1. MARCO NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO

1.1.MARCO CONSTITUCIONAL

La Constitución Política de Colombia señala, en sus artículos 26 y 333, lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.

(…)

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

1.2.MARCO LEGAL

El conflicto de interés en el ejercicio de la profesión de abogado está contemplado en dos regímenes legales:

(i) La Ley 1123 del 2007.

(ii) El Código Penal.

La Ley 1123 de 2007, conocida como Código Disciplinario del Abogado, (“Código Disciplinario”), consagra en sus artículos 28 (literal b) del numeral 18 de ese artículo) y 34, las conductas constitutivas de faltas de lealtad con el cliente.

El literal b) del numeral 18 del artículo 28 de la ley 1123 de 2007 señala lo siguiente:

“Son deberes del abogado:

(…)

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:

(…) b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;

(…)”

Por su parte, el literal e) del artículo 34 de la ley 1123 de 2007 proscribe el conflicto de interés en el ejercicio de la profesión en los siguientes términos:

“Constituyen faltas de lealtad con el cliente:

(…)

Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos;”1

El mencionado artículo 34 se ubica en el Libro Segundo “Parte Especial”, Título Segundo “De las faltas en particular”, y se refiere específicamente, según su encabezado, a una falta de lealtad con el cliente. De esa ubicación de la norma en el Código Disciplinario, junto con su encabezado, se desprende que elbienjurídicotuteladoeslalealtadconelcliente

En palabras de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial:

1 Ley 1123 de 2007, Artículo 34.

“Este es el criterio adoptado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para todas las faltas que buscan reafirmar el deber profesional de lealtad con el cliente, sobre el cual ha sostenido lo siguiente:

“En ese sentido, el deber de lealtad, en sentido amplio, es «una de las principales obligaciones éticas del abogado [que implica] actuar siempre de buena fe, con respeto, corrección, fraternidad y buena educación en el trato con los colegas, con las partes litigantes, con los jueces y con cualquier persona con la que tenga relación por motivos profesionales»'.

“Sin embargo, como se puede ver, la lealtad es un valor que se puede proyectar en distintas esferas y, por lo mismo, respecto de diferentes sujetos o grupos de interés. Así́, por ejemplo, hay faltas a la lealtad con la administración de justicia y a la lealtad con los colegas, además de la lealtad con el cliente. Ese fue, en efecto, el modelo adoptado por el Estatuto del Abogado vigente en Colombia, el cual consagró las faltas a la lealtad con los colegas (artículo 36) en forma separada a las faltas a la lealtad con el cliente (artículo 34). De hecho, se ocupó́ también de forma independiente de las faltas al respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas (artículo 32) y de las faltas a la dignidad de la profesión (artículo 30).

“Puestas así́ las cosas, las conductas listadas por el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, en su totalidad, sirven al propósito de garantizar única y exclusivamente el deber profesional de lealtad con el cliente, por lo que solo comportan responsabilidad disciplinaria en la medida en que tengan que ver con el nexo que ata al investigado, se insiste, con su cliente. Se excluyen de estas faltas, por consiguiente, todas aquellas conductas ajenas a la relación abogado —cliente.

“En ese orden de ideas es necesario precisar el alcance del deber profesional de la lealtad con el cliente, que, en particular, «implica fidelidad y veracidad, transparencia y confianza en las relaciones profesionales».42Y la veracidad, entonces, es «una consecuencia del principio de lealtad profesional, [e] implica que el abogado debe informar al cliente de todos los aspectos relacionados con la causa».' Este deber de veracidad, que es el que resulta afectado con la comisión de la falta de que aquí́ se trata, fue expresamente reconocido por el numeral 18 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos:

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional; c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos.

[negrilla fuera del texto original]

“Nótese que este deber, como consecuencia del principio de lealtad con el cliente, solo es exigible respecto del mismo porque así́ lo dice explícitamente la norma, y sobre todo porque ese es su real sentido y alcance. Así́, por ejemplo, [...] solo al cliente deben revelarse las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria, como es apenas natural

“En esos términos, el abogado siempre debe ser leal con su cliente, esto es, actuar con fidelidad y veracidad, transparencia y confianza, para que este no vea afectados sus derechos, entre ellos el que su abogado, de forma simultánea o sucesiva, no se incline a favor de los intereses de quienes sean o puedan a llegar a ser su contraparte.

“Así́, la lealtad implica una independencia respecto de todo tipo de intereses ajenos al cliente, al punto que el abogado debe informarle, en virtud del principio de veracidad, las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria, así́ como cualquier situación que pueda afectar su autonomía, al punto de que ello puede implicar la terminación de la relación profesional. Debe haber, entonces, una parcialidad a favor del cliente que se escoge inicialmente, por lo cual no es procedente que el profesional actúé de forma simultánea o sucesiva a favor de los intereses de otros en evidente perjuicio de aquel.

“En esa misma línea, en otro pronunciamiento del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial delimitó el alcance del deber profesional de lealtad, específicamente en lo que a esta falta se refiere, así́":

“actuar en contra de la lealtad no significa desconocer una norma legal, sino que implica un actuar contrario a los estándares esperados en el ejercicio de la profesión, los cuales brindan confianza y estabilidad, y que a la postre contribuyen con la función social que se predica del ejercicio de la profesión.

“La lealtad implica una relación subjetiva recíproca de una persona con otra, que bien puede ser una individualmente considerada o colectiva. Así entendida la lealtad, hace referencia a lo que una persona o institución espera de otro, por lo que al hablar de lealtad se vincula al concepto de confianza.

“Conforme a lo anterior, es claro que, para cualquier abogado promedio, el hecho de representar, en un proceso contencioso, de forma simultánea intereses contrapuestos, afecta ese deber de lealtad al vulnerar la confianza depositada por el cliente, en la medida en que no será́ viable atender los asuntos encomendados de manera óptima, pese a que las intenciones con las que actúe el abogado sean loables.

“[Negrillas fuera de texto].”2

También resulta relevante tener en consideración el vínculo estrecho existente entre la falta en mención y los deberes profesionales del abogado del artículo 28 de la norma en comento, y en particular con los deberes de lealtad3, secreto profesional4, diligencia5 e independencia profesional6, así como la exigencia de veracidad al informar ciertas situaciones a los clientes, entre ellas de situaciones que pudieran afectar su independencia o motivo para interrumpir la relación profesional7 .

En lo que respecta a la ley penal, el conflicto de interés en el ejercicio de la profesión también puede implicar la comisión del delito de “lainfidelidadalosdeberesprofesionales” consagrado en el artículo 445 del actual Código Penal el cual está ubicado dentro del título

2 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Sentencia del 2 de marzo de 2022, MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, radicación No. 730011102000 2017 00968 01.

3 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 8: “Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. (…)”

4 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 9: “Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios.”

5 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 10: “Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.”

6 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 12: “Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan.”

7 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 18, Literal b: “Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;”

XVI del Código Penal, relativo a “losdelitoscontralarectayeficazimparticióndejusticia”, bien jurídico de carácter general:

“El apoderado o mandatario que, en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de (…)” (énfasis agregado).

Contrario a lo que ocurre con la falta disciplinaria, la sola ubicación del tipo penal permite concluir que en lo que concierne al derecho penal, elbienjurídicotutelado ya no es el interés particular del cliente, sino el correcto e imparcial funcionamiento de la administracióndejusticia.

En la tabla siguiente se detallan de manera comparativa la falta disciplinaria y el delito penal:

Elementos de la norma Tipo disciplinario Tipo penal

Sujeto activo Abogados Miembros de una misma firma o sociedad de abogados

Verbos rectores Asesorar Patrocinar Representar

Temporalidad Simultáneamente Sucesivamente

Sujeto pasivo Quienes tengan intereses contrapuestos

Otros elementos objetivos del tipo

Apoderado Mandatario

Defender en asuntos judiciales o administrativos

Intereses contrarios o incompatibles

Un mismo o diferentes asuntos

Judiciales o administrativos8

Surgido de los mismos supuestos de hecho

8 De acuerdo con el tipo penal, el apoderado o mandatario lo debe ser en un asunto judicial o administrativo. No en cualquier asunto, como podría serlo una transacción comercial, de forma tal que es más restrictivo que la falta disciplinaria.

Como se desprende de la tabla anterior, el tipo penal de infidelidad a los deberes profesionales es mucho más limitado y concreto que la falta disciplinaria del abogado. En efecto, el conflicto de interés que puede dar lugar al delito sólo se comete en tanto obre (i) un mandato o un poder para actuar dentro de un asunto judicial o administrativo, (ii) la conducta que se prohíbe es únicamente la de defender –que no la de asesorar o patrocinar–y (iii) los intereses en conflicto deben haber surgido de unos mismos supuestos de hecho y no únicamente ser “contrapuestos”.

Toda conducta que encuadre en el tipo penal constituye, asimismo, de manera automática, una falta disciplinaria; pero no a la inversa. Y, en el primer caso es posible ser condenado en ambos ámbitos, sin que ello implique una violación al principio del nonbisinidem.

Antes del Código Disciplinario, las normas relativas al derecho disciplinario del abogado se encontraban en el Decreto Ley 196 de 1971 (Estatuto del Ejercicio de la Abogacía), en cuyo artículo 53 se encontraban las faltas concretas de la lealtad con el cliente.

El numeral 4º de dicho artículo consagraba la misma conducta contenida en el literal (e) del artículo 34 del Código Disciplinario, en idénticos términos, salvo por lo que concierne a la extensión de la falta a los miembros de una misma firma. Antes del Decreto Ley 196 de 19719 no se regulaba de manera particular el conflicto de interés dentro de las conductas objeto de sanción.

El inciso segundo del literal (e) del artículo 34 que actualmente regula la falta disciplinaria de los abogados miembros de una misma firma o sociedad de abogados estuvo presente desde el proyecto original presentado ante el Senado10 y, como se evidencia en las diferentes actas y gacetas, su inclusión no fue objeto de debate o discusión al interior del proceso legislativo, por lo cual resulta difícil interpretarlo conforme a la intención original del legislador.

En cuanto al delito de la infidelidad a los deberes profesionales, el Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal, proscribía dicha conducta en términos más o menos similares, así:

“El apoderado o mandatario que, en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado o que en un mismo asunto defienda a las partes que tienen intereses contrarios o incompatibles, incurrirá en prisión de (…).” (énfasis agregado)

Como se observa, la conducta proscrita era un poco más limitada, al establecer como condiciones del tipo “unmismoasunto” en lugar de “unmismoodiferentes”. Por otro lado, el tipo penal anterior establecía el verbo rector referido a las partes (“defiendaalaspartes quetienen(…)”) mientras que el actual se refiere a los intereses (“defiendaintereses contrarios(…)”).

9 Ley 62 de 1928, Ley 21 de 1931 y Ley 69 de 1945.

10 Gaceta del Congreso 592 del 07 de septiembre de 2005, proyecto de ley 91 del Senado.

1.3.MARCO REGLAMENTARIO

1.3.1. DIRECTIVAS DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

La Presidencia de la República ha abordado también, aunque de manera indirecta, el tema de los conflictos de interés en la profesión jurídica al fijar lineamientos sobre el procedimiento de escogencia de los árbitros en procesos en los cuales el Estado colombiano se tenga que someter a la jurisdicción de tribunales arbitrales.

Al respecto, en el pasado se profirieron las siguientes directivas presidenciales que abordaban la materia:

(i) Directiva Presidencial No. 4 de 2013.

(ii) Directiva Presidencial No. 2 de 2014.

(iii) Directiva Presidencial No. 4 de 2014.

(iv) Directiva Presidencial No. 3 de 2015.

En el análisis de los conflictos de intereses de abogados cobra particular relevancia la Directiva Presidencial No. 04 del 18 de mayo de 2018, la cual se encuentra vigente, por medio de la cual se dictaron políticas que se deben adoptar en materia de celebración de pactos arbitrales y designación de árbitros en procesos de arbitraje comercial, donde sea parte el Estado colombiano.

La Directiva Presidencial No. 04 de 2018 señala que, para efectos de la designación de árbitros en procesos de arbitraje nacionales e internacionales, ninguna entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá proponer ni nombrar como árbitro a un abogado que sea contraparte en otro proceso que involucre a una entidad pública del orden nacional.

La mencionada Directiva Presidencial parece dar un alcance demasiado amplio al concepto de los conflictos de intereses, toda vez que, por ejemplo, impediría que un abogado que hubiera demandado a alguna entidad del Estado, a actuar como asesor de la misma, o de otra entidad estatal, en un proceso totalmente diferente

Así, por ejemplo, se llegaría al caso extremo de que, si un abogado demandó a una entidad adscrita o vinculada al Ministerio de Educación, no podría actuar como árbitro en un proceso donde la Agencia Nacional de Infraestructura fuera parte. Esa restricción no solo es excesiva, sino que vulnera principios constitucionales como el de la independencia y la autonomía de los abogados que actúan como árbitros.

Al respecto, vale la pena recordar lo que ha señalado la Corte Constitucional con respecto a la independencia y la autonomía que deben tener los jueces y, por extensión, los árbitros:

“La imparcialidad representa, pues, el principio más depurado de la independencia y la autonomía judiciales o de quien, conforme la Constitución y la ley, le ha sido reconocido un poder de juzgar a otros individuos, pues no sólo lo hace independiente frente a los poderes públicos, sino también, frente a sí mismo (…) se trata de la fórmula con que se recoge la tradición jurídica de la humanidad, desde la cual se ha considerado universalmente como forma de resolver conflictos “la intervención de un tercero, ajeno al conflicto”; pero también se trata de que -aunque con algunas excepciones- los conflictos se resuelvan a través de la manera ofrecida por el Estado, “esto es, mediante la implementación de un proceso adelantado por un juez y con la potestad de hacer cumplir la solución que se impartió al conflicto.”11 (Subrayas fuera del texto original).

Además, existen serias reservas sobre la legalidad de la Directiva Presidencial No. 04 de 2018, las cuales se presentan de manera detallada en el Anexo No. 1 del presente documento.

1.3.2. DIRECTIVA DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Las directivas presidenciales que se han expedido sobre la materia han tenido repercusión en el ámbito territorial y se han venido replicando en distintos departamentos y ciudades. Concretamente en el caso del Distrito Capital de Bogotá, la Directiva 022 de 2018 del 31 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital (en adelante la “Directiva Distrital 022”) tiene como objeto reglamentar los criterios para el nombramiento de árbitros y la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos del Distrito Capital.

La Directiva Distrital 022 dejó sin efectos la Directiva 002 de 2016, que a su vez dejó sin efectos la Directiva 005 de 2014. La misma señala que la decisión de incluir Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en los contratos del Distrito Capital debe corresponder a una decisión de gerencia pública explícita de cada entidad, previa evaluación de la necesidad y conveniencia de apartarse de la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa en el caso concreto.

Así mismo, señala que en el momento de postular candidatos para árbitros que diriman la disputa de arbitraje nacional y amigable composición se deberá tener en cuenta, entre otros factores, que los árbitros designados por las partes o las oficinas de abogados a las que pertenezcan no deben haber ejercido en calidad de demandantes o abogados en demandas contra el Distrito en trámites judiciales o administrativos durante los últimos cinco (5) años previos a la presentación de la disputa. En el Anexo No. 1 de este documento se hace un análisis más completo de las Directivas Distritales, incluyendo anotaciones sobre su validez.

1.4.MARCO JURISPRUDENCIAL

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura12, en reiteradas ocasiones13, ha optado por hacer un análisis progresivo de cada uno de los elementos sine quanonde las faltas disciplinarias, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, el elemento temporal y los efectos de las faltas disciplinarias en las firmas de abogados. La jurisprudencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debe ser interpretada también a la luz de criterios contenidos en providencias de la Corte Constitucional.

Tal como se demuestra en el análisis de los elementos del régimen de conflictos de intereses, la interpretación y aplicación del mismo no ha sido tan unívoca como sería deseable. En el análisis específico de cada uno de los capítulos de este documento se hace una descripción de la jurisprudencia producida hasta la fecha.

1.5.MARCO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

No se encuentra en Colombia doctrina que aborde de manera sistemática el asunto de los conflictos de intereses objeto de estudio de este documento. No obstante, la Superintendencia de Sociedades se ha encargado de estudiar y delimitar el concepto de conflictos de intereses en el marco de la actuación de los administradores de las sociedades mercantiles.

La doctrina y jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades revisten relevancia para el estudio objeto de este documento, toda vez que los criterios de la Superintendencia de Sociedades sin duda son de utilidad para la delimitación del conflicto de intereses de las firmas de abogados. Según la Comisión Nacional de Disciplina Judicial:

“Así, el conflicto de intereses es empleado, por ejemplo, en materia de sociedades comerciales para resolver la tensión entre los intereses personales del administrador y los deberes que le corresponde desempeñar respecto del ente societario, como también ha sido utilizado por el derecho administrativo para proteger el interés público ante interese particulares que puedan afectarlo, por parte de quienes ejercen funciones administrativas.”14

Dicha doctrina y jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades parten de la revisión del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el cual establece que cuando un administrador societario efectúa sin autorización actos que impliquen una concurrencia de intereses contrapuestos, es decir los personales y los de la sociedad que administra, y que hagan imposible la satisfacción simultanea de estos dos intereses, se configura una situación de conflicto de interés15. Más precisamente, el numeral 7 del inciso segundo del mencionado artículo establece, como principio general, que los administradores de una sociedad deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés16 .

12 En la actualidad dicho rol es ejercido por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. con ocasión de la implementación de lo dispuesto en el Acto legislativo 02 de 2015.

13 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Sentencia del 2 de marzo de 2022, MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, radicación No. 730011102000 2017 00968 01. Sentencia del 22 de julio de 2021, radicado No 47001 11-02-000-201600526-01. Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 23 de febrero de 2021, MP Juan Carlos Granados Becerra, radicado 25001110200002011700328 01.

14 Ibidem.

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades, en pronunciamientos doctrinales17 así como en uso de sus facultades jurisdiccionales, ha establecido que el concepto de conflicto de interés es una figura autónoma, en la cual el administrador tiene que decidir entre dos (2) intereses contrapuestos: (i) el propio, y (ii) el de la sociedad18, que es también el de los asociados.

Sobre el conflicto de intereses esta entidad, mediante el Concepto 220101696 del 20 de octubre de 2010, sostuvo:

"Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un tercero.

"El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

(…)

"Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

15 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Caso de sucesores de Maria del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. Sentencia N°2014-801-054. Rad. 2014-01-372223.

16 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Circular 220-000006 del 25 de marzo de 2008 y OFICIO 220-055984 del 20 de abril de 2018, entre otros.

17 Superintendencia de Sociedades – Delegatura para la Inspección Vigilancia y Control. Pronunciamientos Administrativos 2017.

18 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-066699 del 26 de mayo de 2011.

"En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

"La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera."

“De igual manera, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las actuaciones de los administradores deben cumplirse en interés de la sociedad, por lo cual, los administradores siempre deben tender a conseguir las mejores condiciones dentro de un negocio en el cual su administrada sea parte, resultando imposible que se satisfagan simultáneamente los intereses de dos sociedades contratantes cuando el administrador de una de estas tiene un interés común en ambas.

“La única circunstancia eximente de tal conflicto es la autorización impartida previamente al administrador por parte del máximo órgano social de la compañía. En ese orden de ideas, los miembros de la junta directiva podrían encontrarse frente a un conflicto de intereses entre la sociedad que administran y el suyo propio derivado del derecho que les asista, como socios o como administradores de la compañía con la cual pretenden realizar el proyecto, por lo que, a juicio de este Despacho, tendrían que sujetar su comportamiento al procedimiento descrito…”.

“Para concluir, se tiene que los administradores sociales deben abstenerse de contratar con su administrada si es que tal negocio significa que éste incurra en conflicto de intereses entre los suyos propios y los de su administrada, situación que puede ser solventada si el administrador obtiene autorización por parte del máximo órgano social para adelantar tal operación.”

Así las cosas, los administradores de una sociedad deben abstenerse de incurrir en actos de competencia desleal como desviación de la clientela, desorganización interna de la empresa, confusión o engaño, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales de exclusividad, entre otras, así como, abstenerse de contratar con su administrada si es que tal negocio significa que éste incurra en conflicto de intereses entre los suyos propios y los de su administrada. En conclusión, de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de Sociedades, el conflicto de interés puede presentarse de manera directa o de manera indirecta. Es así como existe un conflicto por interpuesta persona, cuando, a través de un tercero, el administrador desarrolla su actividad de competencia, sin que sea evidente su presencia. De conformidad con lo anterior, se puede presentar un conflicto de interés en los siguientes eventos:

(i) Cuando se compromete el ejercicio objetivo de las facultades del administrador.

(ii) Cuando se ve menoscabada la capacidad del representante legal para velar por los intereses de la sociedad.

(iii) Cuando el administrador cuenta con un interés que se contrapone en forma directa al de la sociedad en la que ejerce sus funciones y se configura una concurrencia de intereses contrapuestos.

(iv) Cuando el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada”.