20
TINGSRETT FØR EKSAMEN
denne praktisen i den tro at de var forpliktet til det.10 I tillegg finner vi i teorien en oppfatning om at dersom domstolene skal godkjenne en sedvanerettsdannelse, må den utgjøre en god og forstandig regel.11 Et eksempel på at Høyesterett innenfor tingsretten har lagt til grunn at det foreligger lokal sedvane, er Rt. 1995 s. 644 Balsfjord (dissens 4-1). Høyesterett kom til at det forelå en lokal sedvane for beiting i utmark uten hensyn til eiendomsgrenser. Dette ble begrunnet med at det var en helt dominerende oppfatning på stedet, og at en slik regel var praktisert gjennom lengre tid.
1.2.3 FRAVIKELIG LOVGIVNING
Et annet trekk ved tingsretten er at en rekke lover er fravikelige, se for eksempel grannelova § 1, sameigelova § 1 annet ledd, servituttlova § 1 annet ledd og vassdragsloven §§ 2–4. Dette har den betydning at i utgangspunktet må en se hen til stiftelsesgrunnlaget – oftest en avtale – for å kartlegge innholdet av retten. En slik kartlegging skjer på grunnlag av alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper. I en rekke tilfeller gir ikke stiftelsesgrunnlaget tilstrekkelig veiledning når vi spør hva som blir den riktige løsningen i et rettslig spørsmål. I slike tilfeller må avtalen utfylles med bakgrunnsretten, det vil si den fravikelige lovgivningen. Det er for eksempel sjelden regulert i en avtale hvordan en rettighet kan benyttes over tid, hvorvidt en rettighet kan selges videre, hvordan rettigheten kan opphøre, og så videre. I andre saker kan det være mer tvilsomt om en tolkning av stiftelsesgrunnlaget alene gir løsningen på det rettslige spørsmålet, eller om det er nødvendig å utfylle med bakgrunnsretten. Denne problemstillingen kan være metodisk krevende for studenter, men utgangspunktet er likevel enkelt: Man skal følge den løsningen som fremstår som mest sannsynlig, jf. Rt. 2012 s. 1345 Kaupanger avsn. 48.12 Spørsmålet i saken var om vannressurslovens regler, som var bakgrunnsrett, kunne fravikes. Høyesterett konstaterte da at «alminnelig sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig» for å fravike bakgrunnsretten. Formulert på en annen måte kan vi si at vi i utgangspunktet skal følge bakgrunnsretten – altså de fravikelige lovreglene – med mindre det er mer sannsynlig at partene har avtalt noe annet.
10 Mestad 2019, s. 103. Høyesterettsdommer og tidligere professor Jens Edvin Skoghøy mener riktignok at denne sedvanelæren er forlatt ved at det ikke lenger er behov for å oppstille tre slaviske vilkår for at sedvane skal foreligge, slik at rettsanvenderen ved bruk av reelle hensyn står friere til selv å vurdere hvorvidt praksis bør tillegges såpass vekt at det er grunnlag for å konstatere sedvane, jf. Skoghøy 2018, s. 201. 11 Mestad 2019, s. 103. 12 Jf. også Myklebust/Nordtveit 2019, s. 466.
