Homeschooling. Situació legal

L’educació a casa, l’educació en família o el homeschool és un model educatiu en què els pares i mares assumeixen de manera directa la responsabilitat del procés educatiu dels seus fills150 .

És un fenomen relativament nou a l’Estat espanyol. Es calcula que són unes 4.000 famílies, 500 a Catalunya, que de manera conscient han optat per aquest model educatiu alternatiu al model d’escolarització obligatòria, i de moment l’únic que està regulat.

Abans d’entrar a analitzar les conseqüències legals que es poden derivar per a les famílies que han optat per aquest sistema educatiu, cal saber com està regulat a Espanya el dret a l’educació i qui en són els titulars.

A Espanya l’educació indubtablement és un dret, però també és un deure i una obligació. Aquesta doble vessant de dret i deure la recull la Constitució espanyola a l’article 27151 .

Aquests drets i obligacions que configuren el complex article 27 no tenen un únic titular, ben al contrari, la titularitat és plural, amb les conseqüències que de dita pluralitat es derivaran, com veure’m més endavant152 .

Qui són els titulars del dret a l’educació? De manera directa els menors, que en són els receptors del dret, i també els pares dels menors, que tenen dret que els seus fills rebin formació en consonància amb les seves conviccions.

150 La opción de educar en casa. Un análisis jurídico. Madalen Goiria Montoya. 151 Artículo 27 1.Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3.Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4.La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5.Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6.Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca. 7.Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca. 8.Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9.Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca. 10.Se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca. 152 La opción de educar en casa. Un análisis jurídico. Madalen Goiria Montoya. Pàg. 20. 107

Qui són els obligats a prestar el dret a l’educació?

Els pares i mares en compliment de les seves obligacions parentals153 i també els poders públics154 .

Ambdós titulars tenen l’obligació de donar educació bàsica als menors i ho han de fer per mandant constitucional de l’article 27.2 en relació amb l’article 27.4, amb la finalitat d’aconseguir el ple desenvolupament de la personalitat i amb respecte als principis democràtics de convivència i als drets i llibertats fonamentals.

L’obligació de donar educació i ensenyament bàsic als menors no correspon només als pares ni només als poders públics, ja que no són propietat ni d’uns ni d’altres. Per tant, ni els pares ni l’Administració pública poden educar els menors de manera exclusiva ni excloent. El que sí han de fer els dos és educar-los en valors democràtics de la nostra societat, que és la que els ha de rebre com a ciutadans.

Aquest marc constitucional dona cobertura a l’educació a casa? La resposta que es doni a

aquesta pregunta dependrà de la interpretació que faci d’aquest article el poder legislatiu i els tribunals.

Abans de la LOGSE el sistema d’ensenyament espanyol estava format per una xarxa de centres escolars públics, privats (religiosos o no) i per l’ensenyament a casa. En aquest darrers supòsits per obtenir la corresponent titulació es va establir i regular el sistema d’exàmens lliures155 . Així doncs, els menors podien educar-se a casa, eren el que la llei definia com alumnos de enseñanza libre i després s’examinaven en centres estatals per aconseguir la titulació.

El legislador espanyol l’any 1990 davant la necessitat de superar les carències econòmiques i estructurals que l’educació havia patit en altres moments històrics i que feien impossible la igualtat d’oportunitats156 va optar per identificar educació i escolarització, convertint aquests dos termes en sinònims. Per tant, on la Constitució deia educació obligatòria, el legislador va entendre escolarització obligatòria.

És la LOGSE la que per primer cop, a l’article 5157 va establir l’educació primària i secundària com un període d’escolarització obligatori de deu anys. Sistema que s’ha mantingut en totes les lleis

153 Codi Civil de Catalunya. Article 236-17. Relacions entre pares i fills.- Els progenitors, en virtut de llurs responsabilitats parentals, han de tenir cura dels fills, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los, i proporcionar-los una formació integral. 154 Article 27.3, article 27.5 de la Constitució espanyola. 155 Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa, art. 28,4. “La valoración de los alumnos de enseñanza libre se hará mediante pruebas de fin de curso, que se efectuarán en Centros estatales en la forma que reglamentariamente se establezca”. 156 A.M REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, Tirant lo Blanc, Valencia, 2003, p.124. 157 Artículo 5 1. La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la enseñanza básica. La enseñanza básica comprenderá diez años de escolaridad, iniciándose a los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis. 108

educatives posteriors: la Llei orgànica 1/1990158, la Llei orgànica 10/2003159 , la Llei orgànica 2/2006 i l’actual Llei 12/2009, de 10 de juliol.

Si l’escolarització a Espanya és obligatòria perquè així ho regula la normativa que ha desenvolupat l’article 27 de la Constitució, la pregunta immediata que es fan les famílies que eduquen a casa és si aquesta opció és legal.

La resposta és que sí, és legal; si bé, el que a continuació hem d’afegir és que no està regulada normativament.

La legalitat d’aquesta opció educativa ja la va recollir el Tribunal Suprem l’any 1994160 , quan a la Sentència de 30 d’octubre va declarar que les vies establertes per l’Estat per garantir el dret a l’educació no són exclusives ni excloents, de manera que no es pot descartar un model educatiu basat en l’ensenyament a casa sempre que es satisfaci la necessària formació dels menors perquè ells són els titulars directes del dret a l’educació.

Ho confirma, anys més tard, el Tribunal Constitucional a la Sentència de 2 de desembre de 2010161 quan diu que la Constitució, efectivament, no consagra directament el deure d’escolarització, ni de bon tros altres aspectes més concrets del seu règim jurídic com, per exemple, la durada del període sobre el qual ha de projectar-se. Atenent al que disposa l’article 27 CE no es poden excloure altres opcions legislatives que incorporin una certa flexibilitat al sistema educatiu i, en particular, a l’ensenyament bàsic.

Les dues sentències ens permeten afirmar d’una banda que la normativa que regula l’escolarització obligatòria fins als setze anys és constitucional i no vulnera el dret dels pares al fet que els seus fills rebin educació, com a vegades s’ha al·legat per algunes famílies que eduquen a casa, i de l’altra, que

2. La enseñanza básica será obligatoria y gratuita. 158 <<Art. 5.1. La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la enseñanza básica. La enseñanza básica comprenderá diez años de escolaridad iniciándose a los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis. 2. La enseñanza básica será obligatoria y gratuita>>. 159 Artículo 9 Enseñanza básica. <<1. La enseñanza básica comprende la educación primaria y la educación secundaria obligatoria. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 2. La enseñanza básica incluye diez años de escolaridad. Se iniciará a los seis años de edad y se entenderá hasta los dieciséis>>. 160 STS núm. 1669/1994 (Sala Penal) de 30 de octubre. “El TS declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona que absolvió a estas familias de los delitos de estafa, lesiones, fundación de Centro de enseñanza ilegal y asociación ilícita de que venían siendo acusados.” 161 Tribunal Constitucional (Sala Primera), Sentència núm. 133/2010, de 2 de desembre, RTC 2010/133. 109

a l’Estat espanyol no hi ha una única i excloent opció educativa i que són possibles altres sistemes educatius, com per exemple, l’educació a casa. El que cal és que les opcions educatives es regulin normativament.

Això és el que ha fet el legislador català a la Llei 12/2009, de 10 de juliol, d’educació162: l’article 55163 regula l’educació no presencial en els ensenyaments obligatoris. Oferta educativa no presencial que s’ha de caracteritzar, segons l’article citat, per la varietat, l’obertura i la flexibilitat. Segueix dient l’article que l’Administració educativa ha d’organitzar la impartició dels ensenyaments no presencials per mitjà d’un centre singular. La disposició transitòria vint-i-vuitena de la llei disposa164 que el Govern, en el termini de tres anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquesta, havia de crear i regular el centre singular a què fa referència l’article 55.

En data 19 de maig de 2020, s’ha publicat al DOGC de 21 de maig de 2020, el Decret 57/2020, de 19 de maig, de l’Institut Obert de Catalunya165 . Tal com es diu en el preàmbul del decret: de conformitat amb el mandat de la Llei d’educació, aquest Decret crea el centre públic singular per a la impartició específica dels ensenyament no universitaris en la modalitat d’educació no presencial, amb la denominació Institut Obert de Catalunya, IOC, i estableix la seva regulació. Tal com preveu la disposició addicional vint-i-vuitena de la mateixa Llei, la regulació establerta es fa ressò de la singularitat que deriva dels trets propis de l’educació no presencial.

162 Llei 12/2009, 10 de juliol, d’educació. DOGC núm. 5422 de 16 de juliol de 2009. Art. 55. 163 Article 55. Educació no presencial. <<1. El Govern, per a facilitar el dret universal a l’educació, ha de desenvolupar una oferta adequada d’educació no presencial. 2. Es poden impartir en la modalitat d’educació no presencial els ensenyaments post obligatoris, els ensenyaments que no condueixen a titulacions o certificacions amb validesa a tot l’Estat, els cursos de formació preparatòria per a les proves d’accés al sistema educatiu, la formació en les competències bàsiques, la formació per a l’ocupació i la formació permanent. També s’hi poden impartir, excepcionalment, ensenyaments obligatoris i els altres ensenyaments que, en determinades circumstàncies, estableixi el Departament. 3. L’oferta educativa no presencial s’ha de caracteritzar per la varietat, l’obertura i la flexibilitat per a assolir, especialment, l’ex-tensió de l’accessibilitat d’aquesta formació, la simultaneïtat amb altres ensenyaments i la complementarietat amb altres accions i estratègies formatives, i també la compatibilitat amb el treball. 4. Sens perjudici de les modalitats de formació semipresencial i no presencial que es puguin implantar als centres públics ordinaris, l’Administració educativa ha d’organitzar per mitjà d’un centre singular la impartició específica dels ensenyaments en la modalitat d’educació no presencial. 5. El professorat que imparteix ensenyaments en la modalitat d’educació no presencial ha de tenir la titulació requerida per a cada etapa educativa i ha d’acreditar la capacitació per a exercir la docència emprant mitjans telemàtics i els altres recursos propis de l’educació no presencial. 6. El Departament pot autoritzar els centres privats per a impartir ensenyaments postobligatoris i ensenyaments superiors en la modalitat d’educació no presencial. 7. El Departament ha de crear i regular un registre en què constin les dades dels alumnes que s’acullen a la modalitat d’educació no presencial en ensenyaments d’educació bàsica.>> 164 Disposició addicional vint-i-vuitena Creació i regulació del centre singular per a l’educació no presencial. <<1. El Govern, en el termini de tres anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquesta llei, ha de crear i regular el centre singular a què fa referència l’article 55 i n’ha d’establir la denominació. 2. En el centre per a l’educació no presencial, a més dels llocs amb atribucions docents, s’hi poden preveure, per a les tasques de direcció i gestió, llocs no reservats exclusivament a docents. 3. La regulació del centre per a l’educació no presencial, d’acord amb la singularitat de la seva funció, no està sotmesa a les prescripcions dels títols VII, VIII i IX. No obstant això, la provisió dels llocs docents s’ha de fer pels procediments establerts pel títol VIII i la dels llocs no reservats exclusivament a docents s’ha de fer pels procediments generals aplicables. >> 165 Decret de 19 de maig de 2020, núm. 57/2020, de l’Institut Obert de Catalunya, publicat al DOGC de 21/05/2020. 110

Aquest centre públic, però, tal com diu el preàmbul és un centre de formació de persones adultes, per tant, de conformitat amb el que disposa l’article 32.1.b166 per cursar ensenyaments a l’IOC, cal ser major de divuit anys o complir-los l’any natural en dels apartats 2 i 3167 . què s’inicia la formació, amb les excepcions

Al meu parer, aquest decret segueix sense entrar a regular l’educació a casa o en família. En primer lloc perquè limita els ensenyaments a l’educació secundària no universitària i, en segon lloc, perquè ho limita a persones majors de divuit anys, amb les excepcions, taxades en el mateix decret.

El problema està que mentre no es reguli i desenvolupi legalment l’opció educativa d’educar a casa, s’està tractant les famílies que no escolaritzen com famílies absentistes, malgrat que la Llei catalana 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i adolescència, distingeix i defineix aquestes situacions168 .

a)

No escolarització: el fet que els progenitors, els titulars de la tutela o els guardadors d’un infant o adolescent en període d’escolarització obligatòria no gestionin la plaça escolar corresponent sense una causa que ho justifiqui.

b)

Absentisme: l’absència de classe sense presentar justificant o sense una justificació acceptable. S’han de determinar per reglament quins són els casos que constitueixen absentisme lleu, absentisme moderat o absentisme greu, i quines són les mesures que cal adoptar en cada cas.

166

<<Article 32 Accés 1. Per cursar ensenyaments a l'IOC, cal complir els requisits següents: a) Estar en possessió dels requisits o condicions d'accés establertes per a cada ensenyament o formació impartida. b) Ser major de divuit anys o complir-los l'any natural en què s'inicia la formació, sens perjudici de les excepcions establertes als apartats 2 i 3.

167

<<Article 32.2. Excepcionalment, prèvia resolució del director o directora de l'IOC, poden cursar ensenyaments les persones majors de setze anys o que els compleixin dins del període lectiu al qual es matriculen, que acreditin una de les situacions següents: a) Tenir un contracte laboral que els impedeixi assistir als centres educatius de règim ordinari. b) Trobar-se en procés d'obtenció d'un permís de treball. c) Ser esportistes d'alt rendiment. d) Patir una malaltia o una discapacitat que impedeixi cursar els ensenyaments als centres de règim ordinari. e) Ser una víctima de la violència de gènere en l'àmbit de la parella, de la violència en l'àmbit familiar, d'agressions sexuals i d'assetjaments sexuals i per raó de sexe. f) Ser víctima d'actuacions terroristes. g) Estar subjecte a mesures de privació de llibertat per resolució judicial en centres penitenciaris o en centres de justícia juvenil. h) Trobar-se en una situació de dificultat social extrema o en risc d'exclusió. i) Ser un alumne que hagi cursat estudis reglats a Catalunya i que s'hagi traslladat a viure fora de Catalunya o fora dels territoris on es pot fer l'ensenyament en llengua catalana. j) Trobar-se en qualsevol altra situació extraordinària que impedeixi cursar els ensenyaments en els centres de règim ordinari. 3. Amb caràcter extraordinari, el o la titular de la direcció general competent en matèria d'educació secundària obligatòria, pot autoritzar que l'alumnat menor de setze anys cursi ensenyaments d'educació secundària a l'IOC, si concorren circumstàncies excepcionals, degudament acreditades, que determinin la impossibilitat que l'alumne cursi aquests ensenyaments en centres ordinaris. >> 168 Article 52.2. <<Les administracions públiques han de fer especial atenció a detectar els casos de no-escolarització, absentisme i abandó escolar i han d'adoptar de manera coordinada les mesures necessàries per a fer-hi front, mitjançant els protocols corresponents. >> 111

L’escenari de les famílies que eduquen a casa s’agreuja perquè les administracions públiques per imperatiu legal, article 13 de la Llei orgànica 1/1996, de protecció jurídica del menor169 , i article 52.2 de la Llei 14/2010, les obliga a comunicar i denunciar la inassistència habitual i injustificada al centre escolar dels menors en edat d’estar escolaritzats.

Aquí està l’origen i l’explicació de perquè l’Administració actua davant dels pares i mares que eduquen a casa. Habitualment són els centres escolars qui per aplicació d’aquests articles ho posen en coneixement dels serveis socials municipals o dels equips d’atenció a la infància i adolescència i/o al Departament d’Ensenyament, ja que són els que detecten que un menor en edat ha estat desescolaritzat.

Ho comuniquen als serveis socials perquè facin una valoració global de la situació familiar i social dels menors i determinin si a banda de la no escolarització hi ha factors de risc que els obligui a intervenir. Com en els casos de les famílies que eduquen a casa, els pares en compliment de les seves obligacions parentals sí estan educant els seus fills, si bé de forma diferent, de manera que els expedients s’arxiven majoritàriament, ja que no es detecta cap situació de risc i/o desemparament dels menors.

També es comunica al Departament d’Ensenyament, ja que són els que han d’adoptar les mesures necessàries per a l’escolarització. Normalment la inspecció cita les famílies per comunicar que han d’escolaritzar-los i per assignar-los plaça escolar, així com informar-los de les conseqüències legals de no fer-ho.

A la pràctica suposa que envien un informe a la Fiscalia de Menors170 , que en rebre’l obre diligències informatives i cita els pares a una compareixença, després de la qual poden acordar: arxivar l’expedient o entendre que cal iniciar un procediment civil per adoptar mesures de protecció dels menors, o que hi ha indicis de la comissió d’un delicte de l’article 226 del Codi pena171 que sanciona les conductes d’abandonament i d’incompliment dels deures inherents a la potestat parental.

En els supòsits en què les diferents fiscalies de l’Estat han acordat l’arxiu de les diligències han argumentat el que s’exposa a continuació. El 4 d’abril de 2008 la Fiscalía de Menores de Zaragoza diu: Los hechos no son constitutivos de delito penal, en cuanto la menor está realizando la educación

169 Artículo 13.2. <<Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no está escolarizado o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificación, durante el período obligatorio, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades públicas competentes, que adoptarán las medidas necesarias para su escolarización.>> 170 El fiscal té com a obligació la protecció dels interessos dels menors, art. 3 de la L50/81.

171

Article 226 del Codi Penal: El delito de abandono de la familia, menores o discapacitados que requieren de una especial protección, regulado en el artículo 226 del Código Penal, castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados. El incumplimiento de tales deberes acarrea una pena de prisión de tres a seis meses o una multa de seis a doce meses.

112

académica, aunque sea fuera de las vías convencionales, al·legant: El hecho de

ya que se considera que el delito se comete si el menor no recibe la educación académica, no si no acude a las clases del IES correspondiente.

La Fiscalia de San Sebastián el 7 de juliol de 2008 arxiva

En els supòsits que el fiscal entengui que cal adoptar mesures de protecció per al menor instarà per la via civil un procediment de jurisdicció voluntària, regulat a la Llei 15/2015 de 2 de juliol, en el qual demanarà al jutjat que acordi l’escolarització del menor. El jutjat donarà còpia de la demanda als pares i els citarà a una compareixença, en la qual se’ls escoltarà, també el menor si té més de dotze anys, i després dictarà una resolució. Quan s’inicien aquest tipus d’actuacions la majoria acaben en una resolució escolaritzin el fill/a en compliment del que disposa la normativa aplicable.

judicial per mitjà de la qual es requereix als pares que penal. educar a los propios hijos en casa no está regulado legalmente si

bien tampoco la no asistencia a un centro educativo oficial contraviene normas de carácter administrativo, pero no

La Fiscalia també pot entendre que hi ha una situació de

desemparament i fer peticions de suspensió o de privació

de la custòdia o potestat parental, si bé són poquíssimes les ocasions en què això ha ocorregut. Són supòsits en què hi ha alguna situació de risc per als menors escolaritzats o no. amb independència de si estan

Si el fiscal entén que hi ha indicis de la comissió d’un delicte d’abandonament dels deures derivats de la potestat parental s’obre un procediment penal –diligències prèvies–, i es cita els pares a declarar davant el jutge d’instrucció en qualitat d’investigats, acusats de la possible comissió del delicte de l’article 226 del Codi penal.

La majoria d’aquests procediments penals acaben amb el sobreseïment de les actuacions. És a dir, el jutge després d’escoltar les declaracions dels pares entén que no han comès cap delicte, perquè els pares estant donant compliment a les seves obligacions parentals i estan donant educació als seus fills. En poques ocasions el procediment penal ha seguit endavant fins a judici oral, i en els casos en què hi ha hagut judici, la immensa majoria han estat absolts per la mateixa argumentació que hem exposat.

Fem un breu repàs als arguments que han fet servir els tribunals per arxivar o absoldre

El Jutjat d’Instrucció de Galícia acorda el sobreseïment provisional de les actuacions argumentant: Debe entenderse en consecuencia que no hay dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, sino una interpretación poco convencional respecto a la educación obligatoria, que

113

por otro lado se ve amparada por el derecho a la libertad de enseñanza reconocido en el art. 27 de la Constitución.

El Jutjat d’Instrucció 2 de Los Llanos de Aridane en Tenerife el 8 de juliol de 2008: […] por no existir datos de los que se desprendan que los imputados hayan incumplido sus obligaciones familiares respecto de sus hijos menores, ya que los mismos están recibiendo atención y educación adecuadas, aunque no se ajusten a los modelos ordinarios implantados socialmente. Los menores reciben formación por lo que no puede incardinarse la conducta de los padres en tipo penal alguno.

El d’Instrucció de Sanlúcar de Barrameda, el 30 de desembre de 2008: (…) pues no hay omisión de la obligación educativa de los padres para con su hijo, como se desprende de la documentación aportada y del informe del médico forense, sino una opción por un sistema educativo alternativo al tradicional-obligatorio, sin que el hecho de no matricular a un hijo en los centros públicos o concertados de la enseñanza obligatoria sea constitutivo de delito si ello no supone una omisión o negligencia en el cumplimiento de la obligación de los padres de procurar la educación de sus hijos (art. 154. del Código Civil) como ocurre en este caso.

El d’Instrucció 1 de Vitoria, en data 11 de febrer de 2011: No existen indicios suficientes de que los imputados, padres del menor, hayan incumplido el deber de educar y procurar una formación integral a su hijo, ya que la escolarización del menor estaría justificada. Y lo relevante es que en todo caso los imputados están procurando dicha formación.

Instrucció 3 de Sant Feliu del Llobregat, el 18 de març de 2015: En efecto no consta, a la vista de las declaraciones practicadas a los imputados, a las testigos, así como a la vista de la documentación aportada por la defensa, que el sistema educativo seguido por los imputados para con sus hijas o homeschooling pueda ser equiparado a una dejación por parte de los progenitores en relación a los deberes inherentes a la patria potestad y, en concreto, en relación a la obligación de procurar escolarización de sus hijas. Por ello, si bien el modelo educativo seguido por los imputados no se ajusta a las exigencias previstas en la Ley 1/2009, de 10 de julio, de Educación, ello no puede traducirse en la concurrencia, desde la perspectiva penal, de los elementos típicos del delito previsto en el artículo 226 del Código penal.

Instrucció 2 de Granollers, 17 de abril de 2020:

114

La investigada no ha hecho dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes de conformidad con el art. 226 del Código Penal, sino más bien al contrario ya que siempre ha actuado procurando el bienestar de sus hijos implicándose tanto en su educación como en su salud y el resto de las necesidades de los mismos tal y como se ha acreditado en autos donde consta que los menores están recibiendo la educación y los cuidados adecuados, es por lo que no ha quedado probada la comisión del delito investigado.

El Jutjat Penal 1 de Granada, 83/2011, 18 de febrer: Y es que a los fines de integrar el tipo del art. 226 por ausencia de escolaridad de menores, se debe distinguir entre lo que es dejación de funciones y deberes de la patria potestad que tiene lugar cuando al menor no se le procura ninguna formación, o la que se está impartiendo es sectaria y totalmente desviada de la que suele recibir otro niño de su edad en el ámbito geográfico donde vive, de aquellos casos en que recibe una formación más o menos adecuada y concordante con la de dicho ámbito pero por cauces no oficiales u homologados. Es este último caso, sólo un examen por parte de peritos docentes puede acreditar que tal formación supone de facto un abandono de los deberes educativos y en todo caso se le deberá haber hecho un requerimiento a los padres, advirtiéndoles de esa insuficiencia acreditada y compeliéndoles a que lo escolaricen en Centro adecuado y nada de ello se ha practicado. Es más, las pruebas documentales acreditan que el niño recibe una formación en materias que son las usuales en nuestro sistema educativo, por lo que no se aprecia lesión al bien jurídico protegido que es la educación del menor y no el que esta tenga lugar de forma exclusiva por los cauces oficiales.

Realment el que no té sentit és que els poders públics tanquin els ulls davant una realitat social com és l’opció d’educar a casa172 i equiparin aquesta opció educativa amb l’absentisme escolar, i menys encara que se’n derivin procediments judicial civils i/o penals contra aquestes famílies. Els menors que s’eduquen a casa certament no estan

172 La opción de educar en casa. Un análisis jurídico. Madalen Goiria Montoya. Me atrevo a sugerir que la interpretación de la ley admite su adaptación a la realidad actual (Según el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”), y podemos entender por realidad actual, el reconocimiento que se da en la mayoría de los países de la Unión Europea del propio derecho de los padres a educar en casa sin recurrir al sistema escolar, y la aceptación que el Tratado de Lisboa hace del artículo 14, 3 de la Carta de Niza según el cual se reconoce “el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”. En este aspecto, el Tratado de Lisboa, de obligatorio cumplimiento para el Reino de España, añade expresamente las convicciones pedagógicas entre aquellas que el Estado habría de tener en cuenta a la hora de garantizar este derecho. La consecuencia es que las convicciones pedagógicas llevan precisamente a la flexibilización del sistema, ya que las opciones pedagógicas en las que se basan esas convicciones son por su propia naturaleza distintas a las que ofrece el sistema educativo convencional y por ello, no atendidas por el mismo. 115

escolaritzats però estant rebent educació i no estan en situació d’absentisme i menys encara en situació d’absentisme o desemparament.

Al meu parer cal reivindicar, perquè la Constitució ho permet, i demanar a l’Administració que posi en marxa els mecanismes legals necessaris per regular l’educació a casa perquè és una opció legal.

Marta Giné Padrós Advocada

116

Homeschooling. Situació legal

L’educació a casa, l’educació en família o el homeschool és un model educatiu en què els pares i mares assumeixen de manera directa la responsabilitat del procés educatiu dels seus fills 150 .

És un fenomen relativament nou a l’Estat espanyol. Es calcula que són unes 4.000 famílies, 500 a Catalunya, que de manera conscient han optat per aquest model educatiu alternatiu al model d’escolarització obligatòria, i de moment l’únic que està regulat.

Abans d’entrar a analitzar les conseqüències legals que es poden derivar per a les famílies que han optat per aquest sistema educatiu, cal saber com està regulat a Espanya el dret a l’educació i qui en són els titulars.

A Espanya l’educació indubtablement és un dret, però també és un deure i una obligació. Aquesta doble vessant de dret i deure la recull la Constitució espanyola a l’article 27 151 .

Aquests drets i obligacions que configuren el complex article 27 no tenen un únic titular, ben al contrari, la titularitat és plural, amb les conseqüències que de dita pluralitat es derivaran, com veure’m més endavant 152 .

Qui són els titulars del dret a l’educació? De manera directa els menors, que en són els receptors del dret, i també els pares dels menors, que tenen dret que els seus fills rebin formació en consonància amb les seves conviccions.

Artículo 27 1.Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3.Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4.La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5.Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6.Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca. 7.Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca. 8.Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9.Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca. 10.Se reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la Ley establezca.

Qui són els obligats a prestar el dret a l’educació? Els pares i mares en compliment de les seves obligacions parentals 153 i també els poders públics 154 .

Ambdós titulars tenen l’obligació de donar educació bàsica als menors i ho han de fer per mandant constitucional de l’article 27.2 en relació amb l’article 27.4, amb la finalitat d’aconseguir el ple desenvolupament de la personalitat i amb respecte als principis democràtics de convivència i als drets i llibertats fonamentals.

L’obligació de donar educació i ensenyament bàsic als menors no correspon només als pares ni només als poders públics, ja que no són propietat ni d’uns ni d’altres. Per tant, ni els pares ni l’Administració pública poden educar els menors de manera exclusiva ni excloent. El que sí han de fer els dos és educar-los en valors democràtics de la nostra societat, que és la que els ha de rebre com a ciutadans.

Aquest marc constitucional dona cobertura a l’educació a casa? La resposta que es doni a aquesta pregunta dependrà de la interpretació que faci d’aquest article el poder legislatiu i els tribunals.

Abans de la LOGSE el sistema d’ensenyament espanyol estava format per una xarxa de centres escolars públics, privats (religiosos o no) i per l’ensenyament a casa. En aquest darrers supòsits per obtenir la corresponent titulació es va establir i regular el sistema d’exàmens lliures 155 . Així doncs, els menors podien educar-se a casa, eren el que la llei definia com alumnos de enseñanza libre i després s’examinaven en centres estatals per aconseguir la titulació.

El legislador espanyol l’any 1990 davant la necessitat de superar les carències econòmiques i estructurals que l’educació havia patit en altres moments històrics i que feien impossible la igualtat d’oportunitats 156 va optar per identificar educació i escolarització, convertint aquests dos termes en sinònims. Per tant, on la Constitució deia educació obligatòria, el legislador va entendre escolarització obligatòria.

És la LOGSE la que per primer cop, a l’article 5 157 va establir l’educació primària i secundària com un període d’escolarització obligatori de deu anys. Sistema que s’ha mantingut en totes les lleis

educatives posteriors: la Llei orgànica 1/1990 158 , la Llei orgànica 10/2003 159 , la Llei orgànica 2/2006 i l’actual Llei 12/2009, de 10 de juliol.

Si l’escolarització a Espanya és obligatòria perquè així ho regula la normativa que ha desenvolupat l’article 27 de la Constitució, la pregunta immediata que es fan les famílies que eduquen a casa és si aquesta opció és legal.

La resposta és que sí, és legal; si bé, el que a continuació hem d’afegir és que no està regulada normativament.

La legalitat d’aquesta opció educativa ja la va recollir el Tribunal Suprem l’any 1994 160 , quan a la Sentència de 30 d’octubre va declarar que les vies establertes per l’Estat per garantir el dret a l’educació no són exclusives ni excloents, de manera que no es pot descartar un model educatiu basat en l’ensenyament a casa sempre que es satisfaci la necessària formació dels menors perquè ells són els titulars directes del dret a l’educació.

Ho confirma, anys més tard, el Tribunal Constitucional a la Sentència de 2 de desembre de 2010 161 quan diu que la Constitució, efectivament, no consagra directament el deure d’escolarització, ni de bon tros altres aspectes més concrets del seu règim jurídic com, per exemple, la durada del període sobre el qual ha de projectar-se. Atenent al que disposa l’article 27 CE no es poden excloure altres opcions legislatives que incorporin una certa flexibilitat al sistema educatiu i, en particular, a l’ensenyament bàsic.

Les dues sentències ens permeten afirmar d’una banda que la normativa que regula l’escolarització obligatòria fins als setze anys és constitucional i no vulnera el dret dels pares al fet que els seus fills rebin educació, com a vegades s’ha al·legat per algunes famílies que eduquen a casa, i de l’altra, que

a l’Estat espanyol no hi ha una única i excloent opció educativa i que són possibles altres sistemes educatius, com per exemple, l’educació a casa. El que cal és que les opcions educatives es regulin normativament.

Això és el que ha fet el legislador català a la Llei 12/2009, de 10 de juliol, d’educació 162 : l’article 55 163 regula l’educació no presencial en els ensenyaments obligatoris. Oferta educativa no presencial que s’ha de caracteritzar, segons l’article citat, per la varietat, l’obertura i la flexibilitat. Segueix dient l’article que l’Administració educativa ha d’organitzar la impartició dels ensenyaments no presencials per mitjà d’un centre singular. La disposició transitòria vint-i-vuitena de la llei disposa 164 que el Govern, en el termini de tres anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquesta, havia de crear i regular el centre singular a què fa referència l’article 55.

En data 19 de maig de 2020, s’ha publicat al DOGC de 21 de maig de 2020, el Decret 57/2020, de 19 de maig, de l’Institut Obert de Catalunya 165 . Tal com es diu en el preàmbul del decret: de conformitat amb el mandat de la Llei d’educació, aquest Decret crea el centre públic singular per a la impartició específica dels ensenyament no universitaris en la modalitat d’educació no presencial, amb la denominació Institut Obert de Catalunya, IOC, i estableix la seva regulació. Tal com preveu la disposició addicional vint-i-vuitena de la mateixa Llei, la regulació establerta es fa ressò de la singularitat que deriva dels trets propis de l’educació no presencial.

Aquest centre públic, però, tal com diu el preàmbul és un centre de formació de persones adultes, per tant, de conformitat amb el que disposa l’article 32.1.b 166 per cursar ensenyaments a l’IOC, cal ser major de divuit anys o complir-los l’any natural en què s’inicia la formació, amb les excepcions dels apartats 2 i 3 167 .

Al meu parer, aquest decret segueix sense entrar a regular l’educació a casa o en família. En primer lloc perquè limita els ensenyaments a l’educació secundària no universitària i, en segon lloc, perquè ho limita a persones majors de divuit anys, amb les excepcions, taxades en el mateix decret.

El problema està que mentre no es reguli i desenvolupi legalment l’opció educativa d’educar a casa, s’està tractant les famílies que no escolaritzen com famílies absentistes, malgrat que la Llei catalana 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i adolescència, distingeix i defineix aquestes situacions 168 .

a) No escolarització: el fet que els progenitors, els titulars de la tutela o els guardadors d’un infant o adolescent en període d’escolarització obligatòria no gestionin la plaça escolar corresponent sense una causa que ho justifiqui.

b) Absentisme: l’absència de classe sense presentar justificant o sense una justificació acceptable. S’han de determinar per reglament quins són els casos que constitueixen absentisme lleu, absentisme moderat o absentisme greu, i quines són les mesures que cal adoptar en cada cas.

L’escenari de les famílies que eduquen a casa s’agreuja perquè les administracions públiques per imperatiu legal, article 13 de la Llei orgànica 1/1996, de protecció jurídica del menor 169 , i article 52.2 de la Llei 14/2010, les obliga a comunicar i denunciar la inassistència habitual i injustificada al centre escolar dels menors en edat d’estar escolaritzats.

Aquí està l’origen i l’explicació de perquè l’Administració actua davant dels pares i mares que eduquen a casa. Habitualment són els centres escolars qui per aplicació d’aquests articles ho posen en coneixement dels serveis socials municipals o dels equips d’atenció a la infància i adolescència i/o al Departament d’Ensenyament, ja que són els que detecten que un menor en edat ha estat desescolaritzat.

Ho comuniquen als serveis socials perquè facin una valoració global de la situació familiar i social dels menors i determinin si a banda de la no escolarització hi ha factors de risc que els obligui a intervenir. Com en els casos de les famílies que eduquen a casa, els pares en compliment de les seves obligacions parentals sí estan educant els seus fills, si bé de forma diferent, de manera que els expedients s’arxiven majoritàriament, ja que no es detecta cap situació de risc i/o desemparament dels menors.

També es comunica al Departament d’Ensenyament, ja que són els que han d’adoptar les mesures necessàries per a l’escolarització. Normalment la inspecció cita les famílies per comunicar que han d’escolaritzar-los i per assignar-los plaça escolar, així com informar-los de les conseqüències legals de no fer-ho.

A la pràctica suposa que envien un informe a la Fiscalia de Menors 170 , que en rebre’l obre diligències informatives i cita els pares a una compareixença, després de la qual poden acordar: arxivar l’expedient o entendre que cal iniciar un procediment civil per adoptar mesures de protecció dels menors, o que hi ha indicis de la comissió d’un delicte de l’article 226 del Codi pena 171 que sanciona les conductes d’abandonament i d’incompliment dels deures inherents a la potestat parental.

En els supòsits en què les diferents fiscalies de l’Estat han acordat l’arxiu de les diligències han argumentat el que s’exposa a continuació. El 4 d’abril de 2008 la Fiscalía de Menores de Zaragoza diu: Los hechos no son constitutivos de delito penal, en cuanto la menor está realizando la educación

académica, aunque sea fuera de las vías convencionales, ya que se considera que el delito se comete si el menor no recibe la educación académica, no si no acude a las clases del IES correspondiente.

En els supòsits que el fiscal entengui que cal adoptar mesures de protecció per al menor instarà per la via civil un procediment de jurisdicció voluntària, regulat a la Llei 15/2015 de 2 de juliol, en el qual demanarà al jutjat que acordi l’escolarització del menor. El jutjat donarà còpia de la demanda als pares i els citarà a una compareixença, en la qual se’ls escoltarà, també el menor si té més de dotze anys, i després dictarà una resolució. Quan s’inicien aquest tipus d’actuacions la majoria acaben en una resolució judicial per mitjà de la qual es requereix als pares que escolaritzin el fill/a en compliment del que disposa la normativa aplicable.

La Fiscalia també pot entendre que hi ha una situació de desemparament i fer peticions de suspensió o de privació de la custòdia o potestat parental, si bé són poquíssimes les ocasions en què això ha ocorregut. Són supòsits en què hi ha alguna situació de risc per als menors amb independència de si estan escolaritzats o no.

La Fiscalia de San Sebastián el 7 de juliol de 2008 arxiva al·legant: El hecho de educar a los propios hijos en casa no está regulado legalmente si bien tampoco la no asistencia a un centro educativo oficial contraviene normas de carácter administrativo, pero no penal.

Si el fiscal entén que hi ha indicis de la comissió d’un delicte d’abandonament dels deures derivats de la potestat parental s’obre un procediment penal –diligències prèvies–, i es cita els pares a declarar davant el jutge d’instrucció en qualitat d’investigats, acusats de la possible comissió del delicte de l’article 226 del Codi penal.

La majoria d’aquests procediments penals acaben amb el sobreseïment de les actuacions. És a dir, el jutge després d’escoltar les declaracions dels pares entén que no han comès cap delicte, perquè els pares estant donant compliment a les seves obligacions parentals i estan donant educació als seus fills. En poques ocasions el procediment penal ha seguit endavant fins a judici oral, i en els casos en què hi ha hagut judici, la immensa majoria han estat absolts per la mateixa argumentació que hem exposat.

Fem un breu repàs als arguments que han fet servir els tribunals per arxivar o absoldre

El Jutjat d’Instrucció de Galícia acorda el sobreseïment provisional de les actuacions argumentant: Debe entenderse en consecuencia que no hay dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, sino una interpretación poco convencional respecto a la educación obligatoria, que

por otro lado se ve amparada por el derecho a la libertad de enseñanza reconocido en el art. 27 de la Constitución.

El Jutjat d’Instrucció 2 de Los Llanos de Aridane en Tenerife el 8 de juliol de 2008: […] por no existir datos de los que se desprendan que los imputados hayan incumplido sus obligaciones familiares respecto de sus hijos menores, ya que los mismos están recibiendo atención y educación adecuadas, aunque no se ajusten a los modelos ordinarios implantados socialmente. Los menores reciben formación por lo que no puede incardinarse la conducta de los padres en tipo penal alguno.

El d’Instrucció de Sanlúcar de Barrameda, el 30 de desembre de 2008: (…) pues no hay omisión de la obligación educativa de los padres para con su hijo, como se desprende de la documentación aportada y del informe del médico forense, sino una opción por un sistema educativo alternativo al tradicional-obligatorio, sin que el hecho de no matricular a un hijo en los centros públicos o concertados de la enseñanza obligatoria sea constitutivo de delito si ello no supone una omisión o negligencia en el cumplimiento de la obligación de los padres de procurar la educación de sus hijos (art. 154. del Código Civil) como ocurre en este caso.

El d’Instrucció 1 de Vitoria, en data 11 de febrer de 2011: No existen indicios suficientes de que los imputados, padres del menor, hayan incumplido el deber de educar y procurar una formación integral a su hijo, ya que la escolarización del menor estaría justificada. Y lo relevante es que en todo caso los imputados están procurando dicha formación.

Instrucció 3 de Sant Feliu del Llobregat, el 18 de març de 2015: En efecto no consta, a la vista de las declaraciones practicadas a los imputados, a las testigos, así como a la vista de la documentación aportada por la defensa, que el sistema educativo seguido por los imputados para con sus hijas o homeschooling pueda ser equiparado a una dejación por parte de los progenitores en relación a los deberes inherentes a la patria potestad y, en concreto, en relación a la obligación de procurar escolarización de sus hijas. Por ello, si bien el modelo educativo seguido por los imputados no se ajusta a las exigencias previstas en la Ley 1/2009, de 10 de julio, de Educación, ello no puede traducirse en la concurrencia, desde la perspectiva penal, de los elementos típicos del delito previsto en el artículo 226 del Código penal.

La investigada no ha hecho dejación de los deberes inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes de conformidad con el art. 226 del Código Penal, sino más bien al contrario ya que siempre ha actuado procurando el bienestar de sus hijos implicándose tanto en su educación como en su salud y el resto de las necesidades de los mismos tal y como se ha acreditado en autos donde consta que los menores están recibiendo la educación y los cuidados adecuados, es por lo que no ha quedado probada la comisión del delito investigado.

El Jutjat Penal 1 de Granada, 83/2011, 18 de febrer: Y es que a los fines de integrar el tipo del art. 226 por ausencia de escolaridad de menores, se debe distinguir entre lo que es dejación de funciones y deberes de la patria potestad que tiene lugar cuando al menor no se le procura ninguna formación, o la que se está impartiendo es sectaria y totalmente desviada de la que suele recibir otro niño de su edad en el ámbito geográfico donde vive, de aquellos casos en que recibe una formación más o menos adecuada y concordante con la de dicho ámbito pero por cauces no oficiales u homologados. Es este último caso, sólo un examen por parte de peritos docentes puede acreditar que tal formación supone de facto un abandono de los deberes educativos y en todo caso se le deberá haber hecho un requerimiento a los padres, advirtiéndoles de esa insuficiencia acreditada y compeliéndoles a que lo escolaricen en Centro adecuado y nada de ello se ha practicado. Es más, las pruebas documentales acreditan que el niño recibe una formación en materias que son las usuales en nuestro sistema educativo, por lo que no se aprecia lesión al bien jurídico protegido que es la educación del menor y no el que esta tenga lugar de forma exclusiva por los cauces oficiales.

Realment el que no té sentit és que els poders públics tanquin els ulls davant una realitat social com és l’opció d’educar a casa 172 i equiparin aquesta opció educativa amb l’absentisme escolar, i menys encara que se’n derivin procediments judicial civils i/o penals contra aquestes famílies. Els menors que s’eduquen a casa certament no estan

escolaritzats però estant rebent educació i no estan en situació d’absentisme i menys encara en situació d’absentisme o desemparament.

Al meu parer cal reivindicar, perquè la Constitució ho permet, i demanar a l’Administració que posi en marxa els mecanismes legals necessaris per regular l’educació a casa perquè és una opció legal.

Marta Giné Padrós Advocada