2.6.3.1.2. CAUSACIÓN DE DAÑOS A LOS BIENES PERSONALÍSIMOS DE CARÁCTER FUNDAMENTAL

El no revelar un conflicto de intereses, o el hacerlo de manera deficiente, viola abiertamente la autonomía de la voluntad del cliente (supra1), pues le priva del derecho a decidir si a pesar del conflicto de intereses contrata o no al abogado, o si continua o no con la relación contractual con este, en caso de que el conflicto sea sobreviniente.

Bajo la actual tipología de perjuicios adoptada por la Corte Suprema de Justicia120, la anterior violación a la autonomía privada podría constituir un daño a los “bienespersonalísimosde carácterfundamental”121, el cual en palabras de la Corte se configura “cuandoseviolan ciertosderechosfundamentalesquecomprometendemododirectoladignidad,talescomo lalibertad,laintimidadpersonalyfamiliar,lahonrayelbuennombre”122 (Destacado fuera de texto).

Sobre el particular, es de señalar que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la autonomía de la voluntad goza de protección constitucional al provenir de las garantías y libertades fundamentales del individuo, las cuales son un “pilar del estado de derecho”123 . Al decir del Máximo Tribunal Constitucional, aun cuando no existe una norma en la constitución que contemple de forma expresa la autonomía de la voluntad como garantía constitucional “ella se deduce de los artículos 13 y 16[1], que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás”124 .

En este entendido, al ser la autonomía de la voluntad una garantía constitucional fundamental en el Estado de Derecho, su desconocimiento podría dar lugar al reconocimiento del daño a los “bienes personalísimos de carácter fundamental”, concretamente a los derechos fundamentales a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad.

Aun cuando la Corte Suprema de Justicia no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre eventos como el expuesto, resulta valioso sobre el particular el entendimiento que la jurisdicción contencioso administrativa le ha dado a los daños derivados del incumplimiento del deber de información en casos de responsabilidad médica, pues en varias oportunidades

120 Desde la sentencia SC10297-2014 para la Corte Suprema de Justicia el daño no patrimonial “se puede presentar de varias maneras, a saber: i) mediante la lesión a un sentimiento interior y, por ende, subjetivo (daño moral); ii) como privación objetiva de la facultad de realizar actividades cotidianas tales como practicar deportes, escuchar música, asistir a espectáculos, viajar, leer, departir con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener relaciones íntimas, etc., (daño a la vida de relación); o, iii) como vulneración a los derechos humanos fundamentales como el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad, que gozan de especial protección constitucional”

121 Ibídem.

122 Ibídem.

123 Corte Constitucional. Sentencia C-641 de 2000. M.P. Fabio Morón Diaz ha reconocido que el incumplimiento de la obligación de información del médico causa un daño a “a los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”125 , categoría similar a la adoptada desde el 2014 por la Corte Suprema de Justicia126 .

124 Ibídem.

Como lo ilustra el Tribunal Administrativo de Boyacá, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“(…) la falta de consentimiento informado, es una circunstancia que produce una transgresión a los derechos constitucionales y convencionales del paciente (libre autodeterminación) que deben resarcirse bajo la tipología residual como lo estableció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 [daños a los bienes de especial relevancia constitucional], ya que lo que se indemniza no es el dolor o sufrimiento provocado por no haber podido decidir si se asumían los riesgos de la intervención sino la referida imposibilidad en sí misma, ya sea que haya producido aflicción o no”.127

Por lo expuesto, bajo la actual tipología de perjuicios reconocida por la Corte Suprema de Justicia, resulta posible que la no revelación de un conflicto de intereses puede dar lugar al surgimiento del daño a los “bienes personalísimos de carácter fundamental”, concretamente a los derechos fundamentales a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad.

2.6.3.2. DAÑOS OCASIONADOS

POR LA REPRESENTACIÓN O ASESORÍA LESIVA DERIVADA DE UN CONFLICTO DE INTERÉS NO REVELADO

Puede ocurrir que, por virtud de un conflicto de intereses, el abogado represente o asesore de manera defectuosa al cliente (bien por culpa o dolo), causando con ello que los resultados de la gestión encomendada resulten lesivos para este último.

En estos casos, las más de las veces el perjuicio indemnizable será la pérdida de oportunidad, pues en estricto sentido, el daño consiste en privar al cliente de la posibilidad de ser bien representado en el juicio y/o de ser asesorado en debida forma128 .

No obstante, debido a la cantidad de matices y eventos que comportan los conflictos de intereses129, puede resultar procedente que en determinado caso se indemnice un lucro

125 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2004, exps. 26251, 27709, 28804, 28832, 31170, 31172, 32988 y 36149

126 M´Causland, Maria Cecilia (2015). Tipología y reparación del daño inmaterial en Colombia. Universidad Externado. Pag. 38

127 Expediente 15001-33-33-004-2014-00093-91 Tribunal Administrativo De Boyacá Sala de Decisión no. 5. Magistrado Ponente: Oscar Alfonso Granados Naranjo fallo del 25 de septiembre de 2019.

128 Orión, Andres (2009). La responsabilidad civil de abogado y su asesoramiento. Revista IARCE No. 25.

129 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. pag. 592 cesante o un daño emergente que tenga como fuente el negocio jurídico o el proceso judicial que asesoró o representó el abogado incurso en un conflicto de intereses. Piénsese, por ejemplo, en un caso de fraude, en el que el abogado coludido con la contraparte decida inflar el precio de una operación comercial, para de esta forma hacer que el cliente page más por un bien o servicio, y ganarse así una comisión.

En este caso hipotético, ciertamente el perjuicio no se produce porque, producto del conflicto de interés, se haya privado al cliente de la posibilidad de una mejor negociación, sino que su causa deviene del sobreprecio del contrato que el abogado y la contraparte fijaron con el objeto de defraudar al cliente, caso en el cual, en nuestro concepto, procede la reparación del daño emergente en la proporción del valor del contrato que injustificadamente tuvo que pagar el cliente.

Aunque en Colombia no se conoce un caso en el que se demande a un abogado por una mala representación o asesoría legal producto de un conflicto de intereses, la jurisprudencia norteamericana si ha tenido la oportunidad de examinar, en múltiples oportunidades, este tipo de eventos.

En este sentido, se destaca el caso estadounidense de Richard Rejohncontra RobertR. Serpe,PC130 . El señor RichardRejohn, resultó implicado en un accidente de tres vehículos. Por estos hechos, la aseguradora del coche 1 lo demandó a él, al propietario del vehículo que este conducía, y al Gobierno de los Estados Unidos, propietario del otro vehículo.

El automóvil conducido por RichardRejohn, estaba asegurado por la sociedad State Farm, quien, por virtud de la póliza, estaba obligada a defenderlo en el caso, para lo cual designó al abogado RobertR.Serpe

El abogado negoció un acuerdo por virtud del cual la aseguradora del vehículo conducido por RichardRejohn,y el gobierno de los Estados Unidos, pagarían cada uno 835 dólares al propietario del coche 1 afectado. Aunque el abogado firmó el acuerdo como abogado de RichardRejohn,este no fue informado del convenio hasta después de su firma.

Posteriormente, la aseguradora State Farm demandó RichardRejohnpara recuperar los 835 dólares que había pagado en virtud del acuerdo. La acción de la seguradora se resolvió por 636 dólares, de los cuales el demandante pagó 318 dólares.

En este contexto y con fundamento en la teoría de negligencia legal, la Corte de Distrito del Condado de Suffolk encontró que los intereses del señor RichardRejohn entraban en conflicto con los de clientes del abogado RobertR.Serpe,PC, (en concreto respecto de la aseguradora State Farm que le prestó asistencia legal). El abogado sabía que la aseguradora buscaría recuperar cualquier cantidad que pagara, por lo que sus intereses eran distintos a los del demandante, sin que le informara este conflicto a RichardRejohn

Así, la Corte de Distrito del Condado de Suffolk ordenó al abogado demandado pagar al señor RichardRejohnla suma de 318 dólares, es decir, las cantidades que éste le restituyó a la aseguradora por los daños materiales de los vehículos.

Otro caso relevante, es el de BerkeleyPartnershipLtd.contra Arnold,White& Durkee.131 En este caso, la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Maryland, concedió la reclamación de la demandante por mala praxis legal y conflicto de interés porque la firma de abogados demandada, Arnold, White & Durkee (ADW), representó a la Demandante en un litigio de patentes contra IBM y simultáneamente, en otros casos, representaba a Intel, empresa que proveía chips que IBM utilizaba en sus ordenadores y que según la Demandada, contenían información que infringía su patente.

Aunque se discutió si Intel infringió la patente de Berkeley, se encontró que se podrían haber presentado reclamaciones adicionales contra IBM para que un tribunal decidiera. Sin embargo, esas reclamaciones no se presentaron, en parte porque la firma de abogados representaba a Intel.132 La Corte de Apelación del Tercer Distrito de California determinó que los daños debían ser tasados por peritos en una etapa posterior del juicio.

Otro caso ilustrativo se puede evidenciar en RobertaM.IshmaelV.RobertMillington133. La demandante Roberta Ishmael, estuvo casada con el Sr. Anders. La pareja, en proceso de divorcio, acordó repartir sus bienes por mitades, por lo que para realizar el acuerdo de divorcio recurrieron al abogado Robert Millington (el demandado), quien previamente había representado al Sr. Anders y a sus empresas en diferentes causas.

Roberta Ishmael no discutió el acuerdo de liquidación de bienes con el abogado antes de firmarlo pues asumía que se quedaría con la mitad de los bienes, conforme se había discutido con su esposo. Sin embargo, bajo el acuerdo, Roberta Ishmael recibió únicamente 8.807 dólares y renunció a su derecho a los bienes gananciales por un total de 85.500

131 Ver, Berkeley Ltd. Partner. v. Arnold, White Durkee, 118 F. Supp. 2d 668 (D. Md. 2000). Disponible en: https://casetext.com/case/berkeley-ltd-partner-v-arnold-white-durkee

132 En lo que respecta a la reparación solicitada, la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Maryland aclaró que la devolución de los honorarios y el remedio adicional solicitado en forma de daños compensatorios, no era procedente. La Corte precisó que el demandante no tiene derecho a ambas cosas, que la devolución de los honorarios de los abogados es una medida de naturaleza punitiva diseñada para desalentar el comportamiento y castigar a los abogados por sus violaciones y que solo es apropiada como reparación cuando es el único remedio que tienen los demandantes. En contraste, la indemnización por daños y perjuicios tiene por objeto reparar las pérdidas sufridas. Sobre esto último, la Corte consideró que la indemnización por daños y perjuicios solicitada sería especulativa sin la presentación de un testimonio de expertos en cuanto a la magnitud de la supuesta pérdida sufrida. Adicionalmente, teniendo en cuenta esta solicitud, reiteró que no era posible conceder al demandante la devolución de los honorarios legales en esta fase del litigio, pues no era el único remedio disponible.

133 Ver, Ishmael v. Millington, Civ. No. 11079. Third Dist. (Apr. 15, 1966). Disponible en: https://law.justia.com/cases/california/court-of-appeal/2d/241/520.html dólares. Por estos hechos Roberta Ishmael demandó al abogado Robert Millington solicitando el pago de las sumas que en realidad debía obtener del acuerdo.

La Corte de Apelación del Tercer Distrito de California sostuvo que por el hecho de comprometerse a representar a la Sra. Anders, el abogado había asumido un deber de diligencia hacia ella y precisó que “lamayoríadelasdescripcionesdelaconductaprofesional prohíbenquesecomprometaarepresentarinteresesconflictivosenabsoluto;oexigenque pongafinalarelacióntripartitacuandoaparezcaunaadversidaddeintereses.”134

Así, concluyó que, en este caso, no se acusa al abogado de asesoramiento erróneo, sino de no aconsejar, no investigar y no revelar. A consideración de la Corte, la confianza de la demandante en las falsas declaraciones de su exmarido no es incompatible con la afirmación de que su pérdida fue el resultado de la omisión negligente del abogado, lo cual supone la existencia de una causa concurrente (y no sustitutiva) del daño.

Lo anterior demuestra que el conflicto de interés del abogado puede devenir en una mala asesoría o representación del cliente, lo que en últimas puede generar un perjuicio indemnizable.

2.7.RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS FIRMAS DE ABOGADOS

Cuando el profesional del derecho causa un daño por no relevar los conflictos de intereses, o por hacerlo de manera deficiente, está vinculado a una firma, se puede presentar la discusión respecto de si la firma es o no responsable de los perjuicios causados por aquel.

Sobre este punto sería válido cuestionarse lo siguiente: (i) ¿si el cliente suscribe el contrato con la firma como persona jurídica y no con un asociado o socio de la firma en particular, las actuaciones de estos serán cobijados por la responsabilidad extracontractual, y en cuyo caso será necesario demostrar la culpa o dolo de cada cual, mientras que para demandar a la firma bastaría con el incumplimiento contractual, pero en todo caso, sería procedente que todos respondan (culpadual)?, o (ii) ¿tendría la firma la obligación de salir al “saneamiento” de las labores efectuadas por sus subordinados en virtud de la “responsabilidad in vigilando”?, o (iii) ¿tendría que solamente responder el abogado asociado o socio encargado de efectuar la labor, por ser aquel quien eventual y directamente cometiera el daño (culpa directa)?

Al respecto, es necesario considerar que, tal y como anteriormente se había anticipado, a la fecha no existe ni una norma que puntualmente dirima el régimen de responsabilidad de los abogados vinculados a firmas de abogados, ni de firmas de abogados en cuanto a tal; ni tampoco existe jurisprudencia que aborde este tema en específico. En este sentido, el

134 Ibidem. Traducción propia, el original en inglés dice: “Most descriptions of professional conduct prohibit his undertaking to represent conflicting interests at all; or demand that he terminate the three-way relationship when adversity of interest appears.3 Occasional statements sanction informed representation of divergent interests in ‘exceptional’ situations. Even those statements demand complete disclosure of all facts and circumstances which, in the attorney's honest judgment, may influence his client's choice, holding the attorney civilly liable for loss caused by lack of disclosure.” régimen de responsabilidad de los abogados se debe valorar desde las aristas de la legislación civil y su propio régimen de responsabilidad en general y el alance que analógicamente se le puede dar a: (i) los estudios de responsabilidad efectuados por la Corte Suprema de Justicia respecto de otras profesiones liberales como bien puede ser la médica, y (ii) el alcance que al tema se le ha dado en el derecho comparado.

Así las cosas, bajo el supuesto fáctico común en el que un cliente suscribe un típico contrato de prestación de servicios con una sociedad comercial, firma de abogados en Colombia, y ante la circunstancia de que uno de sus abogados incurriese en una falta disciplinaria consagrada en el literal e) del artículo 34 de la Ley 1123 (violación a conflictos de interés), el régimen general de responsabilidad exigirá no sólo que se demuestre la comisión de falta disciplinable por el abogado (conducta positiva dañosa), a como así bastaría en la jurisdicción disciplinaria135, sino además se debe demostrar el perjuicio causado con ocasión de dicha conducta (dañoantijurídicamenterelevante), la relación de causalidad entre la primera y la segunda circunstancia, y en los casos de responsabilidad extracontractual, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo)136 .

En este orden de ideas, habrá que determinar, tal y como anteriormente se anotaba, la tipología de responsabilidad, contractual o extracontractual, a efectos de determinar si es necesario probar este último elemento de la responsabilidad (elementosubjetivodeculpa).

De suerte que, en el hipotético caso en que se determine que la responsabilidad del abogado vinculado a la firma es de carácter extracontractual, en cuanto a que el contrato suscrito con el cliente se hizo fue directamente con la sociedad comercial (firma de abogados), y no con el abogado que directamente configuró la conducta dañosa; se podría establecer que, aun en este campo de la responsabilidad extracontractual, la firma tendría que responder en virtud de teoría de la “responsabilidadextracontractualporhechoajeno”, situación ésta que se encuadra perfectamente en el supuesto fáctico descrito, toda vez que la firma incumpliría el “deberpropio-responsabilidaddirecta-,elcualesencadacasoeldevigilar, elegiroeducaryquevendríaaconstituirlacausainmediatadeldaño.”137 , en el entendido que los abogados vinculados a la firma guardan en todo caso un carácter de subordinación e instrucción por parte de los socios de la misma, quienes supervisan la labor de sus abogados asociados.

Más aún, bajo la analogía jurisprudencial de otros profesionales liberales, como son los médicos, puede asociarse la idea que no solo es responsable el médico como profesional liberal, sino que, también lo son las E.P.S. e I.P.S., en virtud de la responsabilidad solidaria

135 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Radicación No. 110011102000201201002 01 (12077-29). Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada

Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ existente entre ellos. En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha ampliado el espectro de la responsabilidad solidaria, asociada por presunción a las actividades de naturaleza comercial138, al ejercicio de profesiones meramente liberales, y a personas jurídicas a las cuales aquellos profesionales están vinculados. En estos términos se ha referido la Corte Suprema de Justicia:

136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Radicación n° 11001-31-03-019-2005-00327-01. Bogotá D.C., (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Magistrado Ponente: Doctor LUIS ALONSO RICO PUERTA.

137 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1235 de 2005. Bogotá D.C., (29) de noviembre de dos mil cinco (2005). Magistrado Ponente: Doctor RODRIGO ESCOBAR GIL.

“De manera que, para imputar responsabilidada los agentessingulares de la organización,eljuezhabrádetomarencuentasóloaquellasacciones,omisiones o procesos individuales que según su marco valorativo incidieron de manera preponderanteeneldañosufridoporelusuarioycargarlosalacuentadeaquellos sujetosquetuvieroncontrolodominioenlaproduccióndelmismo.Deestemodo seatribuyeelhechodañosoaunagentedeterminado,quienresponderáenforma solidariaconlaEPSylaIPS,siemprequeconfluyanenellostodosloselementos delaresponsabilidadcivil.”139

Aunado a lo anterior, bajo la influencia del derecho comparado estadounidense y español140 , se puede establecer que el único llamado a responder no es el abogado que directamente violó el conflicto de interés, sino que también tendrán que responder las firmas de abogados a las cuales dichos abogados se encuentran asociados.

Así las cosas, dada la inexistente jurisprudencia colombiana en este tema, el cliente perjudicado podrá dirigir su demanda de responsabilidad civil en contra del abogado de la firma que incurrió en la falta, para cuyo caso tendrá que demostrar todos los elementos que configuran la responsabilidad civil (contractual respecto de la firma y extracontractual respectodelabogado), y en todo caso, también podría dirigir la demanda en contra de la firma, quien responderá solidariamente por los perjuicios causados por su subordinado, en cuyo caso se tendrá que demostrar esta relación contractual interna abogado-firma.

2.8.SANCIONES A LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

El no revelar la existencia de un conflicto de intereses puede, además de repercutir en la responsabilidad disciplinaria141, penal142 y civil del abogado, tener efecto en los negocios

138 Artículo 825 del Código de Comercio Colombiano.

139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Radicación n° 05001-31-03-003-2005-00174-01. Bogotá D.C., (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Magistrado Ponente: Doctor ARIEL SALAZAR RAMÍREZ.

140 Numerales 1 y 2, del literal c de la sección 5.1 del Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association, y artículo 11 de ley 2 de 2007 del gobierno español.

141 Ley 1123 de 2007

142 Artículo 445 del Código Penal “Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.” jurídicos celebrados entre el abogado y el cliente, así como en los negocios jurídicos celebrados por el abogado con terceros en representación del cliente.

A continuación abordaremos los rasgos principales de las sanciones que se pueden derivar respecto de cada uno de estos grupos de negocios jurídicos, aclarando desde ya que, al igual que sucede con la responsabilidad civil, en estos casos el legislador no ha previsto un régimen especial de sanciones (como por ejemplo si está establecido respecto de los conflictos de intereses de administradores sociales)143, por lo que los efectos del conflicto de intereses en los negocios jurídicos se deberán examinar a la luz de las normas generales que gobiernan el contrato.

2.8.1. SANCIONES A LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE

El contrato celebrado entre el abogado y el cliente puede revestir diferentes formas, v.gr. contrato de mandato, prestación de servicios, laboral, etc.144. El análisis respecto de los efectos del conflicto de interés en el contrato dependerá en gran parte del tipo de negocio jurídico celebrado por el abogado y el cliente, y el alcance de las obligaciones incorporadas en el contrato.

No obstante, más allá de las particularidades de cada caso, para poder determinar los efectos que el conflicto de intereses puede tener en el negocio jurídico, se deben analizar (i) el momento en el que se presenta el conflicto de interés; y (ii) su vinculación con el objeto del contrato.

2.8.1.1.1. RESPECTODELMOMENTO ENELQUESEPRESENTAELCONFLICTO DE INTERESES

Un primer examen que se debe hacer para determinar las consecuencias del conflicto de intereses en el negocio jurídico, es distinguir si el conflicto de interés existía de manera previa o concomitante a la celebración del contrato entre el abogado y el cliente, o si se presentó de manera sobrevenida cuando el contrato ya había sido celebrado y estaba en ejecución, pues en el primer evento se podría configurar una nulidad por presentarse un vicio al momento de celebración del contrato, mientras que en el segundo se debe examinar su terminación.

2.8.1.1.2. CONFLICTOS DE INTERESES PRESENTES AL MOMENTO DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

En el primero de los eventos, esto es, cuando el abogado contrata con el cliente conociendo que existe un conflicto de intereses y no lo revela, o lo hace defectuosamente, el negocio jurídico entre las partes puede surgir a la vida jurídica viciado por una nulidad absoluta o

143 Regulado principalmente en la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1074 de 2015.

144 Tobón, Natalia (2008). Marketing jurídico. Sus relaciones con la responsabilidad profesional. Universidad del Rosario. Págs.. 315-319 relativa; en el primer evento, por una causa ilícita, y en el segundo por error o dolo, según las circunstancias que rodeen el caso.

2.8.1.1.2.1. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO CON FUNDAMENTO EN LA ILICITUD DE LA CAUSA

La nulidad absoluta por causa ilícita145 podría configurarse en los eventos en los que se acredite que el abogado celebró el contrato con el cliente con la premeditada intención de defraudarlo y sacar un provecho ilícito para sí o para un tercero.

Sobre este punto, es de recordar que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce la noción subjetiva de la causa del contrato146, por lo que los motivos que llevan a las partes a contratar resultan fundamentales al momento de evaluar su licitud.

Ciertamente, el art. 1524 del C.C. establece que: “Nopuedehaberobligaciónsinunacausa realylícita;(…)Seentiendeporcausaelmotivoqueinducealactoocontrato;yporcausa ilícitalaprohibidaporlaley,ocontrariaalasbuenascostumbresoalordenpúblico”.

Así, en eventos como el expuesto, en los que el motivo que lleva al abogado a celebrar el contrato es defraudar al cliente para obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero, se puede configurar una causa ilícita al ser estas motivaciones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y a las buenas costumbres, máxime si se tiene en cuenta que pueden constituir incluso conductas delictivas como la estafa147, y la infidelidad a los deberes profesionales148, sin perjuicio de ser también constitutivas de faltas disciplinarias (art. 34 literales (h) y eventualmente (f) de la Ley 1123 de 2007)149, y violatorias del deber de lealtad consagrado en el art. 28.8 de la ejusdem.

Ahora bien, es necesario precisar que para un sector de la doctrina la causa ilícita se configura solo cuando ambas partes conocen o tienen un motivo común ilícito. Así, para

145 Artículo 1741 del C.C. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

146 Corte Suprema de Justicia. Sala de Asuntos Civiles. Sentencia del 6 de noviembre de 1943. MP. Ricardo Hinestrosa Daza, LVI 243-253.

147 Art. 246 del Código Penal “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”

148 Artículo 445 del Código Penal “Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.”

149 Al respecto los literales f) y h) del artículo 38 de la ley 1123 de 2007 consagran como faltas a la lealtad del abogado las siguientes conductas “f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito; (…) h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación profesional”

O