comentaris

Un apunt breu sobre la naturalesa jurídica del procediment d’elaboració de normes. La regulació del totum revolutum

Una de les mesures adoptades inicialment pel Govern estatal en el marc de l’estat d’alarma declarat arran de la crisi sanitària generada per la pandèmia de la COVID-19 va ser la suspensió de termes i terminis dels procediments administratius que es trobaven en curs. Així ho va establir la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, que va ser parcialment reformulada al cap de tres dies pel Reial decret 465/2020, de 17 de març1 .

Aquesta mesura de contingut jurídic va ser adoptada –com probablement moltes de les que conformen el que ja coneixem com a corpus normatiu de la COVID-19– amb presses i poca reflexió, circumstàncies fins a cert punt lògiques en una situació d’emergència davant una crisi ignota fins al moment i d’evolució canviant i igualment desconeguda. Per això fou necessari efectuar una interpretació d’aquesta mesura en ordre a fer-ne una bona aplicació. En l’àmbit de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, aquesta interpretació la va portar a terme la Direcció del Gabinet Jurídic de la Generalitat2, en exercici de les competències que li atribueix l’article 6.1 del Reglament dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat, aprovat pel Decret 57/2002, de 19 de febrer.

1 Finalment, va quedar establerta en els termes següents:

“1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social. 6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias”.

2

Nota del director del Gabinet Jurídic sobre l’aplicació de les disposicions addicionals tercera i quarta del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada pel COVID-19. https://presidencia.gencat.cat/web/.content/ambits_actuacio/organs_juridics/covid-19/Nota-Director.pdf 2

Certament, no és objecte d’aquest comentari –tal com es desprèn del seu títol– posar el focus en aquesta mesura i la seva interpretació. Tanmateix, la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic inclou una referència al procediment d’elaboració de normes que és la que “enceta” o “incita” (ho deixo a gust del lector) la breu reflexió que exposo en aquestes línies.

La Nota del Director del Gabinet Jurídic apunta en primer terme que els procediments d’elaboració de normes que es tramiten en exercici de la iniciativa legislativa del Govern i de la potestat reglamentària, en tenir lloc en l’àmbit de l’ administració –ja sigui estatal o autonòmica– es podrien considerar inclosos en la referència que la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020 fa als procediments de les entitats del sector públic, entès aquest en els termes definits per la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques. Aquesta possibilitat apuntada atendria, doncs, al vincle purament subjectiu.

Això no obstant, la mateixa nota aclareix que una interpretació sistemàtica i teleològica de la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020 sembla menar a la conclusió que la suspensió de termes i terminis afecta només els procediments administratius stricto sensu, és a dir, aquells que condueixen a l’adopció d’un acte administratiu. I que, en aquest enteniment, la suspensió de terminis no seria d’aplicació als procediments d’elaboració de normes, atès que, malgrat són tramitats per l’Administració, no tenen la consideració de procediments administratius en sentit estricte i subjectes, per tant, a les determinacions establertes per l’Estat en exercici de la seva competència exclusiva sobre el procediment administratiu comú de les administracions públiques.

En aquest sentit, la nota es feia ressò de la STC 55/2018 dictada en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Govern de la Generalitat en relació amb un seguit de preceptes de la Llei 39/2015. En aquesta sentència, el Tribunal Constitucional fa èmfasi en què la iniciativa legislativa correspon als governs autonòmics, no a llurs administracions, i que l’exercici d’aquesta prerrogativa s’insereix en l’àmbit de les relacions dels governs amb les cambres parlamentàries, essent que el procediment d’elaboració i aprovació dels projectes de llei és la via que permet als governs autonòmics participar en la funció legislativa i que l’elaboració dels avantprojectes de llei queda totalment al marge de les competències que l’article 149.1.18 CE reserva a l’Estat. La nota també precisava que, tot i tractar-se igualment de normes jurídiques, la STC 55/2018 indica que, pel que fa a l’elaboració de les de rang reglamentari, el seu procediment s ’emmarca en el règim jurídic de les administracions públiques, i el subjecta a les bases que estableixi l’Estat. Sigui com sigui, malgrat el TC beneeix que l’Estat incideixi en aquest procediment, assenyala que la incidència

s ’ empara en l’exercici d’aquest altre

títol competencial, deixant-lo clarament fora de l’àmbit del

Addenda núm. 1 a la Nota del Gabinet Jurídic sobre l’aplicació de les DDAA tercera i quarta del RD 463/2020, de 14/3/2020, en relació amb l’ampliació de terminis per interposar recursos administratius (RDL 11/2020). https://presidencia.gencat.cat/web/.content/ambits_actuacio/organs_juridics/covid-19/nota-addenda.pdf Òbviament, aquesta no va ser l’única interpretació que es va portar a terme, doncs tota administració pública, en tant que tramitadora de procediments, estava cridada a aplicar la mesura i, per tant, a fer-ne una interpretació. Nogensmenys, d’altres operadors jurídics i també l’àmbit acadèmic van concórrer en aquesta tasca. 3

procediment administratiu comú (títol d’abast encara més ampli que el ja molt generós sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques).

D’acord amb aquest marc, la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic assenyalava que la suspensió de termes i terminis dels procediments administratius decretada en virtut de l’estat d’alarma no hauria d’afectar els procediments d’elaboració de normes. De tota manera, va indicar que no semblava convenient obviar la finalitat de no perjudicar els drets i interessos de la ciutadania, present en moltes de les determinacions del Reial decret 463/2020. I per això, per un principi de prudència, recomanava valorar la possibilitat de no portar a terme els tràmits de participació externa (consulta pública prèvia, informació pública, audiència) que el procediment d’elaboració de normes preveu, valoració que recomanava que fos casuística i no general. La nota advertia sobre la conveniència de tenir en compte que el conjunt de la ciutadania no disposa d’elements de judici per distingir la naturalesa d’uns i altres procediments i podia tenir la confiança legítima que els terminis de tota actuació administrativa restaven suspesos per efecte de la repetida disposició addicional tercera.

En definitiva, la nota indicava que no suspendre els terminis de tràmits participatius podria arribar a comprometre la seva finalitat i que això havia de ser valorat en cada cas concret.

Aquesta referència de la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic al procediment d’elaboració de normes em condueix, però, a reflexionar novament, encara que sigui de manera molt succinta, sobre una qüestió que no és nova –però no per això menys interessant–, com és la naturalesa jurídica d’aquest procediment i la seva vinculació a l’autonomia política en un estat compost.

Per ser una qüestió sobradament coneguda, no m ’estendré sobre la tendència recentralitzadora que, des de fa força anys, el Tribunal Constitucional ha anat plasmant progressivament en les sentències dictades en els litigis competencials que li han estat plantejats. Fins i tot la potestat normativa de les comunitats autònomes ha quedat “enganxada” en aquesta “teranyina” recentralitzadora. Malgrat aquesta clara tendència, cal no oblidar que el dibuix constitucional de l’estat autonòmic no és el d’ un estat simplement descentralitzat. Deixant de banda el desbordament d’aquest dibuix que suposa l’extensió a tot el territori estatal d’ un disseny originalment ideat per donar sortida a les reivindicacions de les nacions històriques (el conegut “café para todos”), és clar que el model institucional de les comunitats autònomes previst per la Constitució, que reprodueix els tres poders (legislatiu, executiu i judicial –en aquest darrer cas, certament, no pròpiament autonòmic–) es fonamenta en l’autonomia política. No es limita a una simple descentralització o autonomia de gestió. I és patent que l’autonomia política que la Constitució atorga a les comunitats autònomes s’ha de forjar sobre l’ordenament jurídic de què es dotin en exercici de les competències assumides en els seus respectius estatuts.

Tot això pot semblar molt bàsic i evident, perquè sobre el paper –constitucional i estatutari– ho és. I en aquest ordre de coses, sembla ociós haver d’afirmar que l’ordenament jurídic autonòmic que forja l’autonomia política no es limita, òbviament, a les normes de rang legal, sinó que abasta també la regulació reglamentària. El desenvolupament reglamentari de les normes bàsiques estatals també

4

atorga (o hauria d’atorgar) marge per a la regulació pròpia. I no oblidem els reglaments independents. Dit ras i curt, totes les normes emanades d’una comunitat autònoma són expressió de la seva autonomia política, amb independència del seu rang. Per això resulta al que ha de ajustarse la

remarcable –i no pas per a bé– la distinció de rangs normatius sobre la qual el Tribunal Constitucional construeix la tesi que possibilita la ingerència estatal en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries.

En aquest punt, convé recordar que ja l’any 1963, en plena dictadura franquista, González Pérez sostenia3 que el procediment d’elaboració de normes no és “un procedimiento administrativo propiamente dicho”. El catedràtic era ben clar en indicar que “es administrativo en un sentido puramente subjetivo, en cuanto se trata de un procedimiento al que ha de ajustarse la actividad de la Administración en su más amplio sentido, tanto al ejercer la potestad reglamentaria como al llevar a cabo una función legislativa, bien preparatoria de la de los órganos legislativos –elaboración de los proyectos de leyes– o bien función legislativa delegada –elaboración de decretos con fuerza de Ley” . Certament, en aquell moment la regulació del procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general era inclosa en la Llei de procediment administratiu de 17 de juliol de 1958 (LPA), però aquesta circumstància no era en absolut determinant que la seva naturalesa fos la de procediment

GONZÁLEZ PÉREZ

“es administrativo en un sentido puramente subjetivo, en cuanto se trata de un procedimiento administratiu –llevat de l’element subjectiu referit per González

actividad de la Administración en su más amplio sentido, tanto al ejercer la potestad reglamentaria como al llevar a cabo una función legislativa, bien preparatoria de la de los órganos legislativos –elaboración de los

proyectos de leyes– o bien función legislativa delegada –elaboración de decretos con fuerza de Ley.

Pérez–, sinó que podia trobar explicació en el sistema polític imperant, no democràtic i, òbviament, centralista, en el qual les normes legals i reglamentàries –excepció feta de les ordenances municipals– emanaven a la pràctica d’un únic centre de poder.

Fins i tot en aquestes circumstàncies i a la vista de la naturalesa del procediment a la qual al·ludia González Pérez, hauria estat més convenient que la regulació d’aquest hagués estat abordada en una altra norma, diferenciada de la LPA. Tanmateix, en un estat no de dret i, per tant, en absència de separació de poders, una eventual regulació del procediment d’elaboració de normes –com a exercici de la iniciativa legislativa o de la potestat reglamentària, pròpies del poder executiu– de manera autònoma en una norma específica no hauria tingut més sentit que el d’una “aparença” de divisió de funcions i poders en realitat inexistent. Per això, en aquell marc legal i polític podia semblar fins i tot natural que la LPA inclogués aquesta regulació.

L’avenç i la bondat tècnica que en el seu moment va suposar la LPA, reconeguda pel general de la doctrina i dels operadors jurídics, va comportar que el pas del règim totalitari a l’estat de dret no tingués com a conseqüència immediata la derogació de la LPA. No fou fins a l’any 1992 que va veure la llum una nova norma legal reguladora del procediment administratiu “comú” i del règim jurídic

3 “El procedimiento para elaborar disposiciones de carácter general”, Revista de Administración Pública núm. 40, 1963.

5

bàsic de les administracions públiques en exercici de les competències que a l’Estat espanyol li confereix la regla 18a. de l’article 149.1 de la Constitució. Tot i amb retard, en aquest marc es va produir la necessària separació de regulacions, i la relativa al procediment d’elaboració de normes en l’àmbit estatal es va incorporar a la posterior Llei 50/1997, de 27 de novembre, del Gobierno, norma encara vigent. Així doncs, en un enteniment més respectuós de la delimitació de competències entre Estat i comunitats autònomes i de l’autonomia política d’aquestes, la normativa estatal es va limitar, pel que fa al procediment d’elaboració de normes, a regular l’exercici de la iniciativa legislativa i de la potestat reglamentària del Govern estatal (i a fer-ho en una norma diferenciada a partir de 1997), sense incidir de cap manera en l’exercici de les equivalents iniciativa i potestat de les comunitats autònomes.

Al seu torn, la Generalitat de Catalunya es va dotar del seu propi procediment d’elaboració de normes reglamentàries mitjançant la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. Més endavant, la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern, va incorporar el procediment d’elaboració d’avantprojectes de llei. Posteriorment, la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, va derogar en la seva major part la Llei 13/1989, regulant novament el procediment d’elaboració de disposicions reglamentàries, i va modificar la Llei 13/2008, unificant en bona mesura el procediment d’elaboració d’avantprojectes de llei i el d’elaboració de disposicions reglamentàries.

Val a dir, però, que l’actuació normativa de la Generalitat en aquesta matèria tampoc ha contribuït a la separació del que és procediment administratiu pròpiament dit i del procediment d’elaboració de normes com a plasmació de l’ exercici de l’autonomia política. Ans al contrari, ha caigut en el totum revolutum. Així doncs, inicialment es va incloure en la Llei 13/1989 el procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general, del qual se’ n preveia l’aplicació a l’elaboració d’avantprojectes de llei, possiblement de forma mimètica a l’encara vigent LPA. Malgrat posteriorment la regulació de l’ elaboració d’aquests darrers es va incloure en la Llei de la Presidència de la Generalitat i del Govern, la del procediment d’elaboració de normes reglamentàries s’ha mantingut en la Llei 26/2010, de règim jurídic i procediment de les administracions públiques de Catalunya.

Per acabar d’adobar aquesta cerimònia de confusió i en el marc de la tendència recentralitzadora abans esmentada, l’Estat va voler incidir en el procediment d’elaboració de normes4 més enllà de les que a ell li correspon emanar i va incloure principis i regles que pretenia establir d’obligat compliment per a les comunitats autònomes en la Llei 39/2015, del procediment administratiu comú, en una operació invasiva que el Tribunal Constitucional ha limitat en els termes indicats més amunt.

4

És probable que l’Estat pretengués emparar aquesta actuació en la competència que el Tribunal Constitucional li ha reconegut per establir, sens perjudici de la facultat reconeguda a les comunitats autònomes, per aprovar les normes procedimentals necessàries, normes comuns de procediment específiques en els procediments administratius especials ratione materiae (SSTC 130/2013, 141/2014). Així ho va apuntar el dictamen del Consell d’Estat en fase d’avantprojecte de llei (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2015-275), negant categòricament aquesta possibilitat. 6

Si recordem aquests termes, el Tribunal Constitucional exclou de l’àmbit de regulació estatal tot el que té a veure amb la iniciativa legislativa que correspon als governs autonòmics i permet a l’Estat establir disposicions bàsiques en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries, indicant clarament que aquesta possibilitat queda emparada per la competència estatal sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

Doncs bé, seguint la línia indicada pel Tribunal Constitucional sembla clar que la regulació bàsica del “règim jurídic de les administracions públiques” hauria de figurar en la Llei 40/2015 dedicada, precisament, al “règim jurídic del sector públic”. Nogensmenys, els principis i regles bàsiques d’aplicació al procediment d’elaboració de normes no són inclosos en aquella llei, sinó en la 39/2015, del procediment administratiu comú5. D’altra banda, resulta curiós que sigui mitjançant una disposició final de la Llei 40/2015 que es modifiqui la regulació del procediment d’elaboració de normes inclòs a la Ley del Gobierno de 1997 i que aquesta, en la seva versió modificada, faci una crida als principis i regles del procediment inclosos en la Llei 39/2015. Pot ser que tot això sigui simplement el resultat d’una deficient tècnica normativa. Tanmateix, sembla que s’hagi estat aplicant la tàctica del “despiste”, en espera de si en aquest “río revuelto” el guany acabava essent per a l’Estat pescador.

A la vista del pronunciament del Tribunal Constitucional al respecte, no podem dir que no hagi estat així, almenys parcialment, doncs d’acord amb la STC 55/2018, com ja havia dit en la STC 91/20176 , l’Estat pot incidir en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries i, per tant, vincular en certa mesura l’íter pel qual les comunitats autònomes exerceixen la seva autonomia política, d’acord amb la seva competència sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

En aquesta línia, doncs, cal preguntar-se, com fa Rafael Jiménez Asensio7, per la distinció gratuïta que estableix el Tribunal Constitucional entre l’exercici de la iniciativa legislativa que correspon als governs autonòmics i el de la potestat reglamentària, com si aquesta darrera no fos també plasmació de l’autonomia política d’aquells, com si l’autonomia política depengués del rang normatiu. Jiménez afirma que el Tribunal altra vegada “confon l’òrgan titular originari de la potestat reglamentària, que no és cap altre sinó el Govern, amb les estructures de l’Administració Pública que li serveixen de suport”. Simple confusió o una actuació recentralitzadora més? Afegiria jo a l’interrogant, si se’ m permet la gosadia.

En tot cas, i fins i tot acceptant que l’autonomia política es plasmés essencialment mitjançant normes amb rang de llei, convé precisar, com fa Jiménez, que no tot exercici de la potestat reglamentària és en execució o desenvolupament de llei, i que res impedeix al reglament normar allò que no està reservat a la llei o regulat per aquesta.

5 Certament, el legislador estatal es va cuidar d’emparar el contingut de la Llei 39/2015 no només en el títol competencial exclusiu sobre el procediment administratiu comú, sinó també en altres títols compresos en la mateixa regla 18a. de l’article 149.1 CE, en una operació d’invocació múltiple com a fórmula habitual de “blindatge”. 6 Dictada en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Govern de Canàries contra la Llei 2/2011, d’economia sostenible. En aquesta sentència el TC salta des de l’àmbit propi de la potestat reglamentària que és titularitat dels governs, al de les administracions públiques com a ens necessitats de la tutela superior estatal per poder emanar millors normes, obviant tot indici d’autonomia política d’aquells.

7

En “El procedimiento de elaboración de disposiciones normativas en la Ley 39/2015 tras la Sentencia del Tribunal Constitucional”, publicat al mes de juny de 2018 a l’apartat “Documents” del seu web “LA MIRADA INSTITUCIONAL”. 7

Per això, en coincidència amb la conclusió de Jiménez, i en línia amb el que he anat argumentant, “les iniciatives normatives promogudes pel Govern haurien de tenir el mateix règim jurídic que les iniciatives legislatives”, perquè, materialment, són accions de Govern. En aquest sentit, convé tornar a fer referència al dictamen del Consell d’Estat abans esmentat, el qual s’alinea en aquesta tesi8, de les fonts de la qual el Tribunal Constitucional no ha volgut beure tot i tenir-les tan a l’abast.

Sigui com sigui, i malgrat la mediatització que suposa la doctrina establerta pel Tribunal Constitucional al respecte, el que sí resta en mans de la Generalitat de Catalunya és aclarir la regulació d’aquestes qüestions i distingir clarament els àmbits del “procediment administratiu” del “règim jurídic de les administracions públiques catalanes” i de la “iniciativa normativa del Govern”.

En aquest sentit, cal posar totes les expectatives en l’avantprojecte de llei d’elaboració de normes que figura en primer terme en el Pla normatiu per al bienni 2019-20209. D’ acord amb la memòria preliminar10 que ha estat sotmesa a consulta pública prèvia, els problemes que es pretenen solucionar amb aquesta iniciativa normativa són: a) la necessitat de reinterpretar el procediment d’elaboració de disposicions a la llum de l’ aprovació de normativa posterior a la que actualment el regula; b) la necessitat d’avançar en l’avaluació en totes les fases del procés normatiu; c) l’exigència social de més participació i coresponsabilitat en la configuració de les polítiques públiques; i d) els problemes d’eficiència en la tramitació actual.

És clar que, malgrat la memòria preliminar no hi faci una referència específica, la voluntat inherent a la iniciativa és abordar aquests problemes de manera singular en una norma que tingui per únic objecte la regulació del procediment que han de seguir totes les iniciatives normatives del Govern, tant de rang legal com reglamentari. Aquesta operació ha de contribuir a posar en valor el sentit polític de l’exercici de l’acció normativa de Govern i suposarà un pas clar en el camí de sortida del totum revolutum per col·locar cada cosa al seu lloc.

Rosa Maria Díaz Petit Advocada de la Generalitat de Catalunya Sub-directora general de Serveis Consultius i Coordinació Jurídica

8

És de destacar el clar reconeixement que el màxim òrgan assessor del Govern estatal manifesta envers la naturalesa clarament diferenciada del procediment d’elaboració de normes respecte del procediment administratiu comú i dels procediments administratius especials per raó de la matèria. El dictamen posa de manifest amb tota rotunditat que tant la iniciativa legislativa com la potestat reglamentària són funcions constitucionalment reconegudes als governs estatal i autonòmics i nega que l’avantprojecte de llei sigui un instrument idoni per contenir la regulació completa del procediment d’elaboració de normes estatals, sinó que el seu lloc natural és la Ley del Gobierno (on es va mantenir finalment, arran d’aquesta contundent declaració, amb la configuració que li va donar la disposició final tercera de la Llei 40/2015). En aquesta línia, el dictamen nega que cap precepte constitucional pugui emparar la regulació per part de l’Estat d’un procediment “comú” d’elaboració de normes amb rang de llei i, pel que fa al procediment d’elaboració de normes reglamentàries, afirma que és un procediment especial que no es pot equiparar al procediment administratiu (és remarcable la supressió que fa de l’adjectiu “administratiu”), ni quedar subsumit en aquest als efectes de justificar la competència estatal per a regular-lo de forma comú i uniforme, sobretot perquè les comunitats autònomes, com l’Estat, tenen reconeguda la funció d’innovar l’ordenament jurídic, per la seva condició d’ens polítics dotats d’autonomia, recordant a aquest efecte la ja llunyana STC 15/1989. Subratlla el dictamen que l’especialitat reconeguda pel TC al procediment d’elaboració de normes no s’ha d’entendre equiparable als procediments administratius especials ratione materiae, sinó que constitueix una especialitat referida més aviat al reconeixement d’una naturalesa pròpia i específica, diferent de la que correspon als procediments administratius orientats a l’aprovació d’actes.

9 https://presidencia.gencat.cat/web/.content/ambits_actuacio/millora_regulacio_normativa/Pla-normatiu/Pla-normatiu2019-2020-diligenciat.pdf

8

Un apunt breu sobre la naturalesa jurídica del procediment d’elaboració de normes. La regulació del totum revolutum

Una de les mesures adoptades inicialment pel Govern estatal en el marc de l’estat d’alarma declarat arran de la crisi sanitària generada per la pandèmia de la COVID-19 va ser la suspensió de termes i terminis dels procediments administratius que es trobaven en curs. Així ho va establir la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, que va ser parcialment reformulada al cap de tres dies pel Reial decret 465/2020, de 17 de març 1 .

Aquesta mesura de contingut jurídic va ser adoptada –com probablement moltes de les que conformen el que ja coneixem com a corpus normatiu de la COVID-19– amb presses i poca reflexió, circumstàncies fins a cert punt lògiques en una situació d’emergència davant una crisi ignota fins al moment i d’evolució canviant i igualment desconeguda. Per això fou necessari efectuar una interpretació d’aquesta mesura en ordre a fer-ne una bona aplicació. En l’àmbit de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, aquesta interpretació la va portar a terme la Direcció del Gabinet Jurídic de la Generalitat 2 , en exercici de les competències que li atribueix l’article 6.1 del Reglament dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat, aprovat pel Decret 57/2002, de 19 de febrer.

Certament, no és objecte d’aquest comentari –tal com es desprèn del seu títol– posar el focus en aquesta mesura i la seva interpretació. Tanmateix, la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic inclou una referència al procediment d’elaboració de normes que és la que “enceta” o “incita” (ho deixo a gust del lector) la breu reflexió que exposo en aquestes línies.

La Nota del Director del Gabinet Jurídic apunta en primer terme que els procediments d’elaboració de normes que es tramiten en exercici de la iniciativa legislativa del Govern i de la potestat reglamentària, en tenir lloc en l’àmbit de l’administració –ja sigui estatal o autonòmica– es podrien considerar inclosos en la referència que la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020 fa als procediments de les entitats del sector públic, entès aquest en els termes definits per la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques. Aquesta possibilitat apuntada atendria, doncs, al vincle purament subjectiu.

Això no obstant, la mateixa nota aclareix que una interpretació sistemàtica i teleològica de la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020 sembla menar a la conclusió que la suspensió de termes i terminis afecta només els procediments administratius stricto sensu, és a dir, aquells que condueixen a l’adopció d’un acte administratiu. I que, en aquest enteniment, la suspensió de terminis no seria d’aplicació als procediments d’elaboració de normes, atès que, malgrat són tramitats per l’Administració, no tenen la consideració de procediments administratius en sentit estricte i subjectes, per tant, a les determinacions establertes per l’Estat en exercici de la seva competència exclusiva sobre el procediment administratiu comú de les administracions públiques.

En aquest sentit, la nota es feia ressò de la STC 55/2018 dictada en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Govern de la Generalitat en relació amb un seguit de preceptes de la Llei 39/2015. En aquesta sentència, el Tribunal Constitucional fa èmfasi en què la iniciativa legislativa correspon als governs autonòmics, no a llurs administracions, i que l’exercici d’aquesta prerrogativa s’insereix en l’àmbit de les relacions dels governs amb les cambres parlamentàries, essent que el procediment d’elaboració i aprovació dels projectes de llei és la via que permet als governs autonòmics participar en la funció legislativa i que l’elaboració dels avantprojectes de llei queda totalment al marge de les competències que l’article 149.1.18 CE reserva a l’Estat. La nota també precisava que, tot i tractar-se igualment de normes jurídiques, la STC 55/2018 indica que, pel que fa a l’elaboració de les de rang reglamentari, el seu procediment s’emmarca en el règim jurídic de les administracions públiques, i el subjecta a les bases que estableixi l’Estat. Sigui com sigui, malgrat el TC beneeix que l’Estat incideixi en aquest procediment, assenyala que la incidència s’empara en l’exercici d’aquest altre títol competencial, deixant-lo clarament fora de l’àmbit del

procediment administratiu comú (títol d’abast encara més ampli que el ja molt generós sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques).

D’acord amb aquest marc, la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic assenyalava que la suspensió de termes i terminis dels procediments administratius decretada en virtut de l’estat d’alarma no hauria d’afectar els procediments d’elaboració de normes. De tota manera, va indicar que no semblava convenient obviar la finalitat de no perjudicar els drets i interessos de la ciutadania, present en moltes de les determinacions del Reial decret 463/2020. I per això, per un principi de prudència, recomanava valorar la possibilitat de no portar a terme els tràmits de participació externa (consulta pública prèvia, informació pública, audiència) que el procediment d’elaboració de normes preveu, valoració que recomanava que fos casuística i no general. La nota advertia sobre la conveniència de tenir en compte que el conjunt de la ciutadania no disposa d’elements de judici per distingir la naturalesa d’uns i altres procediments i podia tenir la confiança legítima que els terminis de tota actuació administrativa restaven suspesos per efecte de la repetida disposició addicional tercera.

En definitiva, la nota indicava que no suspendre els terminis de tràmits participatius podria arribar a comprometre la seva finalitat i que això havia de ser valorat en cada cas concret.

Aquesta referència de la Nota de la Direcció del Gabinet Jurídic al procediment d’elaboració de normes em condueix, però, a reflexionar novament, encara que sigui de manera molt succinta, sobre una qüestió que no és nova –però no per això menys interessant–, com és la naturalesa jurídica d’aquest procediment i la seva vinculació a l’autonomia política en un estat compost.

Per ser una qüestió sobradament coneguda, no m’estendré sobre la tendència recentralitzadora que, des de fa força anys, el Tribunal Constitucional ha anat plasmant progressivament en les sentències dictades en els litigis competencials que li han estat plantejats. Fins i tot la potestat normativa de les comunitats autònomes ha quedat “enganxada” en aquesta “teranyina” recentralitzadora. Malgrat aquesta clara tendència, cal no oblidar que el dibuix constitucional de l’estat autonòmic no és el d’un estat simplement descentralitzat. Deixant de banda el desbordament d’aquest dibuix que suposa l’extensió a tot el territori estatal d’un disseny originalment ideat per donar sortida a les reivindicacions de les nacions històriques (el conegut “café para todos”), és clar que el model institucional de les comunitats autònomes previst per la Constitució, que reprodueix els tres poders (legislatiu, executiu i judicial –en aquest darrer cas, certament, no pròpiament autonòmic–) es fonamenta en l’autonomia política. No es limita a una simple descentralització o autonomia de gestió. I és patent que l’autonomia política que la Constitució atorga a les comunitats autònomes s’ha de forjar sobre l’ordenament jurídic de què es dotin en exercici de les competències assumides en els seus respectius estatuts.

Tot això pot semblar molt bàsic i evident, perquè sobre el paper –constitucional i estatutari– ho és. I en aquest ordre de coses, sembla ociós haver d’afirmar que l’ordenament jurídic autonòmic que forja l’autonomia política no es limita, òbviament, a les normes de rang legal, sinó que abasta també la regulació reglamentària. El desenvolupament reglamentari de les normes bàsiques estatals també

atorga (o hauria d’atorgar) marge per a la regulació pròpia. I no oblidem els reglaments independents. Dit ras i curt, totes les normes emanades d’una comunitat autònoma són expressió de la seva autonomia política, amb independència del seu rang. Per això resulta remarcable –i no pas per a bé– la distinció de rangs normatius sobre la qual el Tribunal Constitucional construeix la tesi que possibilita la ingerència estatal en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries.

En aquest punt, convé recordar que ja l’any 1963, en plena dictadura franquista, González Pérez sostenia 3 que el procediment d’elaboració de normes no és “un procedimiento administrativo propiamente dicho”. El catedràtic era ben clar en indicar que “es administrativo en un sentido puramente subjetivo, en cuanto se trata de un procedimiento al que ha de ajustarse la actividad de la Administración en su más amplio sentido, tanto al ejercer la potestad reglamentaria como al llevar a cabo una función legislativa, bien preparatoria de la de los órganos legislativos –elaboración de los proyectos de leyes– o bien función legislativa delegada –elaboración de decretos con fuerza de Ley”. Certament, en aquell moment la regulació del procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general era inclosa en la Llei de procediment administratiu de 17 de juliol de 1958 (LPA), però aquesta circumstància no era en absolut determinant que la seva naturalesa fos la de procediment administratiu –llevat de l’element subjectiu referit per González Pérez–, sinó que podia trobar explicació en el sistema polític

imperant, no democràtic i, òbviament, centralista, en el qual les normes legals i reglamentàries – excepció feta de les ordenances municipals– emanaven a la pràctica d’un únic centre de poder.

Fins i tot en aquestes circumstàncies i a la vista de la naturalesa del procediment a la qual al·ludia González Pérez, hauria estat més convenient que la regulació d’aquest hagués estat abordada en una altra norma, diferenciada de la LPA. Tanmateix, en un estat no de dret i, per tant, en absència de separació de poders, una eventual regulació del procediment d’elaboració de normes –com a exercici de la iniciativa legislativa o de la potestat reglamentària, pròpies del poder executiu– de manera autònoma en una norma específica no hauria tingut més sentit que el d’una “aparença” de divisió de funcions i poders en realitat inexistent. Per això, en aquell marc legal i polític podia semblar fins i tot natural que la LPA inclogués aquesta regulació.

L’avenç i la bondat tècnica que en el seu moment va suposar la LPA, reconeguda pel general de la doctrina i dels operadors jurídics, va comportar que el pas del règim totalitari a l’estat de dret no tingués com a conseqüència immediata la derogació de la LPA. No fou fins a l’any 1992 que va veure la llum una nova norma legal reguladora del procediment administratiu “comú” i del règim jurídic

bàsic de les administracions públiques en exercici de les competències que a l’Estat espanyol li confereix la regla 18a. de l’article 149.1 de la Constitució. Tot i amb retard, en aquest marc es va produir la necessària separació de regulacions, i la relativa al procediment d’elaboració de normes en l’àmbit estatal es va incorporar a la posterior Llei 50/1997, de 27 de novembre, del Gobierno, norma encara vigent. Així doncs, en un enteniment més respectuós de la delimitació de competències entre Estat i comunitats autònomes i de l’autonomia política d’aquestes, la normativa estatal es va limitar, pel que fa al procediment d’elaboració de normes, a regular l’exercici de la iniciativa legislativa i de la potestat reglamentària del Govern estatal (i a fer-ho en una norma diferenciada a partir de 1997), sense incidir de cap manera en l’exercici de les equivalents iniciativa i potestat de les comunitats autònomes.

Al seu torn, la Generalitat de Catalunya es va dotar del seu propi procediment d’elaboració de normes reglamentàries mitjançant la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. Més endavant, la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern, va incorporar el procediment d’elaboració d’avantprojectes de llei. Posteriorment, la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, va derogar en la seva major part la Llei 13/1989, regulant novament el procediment d’elaboració de disposicions reglamentàries, i va modificar la Llei 13/2008, unificant en bona mesura el procediment d’elaboració d’avantprojectes de llei i el d’elaboració de disposicions reglamentàries.

Val a dir, però, que l’actuació normativa de la Generalitat en aquesta matèria tampoc ha contribuït a la separació del que és procediment administratiu pròpiament dit i del procediment d’elaboració de normes com a plasmació de l’exercici de l’autonomia política. Ans al contrari, ha caigut en el totum revolutum. Així doncs, inicialment es va incloure en la Llei 13/1989 el procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general, del qual se’n preveia l’aplicació a l’elaboració d’avantprojectes de llei, possiblement de forma mimètica a l’encara vigent LPA. Malgrat posteriorment la regulació de l’elaboració d’aquests darrers es va incloure en la Llei de la Presidència de la Generalitat i del Govern, la del procediment d’elaboració de normes reglamentàries s’ha mantingut en la Llei 26/2010, de règim jurídic i procediment de les administracions públiques de Catalunya.

Per acabar d’adobar aquesta cerimònia de confusió i en el marc de la tendència recentralitzadora abans esmentada, l’Estat va voler incidir en el procediment d’elaboració de normes 4 més enllà de les que a ell li correspon emanar i va incloure principis i regles que pretenia establir d’obligat compliment per a les comunitats autònomes en la Llei 39/2015, del procediment administratiu comú, en una operació invasiva que el Tribunal Constitucional ha limitat en els termes indicats més amunt.

Si recordem aquests termes, el Tribunal Constitucional exclou de l’àmbit de regulació estatal tot el que té a veure amb la iniciativa legislativa que correspon als governs autonòmics i permet a l’Estat establir disposicions bàsiques en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries, indicant clarament que aquesta possibilitat queda emparada per la competència estatal sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

Doncs bé, seguint la línia indicada pel Tribunal Constitucional sembla clar que la regulació bàsica del “règim jurídic de les administracions públiques” hauria de figurar en la Llei 40/2015 dedicada, precisament, al “règim jurídic del sector públic”. Nogensmenys, els principis i regles bàsiques d’aplicació al procediment d’elaboració de normes no són inclosos en aquella llei, sinó en la 39/2015, del procediment administratiu comú 5 . D’altra banda, resulta curiós que sigui mitjançant una disposició final de la Llei 40/2015 que es modifiqui la regulació del procediment d’elaboració de normes inclòs a la Ley del Gobierno de 1997 i que aquesta, en la seva versió modificada, faci una crida als principis i regles del procediment inclosos en la Llei 39/2015. Pot ser que tot això sigui simplement el resultat d’una deficient tècnica normativa. Tanmateix, sembla que s’hagi estat aplicant la tàctica del “despiste”, en espera de si en aquest “río revuelto” el guany acabava essent per a l’Estat pescador.

A la vista del pronunciament del Tribunal Constitucional al respecte, no podem dir que no hagi estat així, almenys parcialment, doncs d’acord amb la STC 55/2018, com ja havia dit en la STC 91/2017 6 , l’Estat pot incidir en el procediment d’elaboració de normes reglamentàries i, per tant, vincular en certa mesura l’íter pel qual les comunitats autònomes exerceixen la seva autonomia política, d’acord amb la seva competència sobre les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

En aquesta línia, doncs, cal preguntar-se, com fa Rafael Jiménez Asensio 7 , per la distinció gratuïta que estableix el Tribunal Constitucional entre l’exercici de la iniciativa legislativa que correspon als governs autonòmics i el de la potestat reglamentària, com si aquesta darrera no fos també plasmació de l’autonomia política d’aquells, com si l’autonomia política depengués del rang normatiu. Jiménez afirma que el Tribunal altra vegada “confon l’òrgan titular originari de la potestat reglamentària, que no és cap altre sinó el Govern, amb les estructures de l’Administració Pública que li serveixen de suport”. Simple confusió o una actuació recentralitzadora més? Afegiria jo a l’interrogant, si se’m permet la gosadia.

En tot cas, i fins i tot acceptant que l’autonomia política es plasmés essencialment mitjançant normes amb rang de llei, convé precisar, com fa Jiménez, que no tot exercici de la potestat reglamentària és en execució o desenvolupament de llei, i que res impedeix al reglament normar allò que no està reservat a la llei o regulat per aquesta.

Per això, en coincidència amb la conclusió de Jiménez, i en línia amb el que he anat argumentant, “les iniciatives normatives promogudes pel Govern haurien de tenir el mateix règim jurídic que les iniciatives legislatives”, perquè, materialment, són accions de Govern. En aquest sentit, convé tornar a fer referència al dictamen del Consell d’Estat abans esmentat, el qual s’alinea en aquesta tesi 8 , de les fonts de la qual el Tribunal Constitucional no ha volgut beure tot i tenir-les tan a l’abast.

Sigui com sigui, i malgrat la mediatització que suposa la doctrina establerta pel Tribunal Constitucional al respecte, el que sí resta en mans de la Generalitat de Catalunya és aclarir la regulació d’aquestes qüestions i distingir clarament els àmbits del “procediment administratiu” del “règim jurídic de les administracions públiques catalanes” i de la “iniciativa normativa del Govern”.

En aquest sentit, cal posar totes les expectatives en l’avantprojecte de llei d’elaboració de normes que figura en primer terme en el Pla normatiu per al bienni 2019-2020 9 . D’acord amb la memòria preliminar 10 que ha estat sotmesa a consulta pública prèvia, els problemes que es pretenen solucionar amb aquesta iniciativa normativa són: a) la necessitat de reinterpretar el procediment d’elaboració de disposicions a la llum de l’aprovació de normativa posterior a la que actualment el regula; b) la necessitat d’avançar en l’avaluació en totes les fases del procés normatiu; c) l’exigència social de més participació i coresponsabilitat en la configuració de les polítiques públiques; i d) els problemes d’eficiència en la tramitació actual.

És clar que, malgrat la memòria preliminar no hi faci una referència específica, la voluntat inherent a la iniciativa és abordar aquests problemes de manera singular en una norma que tingui per únic objecte la regulació del procediment que han de seguir totes les iniciatives normatives del Govern, tant de rang legal com reglamentari. Aquesta operació ha de contribuir a posar en valor el sentit polític de l’exercici de l’acció normativa de Govern i suposarà un pas clar en el camí de sortida del totum revolutum per col·locar cada cosa al seu lloc.