Ricardo Luiz Sichel

limites para a legalidade

ricardo luiz sichel

Muitos algozes nazistas, quando do julgamento em Nuremberg, simplesmente afirmaram que cumpriam ordens. Alegavam que os crimes teriam sido cometidos em nome de ordens dadas, e estas se baseavam em leis de cunho racista, que respaldavam o seu comportamento. As normas racistas foram aprovadas pelo Parlamento Alemão (Reichstag), integravam, portanto, o Ordenamento Jurídico e não poderiam, desta forma, ser descumpridas.

Passados 65 anos do final da 2a Guerra Mundial, como devemos nos comportar em face do primado da lei? Quais os limites? Recentemente, foi publicado pela imprensa o seguinte relato sobre um evento em Israel:

A estudante de Medicina Nofrat Frankel, de 25 anos, foi detida quando rezava no local junto com 40 outras mulheres. Após um protesto de judeus ortodoxos que a viram com o xale (talit, em hebraico), a polícia a retirou do local e a manteve detida por duas horas, para então determinar que ela fique longe do Muro das Lamentações durante pelo menos 15 dias, segundo uma porta-voz.

Micky Rosenfeld, porta-voz da polícia, disse que a estudante supostamente violou uma decisão da Justiça israelense que, seguindo os preceitos ortodoxos, proíbe que as mulheres usem trajes religiosos no local sagrado.

“As tensões explodiram, houve empurrões e gritos e a polícia interveio para evitar a violência”, disse Rosenfeld, acrescentando que não houve feridos e ninguém mais foi preso.

Frankel pode ser condenada a até seis meses de prisão e multa de 10 mil shekels (2.000 dólares) por realizar um gesto religioso ofensivo, segundo Anat O Estado passa a ser considerado como “de Direito”, isto é, as regras de convivência não passariam mais a decorrer da vontade do soberano, estando reguladas e limitadas pela lei. Entretanto, este conceito passa a ser insuficiente, em especial, após o Holocausto. Não basta a existência formal de uma norma legal, para a garantia de que uma ditadura não esteja instalada, em detrimento das liberdades individuais.

Hoffman, diretora de um grupo que patrocina as “Mulheres do Muro”.

A acusada também segurava uma Torá, pergaminho bíblico judaico, contrariando a tradição ortodoxa, mas a polícia não citou isso como razão para detê-la.

O grupo de Hoffman defende maior abertura à participação das mulheres nas orações no Muro das Lamentações, e nas últimas duas décadas teve frequentes atritos com os ortodoxos. Ela disse que esta é a primeira vez que uma das suas seguidoras é presa.1

O império da lei

Narro este fato sem entrar no mérito de seu conteúdo; entretanto, não se pode deixar de reconhecer que Israel é um Estado Democrático de Direito, onde o que prevalece é o “Império da Lei”. Esta questão já foi abordada em uma grande quantidade de passagens, como a que retrata uma ocorrida com o Imperador Frederico o Grande, em seu Palácio de Verão, que reclamou de um moleiro, exigindo a demolição de um moinho. O moleiro não se impressionou com a ordem imperial e respondeu: “Majestade, ainda há juízes em Berlim”.2 O moleiro confiava no sistema democrático e na limitação do poder real; para ele vigia o império da lei e não a vontade do soberano.

O estudo das normas legais, dentro da tradição do Direito Romano, obriga ao exame do constitucionalista austríaco e judeu Hans Kelsen, que se baseou na existência de uma “Norma Fundamental”.3 Estabeleceu, como consequência, a existência de uma pirâmide, onde esta “Norma Fundamental” ocupa o ápice e que balizaria e limitaria o alcance das normas inferiores. Estabelece-se, desta forma, o controle concentrado de constitucionalidade, tendo como primeiro texto legal a Constituição da Áustria de 1920.

O Estado desta forma passa a ser considerado como “de Direito”, isto é, as regras de convivência não passariam mais a decorrer da vontade do soberano, estando reguladas e limitadas pela lei. O Estado de Direito passa a ser considerado todo aquele ente onde a lei regulamenta as relações jurídicas. Entretanto, este conceito passa a ser insuficien-

A ação e a crítica não te, em especial, após o Holocausto. Não podem ser suprimidas, porém a discordância basta a existência formal de uma norma legal, para a garantia de que uma ditadura não esteja instalada, em detrimento das não pode implicar na liberdades individuais. Estabelece-se, porviolação de um preceito tanto, a necessidade de que este “Estado legal. Dentro do regime de Direito” também seja “Democrático”, democrático devem os passando a denominá-lo “Estado Democrático de Direito”. grupos organizados, em A inclusão da expressão “Democrátiprimeiro lugar, cumprir co” se prende à necessidade de que a fora lei, uma vez que esta malidade de normas legais não garante a decorre da aprovação dignidade da pessoa humana. Não basta pelos Poderes do a existência de um normativo legal, este deve ter cunho democrático, garantindo

Estado, sendo estes direitos elementares, como a liberdade de legitimados através da expressão e movimentação, a inexistência representação popular. de juízos de exceção e a garantia de que o processo siga aos ditames legais, garantindo-se às partes o contraditório e a defesa, em suma, a legitimação pela democracia. Respeitadas estas premissas, não tem o cidadão como fugir do chamado “Império da Lei”. O estabelecimento da lei tem o condão de garantir a paz social, evitando que as pessoas recorram a “Juízos Privados”, tornando transparentes os processos e estabelecendo a coexistência de pessoas em sociedade, de forma que esta não seja ditada pela força, pelo poder econômico, mas sim pela igualdade jurídica dos indivíduos. Esta igualdade pode e deve ser relativizada em face do poder econômico de uns em detrimento de outros, uma vez que o Estado protege os desiguais de forma não igual, porém não criando a existência de “cidadãos de segunda classe”, mas dando aos menos favorecidos a possibilidade de se tornarem “iguais” aos mais favorecidos.

Discordância ou violação da lei?

Neste contexto, pergunta-se qual o papel de um grupo organizado em face da discordância deste sobre algum preceito legal e de que forma pode e deve agir. A ação e a crítica não podem ser suprimidas, porém a discordância não pode implicar na violação de um preceito legal. Dentro do regime democrático devem os grupos organizados, em primeiro lugar, cumprir a lei, uma vez que esta decor-

re da aprovação pelos Poderes do Estado, sendo estes legitimados através da representação popular. O cumprimento à lei, atendendo ao preceito da legalidade, é de vital importância para a manutenção das liberdades democráticas.

Entretanto, o fato de observar a lei não implica na concordância com os seus termos, cabendo à sociedade, através de seus organismos, promover a alteração desta. Normalmente, os Estados Democráticos são constituídos por três Poderes: o Executivo, a quem incumbe implementar as leis, bem como propor a alteração destas, o Legislativo, a quem é atribuído a prerrogativa de aprovar as Leis, e o Judiciário, cuja competência se centra em fazer aplicar e valer a norma legal. Deve ser observado que os dois primeiros Poderes têm os seus titulares eleitos pelo sufrágio direto universal, sendo representantes da sociedade civil e, portanto, um retrato desta.

Assim, em havendo discordância com um determinado preceito legal, incumbe aos grupos organizados mobilizar os seus simpatizantes para que, quando das eleições, obtenham uma representação parlamentar simpatizante à sua ideia e, desta forma, promover a pretendida alteração. Caso, entretanto, a questão se centre na forma com que determinada norma legal vem sendo implementada ou interpretada, incumbe o acionamento do Poder Judiciário, para que este fixe a interpretação adequada e dê a necessária organicidade ao Sistema Jurídico como um todo.

A pressão popular é válida, porém respeitados os limites legalmente estabelecidos. Não se pode cair na falácia dos que clamam pelo denominado “clamor popular”, uma vez que este, historicamente, foi distorcido e manipulado. Por outro lado, o anseio da sociedade civil, no Brasil, pode acarretar, na forma como autoriza a Constituição Federal,

na apresentação de Projeto de Lei por iniciativa popular, como ocorreu no caso da Lei denominada de “Ficha Limpa”. O fato é que houve a iniciativa de grupos organizados, mas o processo legislativo foi respeitado.

O Estado de Direito e o status da mulher

Voltando ao caso inicialmente citado, ocorrido em Israel, onde uma mulher foi presa por práticas religiosas, deve se observar que Israel é uma democracia plena, onde processos são conduzidos por um Poder Judiciário independente. A discordância de uma lei deve ser combatida nos foros político (Parlamento) ou legal (Judiciário) adequados, mas não através do descumprimento de determinada norma. A representação parlamentar decorre da participação nas eleições.

Outra questão relevante decorre no Estado Democrático de Direito do status conferido à mulher. Os direitos da mulher, atualmente amplamente reconhecidos em nossa sociedade, são recentes. No Brasil, até 1962, com a Edição do Estatuto da Mulher Casada, esta era considerada relativamente incapaz, dependendo do marido para o exercício de atos da vida civil. Os direitos da pessoa humana tiveram seu marco importante com a Revolução Francesa, onde em uma das imagens conhecidas, destaca-se o papel da mulher4:

O hino nacional francês é um discurso em defesa do fim da tirania5:

Avante, filhos da Pátria, O dia da glória chegou! Contra nós da tirania, O estandarte ensanguentado se ergueu.

Apesar deste clamor por liberdade, somente no século XIX é que se tem notícia do surgimento do movimento feminista, onde questões relativas à liberdade sexual, ao aborto e à igualdade de direitos passaram a ser discutidas. Esta temática também não passou despercebida pela religião, apesar de inúmeras resistências de setores mais conservadores.

Até hoje a Igreja Católica discute o papel da mulher no culto religioso, fato esse já aceito pelo judaísmo não ortodoxo e por várias igrejas protestantes, merecendo destaque a anglicana. Vale lembrar que o direito ao voto concedido às mulheres é relativamente recente, sendo introduzido em 1917 na Rússia, em consequência da Revolução, em 1920 nos Estados Unidos da América e em 1932 no Brasil.

A questão da igualdade de direitos à mulher até hoje ainda encontra resistências, em especial quando observada a sua participação nos Parlamentos, em cargos de direção de grandes empresas, em tratamento discriminatório com relação a salário e vantagens laborais e com relação a maus tratos domésticos, onde o autor da agressão é, muitas vezes, pessoa que coabita com a mesma.

Para tanto foi editada a Lei Maria da Penha (Lei nº 113340/2006), cujo nome é uma homenagem a uma mulher vítima de violência doméstica praticada pelo marido e que ficou paraplégica. Em termos mundiais, temos ainda o caso de mutilações em órgãos genitais, feitas em países africanos, sob o manto de prática religiosa, a lapidação (morte por apedrejamento) pena à qual a sra. Sakineh foi condenada no Irã, com base em processo judicial duvidoso, isto sem falar na brutalidade da forma de execução.

Igualmente lamentável o fato de que, em algumas nações árabes, o culpado pelo estupro é a vítima. Vale lembrar que no Brasil, até 2002, na forma do Código Civil de 1916, era passível de nulidade o casamento contraído no caso de defloramento da mulher desconhecido pelo marido; “mulher honesta” era sinônimo de virgindade. Observamos destes conceitos que o ato sexual, de prerrogativa exclusiva dos homens, era vedado às mulheres solteiras, o que remonta aos tempos medievais onde esta prática era considerada pecaminosa.

Separação entre Estado e religião

Todas estas questões somente evidenciam a necessidade de se promover a separação do Estado e da Religião. As relações com o Estado devem ser laicas e não submetidas a uma sistemática de consciência, na medida em que o homem se volta a Deus e às normas destes por um dever de cumprimento de obrigações de caráter moral, o que não ocorre com a relação deste para o Estado. Thomas Jefferson asseverava:

“Acreditando que a religião é um assunto que cabe exclusivamente entre o homem e seu Deus e ele não deve prestar contas a ninguém por sua fé ou o seu culto e que os poderes legislativos do governo devem alcançar somente as ações e não opiniões, eu contemplo com reverência soberana que a vontade

do povo americano declarou que toda sua legislação não deveria ‘fazer nenhuma lei estabelecendo religião, ou proibindo o livre exercício profissional’, assim, construir um muro de separação entre Igreja e Estado”.6

Em 1789, sustentavam os pais da Revolução Francesa que o homem somente poderia ser livre se estivesse independente da religião, o que veio a ser legalmente estabelecido em 1795. Entretanto, devo recordar que esta não é uma questão pacificada em todas as nações, citando-se, por exemplo, o Reino Unido, onde seu monarca é o chefe da Igreja Anglicana.

A junção de religião com o Estado gera problemas, transformando espaços religiosos em locais de disputa política. O espaço deixa de ser público, para se tornar em instrumento de ação de um determinado grupo. Levando em conta o muro, cujo local traz em si uma simbologia, uma história de todo um povo, transformá-lo em “propriedade” de um determinado grupo, que se apodera do mesmo, transforma-o em um ídolo do século XXI, perdendo o caráter espiritual do local, para transformar em bandeira e supremacia de uma ideologia sobre outras eventualmente discordantes.

Igualmente, merece destaque a Revolução Russa, de outubro de 1917, que levantou a bandeira da emancipação da mulher. Porém, todos estes movimentos acabaram por esbarrar na falta de democracia, o que implica na ausência de liberdade. Não se pode esquecer os estreitos laços do sionismo com o socialismo marxista, principalmente através de movimentos halutzianos, nos quais assumem destaque os ainda existentes Hashomer Hatzair, fundado na Galícia em 1914 e se organizando, em 1916, em Viena, e o HabonimDror, fundado em 1929 em Londres.

Neste sentido, em existindo um Estado Teológico, onde tribunais religiosos, como os rabínicos, têm jurisdição, onde o emocional ganha espaço em relação ao racional, onde o papel das pessoas e nesse ponto a sua igualdade perante a lei é determinada por sentimentos subjetivos, desprovidos de critérios objetivos, fica questionável a implementação das garantias e igualdades conquistadas pelo homem, uma vez que estas partem da premissa do respeito às diferenças, à opção sexual e ao gênero.

A questão religiosa leva em conta aspectos emocionais, enquanto as relações jurídicas e para com o Estado devem se ater a ponderações de natureza jurídica, onde são considerados os direitos da cidadania. Neste ponto vale lembrar o contido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamados pela Revolução Francesa, em 1789: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos”. A Organização das Nações Unidas, em 1948, editou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde consta: “Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”.

Assim, enquanto aspectos religiosos estiverem inseridos na lei estes devem ser cumpridos. O que parece ser questionável, e de certa forma atentatória a princípios democráticos elementares, é o desrespeito da lei, mesmo que não se concorde com o referido texto legal. A manifestação estatal, através da edição e revogação de leis, somente pode ocorrer por ação do Poder Legislativo, cabendo ao Judiciário zelar pela sua adequada aplicação.

O respeito aos direitos humanos

Entretanto, toda esta autonomia está vinculada à observância de princípios universais de respeito a direitos humanos, onde se deve questionar a imposição da pena de morte e a falta de igualdade entre homens e mulheres, na medida em que esta questão não pode mais ser de-

finida no âmbito do local. O Holocausto, com 6 milhões de judeus mortos, parecia, em um primeiro instante, ter despertado a consciência humana da necessidade de se respeitar a dignidade do homem, porém a história tem-nos mostrado que a barbárie, a perseguição e a repressão ainda mostram sua face, dizimando povos, torturando opositores e destruindo esperanças.

O povo judeu não pode se omitir da dor do oprimido. Atualmente, observamos no mundo árabe a eclosão de uma série de revoltas populares, que acabaram por depor regimes autoritários do Egito, da Tunísia, além dos conflitos em outras nações. Muitos se questionam acerca de qual posição adotar, em face do receio pelo desconhecido, do risco do fundamentalismo, porém é inaceitável dar sustentação a regimes que negam os direitos humanos, que fulminem com as liberdades.

Incontestável o direito destas populações em lutar pelo estabelecimento das liberdades democráticas, mesmo que através de movimentos onde a liderança não seja visível. Entretanto, a atenção da coletividade internacional deve estar focada no regime que será instalado após a queda do autoritarismo, sem, entretanto, querer impor uma modalidade estereotipada, uma vez que não se pode impor a uma sociedade as “verdades” de outra; o parâmetro para análise passa pelo respeito à dignidade da pessoa humana.

Nos importar com os dramas não se limita a denunciar a opressão, a violação aos direitos humanos, mas também oferecer respaldo espiritual e material para o perseguido, em função das profundas marcas decorrentes da opressão, da perseguição e da tortura. “Separem-se da desumanidade nazista! Demonstrem por atos que vocês pensam diferente” e “Um fim no terror é melhor do que um terror sem fim”.7 Estas marcas permanecem, mesmo quando o perseguido é livre. “São noites de silêncio. Vozes que clamam num espaço infinito. Um silêncio do homem e um silêncio de Deus”.8

A inquietação com a situação da opressão nazista in-

Outra questão comodou Dietrich Bonhoeffer, pena que relevante decorre no Estado Democrático outros se omitiram. Para um amigo ele falou: “Cheguei à conclusão de que eu cometi de Direito do status um erro em vir para a América. Devo viver conferido à mulher. este período difícil da nossa história nacioOs direitos da mulher, nal com o povo da Alemanha. Eu não terei atualmente amplamente direito a participar da reconstrução da vida cristã na Alemanha depois da guerra se não reconhecidos em partilho os desafios junto com o meu povo. nossa sociedade, são Os cristãos da Alemanha terão que enfrenrecentes. No Brasil, tar a terrível alternativa por desejar a deraté 1962, com a rota de sua pátria, a fim de que a civiliza-

Edição do Estatuto ção cristã possa sobreviver ou lutar pela sua vitória e, assim, destruir a civilização. Eu da Mulher Casada, sei que tenho que escolher uma dessas alteresta era considerada nativas, mas eu não posso fazer essa escolha relativamente incapaz, estando em segurança.” dependendo do marido para o exercício de O que se pode questionar, voltando à questão nuclear, é se o Estado não separa o laico da religião e nesta o ser humano é atos da vida civil. tratado com discriminação de gênero, se o respeito à dignidade humana está sendo resguardada. Confundir o âmbito espiritual com o relacionamento de caráter institucional e político é um caminho perigoso, na medida em que pode fazer ruir a democracia. Ricardo Luiz Sichel é Conselheiro da ARI, Procurador Federal junto ao INPI e Professor-Adjunto de Direito Civil da UNIRIO, doutor e mestre em Direito da Propriedade Intelectual pela Westfälische Wilhelms Universität, em Münster (Alemanha).

Notas

1 http://www.gazetadopovo.com.br/mundo/conteudo.phtml?tl=1&id =945903&tit=Judia-com-xale-e-detida-em-local-sagrado-de-Jerusalem, acesso em 22/09/2010. 2 http://www.preussen-chronik.de/thema_jsp/key=thema_preu%25dfen-mythos. html, acesso em 22/09/2010. 3 Grundgesetz. 4 http://www.google.com.br/imgres?imgurl=http://2.bp.blogspot. com/_9ZRFORu4LqY/S9C-8spdNKI/AAAAAAAAADs/oU6sjM7adnE/s1600/ revolucao-francesa-.jpg, acesso em 24/09/2010. 5 Allonsenfants de la Patrie, Le jour de gloire est arrivé! Contre nous de la tyrannie, L’étendard sanglant est levé, (bis) 6 http://candst.tripod.com/tnppage/qjeffson.htm, acesso em 24/09/2010. 7 Rosa Branca, Sophie Scholl “Darum trennt Euch von dem nationalsozialistischen Untermenschentum! Beweistdurch die Tat, daßIhrandersdenk” . 8 Agenda de Frei Tito de Alencar Lima (pouco antes de seu suicídio).