condicions actuals en què es debat la política i les societats catalana i espanyola. En aquest mateix ordre de coses, i amb la voluntat de superar situacions com les descrites, és clar que podríem pensar també en nous models i alternatives teòriques a l’hora de configurar una Unió distinta a l’actual, uns models, per exemple, que no tinguessin com a matriu conceptual i ideològica la idea del binomi, pretesament indestriable, de l’estat-nació sobre el qual es fonamenta actualment i que, probablement, constitueix avui dia una rèmora davant dels reptes globals als quals s’enfronten les nostres societats. Això últim, però, sense dubte ja és un altre tema, el tractament del qual podria començar, per exemple, amb aquesta cita de l’autor nordamericà Robert Pirsig extreta del seu llibre “Zen i l’art de manteniment de la motocicleta” (1974): Si s’enderroca una fàbrica, però és manté la racionalitat que la va construir, aleshores aquesta racionalitat construirà una altra fàbrica, simplement. Si una revolució derroca un govern, però les pautes sistemàtiques de pensament que van produir aquest govern es deixen intactes, aleshores aquestes pautes es repetiran...

Narcís Mir i Sala Responsable de seguiment normatiu i desenvolupament estatutari en afers de la UE Departament d’Acció Exterior i Unió Europea

Ajuntament de Sabadell