ΣτΕ 95/2017

Παρασκευή 12ο Μάθημα 22/3/2019

Γεραπετρίτης- Γιαννακόπουλος- Δρόσος

ΣτΕ 95/2017 - SOS ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΕΣΡ ΓΙΑ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΑ

ΑΔΕΙΟΔΟΤΗΣΗΣ ΚΑΝΑΛΙΩΝ: Προσβολή ΚΔΠ που αφορούσε την μεταφορά αρμοδιότητας από τον Υπουργό Επικρατείας στον Γενικό Γραμματέα Ενημέρωσης για την διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας λόγω αδυναμίας συγκρότησης του ΕΣΡ και συγκεκριμένα λόγω αδυναμίας επίτευξης της αυξημένης πλειοψηφίας των 4/5 από τη Διάσκεψη των Προέδρων βάσει Σ101Α. Το ΕΣΡ προηγουμένως λειτουργούσε αλλά με μειωμένα μέλη. 3 μέλη είχαν αποχωρήσει με νομοθετική παρέμβαση του 2015 και με αυτόν τον τρόπο έπαυσε δια του νόμου η νόμιμη συγκρότηση του οργάνου. Προέκυψε ανάγκη νέας συγκρότησης του μέσως ΔτΠ αλλά απέτυχε. Μπορούσε βάσει του Σ να μεταβιβαστεί η εν λόγω αρμοδιότητα;

(Α) Παραδεκτό:

Εννομο συμφέρον→ αυτοί που ήταν ενάντια στον διαγωνισμό δεν είχαν νόμιμη άδεια (ΑΝΤ1) . Πρέπει να συντρέχει χρόνος κατάθεσης και συζήτησης. Το επιχείρημα που επικαλέστηκε ο ΑΝΤ1 για να θεμελιώσει έννομο συμφέρον ήταν ότι αναμένεται να αποκτήσει στο άμεσο μέλλον. Η μειοψηφία ήταν σκληροπυρηνική: δεν έχει ξεκινήσει ακόμη η διαγωνιστική διαδικασία. Άρα δεν έχουν έννομο συμφέρον (δεν είναι ενεστώς). Πλειοψηφία: Ήταν για χρόνια πάροχοι ραδιοτηλεοπτικών προγραμμάτων και μετείχαν στο διαγωνισμό. Από την μακρά παραμονή τους στον χώρο τεκμαίρεται το έννομο συμφέρον Εκτελεστότηταδιοικητικών πράξεων. Διαγωνισμός: προπαρασκευαστικές πράξεις + πράξεις που επιφέρουν έννομες συνέπειες. Εάν γίνει μεταφορά αρμοδιοτήτων που αφορούν τις προπαρασκευαστικές πράξεις, ΔΕΝ θεωρείται ότι επιφέρουν βλάβη κατά πάγια νομολογία: προσβάλλονται/ ελέγχονται παρεμπιπτόντως. Υπάρχει ευρύ έννομο συμφέρον. Αντιστροφή τάσης→ αυστηρό έννομο συμφέρον π.χ. προσφυγές στο σύμφωνο συμβίωσης που προσεβλήθη από την εκκλησία& στην προσβολή της πράξης οργάνωσης μέσης εκπαίδευσης κατάλληλης για τα προσφυγόπουλα, η οποία προσεβλήθη από γονείς μαθητών του εν λόγω σχολείου. Η νομολογία λοιπόν τον σκόπελο του εννόμου συμφέροντος το ξεπερνά όταν πρόκειται για ατομικό δικαίωμα και όχι πολιτικό ζήτημα (εδώ πολιτικό ζήτημα). Σε περιπτώσεις μείζονος σημασίας υπάρχει ελαστικότητα εννόμου συμφέροντος και ο δικαστής αντιμετωπίζει πολλές φορές τέτοιες υποθέσεις με ωφελιμισμό. Επίπεδα: (α) αφού δεν έχουν άδεια: δεν έχουν έννομο συμφέρον, αλλά είναι οικονομική ελευθερία που ήθελαν να ασκήσουν (β) Προσωρινή προστασία: προσβολή κάθε εγγράφου διοικήσεως π.χ. Επιτροπή για κρίση οικονομικής κατάστασης συμμετεχόντων→ αποδεκτό. Τάσεις ελαστικότητας για έννομο συμφέρον: ΕΕ πχ GauMillerEKT«θα ληφθεί ένα μέτρο», δεν υπάρχει ούτε καν

προπαρασκευαστική πράξη. Δήλωση Drog “Whatever to save euro”. Ελαστικότητα δικαστή: δεν υπάρχει έννομο συμφέρον στην ΕΕ. Σαφές + Ενεστώς + παράγει έννομα αποτελέσματα – μόνο σε αυτά το προδικαστικό ερώτημα

(Β) Αρμοδιότητα:

Έλεγχος Ραδιοτηλεόρασης γίνεται μόνο από ΑΔΑ (είναι αποκλειστικό). Σ101Α: από ΕΣΡ που συγκροτείται με απόφαση της ΔτΠ (απόλυτη ομοφωνία ή πάντως αυξημένη πλειοψηφία των 4/5). Συνιστά ο διαγωνισμός έλεγχο;

Κομμάτι ρυθμιστικό, κανονιστικό(υπό ποιούς κανόνες θα γίνει): Ποσότητα αδειών + χρήμα ΣτΕ: απαιτείται σύμπραξη κράτους + ΕΣΡ από κοινού (σύνθετο όργανο). Κομμάτι διεκπεραιωτικό- τεχνικό (ποιός κάνει τον διαγωνισμό): Διενέργεια της διαδικασίας. ΣτΕ: Ανήκει αποκλειστικά στο ΕΣΡ, ανεξαρτήτως εάν απ το ρυθμιστικό πεδίο του νόμου καταλείπεται ευχέρεια του ΕΣΡ ή δέσμια αρμοδιότητα του. Ο αντίλογος ήταν: ο νόμος ρυθμίζει με τόση εξαντλητική λεπτομέρεια τα της διενέργειας του διαγωνισμού που τελικά δεν καταλείπεται διακριτική ευχέρεια στο ΕΣΡ να πράξει κατά το δοκούν. Συνεπώς τι πειράζει αν ένα άλλο όργανο πάλι κατά δέσμια αρμοδιότητα τον διενεργήσει; Απάντηση της πλειοψηφίας: οι αρμοδιότητες ΔΕΝ έχουν χαρακτήρα ΔΙΕΚΠΕΡΑΙΩΤΙΚΟ είτε πρόκειται για δέσμια αρμοδιότητα είτε πρόκειται για διακριτική ευχέρεια.

Σύμπραξη (νέα έννοια ασαφής, ευέλικτη στην εφαρμογή της, κάλυψη πολλών μορφών συνεργασίας π.χ. γνωμοδοτική, αποφασιστική κλπ)11 = Πώς υποχρεώνω κάποιον;

(προβλήματα- κενά).

(Α) Διαγωνισμό αποκλειστικά από το ΕΣΡ: Πώς γίνεται, αφού η Διοίκηση έχει σύμπραξη στην απόφαση; Εξάλλου, δεν δημιουργεί διαφορετική έννομη προστασία όποιος και να διεξάγει τον διαγωνισμό (!)

(Β) Διάκριση έμμεση vs άμεση αντί- Σ. Ο νόμος εξεδόθη γιατί δεν υπήρχε το ΕΣΡ.

ΣτΕ Μειοψηφία: η μη συγκέντρωση της πλειοψηφίας των 4/5 συνιστά ευθεία αντισυνταγματικότητα ως μια κατά βάθος σκόπιμη ασυμφωνία που αποβλέπει στη μη συγκρότηση του ΕΣΡ (αποδοθηκε στις πολιτικές δυνάμεις της Βουλής των Ελλήνων). Άμεση μομφή ΣτΕ σε Βουλή. Εξάλλου εάν λάβουμε υπόψη την σύνθεση της ΔτΠ (είναι το μόνο κοινοβουλευτικό όργανο που έχοντας μια ιστορική γαλλική παράδοση διαθέτει ααναλογική εκπροσώπηση των πολιτικών δυνάμεων της Ολομέλειας και κατά συνέπεια υπερεκπροσωπείται η κυβερνητική πλειοψηφία) δεν είναι πρακτικά ανέφικτο να βρεθούν οι αναγκαίες συναιρέσεις ώστε να επιτευχθεί η υψηλή πάντως πλειοψηφία των 4/5. Γενικά δεν υπάρχει παραβίαση του Σ όταν ενεργοποιείται ένα δίκαιο ανάγκης. Τότε βάσει δυναμικής

11 Το ΣτΕ δε μπορεί να ορίσει τί αρμοδιότητα έχει το ΕΣΡ αλλά πρέπει αυτό [το ΕΣΡ] πάντοτε να συμπράττει με άλλα όργανα. Ο νομοθέτης ορίζει σε ποιές περιπτώσεις αυτό γίνεται.

ερμηνείας του Συντάγματος μπορεί να γίνει δεκτή μια ρήτρα διαφυγής. Εν προκειμένω όμως δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι θεμιτώς ενεργοποιήθηκε.

ΣτΕ Πλειοψηφία: Σημαντική είναι η σκέψη 19!

1.

2.

3. Η αρμοδιότητα του ΕΣΡ είναι πλήρης όχι μόνο για την επιβολή κυρώσεων αλλά και για την αδειοδότηση, ήτοι και την διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας. Προϋπόθεση για διενέργεια: ύπαρξη ενός ρυθμιστικού πεδίου (πχ. αριθμός αδειών, τιμή εκκίνησης). Εκεί δεκτόν να γίνεται σύμπραξη ΕΣΡ με κράτος Μη συμφωνία για ΕΣΡ είναι έμμεση (εκ πλαγίου) αντισυνταγματικότητα + δεν μπορεί να θεραπευτεί με άμεση αντισυνταγματικότητα. Η αναθεώρηση του αρ.101ΑΣ (2001) ήταν συνειδητή! Ο ιστορικός νομοθέτης ήταν να μην υπάρξει εναλλακτικός μηχανισμός (Plan B). Άρα, ή 4/5 ή τίποτα. Το Σ ορίζει σαφώς και απαρεγκλίτως τις απονεμημένες του αρμοδιότητες σε συγκεκριμένα όργανα. Στις περιπτώσεις αυτές ουδέποτε μπορεί να γίνει δεκτή μια ρήτρα διαφυγής στο δίκαιο ανάγκης όταν εβρισκόμεθα σε μια δημοκρατική πολιτεία και συνταγματική ομαλότητα. Είναι συγκεκριμένες οι περιπτώσεις που ενεργοποιείται το δίκαιο της ανάγκης (κήρυξη της χωρας σε κατάσταση πολιορκίας, πόλεμος, επανάσταση, πραξικόπημα, άλλου είδους ανωτέρα βία κλπ). Η αδυναμία επίτευξης ορισμένης πλειοψηφίας ΔΕΝ μπορεί να υπαχθεί στις παραπάνω περιπτώσεις ώστε να δικαιολογηθεί η αντίθετη προς το γράμμα του Σ μεταβίβαση αρμοδιότητας. Εάν το ΣτΕ δεχόταν το σενάριο υπαγωγής σε δίκαιο ανάγκης θα άνοιγε την πόρτα για επίκληση της ίδιας ρήτρας διαφυγής και σε άλλες περιπτώσεις στο μέλλον.

Ο διαχωρισμός ήταν περιφερειακή μη κρίσιμη απόφαση σύμπραξης ήταν αλυσιτελής. (obiter dictum). Η σκέψη περί

ΑΝΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ: αυτοτελής λόγος ακυρώσεως . Δεν εξετάζεται η σκοπιμότητα→ αυτός είναι λόγος ουσίας, δεν εξετάζεται από τον ακυρωτικό δικαστή. Η ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ ΑΠΟΤΕΛΕΙ ΕΓΓΥΗΣΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ.

Σ προβλεπόμενη υποχρέωση η εκλογή του ΕΣΡ, αλλά δεν το λύνει εάν δεν συμφωνήσουν τα 4/5! Αρμοδιότητα δικαστή: εντοπισμός πλημμέλειας πχ. αναρμοδιότητα + μετά ακύρωση. Τελικά, όμως ο δικαστής δίνει και οδηγίες στη Διοίκηση για συμμόρφωση, δεν ακυρώνει απλώς (άρ.50 §3 πδ 18/1989). Η τοπική αρμοδιότητα μπορεί να παραχωρηθεί από το

δικαστήριο;

Γεραπετρίτης: ΌΧΙ

Δρόσος: ΝΑΙ

Εδώ ΔΕΝ υπάρχει κενό του Σ! Είναι σαφές ότι υπάρχει Σ αρμοδιότητα. Πρέπει ο νομοθέτης να βρει λύση αλλιώς ο πολίτης με αιτήσεις αποζημίωσης θα βρει το δίκιο του.

ΣτΕ: Όταν το ΕΣΡ δεν είχε συγκροτηθεί, η αρμοδιότητα παρέμενε στην κεντρική διοίκηση, ήτοι στον Υπουργό. Είμαστε τόσο μακριά από αυτό το στάδιο; Θα μπορούσε να υπάρχει άλλη διαπλαστική εναλλακτική λύση, όπως η προσωρινή επιστροφή της αρμοδιότητας στον Υπουργό ή η ανάθεση αυτής σε άλλη ΑΔΑ ή ερμηνευτικώς να καταργηθεί η πλειοψηφία των 4/5 και να γίνει 2/5.

Δρόσος: κενό που ρυθμίζεται, είναι οκ και συνταγματική η παραχώρηση

Γιαννακόπουλος: να αλλάξει το Σ101Α

Γεραπετρίτης: αντισυνταγματική η παραχώρηση της αρμοδιότητας

Ο Ράντος υποστήριξε ότι πρέπει να δοθεί δίμηνη προθεσμία προληπτικά, ώστε να συγκροτηθεί το ΕΣΡ και ελέγχουμε σε μεταγενέστερο χρόνο το διαγωνισμό. Εγείρεται ζήτημα κατά πόσο ο δικαστής μπορεί να υποχρεώσει το νομοθέτη. Τελικώς, συνετάγη με την πλειοψηφία.

Έμμεση- Άμεση αντισυνταγματικότητα

Έμμεση: π.χ. προσλήψεις με διαγωνισμό στο λιμενικό σώμα- ύψος 1,75m για τις γυναίκες. Αυτό συνιστά έμμεση διάκριση το οποίο κατ’ αποτέλεσμα είναι αντισυνταγματικό (vsτο ΣτΕ είπε ότι είναι αντικειμενικό κριτήριο). Δεν μπορεί να αντιμετωπιστεί με άμεση αντισυνταγματικότητα.

Άμεση: ύψος τουλάχιστον 1,75m, αλλά όλες οι γυναίκες μπορούν κατά τη μέτρηση να φορούν τακούνια 15 πόντων.

Πρέπει για την έμμεση να υπάρχει υπέρτερος σκοπός δημοσίου συμφέροντος, ώστε να δικαιολογείται αυτή. Την ημέρα έκδοσης της απόφασης υπήρχε το ΕΣΡ. Βέβαια, μολονότι το ΣτΕ απεφάνθη υπέρ της έμμεσης αντισυνταγματικότητας, δεν επέρχεται κάποια κύρωση κατά κοινοβουλευτικής διαδικασίας (όχι έννομες συνέπειες εδώ)

(Γ) ΟΥΣΙΑΣ ΖΗΤΗΜΑΤΑ→ Η συνταγματικότητα του διαγωνισμού:

Αριθμός Αδειών: 4 Είδος: πλειοδοτικός διαγωνισμός

Πόσοι: απαιτείται εξάντληση του φάσματος. Δεν έχει σημασία πόσοι θα πάνε. Το κράτος έχει υποχρέωση εξάντλησης όλων των τεχνικών δυνατοτήτων. Τελικά έγιναν 6-7, άρα στην αρχή δεν υπήρχε εξάντληση . Η εξάντληση γίνεται με την επιφύλαξη δημόσιας ασφάλειας. Το 4 στηρίχθηκε σε εσφαλμένη εκτίμηση περί βιωσιμότητας του φορέα και της διαφημιστικής πίτας-αγοράς. Όταν πρόκειται για μείζονα δημοκρατική διακύβευση, όπως ο πλουραλισμός στην ενημέρωση, θα μπορούσαν να τεθούν περιορισμοί αναφορικά με τη βιωσιμότητα του φορέα.

Πρώτα να υπάρχει πλουραλισμός. Βέβαια τα κανάλια ζούσαν με διάπλους γιατί δεν υπήρχαν πολλά διαφημιστικά έσοδα- παράλογο επειδή υπάρχει ρυθμιστικό πλαίσιο. Επειδή δε θέλω ή δεν μπορώ να φτιάξω. Ο πλουραλισμός απαιτεί την αδειοδότηση πλείονων καναλιών. Ρ/Τ: υπηρεσία γενικού οικονομικού συμφέροντος: στάθμισης οικονομικής ελευθερίαςδημοσίου συμφέροντος: δεν μπορώ να κάνω τη ρύθμιση προκαταβάλλοντας το οικονομικό διαφημιστικό αδιέξοδο! Πρέπει να υπάρχει κάποιο σαφές και αντικειμενικό - ποιοτικό κριτήριο12 , το οποίο βέβαια είναι; Δύσκολο να καθοριστεί με νόμο. Σ15§2: φιλελεύθερη (οικονομική) vs πατερναλιστική ρύθμιση13 .

12Η ποιότητα είναι έννοια συνταγματική, διάφορη από το αισθητικό κριτήριο!

13Μήπως ο έλεγχος θα πρέπει να είναι κατασταλτικός και όχι προληπτικός; Είναι δύσκολο να συναιρεθεί η αγορά με το δημόσιο συμφέρον. Η απόφαση δεν βρίσκεται σε αρμονία με τα μοτίβα του ΣτΕ κατά την κρίση. Είχε αναπτύξει την προβληματική πως αν λήξει η θητεία μελών μιας συνταγματικής ΑΔΑ, για εύλογο χρόνο και εξαιτίας της δυσκολίας συγκρότησής της θα μπορούσε να γίνει ανεκτή μια παράταση.

Μνημονιακή υποχρέωση: Το ότι η χώρα έχει αναλάβει διεθνείς ευθύνες δε σημαίνει ότι δεν πρέπει να εναρμονίσουμε το Σ. Πρέπει να σταματήσει η δικαιολογία αυτή που χρησιμοποιούσε το ΣτΕ για να προβεί σε δυναμική ερμηνεία του Σ. ΣτΕ: Αυτή είναι περιφερειακή κρίση, όχι κρίση ουσίας Γεραπετρίτης: αντισυνταγματική η πλειοδοσία σε τέτοιο αγαθό αφού πρόκειται για πλουραλισμό: δεν μπορεί να ισχύει το κριτήριο να βγάλουμε περισσότερα λεφτά.

1.

2.

3. 4.

5.

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ:

Σ101Α: Συγκρότηση +Σ15§2: κρατικός έλεγχος Δεν λύνεται το θέμα εάν δεν συγκροτηθεί το ΕΣΡ. Ο νομοθέτης ήθελε τα 4/5 + αλλιώς τίποτα; (θα υπήρχε εκβίαση οποιασδήποτε αντιπολίτευσης αν υπήρχε αυξημένη πλειοψηφία). Όταν υπάρχει αδιέξοδο τι κάνω; Πάω στον λαό ή στο δίκαιο της ανάγκης. Αν η κυβέρνηση δεν στήνει τα 4/5(όχι η αντιπολίτευση) τότε θα αναλάβει η ίδια τις αρμοδιότητες; Γιαννακόπουλος: μοιάζει με υπόθεση Σιταρόπουλου Γεραπετρίτης: δεν μοιάζει Αν ανοίξει η πόρτα από το δικαστήριο, μπορεί να γίνει κάθε φορά που δεν συγκροτείται η ΑΔΑ και να την αναλαμβάνει ο εκάστοτε υπουργός. Αριθμός αδειών: συζήτηση αρχικά 2-3 άδειες Ν.4339 είναι αντισυνταγματικός ή όχι λόγω αρμοδιότητας; Σύγκρουση των απολύτων: Δρόσος vsΓεραπετρίτης. Ο δικαστής πρέπει να κάνει ερμηνεία του νόμου σύμφωνα με το Σ → συνταγματικώς ανεκτές λύσεις. Η συνταγματικώς σύμφωνη ερμηνεία προϋποθέτει κανόνα δικαίου→ Αν ο δικαστής κάνει διάπλαση τότε νομοθετεί κατά παράβαση της διάκρισης των λειτουργιών. Κείμενο «Στον παράδεισο των κακών νομικών εννοιών»: ο δικηγόρος συναντά στον ύπνο του νομικές έννοιες οι οποίες του λένε ότι ισχύουν ανεξαρτήτως πραγματικότητας , κάτι που μπορεί να σημαίνει ότι μπορεί να χάσουν την αξία τους. Στρατός άψογος vsαν πολεμήσουν θα λερώσουν τα ρούχα τους.

1)

2) ΛΥΣΕΙΣ ΓΕΡΑΠΕΤΡΙΤΗ:

Απαιτείται πλήρης αξιοποίηση φάσματος: όχι κρατική απόφαση που να περιορίζει τον αριθμό αδειών που θα δοθούν. Αυτό οδηγεί σε ΟΛΙΓΟΠΩΛΕΙΟ που περιορίζει τους διαύλους της ενημέρωσης Όχι δημοπρατικές διαδικασίες για ένα δημόσιο αγαθό που ααποτελεί σπάνιο πόρο. Είναι εσφαλμένη η λογική να δοθεί η άδεια σε έκείνον που θα δώσει τα περισσότερα χρήματα (πολύ ηψηλό αντίτιμο- αγοραία νοοτροπία). Θα πρέπει το αντίτιμο να είναι αντικειμενικό και ίσο για όλους τους παίκτες . Διαφορετικά ως domino effect οδηγεί σε ΕΞΑΡΤΗΣΗ και ΟΛΙΓΟΦΩΝΙΑ/ ΜΟΝΟΦΩΝΙΑ των μέσων.