Περιεχόμενα

1η Εβδομα δα

Τρίτη ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1ο Μάθημα 26/2/2019

Γεραπετρίτης – Δρόσος

Τι είναι πηγές του δικαίου;

Οι πηγές του δικαίου έχουν να κάνουν με τους κανόνες δικαίου οι οποίοι ισχύουν σε μία έννομη τάξη. Πρωτίστως όμως, έχουν να κάνουν με τη ΔΟΜΗ της έννομης τάξης, δηλαδή με τη δομή των κανόνων δικαίου που ισχύουν μέσα σε μία έννομη τάξη. Η δομή αυτή έχει έναν χαρακτήρα ιεραρχικό. Ο θεμελιώδης κανόνας στη μέθοδο των πηγών είναι ο εξής : κάθε κανόνας δικαίου έλκει την ισχύ του από έναν ιεραρχικά ανώτερο κανόνα. Αυτό σημαίνει ότι έχουμε μια δομημένη ιεραρχία των πηγών του δικαίου. Από αυτόν τον βασικό μεθοδολογικό θεμελιώδη κανόνα συνάγεται εν τέλει μία λογική ακολουθία : κάποια στιγμή φτάνουμε σε ένα ανώτερο επίπεδο κανόνα , ο οποίος δεν έλκει την ισχύ του από κανένα άλλο συγκείμενο , κανέναν άλλο κανόνα , αλλά έλκει την ισχύ του κατά βάση από μία κυρίαρχη επιβολή. Είναι ο ανώτερος κανόνας σε μια ιεραρχικά δομημένη έννομη τάξη και αυτός στη δική μας πρόσληψη είναι το Σύνταγμα. Το Σύνταγμα είναι το προϊόν της κυριαρχίας , η οποία [κυριαρχία] εκφράζεται μέσω μιας νομικά αδέσμευτης επιβολής. Αυτό που ονομάζουμε συντακτική εξουσία, δηλαδή μία πρωτογενής εξουσία παραγωγής κανόνων, είναι στην πραγματικότητα κυρίαρχη, διότι δεν έχει κανέναν απολύτως νομικό περιορισμό. Το ίδιον της συντακτικής εξουσίας είναι ακριβώς αυτό , το νομικά αδέσμευτο της παραγωγής. Στη συνέχεια, όταν πλέον έχουμε ένα δομημένο Σύνταγμα το οποίο έχει περιβληθεί τυπική ισχύ , βεβαίως υπάρχει μία ακολουθία στο Σύνταγμα αυτό (αναθεώρηση του Συντάγματος).

Το Σύνταγμα αναθεωρείται. Στο μέτρο όμως που η αναθεώρηση αυτή υπόκειται σε ήδη υπάρχοντες κανόνες, γιατί το ίδιο το Σύνταγμα καθορίζει αφενός τη διαδικασία παραγωγής του και αφετέρου καθορίζει και ορισμένους ουσιαστικούς περιορισμούς (τι δηλαδή δεν υπόκειται ή υπόκειται περιορισμένα σε αναθεώρηση), όταν πλέον βρισκόμαστε στη φάση αναθεώρησης/τροποποίησης του Συντάγματος , δεν υφίσταται τεχνικά κυριαρχία. Δεν έχουμε μία νομικά αδέσμευτη ισχύ , μέσω της οποίας παράγεται η αναθεώρηση. Η λειτουργία της αναθεώρησης είναι κατά τούτο συντεταγμένη. Εξ ου και κάνουμε λόγο για συντακτική εξουσία, αλλά αναθεωρητική λειτουργία, διότι η αναθεώρηση υπόκειται σε κανόνες μεθοδολογικούς και ουσιαστικούς. Άρα ουσιαστικά η στιγμή της σύνταξης είναι εκείνη η οποία αποτυπώνει την κυριαρχία του κανόνα.

Οι πηγές του δικαίου , και για λόγους διδακτικούς, υπόκεινται σε ορισμένες διαιρέσεις. Έχουμε ένα πρώτο θεμελιώδες επίπεδο , το οποίο είναι το Σύνταγμα. Το Σύνταγμα έχει δύο μεγάλα χαρακτηριστικά. Έχει το χαρακτηριστικό της αυστηρότητας , πράγμα το οποίο σημαίνει ότι το Σύνταγμα δεν υπόκειται σε τροποποίηση με την κοινή διαδικασία. Για να αναθεωρηθεί το Σύνταγμα, θα πρέπει να ακολουθηθεί μία διαδικασία η οποία είναι δυσχερέστερη. Είναι πιο σύνθετη, δεν μπορούμε να έχουμε ένα Σύνταγμα το οποίο θα αναθεωρείται με τη συνήθη διαδικασία. Διότι με τη λογική αυτή θα αναιρείτο το δεύτερο μεγάλο χαρακτηριστικό του

Συντάγματος, το οποίο είναι η υπεροχή. Το Σύνταγμα υπερέχει έναντι όλων των υπόλοιπων πηγών του δικαίου. Υπό αυτή την έννοια, δηλαδή της υπεροχής και της αυστηρότητας , το Σύνταγμα κοσμοθεωρητικά διαφέρει σε σχέση με οποιονδήποτε άλλον κοινό νόμο. Πρώτα απ’όλα, είναι σχεδιασμένο για να λειτουργεί μακροσκοπικά. Δεν είναι ένας κανόνας της στιγμής, αλλά είναι δομημένος κατά τρόπο έτσι ώστε να λειτουργεί σε ένα μεγάλο βάθος χρόνου. Επιπλέον, ενέχει ένα στοιχείο γενικότητας , έναν αφηρημένο σχετικά χαρακτήρα, έναν λιτό χαρακτήρα. Το Σύνταγμα εξ ορισμού εμπεριέχει διατάξεις που δεν είναι προσδιορισμένες σε μεγάλη τεχνική λεπτομέρεια, αλλά παράγουν στην ουσία ένα πλαίσιο μέσα στο οποίο θα πρέπει να κινείται η οργάνωση του Κράτους και να αναπτύσσονται οι σχέσεις μεταξύ Κράτους και κοινωνίας. Αυτή η γενική σύλληψη συνήθως αποτυπώνεται σε κανόνες οι οποίοι έχουν και έναν χαρακτήρα αφηρημένο, ο οποίος προσδιορίζεται στη συνέχεια από τις υπόλοιπες, κατώτερες πηγές του δικαίου. Άρα το Σύνταγμα, εν τέλει, λειτουργεί με έναν τρόπο νομικό, έχει δεσμευτικό χαρακτήρα, και στο μέτρο που έχει δεσμευτικό χαρακτήρα, εισάγει πρωτίστως περιορισμούς στην άσκηση της κρατικής εξουσίας , και βεβαίως έχει έναν χαρακτήρα πολύ υψηλά συμβολικό. Ο συμβολισμός αυτός έγκειται στο ότι μέσω του Συντάγματος συνοψίζεται το αίτημα για περιορισμένη διακυβέρνηση. Το Σύνταγμα είναι θεσμικά η απάντηση στην όποια τάση προς αυθαιρεσία εκ μέρους της κρατικής εξουσίας.

Από την αυστηρότητα και την υπεροχή του Συντάγματος παράγεται μία εξαιρετικά σημαντική βάση του πολιτεύματος. Στο μέτρο που το Σύνταγμα υπερέχει των υπολοίπων κανόνων δικαίου, θεωρείται ότι θα πρέπει να υπάρχει ένας έλεγχος του κατά πόσον οι κανόνες δικαίου ήσσονος τάξεως (νόμοι, πράξεις της Διοίκησης, διεθνές δίκαιο) είναι συμβατοί με το Σύνταγμα. Θα πρέπει δηλαδή να υπάρχει ένας έλεγχος κατά τρόπο που να διασφαλίζεται η ακεραιότητα της ιεραρχίας των πηγών του δικαίου και κατεξοχήν του θεμελιώδους κανόνα. Αυτό , στο επίπεδο των διοικητικών πράξεων είναι σχετικά απλούστερο, διότι εκεί παρεισφρέει και ένα ολόκληρο πλέγμα ελέγχου που ανάγεται περισσότερο στο διοικητικό δίκαιο. Εκεί όμως που αποκτά μια εξαιρετικά μεγάλη σημασία και έχει και τον ιστορικό συμβολισμό διαχρονικά είναι όταν ελέγχεται ο νόμος έναντι του Συντάγματος. Ο νόμος έχει επίσης, όπως και το Σύνταγμα, έναν εξαιρετικά υψηλό συμβολισμό. Αποτελεί την έκφραση της γενικής βούλησης (που ήταν ένα από τα συνθήματα της Γαλλικής Επανάστασης) , εγκολπώνει τη βούληση του έθνους , διότι παράγεται από το όργανο εκείνο το οποίο έχει την πλέον (ή τη μόνη) άμεση νομιμοποίηση. Σε ένα αντιπροσωπευτικό πολίτευμα (σε ένα πολίτευμα, δηλαδή, όπου η νομιμοποίηση παρέχεται από τον Λαό, μέσω ενός αντιπροσωπευτικού σώματος) ο νόμος είναι το μόνο παραγόμενο προϊόν το οποίο απολαύει άμεσης νομιμοποίησης. Στο μέτρο που ο νόμος είναι εξοπλισμένος με αυτού του τύπου τη νομιμοποίηση , αμέσως αποκτά έναν πολύ υψηλό συμβολισμό. Η έννομη τάξη κάνει μία θεμελιώδη επιλογή, η οποία είναι η εξής : μολονότι ο νόμος έχει αυτή την υψηλή νομιμοποίηση μέσα στη συνταγματική τάξη, εντούτοις , για να διαφυλαχθεί η ακεραιότητα στην ιεραρχία των πηγών του δικαίου, έρχεται ένα άλλο κρατικό όργανο , μία άλλη κρατική δομή, η οποία σε κάθε περίπτωση θα ελέγχει τη συμβατότητα του νόμου με τον ιεραρχικά ανώτερο κανόνα που είναι το Σύνταγμα. Εκεί ξεκινάει η προβληματική του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.

Γιατί εμείς δεσμευόμαστε από το Σύνταγμα του 1975, ενώ έχουν αλλάξει τόσα πράγματα από τότε;

Δεν είναι δυνατόν να δοθεί αμιγώς νομική απάντηση σε αυτό. Έχει να κάνει με το χαρακτηριστικό της αυξημένης τυπικής ισχύος του Συντάγματος και τη σχέση που αυτό έχει με τον κυρίαρχο, με εκείνον ο οποίος άρχει χωρίς νομικές δεσμεύσεις. Παράδειγμα από την Οδύσσεια : περιστατικό του Οδυσσέα με τις Σειρήνες. Ο Οδυσσέας βρίσκεται με τους

εταίρους του , την κοινωνία του πλοίου του, και είναι αυτός ο κυρίαρχος. Τους λέει λοιπόν

(δίνει την εντολή) : « θα βουλώσετε τα αυτιά σας με κερί, αλλά τα δικά μου δεν θα τα

βουλώσετε, και θα με δέσετε. Όταν περνάμε από εκεί κι εγώ κοπανιέμαι για να με λύσετε, θα με δέσετε ακόμη σφιχτότερα» (1η εντολή). Όταν το πλοίο περνάει από εκεί (ο Οδυσσέας είναι πάντα ο αρχηγός τους) δίνει μία 2η εντολή , και λέει «λύστε με» , αλλά δεν τον λύνουν. Ποιος είναι ο κυρίαρχος; Είναι ο Οδυσσέας; Αν ναι, γιατί παράκουσαν τη 2η εντολή του;

Το παράδειγμα χρησιμοποιείται προς κατανόηση του συνταγματικού δικαίου. Πρόκειται για

έναν νόμο , ο οποίος προσπαθεί να καθυποτάξει μία ύλη που δεν είναι νομική.

Δεσμευόμαστε από το Σύνταγμα του 1975 (το οποίο δημιουργήθηκε από ανθρώπους που δεν υπάρχουν πια) , διότι πηγάζει ως ανάγκη , ως πραγματικό γεγονός , το να λειτουργεί το κρατικά οργανωμένο πολιτειακό σύνολο (εμείς δηλαδή) με έναν κάποιο κανόνα , ο οποίος να μας διασφαλίζει τη συνύπαρξή μας και την ασφάλειά μας μέσα σε αυτή τη συνύπαρξη. Αυτός δεν είναι νομικός λόγος, αλλά είναι μία πραγματική/κοινωνική/ιστορική ανάγκη με βάση την οποία και λειτουργούμε.

Στη συνταγματική ιστορία, έχουμε συνηθίσει να συνδέουμε τα πολιτικά γεγονότα με τις

νομικές συνέπειες που αυτά έχουν. Ωστόσο (κατά τον κ. Δρόσο) μία πολύ σημαντική στιγμή στη συνταγματική ιστορία, δεν γράφτηκε από πολιτικούς αλλά από δικαστές : Όλο τον 19ο

αιώνα, μέχρι την τελευταία δεκαετία του ουσιαστικά, το Σύνταγμα εθεωρείτο μη δεσμευτικό, γι’αυτό και δεν έχουμε νομολογία. Έχουμε 3-4 δικαστικές αποφάσεις, όπου οι δικαστές έλεγαν ότι τα δικαστήρια οφείλουν να κρίνουν κατά τους νόμους (σύμφωνα με τους νόμους) και όχι τους νόμους. Ώσπου συνέβη το εξής περιστατικό (1892) : υπήρχε Σύνταγμα , το οποίο στο

άρθρο 19 προέβλεπε ό,τι και το σημερινό – το απόρρητο των ανταποκρίσεων. Στο πτώμα ενός ληστή βρέθηκε μία σφραγισμένη επιστολή , την οποία άνοιξαν οι Αρχές Ασφαλείας και το δικαστικό σύστημα καταδίκασε κάποιον , ο οποίος στην επιστολή φαινόταν ως συνεργός στο έγκλημα της ληστείας. Αυτός πήγε στο Δικαστήριο , όπου επικαλέστηκε το απόρρητο των ανταποκρίσεων. Και ισχυρίστηκε ότι δεν είχαν δικαίωμα να ανοίξουν την επιστολή , αλλά εφόσον την άνοιξαν , δεν είχαν το δικαίωμα να συνάγουν έννομα αποτελέσματα από τη γνώση που απέκτησαν μέσω αυτής. Το θέμα έφτασε στον ΑΠ. Στον ΑΠ, τα νομικά δεδομένα ήταν τα εξής : το επιχείρημα του φερομένου ως ληστή και η συνταγματική διάταξη. Ο εισαγγελέας

του ΑΠ εξέφρασε με την εισήγησή του την πεμπτουσία της συνταγματικής θεωρίας μέχρι

σήμερα. Ετίθεντο προς επίλυση δύο ζητήματα. Έπρεπε αρχικά να απαντηθεί το ζήτημα , αν έχει αρμοδιότητα ο ΑΠ , να εξετάσει την ένσταση αντισυνταγματικότητας, όταν ο τότε ΚΠΔ δεν προέβλεπε αρμοδιότητα (δεν προβλεπόταν ως λόγος αναίρεσης η παραβίαση του Συντάγματος). Και εφόσον έκρινε ότι έχει αρμοδιότητα , να αποφασίσει εάν θα εφαρμόσει τη συνταγματική διάταξη ως νόμο , και μάλιστα ως νόμο υπερέχοντα.

Το άρθρο 110 του τότε Συντάγματος (114 αργότερα, 120 σήμερα) προέβλεπε το δικαίωμα αντίστασης/εξέγερσης (δικαίωμα αν παραβιασθεί το Σύνταγμα να βγουν στους δρόμους με τα όπλα και να το επαναφέρουν). Κάνει λοιπόν ο Εισαγγελέας τον εξής συλλογισμό : Το ίδιο το Σύνταγμα θέλει να προστατεύεται, και μάλιστα επιτρέπει προς τούτο την εξέγερση του Έθνους. Δεν είναι όμως λογικό να χρησιμοποιεί το ακροσφαλές (το ακραίο) μέτρο της εξέγερσης, όταν υπάρχουν ηπιότερα μέτρα με τα οποία μπορεί να επανέλθει η συνταγματική τάξη. Και τι θα ήταν ηπιότερο, αν όχι τα δικαστήρια; Έτσι τεκμηρίωσε την αρμοδιότητα. Έπρεπε όμως να

τεκμηριώσει ακόμη την υπεροχή. Προς τούτο εισήλθε στη φύση του Συντάγματος. Και είπε : το Σύνταγμα δεν είναι συνήθης νόμος , αλλά διαφέρει από τους συνήθεις νόμους κατά δύο πολύ θεμελιώδη χαρακτηριστικά, το περιεχόμενο και την πηγή. Ως προς το περιεχόμενο είναι ο νόμος επί του οποίου θεμελιώνεται όλο το νομικό οικοδόμημα του Κράτους. Θα έπρεπε να θεωρήσουμε τον νομοθέτη πάρα πολύ αφελή, αν προστάτευε όλο το οικοδόμημα αλλά άφηνε εντελώς απροστάτευτο το θεμέλιο, το οποίο είναι το Σύνταγμα. Δεν μπορεί αυτό το οποίο τα θεμελιώνει όλα, να μην στηρίζεται πουθενά. Το δεύτερο επιχείρημα αφορούσε στην πηγή. Το Σύνταγμα δεν προέρχεται από οποιαδήποτε στιγμή έκφρασης της λαϊκής βούλησης ( ο Λαός ψήφισε και υπάρχει Βουλή , υπάρχει νωπή η έκφραση της λαϊκής βούλησης που είπε αυτό). Το Σύνταγμα μπορεί να ψηφίστηκε από ανθρώπους που δεν υπάρχουν πια. Διαφοροποιεί ουσιαστικά τη λαϊκή βούληση ως προς την ποιότητά της. Η μία είναι η κυρίαρχη βούληση η οποία είναι «η βούληση να χαράξω τους κανόνες του παιχνιδιού» και η άλλη είναι η βούληση «να διεξαγάγω το παιχνίδι μέσα στους ήδη χαραγμένους κανόνες». Έχει λοιπόν άλλη πηγή και άλλο περιεχόμενο. Για τον λόγο αυτό το Σύνταγμα υπερέχει. Αυτό είναι μία ελληνική απόδοση της αμερικανικής απόφασης Marbury vs. Madison.

Θεμελιώνουμε την τυπική υπεροχή του Συντάγματος και εξ αυτού θεμελιώνουμε τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Ο έλεγχος αυτός , στην ιστορική του διαδρομή, έχει λάβει δύο διαφορετικές οδούς. Η μία οδός είναι η οδός αυτού που εμείς ονομάζουμε διάχυτου ελέγχου. Ο διάχυτος έλεγχος στηρίζεται στην βασική παραδοχή της τυπικής υπεροχής του Συντάγματος. Εάν το Σύνταγμα είναι ισχυρό , τότε θα πρέπει να υπερισχύει απέναντι στον νόμο και κάθε όργανο του Κράτους οφείλει να ελέγχει εάν πράγματι διατηρείται η ακεραιότητα αυτής της ιεραρχίας. Ένας νόμος (όπως αναφέρθηκε και στην παραπάνω μνημονευομένη απόφαση) είτε είναι συμβατός με το Σύνταγμα ή δεν είναι νόμος καθόλου. Κατά τούτο, κάθε δικαστής είναι υποχρεωμένος να μην εφαρμόζει έναν νόμο που δεν συνάδει με το Σύνταγμα (άρθρα 93 παρ. 4 και 87 παρ.2). Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων έχει δύο περαιτέρω διαστάσεις : είναι συγκεκριμένος και παρεμπίπτων. Συγκεκριμένος έλεγχος είναι ο έλεγχος εκείνος ο οποίος γίνεται επί τη βάσει πραγματικών περιστατικών (έχει ένα οντολογικό περιβάλλον) – π.χ. ο Γεραπετρίτης επιχείρησε να αγοράσει ένα σπίτι το οποίο ήταν υποθηκευμένο , αλλά η αναγκαστική απαλλοτρίωση δεν είχε ποτέ συντελεσθεί , εξ αυτού του λόγου ο νόμος ήταν αντισυνταγματικός κατά την επίκλησή του (πραγματικά περιστατικά). Απέναντι σε αυτόν τον συγκεκριμένο έλεγχο , τίθεται ένας έλεγχος ο οποίος είναι αφηρημένος, άρα και αποξενωμένος από πραγματικά περιστατικά – π.χ. είναι δυνατόν να δεσμεύονται επί μακρόν περιουσίες για την εξυπηρέτηση αρχαιολογικών σκοπών ( λέει ο νόμος) , και το Σύνταγμα λέει «η ιδιοκτησία προστατεύεται». Αυτή η δυναμική που αναπτύσσεται μεταξύ του υπερέχοντος κανόνα (του συνταγματικού για την προστασία της ιδιοκτησίας) και του ήσσονος τυπικής σημασίας νομοθετικού κανόνα (της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης) δεν έχει πραγματικά περιστατικά. Έχει μείζονα πρόταση που είναι ο κανόνας , αλλά έχει ένα κενό στην ελάσσονα πρόταση. Σε εμάς ο έλεγχος είναι συγκεκριμένος. Παρεμπίπτων είναι ο έλεγχος εκείνος ο οποίος γίνεται σχετικά με τη συμβατότητα του νόμου έναντι του Συντάγματος, όχι όμως εξ αφορμής προσβολής του ίδιου του νόμου , αλλά μόνον εξ αφορμής προσβολής μίας πράξεως η οποία έχει ως έρεισμα τον νόμο αυτό. Στο πλαίσιο αυτό λοιπόν, δεν νοείται να στραφούμε ευθέως κατά του νόμου, ακόμη και αν πλήττονται τα δικαιώματα και τα συμφέροντά μας, αλλά θα πρέπει να αναζητήσουμε μία πράξη εφαρμογής του νόμου, μία διοικητική πράξη η οποία εκδίδεται με έρεισμα τον νόμο αυτό, και έτσι να δημιουργηθεί μία κάθετη ιεραρχία και ένα αντίστοιχο επίπεδο ελέγχου. ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ : το άρθρο 24

προστατεύει το περιβάλλον. Έρχεται λοιπόν ο νομοθέτης και λέει «είναι δυνατόν να χτίζονται πολυκατοικίες απεριόριστου ύψους περιμετρικά της Ακροπόλεως». Εγώ που είμαι περιβαλλοντική οργάνωση ή είμαι ένας ευαίσθητος περιβαλλοντικά πολίτης ή είμαι ιδιοκτήτης ακινήτου πέριξ της Ακροπόλεως , έχω έννομο συμφέρον να προσβάλλω τον νόμο, πλην όμως αυτός δεν προσβάλλεται ευθέως. Τι θα κάνω; Θα περιμένω την έκδοση μίας πράξεως από τη Διοίκηση, η οποία θα έχει έρεισμα αυτόν τον νόμο , για να προσβάλω εκείνη. Τι μορφή μπορεί να πάρει αυτή η διοικητική πράξη; Δύο μορφές. Η πρώτη είναι μία κανονιστική διοικητική πράξη. Να λέει ο νόμος π.χ ότι οι λεπτομέρειες για την αδειοδότηση αυτών των οικοδομών καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Χωροταξίας ή ότι οι λεπτομέρειες εφαρμογής καθορίζονται με προεδρικό διάταγμα, και αυτή η κανονιστική πράξη, όταν εκδοθεί , μπορεί να προσβληθεί. Ο δεύτερος τρόπος είναι να προσβάλλω μία πράξη ατομικού χαρακτήρα, η οποία έχει ως έρεισμα τον νόμο ( η κάθε επιμέρους οικοδομική άδεια η οποία εκδίδεται επί τη βάσει του νόμου αυτού). Άρα , είτε προσβάλλω την κανονιστική είτε την ατομική , εξ αφορμής αυτής της δικαστικής προσβολής, προσβάλλω ουσιαστικά και ένα ανώτερο επίπεδο συμβατότητας μεταξύ κανόνων δικαίου. Δημιουργείται εδώ μια τριχοτομημένη ιεραρχία : Σύνταγμα – νόμος – διοικητική πράξη. Ευθέως προσβάλλω τη διοικητική πράξη, η οποία μπορεί να μην έχει πρόβλημα απέναντι στον νόμο (να εκδόθηκε πράγματι νομίμως, με βάση το γράμμα και το πνεύμα του νόμου). Προσβάλλω όμως παρεμπιπτόντως και το νόμιμο έρεισμα της διοικητικής πράξης , που είναι ο νόμος, σε σχέση με τον ανώτερό του κανόνα, που είναι το Σύνταγμα. Ενόσω δηλαδή ευθέως προσβάλλω μια απλή οικοδομική άδεια , το ουσιαστικό μου αίτημα, όπως αυτό ενσωματώνεται μέσα στην αγώγιμη αξίωσή μου είναι ότι «ο νόμος που αποτελεί το έρεισμα της προσβαλλόμενης πράξεως είναι αντίθετος στον ιεραρχικά ανώτερο κανόνα, στο συνταγματικό του έρεισμα». Άρα έχω ευθεία προσβολή της διοικητικής πράξεως και παρεμπίπτουσα προσβολή του νόμου. Αυτό είναι μία θεμελιακή επιλογή του συντακτικού νομοθέτη (να μην μπορεί να προσβληθεί ευθέως ο νόμος) λόγω της διάκρισης των εξουσιών. Δεν μπορώ να προσβάλω ευθέως έναν νόμο , επειδή ακριβώς έχει μια βαριά σημασιολογία στην οποία αναφερθήκαμε προηγουμένως («χτυπάει» στην πηγή του αντιπροσωπευτικού συστήματος) και γι’ αυτό οι μεγάλες αποφάσεις ελέγχου συνταγματικότητας πάντοτε χαρακτηρίζονται από μία φειδώ. Αυτή η θεμελιακή επιλογή μπορεί να δημιουργήσει τεχνικά προβλήματα, με την έννοια ότι θα πρέπει να αναζητήσω μία διοικητική πράξη για να προσβάλω. Και υπάρχουν περιπτώσεις , όπου ο νομοθέτης λειτουργεί και λίγο πονηρά. Θα έρθει δηλαδή , και αντίθετα με τη γενική πρόσληψη του φαινομένου «νόμος = γενικός και αφηρημένος κανόνας» , θα κάνει μία υπέρβαση και θα έχει μία διάταξη η οποία θα είναι αρκετά γενική και συγκεκριμένη. Θα έχουμε δηλαδή μία περίπτωση ατομικού νόμου. Π.χ. δίδω άδεια οικοδομής στον Ιωάννη Δρόσο για να χτίσει το σπίτι του στην Πεντέλη/ δίδω οικοδομική άδεια για να χτιστεί το γήπεδο της ΑΕΚ/του Παναθηναϊκού/ του Ολυμπιακού ή για να χτιστεί ένα μεγάλο πολυκατάστημα (περίπτωση του MALL) ή για να γίνει ένα μεγάλο έργο (εκτροπή του Αχελώου). Ο νομοθέτης ενσωματώνει στο κείμενο του νόμου όλα εκείνα τα νομικά εργαλεία που είναι απαραίτητα για την εφαρμογή του, έτσι ώστε να μη χρειάζεται η έκδοση καμίας διοικητικής πράξης, και άρα χωρίς να υπάρχει καμία δυνατότητα προσβολής. Άρα βρισκόμαστε στη διελκυστίνδα είτε να διασώσουμε την ακεραιότητα του συστήματος , το οποίο δεν επιτρέπει την ευθεία προσβολή του νόμου, οπότε όμως έχουμε μία σοβαρή ρωγμή σε σχέση με το συνταγματικό αγαθό της δικαστικής προστασίας , είτε να κάνουμε μία αβαρία σε σχέση με το σύστημα αξιών του συνταγματικού ελέγχου και να πούμε ότι «στο μέτρο που δεν υπάρχει πράξη, ας προσβάλλουμε τον νόμο». Η νομολογία έχει δώσει περιπτωσιολογικές απαντήσεις.

Πέρα από τη νομική τεχνολογία την οποία αναπτύξαμε, υπάρχει και το πολιτικό βάρος του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Έρχεται κάποιος , μη δημοκρατικά νομιμοποιημένος ( ο δικαστής ) και λέει στον νομοθέτη «όχι». Μπορεί κανείς να δει το πολιτικό και πολιτειακό βάρος του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στις πολιτικά φορτισμένες υποθέσεις ( π.χ. στην απόφαση 668/2012 για το Μνημόνιο ή την έντονη συζήτηση για τις ραδιοτηλεοπτικές άδειες).

Πέρα από τις παραχωρήσεις που γίνονται σε σχέση με τον παρεμπίπτοντα έλεγχο, υπάρχουν και ορισμένες παραχωρήσεις σε σχέση με το «διάχυτο» του ελέγχου, οι οποίες προκύπτουν από το ίδιο το Σύνταγμα. Η πρώτη παραχώρηση είναι η προβλεπόμενη στο άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος , όπου ορίζεται ότι όταν ένα τμήμα ανωτάτου δικαστηρίου κρίνει ένα νόμο αντισυνταγματικό , τότε υποχρεωτικώς παραπέμπει το ζήτημα στην Ολομέλεια του οικείου δικαστηρίου. Άρα , εάν ένα τμήμα του ΣτΕ κρίνει ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ορθός ο λόγος αντισυνταγματικότητας που προβάλλεται, δεν θα εκδώσει οριστική απόφαση, αλλά θα παραπέμψει το ζήτημα στην Ολομέλεια του ΣτΕ , για να κρίνει αυτή εν τέλει εάν είναι ή όχι αντισυνταγματική η σχετική ρύθμιση. Η απόκλιση αυτή από το «διάχυτο» δικαιολογείται με το σκεπτικό ότι και το Τμήμα και η Ολομέλεια ανήκουν στον ίδιο εν τέλει σχηματισμό , δηλαδή στο ίδιο δικαστήριο και επίσης με το λογικό επιχείρημα ότι «καλύτερα να υπάρχουν 20-30 ζευγάρια μάτια σε σχέση με 5 ή 7». Αυτό είναι η ιδεολογική τοποθέτηση, διότι στην πραγματικότητα αυτό που συνέβη είναι ότι η διάταξη προστέθηκε με την αναθεώρηση του 2001 και τότε το μεγάλο ζητούμενο ήταν πώς θα περιορισθεί η εξαιρετικά παρεμβατική για ορισμένους νομολογία του Ε’ Τμήματος του ΣτΕ ( το Τμήμα που ασχολείται με υποθέσεις προστασίας του περιβάλλοντος). Η δεύτερη παραχώρηση σχετικά με τον διάχυτο έλεγχο συνταγματικότητας είναι η προβλεπόμενη αρμοδιότητα του ΑΕΔ (άρθρο 100) να κρίνει σε σχέση με τη συνταγματικότητα ενός νόμου, εάν έχουν εκδοθεί αντίθετες αποφάσεις ανωτάτων δικαστηρίων. Εάν δηλαδή έχουν εκδοθεί αντίθετες αποφάσεις για το ίδιο ζήτημα μεταξύ ΣτΕ – ΑΠ ή μεταξύ ΑΠ – Ελεγκτικού Συνεδρίου ή μεταξύ Ελεγκτικού Συνεδρίου – ΣτΕ , τότε το ζήτημα είτε με πρωτοβουλία του δικαστηρίου είτε με πρωτοβουλία και του διαδίκου παραπέμπεται στο ΑΕΔ για οριστική διευθέτηση. Ο μηχανισμός αυτός ουσιαστικά είναι ένας μηχανισμός εξομάλυνσης της νομολογίας , διότι ένα από τα σοβαρά ζητήματα που θέτει ο διάχυτος έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων είναι ο κίνδυνος να υπάρχει μία κατακερματισμένη νομολογία. Μάλιστα ,ειδικά σε αυτή την περίπτωση ελέγχου συνταγματικότητας από το ΑΕΔ, προβλέπεται ότι στη σύνθεση του Δικαστηρίου συμμετέχουν και δύο πρωτοβάθμιοι καθηγητές νομικών μαθημάτων των νομικών σχολών της χώρας, έτσι ώστε να υπάρχει και μία μεγαλύτερη επιστημονικότητα. Όταν έχουμε απόφαση του ΑΕΔ για την περίπτωση αντισυνταγματικότητας νόμου, έχουμε και μία διαφορετική φυσιολογία της απόφασης που εκδίδεται. Διότι, κάθε φορά που ένα Δικαστήριο (από το Ειρηνοδικείο Αθηνών μέχρι τον ΑΠ και το ΣτΕ) κρίνει μία διάταξη νόμου ως αντισυνταγματική, το αποτέλεσμα είναι η διάταξη αυτή να μην εφαρμόζεται για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Ο νόμος , και κατά το μέρος που προσεβλήθη και εκρίθη αντισυνταγματικός ,δεν εξοβελίζεται από την έννομη τάξη , αλλά παραμένει απολύτως ισχυρός. Και μάλιστα, κάθε δικαστήριο (και ακόμη ακόμη το ίδιο που έκρινε αντισυνταγματική τη διάταξη) μπορεί μελλοντικά να κρίνει αντίθετα. Το αποτέλεσμα της αντισυνταγματικότητας ισχύει μόνο μεταξύ των διαδίκων και μόνο για τη διακύβευση της συγκεκριμένης δίκης. ΑΝΤΙΘΕΤΩΣ, εάν φτάσουμε στο ΑΕΔ, εκεί πλέον έχουμε έναν έλεγχο ο οποίος καθίσταται συγκεντρωμένος (είναι ένα το Δικαστήριο που κρίνει), αφηρημένος (διότι στο ΑΕΔ δεν παραπέμπεται η εκάστοτε υπόθεση, αλλά το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας) , και , επίσης, δεν ισχύει πλέον μόνον έναντι των διαδίκων , αλλά ισχύει έναντι πάντων. Αυτό είναι μία θεμελιώδης διαφορά, διότι, χωρίς να ακυρώνεται ο νόμος

(τυπικά δεν παύει να υφίσταται) , ουσιαστικά, ο νόμος αυτός που κρίθηκε από το ΑΕΔ , περιέρχεται σε μία λειτουργική αχρησία (δεν εφαρμόζεται στο εξής). Γι’αυτό και οι αποφάσεις του ΑΕΔ κατά κανόνα δημοσιεύονται.

Λειτουργία του δικαστικού ελέγχου : το αποτέλεσμα της κρίσης περί αντισυνταγματικότητας (όπως και το αποτέλεσμα γενικά μιας ακυρωτικής δίκης επί διοικητικής πράξεως) έχει λογική αναδρομής στο χρόνο έκδοσης της πράξης. Αν προσβληθεί δηλαδή μία διοικητική πράξη και κριθεί ότι αυτή στηρίζεται σε νόμο αντισυνταγματικό , το ακυρωτικό αποτέλεσμα ανατρέχει στο παρελθόν, στον χρόνο έκδοσης της πράξης. Αυτός είναι ο κανόνας της ακυρωτικής δίκης. Προβλέπεται η δυνατότητα εκ του Συντάγματος, πάλι από το άρθρο 100, και από τη νομοθεσία που έχει διευρύνει κατά πολύ αυτή τη δυνατότητα, ότι το Δικαστήριο με δική του κρίση μπορεί να περιορίσει τα ακυρωτικά αποτελέσματα μόνον για το μέλλον. Να μην ανατρέξουν δηλαδή τα αποτελέσματα στο παρελθόν ,αλλά να έχουμε ένα προοπτικό ακυρωτικό αποτέλεσμα. Εκεί υπάρχει και μία στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος. Είναι μία περίπτωση περισσότερο πολιτικού ωφελιμισμού. Κάθε φορά που κρίνεται μία απόφαση η οποία έχει ένα κόστος (δημοσιονομικό/ κοινωνικό/πολιτικό) δίνουμε ένα πολύ μεγάλο και ισχυρό εργαλείο στον δικαστή να μπορέσει να περιορίσει τις «ανεπιεικείς» συνέπειες της αναδρομής της ακύρωσης. Οι αποφάσεις αυτές αναφέρουν την έννοια του «δημοσίου συμφέροντος» προκειμένου να δικαιολογήσουν την απόκλιση από την αναδρομική ακύρωση της διοικητικής πράξης. Η δυνατότητα αυτή προοπτικής απόφασης (με ακυρωτικό αποτέλεσμα που να ισχύει μόνο για το μέλλον) εντάσσεται ακριβώς σε μία ευρύτερη φιλοσοφία να ενισχύσουμε τον ρόλο του δικαστή περισσότερο ως διαιτητή στα πράγματα, εκείνου δηλαδή ο οποίος θα εκφέρει μία ωφέλιμη, δίκαιη κρίση , υποχωρώντας λιγάκι σε σχέση με την αρτιότητα του νομικού συλλογισμού. Διότι, πράγματι, ένας νόμος είτε είναι είτε δεν είναι συνταγματικός. Ολίγον αντισυνταγματικός ή κατά χρόνο αντισυνταγματικός νόμος δεν νοείται. Είναι, όμως, μια λογική του να έχουμε μια περισσότερο εύπλαστη λειτουργία του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων. Ένα επιπλέον εργαλείο που καταλαμβάνεται από τη Δικονομία είναι το εξής : διαγιγνώσκει ο δικαστής ότι υπάρχει ένα σφάλμα στον νόμο που κρίνεται στην ενώπιόν του περίπτωση , αλλά δεν ακυρώνει ούτε ακυρώνει για το μέλλον , παρά θέτει ένα χρονικό περιθώριο για να προσαρμοσθεί το Κράτος στο διατακτικό της απόφασης. Π.χ βλέπω ότι μία διοικητική πράξη είναι πράγματι παράνομη, αλλά αντί να την ακυρώσω ,έρχομαι και λέω (ως δικαστής) «δίνω 6 μήνες περιθώριο στη Διοίκηση να αποκαταστήσει τη νομιμότητα» , τουτέστιν να συμπληρώσει το ελάττωμα στην προσβαλλόμενη πράξη (αλλά όχι να εκδώσει νέα πράξη) . Σχολικό παράδειγμα : για να υπάρξει μία επένδυση χρειάζεται Μελέτη Περιβαλλοντικών Επιπτώσεων. Η ΜΠΕ , στη συγκεκριμένη περιοχή , εκδίδεται έπειτα από γνωμοδότηση των οργάνων 1, 2, 3 και 4 (απλή γνώμη). Και ο Οργανισμός 3 δεν έστειλε εγκαίρως τη γνώμη του, άρα η πράξη της Διοίκησης πάσχει. Η πράξη όμως κατά τ’άλλα είναι πλήρης, αποτελεί ένα οργανωμένο αναπτυξιακό σχέδιο. Σε αυτή την περίπτωση, η Δικονομία μας επιτρέπει στο ΣτΕ να πει «σου δίνω ένα διάστημα -μικρό- να συμπληρώσεις αυτό το ελάττωμα , δηλαδή πήγαινε στο Οργανισμό Ρυθμιστικού Σχεδίου Αθήνας και πάρε τη γνώμη του, και αν καλύψεις το ελάττωμα έχει καλώς, διαφορετικά ακυρώνω την πράξη».

Στην ευρωπαϊκή παράδοση (την οποία κατά βάση ακολουθούμε και εμείς) , οι αποφάσεις είναι πολύ τεχνικές, έχουν έντονη μέθοδο (μείζων πρόταση – ελάσσων πρόταση – συμπέρασμα που βασίζεται στις δύο προτάσεις) , σε αντίθεση με το αγγλοσαξωνικό δίκαιο , όπου οι αποφάσεις