SPINA F

ERNÁNDEZ: “identificadalanocióndecausaconlosmóvilesomotivosdeterminantes delosactosjurídicos,laaplicacióndelasancióndenulidadabsolutaenelcasodelacausa ilícitahaexigidoqueesosmóvilesomotivosseancomunesdelaspartes,oalmenos conocidosportodasellas”150 .

Bajo esta óptica, la teoría de la causa ilícita no se podría aplicar para eventos como el examinado, pues el cliente debería compartir la ilicitud de la causa con el abogado, cuestión que, para los casos relativos a los conflictos de intereses, resulta poco probable pues prima facieningún cliente va a celebrar un contrato con la intención de defraudarse a la postre a sí mismo.

No obstante, es de resaltar que para otro sector de la doctrina resulta suficiente que el motivo lícito provenga de una sola de las partes para que surja la causa ilícita151. Esta posición es sostenida además por la Corte de Casación Francesa que ha dicho que “un contratopuedeseranuladoporcausailícitaoinmoralaunenelcasodequeunadelas partesnohayatenidoconocimientodelcarácterilícitooinmoraldelmotivodeterminante delacelebracióndelcontrato(…)laexpresióncausadelcontrato(…)puedecubriruna motivaciónenteramentepersonaldeunadelaspartes”152

Teniendo en cuenta que existen dos posiciones diferentes respecto de la ilicitud de la causa, estimamos fundamental que la jurisprudencia nacional siente una posición al respecto, pues las sanciones al negocio jurídico en casos como el aquí expuesto dependen del alcance común o individual que se le dé a la noción de causa.

2.8.1.1.2.2.

Nulidad Relativa Del Contrato Por Error O Dolo

En algunos eventos puede que el conflicto de interés no informado al momento de la celebración del contrato entre el abogado y el cliente no configure una nulidad absoluta por causa ilícita, por cuanto el abogado, a pesar de no revelar el conflicto de interés, o de hacerlo deficientemente, no tiene la intención de defraudar al cliente y obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero.

Sin embargo, en eventos como el expuesto, aun se podría configurar la nulidad relativa del contrato por error in persona (art. 1512 c.c.), o dolo (art. 1515 c.c.), si el abogado omite informar el conflicto de interés al momento de celebrar el contrato, o lo revela defectuosamente. Por esta vía el consentimiento del cliente, que es la parte afectada, podría

150 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Teoría General del Contrato en Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag.. 87

151 “La cámara civil, el 7 de octubre de 1998, en el fallo Malvezin, sentó el principio de que “un contrato puede ser anulado por causa ilícita o inmoral, incluso cuando una de las partes no tuvo conocimiento del carácter ilícito o inmoral del motivo determinante de la celebración del contrato, Y esta solución hoy es constante” en Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag. 93

152 Casación Civil Francesa 7 de octubre de 1998 en Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag. 93 verse viciado, siempre que se pueda demostrar que de haber conocido la circunstancia generadora del conflicto de interés no hubiera celebrado el contrato con el abogado.

Al respecto, es menester tener en cuenta que el error acerca de las personas adquiere la entidad de vicio de la voluntad únicamente en contratos intuituspersonae, como el que se celebra con los profesionales del derecho, en los que las calidades del abogado son determinantes para la celebración del negocio jurídico, e involucran un factor especial de confianza153 por lo que cualquier error que se presente respecto de estas tiene la virtud de viciar el consentimiento.

De otro lado, en cuanto al dolo, el Código Civil dispone que "(…) noviciaelconsentimiento sinocuandoesobradeunadelaspartes,ycuandoademásaparececlaramentequesinél nohubieracontratado”(art. 1515 c.c.). Como lo recuerda la doctrina, en el dolo “solose exigequeelerror,quepuedeversarsobrecualquieraspectodelaoperación,hayasido provocadointencionalmenteyhayasidodeterminante.”154

Así, se puede establecer que cuandoquiera que el abogado oculte intencionalmente el conflicto de interés para conducir a error al cliente, y obtener la celebración del contrato, puede viciarse el consentimiento de este último, vicio que será sancionable por dolo por cuanto la intención de engañar al cliente fue la que indujo en error a este último sobre las calidades del abogado con el que se contrataba.

2.8.1.1.3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD

La declaratoria de nulidad del contrato extingue las obligaciones en el contenidas (art. 1625.8 del C.C.); y, por regla general, da derecho a las partes a ser restituidas “almismo estadoenquesehallaríansinohubieseexistidoelactoocontratonulo“155

Sin embargo, en contratos de tracto sucesivo que incorporan prestaciones de hacer, como, por ejemplo, el mandato, o el contrato de prestación de servicios, puede resultar imposible devolver las cosas al estado en el que se encontraban antes de su celebración, teniendo en cuenta que las partes pudieron ejecutar total o parcialmente sus prestaciones.

En este tipo de eventos, por la imposibilidad de retrotraer las gestiones, no resulta procedente realizar ninguna restitución, por lo que los efectos de la nulidad se limitarán a dar por terminado el contrato hacia futuro156 .

153 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. pag. 997 y 999.

154 ibídem., pág. 1026.

155 Artículo 1746 del C.C.

156 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag. 798

Así, en los eventos en los que se declare la nulidad por la existencia de un conflicto de intereses no revelado por el abogado, el cliente no tendrá la obligación de pagar los honorarios que no se hubieren causado, y el abogado no tendrá la obligación de seguir representado o asesorando al cliente.

No obstante, es necesario precisar que, si al momento de declarar la nulidad estuvieren prestaciones pendientes de pago, o contrario sensu, el cliente hubiese hecho pagos que no se ejecutaron por virtud de la nulidad, respectivamente resultará procedente reconocer el valor de las gestiones (salvo en casos de causa ilícita)157, y, por parte del abogado, devolver las sumas pagadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que se podría configurar un enriquecimiento sin causa158 .

2.8.1.1.4. CONFLICTOS DE INTERESES QUE SE PRESENTAN LUEGO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Con relación a los conflictos de intereses que se presentan de manera sobrevenida en un contrato que está en ejecución, estimamos que tanto en los casos en los que el conflicto no sea revelado, como en aquellos en los que se revele suficientemente, procede la terminación del contrato; en el primer evento por incumplimiento, y en el segundo por imposibilidad de seguirlo ejecutando.

Ciertamente, si el abogado no revela el conflicto de interés, o lo hace de forma deficiente, se estará ante un incumplimiento contractual, pues como se vio la obligación de información es esencial en este tipo de contratos.

De otro lado, si el abogado revela suficientemente el conflicto de interés consideramos que se presenta una justa causa de terminación del contrato, pues no se puede obligar ni al cliente ni al abogado a continuar con la asesoría o representación si los intereses del cliente no van a poder ser garantizados.

2.8.1.2. RESPECTO DE LA RELACIÓN DEL CONFLICTO DE INTERÉS CON EL OBJETO DE CONTRATO

Para que se presente un verdadero conflicto de interés es necesario que exista una circunstancia que pueda afectar la garantía de los intereses del cliente o afectar la independencia del abogado en el ejercicio de la actividad que le fue encomendada. Sin

157 Artículo 1525 del C.C. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

158 Al decir de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se configura un enriquecimiento si causa cuando “un individuo obtenga una ventaja patrimonial; que como consecuencia de dicha ganancia exista un empobrecimiento de otro sujeto, esto es, que entre el enriquecimiento y la mengua haya correlación y correspondencia, es decir, que se observe un nexo de causalidad, que uno se deba a u origine en el otro; que el desplazamiento patrimonial se verifique sin causa jurídica que lo justifique, o lo que es igual, que la relación patrimonial no encuentre fundamento en la ley o en la autonomía privada; que el afectado no cuente con una acción diversa para remediar el desequilibrio ; y, que, con el ejercicio de la acción no se pretenda soslayar una disposición legal imperativa”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). Exp. 11001-3103-013-2008-00348-01.

M.P. Ruth Marina Diaz embargo, sobre este punto se debe aclarar que el conflicto de interés puede tener incidencia solo respecto de alguna de las actividades encomendadas al abogado, y no afectar todo su objeto.

En virtud del principio de conservación del contrato, si se presenta una circunstancia que afecta la imparcialidad del abogado solo respecto de una parte del contrato, y no afecta la ejecución del restante, el negocio jurídico se debería conservar. Sin embargo, consideramos que la conservación del negocio jurídico no se podría aplicar para los eventos en los que el abogado no reveló la existencia del conflicto de interés, o lo hizo de manera deficiente, independientemente de si tal circunstancia se presentó en la celebración misma del contrato o fue sobrevenida.

En efecto, es de recordar que la confianza y la lealtad son elementos determinantes del vínculo jurídico que surge entre abogado-cliente, por lo que en eventos como los antes citados, en los que no se reveló el conflicto de intereses, el cliente puede perder la confianza en su abogado, y a pesar de que en teoría pueda ser posible continuar con la ejecución de las demás actividades no relacionadas con el conflicto de intereses, al verse afectado un elemento estructural de la relación jurídica entre el abogado-cliente, no se puede obligar a este último a continuar con el vínculo jurídico pues la confianza que fundamenta la relación ha desaparecido.

En estos términos, la conservación parcial del negocio jurídico aplicaría en los eventos en los cuales el abogado reveló suficientemente el conflicto de interés al cliente. En estos casos el cliente puede optar por solicitarle al abogado que se abstenga de actuar respecto de la actividad respecto de la cual se presenta el conflicto de intereses, pero no le sería permitido terminar unilateralmente el contrato si las demás actividades se pueden ejecutar y no se ven afectadas por este.

2.8.2. SANCIONES RELACIONADAS CON LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE

El Código de Comercio, en su Artículo 838, consagra la sanción de rescisión – para ser más precisos, de anulación159 -, de negocios jurídicos realizados por el representante incurso en un conflicto de intereses, en los siguientes términos:

“[e]l negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado.”

Conforme al artículo citado, los presupuestos exigidos para la anulación del negocio jurídico en eventos de conflictos de interés son: primero, que el representante concluya un negocio jurídico, esto es, que el acto o contrato haya sido efectivamente celebrado; segundo, que dicho negocio devenga “enmanifiestacontraposiciónconlosinteresesdelrepresentado”lo que ocurre cuando el representante deriva para sí o para un tercero un provecho, directo o indirecto, en perjuicio del representado, sin que tal contraposición se limite a un resultado económico en cuanto a la ganancia o pérdida de la operación, sino que puede ser moral o potencial160; y, tercero, que la contraposición de intereses sea conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado.

Pese a que la posibilidad de anular los actos realizados en contra de los intereses del representado se encuentra expresamente autorizada en el Código de Comercio (art. 838), tal posibilidad no se encuentra consagrada en el Código Civil, lo que genera un vacío normativo en la hipótesis de un contrato de mandato civil, no susceptible de ser integrado por analogía.

La anulación, siendo una manifestación de la ineficacia del negocio jurídico, ha de interpretarse de forma restrictiva en razón a que las causas de la ineficacia negocial son taxativas. En concordancia, habrá de entenderse dentro de sus “términosprecisos,sinque puedan aplicarse a casos no expresados en ellas.”161 Ciertamente, estas normas, “de observanciaforzosa,obligatoria,imprescindibleeineludible,impuestasporellegislador(…) noadmitenenformaalgunadiscusión,sustitución,exclusión,alteración,modificaciónni aplicacióneinterpretaciónextensivaoanalógica(…)porlocual,secomprendesuefecto vinculanteylaimposibilidaddeextenderlasacasosanálogosypróximos”162

Ante tal ausencia, se justifica la necesidad de unificación del derecho interno, pues tal vacío normativo obedece a que los códigos se adoptaron en épocas distintas, aplicando criterios inspirados en códigos distintos y no a razones que evidencian la existencia de disciplinas diferenciadas. 163

160 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. Universidad Externado, 590.

161 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del - 8 de Septiembre de 2011, Rad No, 1100131030262000-04366-01. M.P. Willian Namén Vargas, citando (cas. civ. de 13 de noviembre de 1923. G.J., tomo XXX, pág. 212).

162 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1 de Julio de 2008, Rad. No. 2001-00803-01 M.P. William Namén Vargas.

163 Mejía, J. P. C. (2011). Notas sobre la unificación y modernización del derecho privado en materia de obligaciones y contratos. Revista de Derecho Privado, (45)