DHC APPELS D’OFFRES PUBLICS La Cour d’appel a tranché sur les seuils

Les seuils en matière d’appel d’offres publics : la Cour d’appel a tranché

Parmi les nombreuses obligations qui s’imposent aux municipalités et corps publics en matière d’appels d’offres, figure depuis plusieurs années la vérification obligatoire d’une série d’éléments relatifs à la probité des entrepreneurs. Au fil des commissions d’enquête qui se sont succédées, une série de mesures a été mise en place visant à restreindre l’accès au marché public aux seuls entrepreneurs en mesure de montrer patte blanche.

C’est ainsi que les services d’approvisionnement municipaux ont la responsabilité, dans la plupart des cas, de vérifier non seulement la présence des licences, garanties et cautionnements requis en annexe aux soumissions des entrepreneurs, mais également d’une série de documents normatifs tels l’attestation de Revenu Québec et le certificat de l’Autorité des marchés publics (AMP), auxquels s’ajoutent souvent des documents maison tels qu’une déclaration relative aux conflits d’intérêts ou une attestation de probité devant être remplie par les soumissionnaires.

L’exigence d’une attestation de l’AMP, qui s’appliquait en 2013 aux contrats de construction comportant une dépense de plus de 10 M$, s’est progressivement étendue aux contrats de construction de plus de 5 M$ et aux contrats de service de plus de 1 M$. Elle vise donc maintenant une partie substantielle des travaux octroyés par les municipalités. Il est donc pertinent d’établir une règle claire et précise sur le calcul du seuil de dépense au-delà duquel cette exigence s’impose. À cet égard, la question de l’inclusion des taxes, brutes ou nettes, dans le calcul de la dépense considérée pour exiger une attestation, a causé des maux de tête à plusieurs reprises aux services d’approvisionnement, d’autant plus que le rejet erroné d’une soumission au motif d’absence d’une telle attestation peut entraîner des conséquences désastreuses en termes d’indemnisation à l’entrepreneur lésé. Un questionnement similaire avait cours en ce qui a trait au calcul du seuil d’appel d’offres public, autrefois fixé à 100 000 $ et maintenant passé à 121 200 $.

L’arrêt rendu récemment par la Cour d’appel dans l’affaire MPECO inc. c. Sainte-Agathe-desMonts a permis de donner des éléments de réponse clairs et de régler cette question pour l’avenir.

Dans cette affaire, dont les faits remontent à 2013, l’entreprise MPECO avait contesté le résultat d’un appel d’offres lancé par la Ville de Sainte-Agathe-des-Monts pour la mise à niveau et l’augmentation de la capacité de traitement de sa station d’épuration des eaux usées. Deuxième soumissionnaire au terme de l’appel d’offres, MPECO avait reproché à la Ville d’avoir accepté la soumission de son concurrent Nordmec, au montant de 11 486 618,77 $ taxes incluses, donc au-delà du seuil de 10 M$ applicable, alors que celuici ne détenait pas de certification de l’Autorité des marchés financiers, qui avait à ce moment le mandat d’administrer le régime prévu à la Loi sur les contrats des organismes publics.

Me MATHIEU TURCOTTE

Il est intéressant de noter que les documents d’appel d’offres dans cette affaire prévoyaient l’obligation de fournir un certificat de l’AMF « si la soumission est supérieure à 10 000 000 $ », laissant entendre que seul le montant indiqué par le soumissionnaire à son bordereau allait servir à déterminer l’application de cette exigence. Or, tel que rappelé par la Ville, cette demande contenue aux documents d’appel d’offres tire son origine de l’article 21.17 de la Loi sur les contrats des organismes publics, qui était rédigé de la façon suivante au moment des faits :

« 21.17. Une entreprise qui souhaite conclure avec un organisme public tout contrat comportant une dépense égale ou supérieure au montant déterminé par le gouvernement doit obtenir à cet effet une autorisation de l’Autorité des marchés financiers. (…) »

Pour les fins de son calcul de la « dépense » encourue, la Ville a soutenu qu’il convenait de retrancher certains items tels que la réserve pour imprévus et le montant des taxes, afin de considérer uniquement le montant des taxes payables après la déduction des crédits statutaires prévus aux lois fiscales (en clair, une partie de la TVQ). Dans un tel scénario, la dépense réelle pour la Ville passait à 9 873 207 $, sous le seuil applicable pour le certificat de l’AMF. La Cour supérieure, puis la Cour d’appel, ont fait droit à l’argument de la Ville, et confirmé que seul le montant des taxes nettes devait être considéré aux fins du calcul applicable. L’exigence de détenir un certificat de l’AMP est donc liée à la « dépense » encourue pour la Ville et non à la valeur du contrat ou au montant de la soumission. Dans la même logique, le poste budgétaire des « travaux imprévus », parfois appelé « budget de contingences », ne doit pas être considéré puisque la Ville ne s’engage pas à payer ce montant.

Notons que cette règle de calcul pourra servir également pour les fins du seuil d’appel d’offres public fixé aux lois municipales, puisque les dispositions applicables prévoient un langage similaire à celui de la Loi sur les contrats des organismes publics, en référant à la notion de « dépense égale ou supérieure au seuil décrété par le ministre ».

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Voilà donc un débat réglé qui élimine les doutes qui pouvaient subsister sur le calcul de la dépense municipale en matière d’appel d’offres. Les praticiens pourront donc se concentrer sur les nombreuses autres questions d’interprétation qui continuent de meubler le quotidien des services d’approvisionnement des municipalités !

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