Fokus Rechtsguide

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#CYBERSICHERHEIT FÜR ALLE Machen Sie den Check unter securitycheck.suissedigital.ch

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Andreas Zünd

Der ehemalige Bundesrichter vertritt die Schweiz am EGMR. Im Interview erzählt er über seinen Werdegang und die Herausforderungen seines Amtes in Strassburg.

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Kompetente Rechtsberatung und juristische Unterstützung.

Bern. St. Gallen. Winterthur. Zürich.

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2 EDITORIAL

FOKUS.SWISS

Ioannis Martinis

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Paradigmenwechsel in Sachen Recht und Technologie Die Rechtsbranche wird sich in den nächsten 20 Jahren stärker verändern als sie es in den letzten 200 Jahren getan hat. Dies proklamierte Legal Tech Vordenker Professor Richard Susskind bereits 2013. Heute, bald zehn Jahre später, fühlt es sich noch nicht so an. Doch der Eindruck täuscht.

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Cybercrime

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Machtmissbrauch

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Strafverteidigung

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Distressed M&A

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Interview: Andreas Zünd

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Aktienrecht

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Skills

FOKUS RECHTSGUIDE. PROJEKTLEITUNG

BERYL GUHL COUNTRY MANAGER

Vorteile bewusst und erwarten von den Kanzleien ein intelligentes Ressourcenmanagement – nicht nur, aber sehr wohl auch mittels zeitgemässen, technologischen Lösungen, die der Markt heute bietet.

ie Digitalisierung der Jurisprudenz hat an Fahrt aufgenommen. Zwar mit weniger Appetit auf Disruption als sich dies progressive Juristinnen und Juristen vielleicht wünschen würden, aber doch mit spürbarem Geschwindigkeitszuwachs. In der Schweiz sind es vor allem die Unternehmensrechtsdienste, welche bei der digitalen Transformation voranschreiten. Gemäss Swiss Legal Benchmarking Report 2021 von KPMG verfügt fast die Hälfte aller befragten Unternehmen über Spezialistinnen und Spezialisten in den Bereichen Digitalisierung und Legal Tech; international ist es im Schnitt nur ein Drittel. Überdurchschnittlich investiert wird in der Schweiz aber nicht nur in Technologie, sondern auch in entsprechendes Fachpersonal. Im Wissen darum, dass mit dem Einkauf von Software noch nichts gewonnen ist. Etwas mehr Zurückhaltung herrscht derweil bei den Schweizer Anwaltskanzleien. Hier sind es vorrangig Grosskanzleien mit mehr als 50 Anwältinnen und Anwälten, die das Thema Legal Tech verfolgen und vorantreiben. Dies zeigt auch eine aktuelle Umfrage der Swiss LegalTech Association, welche gemeinsam mit dem schweizerischen Anwaltverbands durchgeführt wurde. Bei den kleinen Kanzleien mit zehn oder weniger Anwältinnen und Anwälten vertraten lediglich 28 Prozent der Befragten die Meinung, dass Technologie den Rechtsmarkt signifikant verändern wird. Dass Legal Tech mit Skepsis begegnet wird, überrascht nicht. Seit der Erfindung des Zivilprozessrechts vor 4000 Jahren ist Recht ein «People Business». Gleichwohl sind es heute die Klientinnen und Klienten, welche nicht mehr wollen, dass in der Rechtsbranche so gearbeitet wird, wie im letzten Jahrhundert. «Client Pressure» identifizierte auch die britische Law Society in ihrer Studie von 2019 als wichtigsten Treiber der Legal Tech Adaption. Die Vorteile, welche Technologie mittlerweile bietet, sollen schliesslich auch den Mandanten zugutekommen. Insbesondere Unternehmenskunden sind sich dieser

Seit der Erfindung des Zivilprozessrechts vor 4000 Jahren ist Recht ein «People Business».

Der Einsatz von Technologie ist in der Rechtsbranche indessen nichts Neues. Doch anders als heute, hat sie bisher nie den Kernbereich der juristischen Tätigkeit tangiert. Lernfähige Algorithmen gepaart mit der (übermenschlichen) Informationsverarbeitungsfähigkeit von Maschinen werden nun zum «Game Changer». Heute kann Software grosse Datensätze in Sekundenbruchteilen analysieren, juristische Argumente extrahieren, eine Sachverhaltsanalyse erstellen und bisweilen den Ausgang von Verfahren prognostizieren. Evidenzbasiertes, logisches, juristisches Denken und Argumentieren – klassische Kernkompetenzen einer Juristin und eines Juristen. Ein Paradigmenwechsel in Sachen Recht und Technologie findet gerade statt, wenn auch noch nicht an breiter Front. Damit verschaffen sich diejenigen Kanzleien und Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil, die das Thema Legal Tech nicht ignorieren, sondern in ihre Prozesse aufnehmen und ihre Mitarbeitenden entsprechend ausbilden. Denn beim vorherrschenden Narrativ, das von Hype und Disruption geprägt ist, geht oft vergessen, dass Legal Tech auch das Element des «Enabling» in sich birgt: Der Befähigung, juristische Arbeit auf eine Art und Weise auszuführen, wie es bis anhin noch nicht möglich war. Zum Vorteil der Kanzlei, aber letztlich auch zum Vorteil der Kundinnen und Kunden. Damit das gelingt, braucht es bei der Anwaltschaft ein besseres Verständnis für das Potenzial von Technologie und den Willen, neue Denkräume zu erschliessen. Text Ioannis Martinis, Head of Legal Tech Coop Rechtsschutz AG sowie Studiengangsleiter des CAS Legal Tech an der Hochschule für Wirtschaft Zürich (HWZ)

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Viel Spass beim Lesen!

Beryl Guhl

Project Manager

BRANDREPORT • LEGARTIS TECHNOLOGY AG

Legal Tech entlastet Ressourcen und steigert Produktivität In Rechtsabteilungen entwickelt sich die Digitalisierung rasant. Die Chancen daraus sind aber bei Weitem noch nicht ausgeschöpft. CEO und Mitbegründer von Legartis, David A. Bloch, erklärt die möglichen Ressourceneinsparungen.

David A. Bloch

CEO und Mitbegründer Legartis

David A. Bloch, wo soll man beim digitalen Wandel von Rechtsabteilungen ansetzen? Auf dem Markt gibt es bereits viele Lösungen zu diversen Herausforderungen. Allerdings bringen umfangreiche Digitalisierungsprojekte und All-inone-Lösungen zeitintensive Implementierungsphasen mit sich. Ergebnisse lassen entsprechend lange auf sich warten. Sinnvoller ist es, spezifische Prozesse zu identifizieren, um diese schrittweise zu digitalisieren. Darin verbergen sich grosse Potenziale, die schnell und einfach entfaltet werden können. An welcher Herausforderung setzt Legartis an? Jedes Unternehmen bindet grosse Ressourcen bei der Vertragsprüfung: Zeit-, Budget- und personelle

Ressourcen werden so durch repetitive Tätigkeiten belastet. Oftmals ist kein standardisierter Vertragsprüfungsprozess vorhanden. Die Fehleranfälligkeit durch repetitive Aufgaben ist erhöht. Zudem ist die Vertragsprüfung durch subjektive Ansichten geprägt. Daraus ergeben sich erhöhte finanzielle und rechtliche Risiken sowie lange Durchlauf- und Prüfungszeiten. Dies verlangsamt das Business. Da Verträge stets länger werden und die Anzahl zu prüfender Verträge zunimmt, wird sich das Problem weiter verstärken, zumal die Ressourcen nicht in gleichem Masse zunehmen. Legartis nimmt sich genau diesem Problem mit der automatisierten Vertragsprüfung an.

Wie wird Legartis eingesetzt? Legartis analysiert Verträge in Sekunden und beschleunigt so den Prüfungsprozess. Die Lösung ist in der gewohnten Arbeitsumgebung von Microsoft Word integriert. Mit einem Klick wird die Vertragsprüfung gestartet. Eine lösungsorientierte Instruktion führt durch das Dokument und zeigt, was basierend auf den Anforderungen der Unternehmensrichtlinien angepasst, ergänzt, gestrichen oder überprüft werden muss. Legartis künstliche Intelligenz ist vortrainiert und ab Tag eins einsetzbar. Ausserdem ist die Benutzeroberfläche intuitiv, sodass sie auch von Fachbereichen ausserhalb der Rechtsabteilung für alle Vertragsarten autonom,

Legartis analysiert Verträge in Sekunden und beschleunigt so den Prüfungsprozess.

sicher und effizient benutzt werden kann. Mit denselben Ressourcen lässt sich so bei der Vertragsprüfung deutlich mehr erreichen, denn die Produktivität wird durch Beschleunigung und Skalierung erhöht. Darauf setzen Unternehmen wie die ZKB, Ascom oder Schnellecke. Wie führt man Projekte wie Legartis erfolgreich ein? Ich rate, sich mit dem Team darauf zu einigen, wo Bedarf und Herausforderungen bestehen. Bringt man dies auf den Punkt, wird klar, was man mit der Lösung erreichen will. Bei Legartis möchten wir unsere Kunden in kurzer Zeit bestmöglich verstehen und erarbeiten gemeinsam einen Business Case sowie den Plan zur Einführung unserer Lösung. Ein kurzes Onboarding ermöglicht unseren Kunden, dass sie schnell erste Erfolge feiern. Weitere Informationen unter www.legartis.ai/de


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#FOKUSRECHTSGUIDE

PWC PRICEWATERHOUSECOOPERS SA • BRANDREPORT 3

«Die Geschwindigkeit der Veränderung wird enorm zunehmen» Die Digitalisierung verändert Industrien und Unternehmen aller Art. Davon ist auch die Legal-Branche nicht ausgenommen. Welche Auswirkungen «Legal Tech» auf die Erbringung juristischer Dienstleistungen hat und haben wird, fragten wir bei einem Experten nach. Dabei erfuhren wir auch, welche Technologien den grössten sozialen sowie wirtschaftlichen Impact haben. Und warum insbesondere das Thema «Kreislaufwirtschaft» zentral sein wird. Interview mit Dr. Guenther Dobrauz, Partner und Leader PwC Legal Switzerland

Lineare Ökonomie

Günther Dobrauz

Partner

Günther Dobrauz, die digitale Transformation des Legal-Sektors wird oft unter dem Begriff «Legal Tech» zusammengefasst. Was ist damit konkret gemeint? Es handelt sich hierbei um einen sehr weitreichenden Begriff, der im Kern das vermehrte Vordringen moderner digitaler Technologien in den Rechtsbereich beschreibt. Dieser Vorgang ist an sich natürlich nicht gänzlich neu, doch einzelne Ausprägungen sind es durchaus. Dazu gehört beispielsweise die Automatisierung von Verträgen sowie deren Erfassung durch die Blockchain. Diese Technologie erlaubt es uns, alle relevanten Daten zu den Dokumenten quasi «im Hintergrund» aufzubewahren und somit stets die ganze Bandbreite an Informationen für Verhandlungen zu nutzen. Man kann den Stellenwert dieser Entwicklung mit der ersten Digitalisierung von juristischen Daten vergleichen. Damals wurden Informationen von Papierakten in digitale Daten überführt. Weil zu dieser Zeit aber, im Gegensatz zu heute, keine Tools wie Künstliche Intelligenz und Machine Learning vorhanden waren, die eine Skalierung und Automatisierung erlauben, wurde nur ein Teil der vorhandenen Informationen umgewandelt. Die Blockchain bringt diesbezüglich nicht nur eine Verbesserung in der Zeitachse mit sich, sondern ermöglicht auch ein deutlich höheres Transformationsvolumen. Wie weit sind wir im Schweizer LegalBereich in Sachen Blockchain? Wir sind hierzulande schon recht weit fortgeschritten, doch es sind eher die USA sowie Grossbritannien, die das Thema weiter vorantreiben werden. Realistischerweise gehe ich davon aus, dass die Blockchain in fünf bis zehn Jahren bei uns zum Standard avancieren wird. Dabei darf man aber nicht vergessen, dass sie nur eine von vielen sogenannten «Exponential Technologies» darstellt. Damit sind Technologien gemeint, die Veränderung und Disruption in einer vorher nie dagewesenen Geschwindigkeit ermöglichen. Nebst

Recycling Ökonomie

der Blockchain gehören etwa die bereits angesprochene Künstliche Intelligenz dazu, 3D-Printing sowie das Internet der Dinge und neue Energiespeichersysteme. Es ist die Kombination dieser Technologien, die sämtlichen Branchen enorme neue Potenziale eröffnet. Und da gehört natürlich auch der Legal-Sektor dazu. Wie erschliesst man sich diese Potenziale bei PwC Legal? Wir sind diesbezüglich optimal aufgestellt. Einerseits ist das auf unsere Struktur zurückzuführen, die uns äusserst agil macht: Unser Team in der Schweiz besteht aus 85 Anwältinnen und Anwälten, deren thematischer Fokus auf dem Bereich der Regulierung liegt. Hierzu beraten und begleiten wir internationale Mandantinnen und Mandanten, wobei auch Themen wie M&A, IP und Employment zu unseren Aufgaben gehören. Hinsichtlich Regulierung erbringen wir nebst der rechtlichen Beratung auch Implementierungsconsulting. Darüber hinaus sind wir als einzige Schweizer Lawfirm in der Lage, flexible «Legal Ressources» zu nutzen und zu vermitteln. Alle diese Faktoren führen zu einer einzigartigen thematischen Breite, die uns dabei hilft, mehr zu tun als nur bei Rechtsfragen zu unterstützen. Dementsprechend sind wir auch in der Lage, «Emerging Technologies» im Auge zu behalten und diese regelmässig auf ihren Nutzen für uns sowie für unsere Kundschaft zu prüfen. Und zu guter Letzt profitieren wir in der Schweiz

Kreislauf Ökonomie

von den Skaliereffekten, die sich durch die globale Präsenz und Ausrichtung der PwC-Gruppe ergeben. Welche Aspekte von Legal Tech beschäftigen Sie derzeit am meisten? Wir haben damit begonnen, unsere Dokumente zu digitalisieren und zu automatisieren. Zu diesem Zweck arbeiten wir mit einem externen Start-up-Partner zusammen. Und wie bereits angetönt, findet bei uns ein kontinuierliches Technologie-Monitoring statt. Interessanterweise sind oftmals auch die Kundinnen und Kunden die treibende Kraft dahinter: Sie pochen vielleicht auf die Verwendung einer bestimmten Technologie oder wünschen die Nutzung eines spezifischen Ansatzes. Für uns ist das optimal, da wir so am Puls des Geschehens bleiben und dadurch die essenziellen Themen stets präsent halten. Ein Thema, das bei PwC hohe Relevanz geniesst und mir auch persönlich stark am Herzen liegt, ist die Kreislaufwirtschaft. Worum handelt es sich dabei? Nachhaltigkeit ist seit jeher ein grosses Thema für mich und wurde mir schon von meinen Eltern vorgelebt. Vor etwa sechs Jahren begann ich damit, mich mit der Kreislaufwirtschaft vertieft auseinanderzusetzen. Das kommt nicht von ungefähr, schliesslich ist das Feld der Sustainability ein grosser und wichtiger juristischer Beratungsbereich. Bei der Kreislaufwirtschaft geht es primär um die Vermeidung von

EXPONENTUM

Blockchain

Welches sind demnach Ihres Erachtens die Trends und grossen Themen der Zukunft? Ich denke, die Endkundinnen und Endkunden werden weiterhin nach Innovation verlangen und die Industrie wird zusehen müssen, wie sie mit diesen disruptiven Themen umgeht. Dabei werden manche Unternehmen auf der Stecke bleiben, während andere durch die Zuhilfenahme von Start-ups am Puls des Geschehens bleiben. Das war schon früher der Fall, wenn ein tiefgreifender gesellschaftlicher und / oder wirtschaftlicher Wandel anstand. Die Geschwindigkeit dieser Disruption wird im Gegensatz zu früher aber enorm zunehmen. Das gilt auch für Legal Tech. Für uns heisst das in der Folge, dass wir weiterhin absolut offen bleiben für Neues. Wir wollen wichtige Entwicklungen nicht verpassen und den Wandel erst erkennen, wenn er direkt auf uns zukommt. Wir halten es hier mit dem Burning-Man-Ansatz. Der da wäre? Die angemessene Reaktion auf neue Technologien besteht nicht darin, sich wütend und zähneknirschend in die Ecke zurückzuziehen. Es geht vielmehr darum zu fragen: «Okay, wie sollen und können wir dies nutzen?» Weitere Informationen unter www.pwc.ch Zur Person

Das Zeitalter der Exponentialtechnologien

3D-Druck Fortgeschrittene Künstliche Intelligenz (Additive FertiZurich gung) | Vienna | London Materia|lieNew n York (einschliesslich maschinelles Lernen)

Müll. Das Prinzip hat man der Natur abgeschaut: Ein Blatt, das von einem Baum fällt, ist kein Müll, sondern wird von diversen Organismen weiterverwendet und dient letztlich wieder als Nährstoff für den Baum und seine Umwelt. Dieses Prinzip in unsere Wirtschaft zu überführen, ist der nächste grosse Schritt in Sachen Nachhaltigkeit. Wir tragen dieses Konzept, diesen «Spirit», auch selber im Unternehmen mit. So funktionieren wir heute praktisch papierlos. Natürlich gibt es aber Branchen, die in diesem Zusammenhang einen deutlich grösseren Impact haben, weswegen wir das Modell der Kreislaufwirtschaft auch in unsere Kundenunternehmen hineintragen. Das hat aber nicht allein mit Idealismus zu tun, sondern basiert auch auf rein wirtschaftlichen Überlegungen: Die junge Generation fragt solche Themen nach und erwartet von Unternehmen entsprechendes Handeln. Wer also die jungen Menschen als Kundschaft gewinnen oder sie als Fachkräfte ins Unternehmen bringen möchte, muss sich damit auseinandersetzen. In Zeiten von Greenwashing ist es umso wichtiger, zu den Vorreitern zu gehören und Authentizität zu schaffen.

Digitaler Entwurf, Simulation und Integration

Hochleistungsrechner/ Next-Gen Computing (Quanten-, Edge- und Fog-Computing)

Internet der Dinge (Netzwerke, Sensoren)

Dr. Guenther Dobrauz-Saldapenna, MBA, ist Partner bei PwC in Zürich und leitet PwC Legal in der Schweiz. Zusätzlich ist er Mitglied des PwC Global Legal Leadership Teams und gründender Investor der exelixis capital AG. PwC Legal Schweiz

„xxx.“ (PERSON)

Erweiterte Analytik

Source: Singularity University

Fortgeschrittene Robotik & kognitive Automatisierung

Biotechnologie/ Bioproduktion

Cybersecurity

Energiespeicherung

Schnittstelle der Dinge (AR/VR/Mixed Reality, erweiterte Realität, Wearables, Gestenerkennung)

PwC Legal bietet einen einzigartigen Stil integrierter Rechtsberatung. Als Teil des globalen PwC-Netzwerks mit mehr als 3200 Anwältinnen und Anwälten in mehr als 90 Ländern wird die breiteste geografische Abdeckung aller Rechtsdienstleister erbracht. Dies ermöglicht einen One-Stop-Shop-Ansatz, der erstklassige Rechtsberatung mit fundierter Expertise in den Bereichen Strategie, Steuern, Deals, Consulting und Assurance kombiniert. So unterstützt PwC Legal seine Kundschaft dabei, ihre globalen Herausforderungen in einer zunehmend komplexen Welt effizient zu bewältigen.


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4 CYBERCRIME

FOKUS.SWISS

Digitalen Verbrecher:innen auf der Spur Kriminalität im Internet nimmt verschiedene Formen an und weist eine steigende Tendenz auf. Dabei kann die Cybersicherheit mit einigen wenigen Schritten verbessert werden. Serdar Günal Rütsche, Leiter des Netzwerks digitale Ermittlungsstützung Internetkriminalität NEDIK und Chef Cybercrime der Kantonspolizei Zürich, verrät im Interview mit «Fokus», was Cyberkriminalität ist und wie sich Benutzende davor schützen können. Herr Serdar Günal Rütsche, welche Arten von Kriminalität im Internet treten in der Schweiz am häufigsten auf? In der polizeilichen Kriminalstatistik PKS 2020 wurde erstmals die Zahl der Straftaten einbezogen und publiziert, die im digitalen Raum der Telekommunikationsnetze und Internet begangen wurden. Nebst Betrugsdelikten und Erpressungen nehmen auch Delikte mit einem Tatvorgehen, welche innerhalb der digitalen Welt vorkommen, zu. Hierbei handelt es beispielsweise um Hacking oder Phishing. Im Jahr 2021 konnte ein Anstieg solcher Delikte um 24 Prozent beobachtet werden. Der Grossteil dieser Straftaten macht 80 Prozent der Cyber-Wirtschaftskriminalität aus, dazu gehören Verstösse wie der Betrug von falschen Internetshops oder Immobilienanzeigen sowie Romance Scams. 8,5 Prozent der strafbaren Handlungen sind Cyber-Sexualdelikte und bei 3,6 Prozent handelt es sich um Cyber-Rufschädigungen. Welche Auswirkungen haben die Digitalisierung und die Pandemie auf die Cyberkriminalität? Die zunehmende Digitalisierung im Alltag begünstigt den markanten Anstieg der Cyberdelikte. So haben auch die Pandemie und der Lockdown dazu beigetragen, dass das Interesse an Onlineeinkäufen gestiegen ist. Dies hat wiederum zu einer deutlichen Zunahme von betrügerischen Angeboten sowie Tätigkeiten im Netz und entsprechend hohen Deliktsummen zu Lasten von Privatpersonen und Unternehmen geführt. Des Weiteren wurden 2021 im Vergleich zum Vorjahr mehr Fälle von Ransomware-Angriffen gemeldet. Die Cyberkriminellen nutzten die

Sicherheitslücken in Speichersystemen und Netzwerken, die während des Wechsels ins Homeoffice entstanden sind, und missbrauchten diese für eigene Zwecke. Beispielsweise haben in dieser Zeit einzelne Mitarbeitende von verschiedenen Unternehmen ihre Firma mit mangelhaft gesicherten Fernzugriffen infiziert, was zu beträchtlichen Schäden geführt hat. Auf welchen Plattformen oder Webseiten treffen Menschen öfter auf Cyberkriminalität und welche Altersgruppe ist überwiegend davon betroffen? Cyberkriminalität kann vielseitig auftreten, beispielsweise auf sozialen Plattformen, OnlineMarktplätzen und Dating-Foren. Die betroffene Altersgruppe kann grundsätzlich nicht definitiv eingegrenzt werden, denn die Bandbreite variiert und ist von den jeweiligen Delikten abhängig. Bei Romance Scams fallen beispielsweise hauptsächlich über 50-jährige Internetnutzende zu Opfer, während bei Anlagebetrügen vor allem über 30-Jährige zum Ziel werden. Diese Beispiele sind jedoch lediglich Richtlinien und keine definitiven Grenzen. Welche Fehler werden bei der Benutzung des Internets oftmals begangen? Worauf sollten Internetbenutzende achten? Bei der Internetbenutzung sind ein zu schnelles Vertrauen sowie Gutgläubigkeit ein signifikanter Fehler. Im digitalen Raum sollte genau hingeschaut werden, denn keine oder ungenügende Verifikationen von Sachverhalten und Personen können zu erheblichen Folgen führen. Deshalb ist es zudem wichtig, die Inhalte sowie Aussagen stets zu hinterfragen.

In welchen Situationen ist auch versierten Internetbenutzenden besondere Vorsicht geboten? Grundsätzlich immer, wenn man sich im digitalen Raum aufhält. Ganz besonders, wenn es um Geld und persönliche Informationen geht. Denn alles, was ins Internet gelangt, wird fortbestehen und kann im schlimmsten Fall verbreitet oder missbräuchlich verwendet werden. Wie können sich Internetbenutzende vor Betrügenden schützen? Tipps für ein sicheres Internetverhalten sind genaues Hinschauen sowie Überprüfung von Seiten, Hinterfragung von Angeboten, ausschliesslich persönliche Abwicklung von Geldgeschäften und allgemein eine vorsichtige oder zunächst kritische Haltung bei unbekannten Inhalten und Personen. Zudem können technische Schutzprogramme und ein gesunder Menschenverstand die Benutzenden vor einem Delikt bewahren. Was macht eine Zwei-FaktorAuthentifizierung als Schutz aus? Weshalb reicht es nicht immer, nur ein Passwort zu haben? Eine Zwei-Faktor-Authentifizierung erhöht die Sicherheit. Ist mehr als nur ein Passwort oder Hindernis vorhanden, haben es Betrügende schwerer, einzudringen. Zudem können simpel gewählte Kennwörter einfacher gehackt werden. Dies ist den Betrügenden bewusst.

Die Handlung hängt vom Ausmass der Tat ab. Im Grundsatz ist es wichtig, regelmässig Back-ups zu erstellen und eine gute IT-Infrastruktur zu haben. Besteht ein konkreter Verdacht, sollte man sich an die Polizei wenden. Und wie sollten sie sich verhalten, wenn sie den Betrug zu spät erfassen und bedroht werden? Wie gut sind diese Opfer rechtlich geschützt? Opfer von Cyberdelikten sollten sich umgehend an die Polizei wenden. Dabei werden die Betroffenen mit der notwendigen Unterstützung sowie Beratung versorgt. In der Schweiz sind sie sind durch die geltenden Strafnormen gegen Internetkriminelle gut geschützt. Wie erfolgreich sind Klagen gegen Cyberkriminalität? Die Aufklärungsquote bei Cyberkriminalitätsdelikten ist unter 50 Prozent, zumal die Täterschaft international agiert und sich auf eine einfache Art und Weise anonymisieren kann. Zudem hören die Ermittlungstätigkeiten der digitalen Welt nicht an der Landesgrenze auf. Die internationalen Ermittlungen sowie die Anonymisierung im Netz erschweren die Untersuchungen gegenüber herkömmlichen Straftatbeständen. Dies resultiert im Vergleich zu nicht digitalen Delikten in einer tieferen Aufklärungsquote. Weil der Erfolg der Cyberkriminalität enorm mit technischen und menschlichen Schwächen einhergeht, investiert die Polizei bei dieser Deliktgruppe sehr gezielt in die Prävention.

Wie sollten Betroffene bei Verdacht auf einen Cyberangriff handeln?

Interview Elma Pusparajah

BRANDREPORT • HELBLING RECHTSANWÄLTE

Kadervergütung – rechtlich korrekt aufgesetzt Dr. iur. Christof Helbling

Rechtsanwalt, Partner

Christof Helbling, Ihre Anwaltskanzlei ist spezialisiert auf Executive Compensation. Worin besteht die Komplexität der Vergütung für Führungskräfte? Die Vergütung von Kadermitarbeitern setzt sich in der Regel aus mehreren Komponenten zusammen; es sind dies neben dem Grundlohn kurzfristige und langfristige Vergütungselemente, also STI und LTI, die in bar oder als aktienbasierte Vergütungsinstrumente zugeteilt werden, wie beispielsweise Aktien, Anrechte auf Aktien oder Optionen. Diese können unterschiedlich ausgestaltet werden, sei es

performancebasiert, mit einer Haltefrist blockiert, als Anwartschaft oder in anderer Form. Solche zusätzlichen Vergütungsinstrumente werden in der Regel in separaten Reglementen oder Plänen umschrieben. Es ist eine anspruchsvolle Aufgabe, die Vergütung der Geschäftsleitung rechtlich korrekt und kongruent aufzusetzen. Es gilt rechtliche, regulatorische, steuerliche, sozialversicherungsrechtliche, buchhalterische und rechnungslegungstechnische Bestimmungen zu beachten. Das Spektrum ist sehr breit. Die Kündigungsklauseln im Arbeitsvertrag sollten beispielsweise mit den «Forfeiture Provisions» eines «Restricted Stock Units Plan», kurz RSUP, abgestimmt sein. Dasselbe gilt für Konkurrenzverbote. Oftmals unterstehen die Beteiligungspläne ausländischem Recht, der Arbeitsvertrag jedoch Schweizer Recht, was zu divergenten Abgrenzungsfragen verschiedener Rechtssysteme führen kann. Für börsenkotierte Unternehmen gilt es, die neuen Bestimmungen des Aktienrechts (in Kraft ab 1. 1. 2023) umzusetzen und in die Vergütungsreglemente einzupflegen.

Ein Vergütungsmodell sollte leicht verständlich und nachvollziehbar sein.

In den letzten Jahren wurde in den Medien das Thema Vergütung und Bonus aufgrund einzelner Exzesse rege diskutiert. Eine Antrittsprämie oder eine Abgangsentschädigung kann aber durchaus ihre Berechtigung haben. Wieso die Spezialisierung? Die Fragen rund um die Vergütung sind heute sehr komplex geworden. Das Interesse der Firmen ist gross, in diesen Fragen rechtlich beraten zu werden. Unsere Dienstleistungen zielen auf einerseits kotierte, nationale und internationale Unternehmen ab, welche den vielen regulatorischen Bestimmungen unterliegen und in diesen Bereichen rechtliche Beratung suchen, und andererseits aber auch auf KMUs, die im Sinne einer «good governance» ihre Kaderverträge und -entlöhnung den veränderten Verhältnissen angepasst haben wollen. Was macht ein erfolgreiches Vergütungsmodell aus? Ein erfolgreicher Beteiligungsplan zeichnet sich dadurch aus, dass er einerseits die Mitarbeiter motiviert und incentiviert, andererseits aber auch die Aktionärs- und Stakeholderinteressen berücksichtigt. Zudem sollte das Modell leicht verständlich und nachvollziehbar sein. Schon häufig hat uns ein Geschäftsleitungsmitglied kontaktiert, das vor einer Neuorientierung stand, aber die Auswirkungen einer Kündigung auf seine Beteiligungspläne nicht erfassen konnte.

Die Fragen rund um die Vergütung sind heute sehr komplex geworden. Aus Umfragen geht hervor, dass auch auf höchster Führungsstufe weniger die Höhe der Gesamtvergütung im Vordergrund steht, sondern die Anerkennung und Wertschätzung – dies sollte meines Erachtens stets im Fokus der Vergütungspolitik eines Unternehmens sein. Helbling Rechtsanwälte ist eine kleine BoutiqueAnwaltskanzlei in Zürich, spezialisiert auf sämtliche Fragen rund um Führungskräfte und deren Entlöhnung. HELBLING Rechtsanwälte Grossmünsterplatz 1 8001 Zürich www.helbling.law


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#FOKUSRECHTSGUIDE

SCHELLENBERG WITTMER • BRANDREPORT 5

Cybercrime kann jedes Unternehmen treffen Die Digitalisierung eröffnet Unternehmen aller Branchen und Grössen neue Potenziale. Leider gilt Gleiches auch für Cyberkriminelle: Attacken aus dem Web stellen längst keine Randerscheinung mehr dar, sondern sind Teil einer professionellen Maschinerie. «Fokus» wollte daher wissen, wie sich Firmen rechtlich gegen die Folgen solcher Cyberangriffe wappnen können. Interview mit Roland Mathys, Anwalt und Partner sowie Experte für Cybersicherheit bei Schellenberg Wittmer Roland Mathys, die Wichtigkeit von Cybersecurity scheint sich in den Köpfen vieler Unternehmerinnen und Unternehmer etabliert zu haben. Entspricht das auch Ihrem Eindruck? Zumindest teilweise. Denn während die technischen und organisatorischen Aspekte von Cybersecurity durchaus Beachtung finden, steht die juristische Komponente meist im Hintergrund. Meine Wahrnehmung ist daher, dass zwar Massnahmen wie das Einrichten einer Firewall ergriffen werden, aber in vielen Betrieben keine Klarheit darüber herrscht, welche rechtlichen Gesichtspunkte Cyberattacken nach sich ziehen können – und wie man sich rechtlich am besten vor ihnen schützt. Das kann Unternehmen im Worst Case teuer zu stehen kommen: Nebst dem potenziellen Betriebsausfall riskieren Firmen auch Schadenersatzforderungen und Sanktionen. Können Sie uns ein Praxisbeispiel einer Cyberattacke und ihren juristischen Folgen nennen? Kommt es zu einem Angriff auf ein Schweizer Unternehmen, müssen unter anderem gewisse vertraglich festgelegte Notifikationspflichten eingehalten werden. Sprich, die Firma muss den Behörden und ihren Geschäftspartnern sowie Mitarbeitenden, die vom Angriff betroffen sein könnten, eventuell Meldung über den Vorfall erstatten. Dafür gibt es Fristen, die eingehalten werden müssen. Viele Unternehmen haben dies zu wenig auf dem Radar und müssen dann im Falle eines Cyberangriffs zuerst die Verträge durchgehen, um sich eine Übersicht zu verschaffen. Dieses Unterfangen wird umso schwieriger, wenn ebendiese Verträge durch die Hacker verschlüsselt wurden. Was kann man also tun, um sich auch juristisch gegen die Folgen von Cyberattacken zu wappnen? Nebst dem Ergreifen der notwendigen technischen Massnahmen sollten Unternehmen ein «Cyber Emergency Response Team» zusammenstellen. Dabei handelt es sich um eine interdisziplinäre Equipe, die im Idealfall alle relevanten Abteilungen und Hierarchiestufen vereint. Dem Team sollten also (je nach Firmengrösse) Mitglieder der Geschäftsleitung, von Legal/Compliance sowie der Kommunikation angehören. Zudem ist es ratsam, externe Spezialistinnen und Spezialisten beizuziehen. Fachleute aus den Bereichen der digitalen Forensik sowie Security und externe Rechtsberater sind hierbei erste Wahl. Darüber hinaus sollte man einen «Negotiator» im Team

haben, der den direkten Kontakt zu den Cyberkriminellen hält. Wichtig: Das Onboarding dieser externen Fachleute muss schon vor dem Angriff vollzogen werden, sprich die Eckpunkte der Zusammenarbeit sowie das genaue Vorgehen im Ernstfall sollten bereits definiert sein. Denn wer sich etwa während eines Ransomware-Angriffs erst noch auf die Suche nach Fachleuten begeben muss, verliert viel zu viel wertvolle Zeit – und befindet sich überdies in einer äusserst nachteiligen Verhandlungsposition. Welche weiteren rechtlichen Aspekte sollten Unternehmen im Zusammenhang mit Cybersecurity beachten? Ein wichtiges Thema sind Sorgfaltspflichten. Firmen müssen sich Transparenz dazu verschaffen, damit sie im Ernstfall Haftung vermeiden können. Zudem sollten sie eine grundsätzliche Awareness zum Thema digitale Sicherheit schaffen – denn noch immer stellt der Mensch die grösste Schwachstelle im Kampf gegen Cyberkriminalität dar. Simulierte Cyberangriffe (sogenannte «Mock Cyberattacken») sowie fingierte Phishing Mails sind wirksame Mittel, um zu eruieren, ob geltende Richtlinien eingehalten und Gefahrenpotenziale erkannt werden. Dementsprechend ist es essenziell, im Unternehmen sicherheitsrelevante Guidelines und Policies zu formulieren und diese im betrieblichen Alltag zu verankern. Dabei stehen Fragen im Vordergrund wie: Wie gehen wir im Fall eines Angriffs vor? Wer ist wofür zuständig? Und wer kommuniziert über welche Kanäle? Die Relevanz des letzten Punktes wird oft unterschätzt, obschon in der Regel durch einen Angriff auch das E-Mail-System lahmgelegt wird, was die Kommunikation deutlich erschwert. Darauf muss man vorbereitet sein. Wer ist heute von Cyberangriffen betroffen? Die kurze Antwort: jede und jeder, egal ob Privatperson, KMU oder Grosskonzern. Die früher oft gehörte Aussage «Wir sind für Cyberkriminelle ja nicht interessant genug», hat heute keine Gültigkeit mehr, im Gegenteil: Gerade KMU sind sehr attraktiv für Verschlüsselungsattacken sowie das Lahmlegen des Betriebs, da sie schnell an einen kritischen Punkt gelangen und damit eine höhere Bereitschaft zur Bezahlung von Lösegeld an den Tag legen. Cyberattacken stellen heute ein hochprofessionelles Business dar, es handelt sich nach dem Drogenhandel um die zweitgrösste kriminelle Industrie überhaupt. Dementsprechend werden Lösegeldbeträge nicht willkürlich festgelegt, sondern nach eingehender Recherche von den Kriminellen genau an der Schmerzgrenze des Unternehmens angesetzt.

Was uns zur Frage führt, ob man auf Lösegeldforderungen eingehen sollte oder nicht. Offiziell wird von Behörden und Fachleuten vehement davon abgeraten. Dies mit der durchaus schlüssigen Begründung, dass damit diese kriminelle Industrie finanziert wird. Die Erfahrungen zeigen allerdings, dass der Schaden der verschlüsselten Daten für die meisten Unternehmen höher ausfällt. Zudem erhalten Opfer in etwa 80 Prozent der Fälle nach der Bezahlung den digitalen Schlüssel, der ihnen Zugriff auf ihre Daten ermöglicht. In vielen Fällen wird man daher, um ehrlich zu sein, den Forderungen nachkommen.

wir dazu in der Lage, unser Fachwissen in jeden Schritt einzubringen. Zu den ersten Massnahmen im Rahmen eines neuen Mandates gehört das Eruieren der Ist-Situation: Was ist der Stand der Dinge? Um welche Art von Unternehmen handelt es sich? Ist es international tätig? Welche Daten und Systeme sind geschäftskritisch? Dann schauen wir, welche Services erbracht werden, welche Verträge existieren und welche Pflichten bestehen. Wir schaffen Transparenz und definieren Abläufe sowie Prozesse für den Ernstfall. Zudem führen wir Awareness-Schulungen durch und prüfen Versicherungspolicen. Alle diese Massnahmen sind präventiver Natur.

Ist es ratsam, im Falle einer Cyberattacke Strafanzeige zu erstatten? Man darf sich davon keine Wunder erwarten. Ob und wie effektiv ein derartiges Vergehen verfolgt werden kann, ist vom individuellen Einzelfall abhängig. In der Schweiz werden Cyberattacken meist kantonal verfolgt – und da bestehen enorme Unterschiede. In Zürich ist man zum Beispiel sehr gut aufgestellt, die Behörden unterhalten spezialisierte Cyber-Crime-Units. Da die Angriffe oft über eine internationale Dimension verfügen, kann es sich zudem anbieten, die Strafanzeige zur Beschleunigung direkt im Ausland einzureichen. Unabhängig vom Fahndungserfolg kann eine Strafanzeige für Betroffene ratsam sein. Etwa dann, wenn man Versicherungsschutz beantragen möchte.

Und was tun Sie, wenn Unternehmen attackiert wurden? Schnelligkeit sowie zielgerichtetes Handeln sind dann elementar. Wir gehen anhand von Checklisten durch, welche rechtlichen Massnahmen ergriffen werden müssen. Ist ein Unternehmen reguliert, bestehen weitere Meldepflichten, denen wir uns annehmen. Dann geht es um die Frage, wie wir bei einer Strafanzeige unterstützen können und wie es mit den Ansprüchen gegen Dritte oder von Dritten aussieht. Denn vielleicht gibt es geschädigte Kunden oder Partner. Je nach Fall stossen wir auch eine interne Untersuchung an, um festzustellen, ob eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter die Quelle des Cyberangriffs darstellt.

Sie sprechen Cyberversicherungen an. Handelt es sich dabei um echte Problemlöser – oder um Scheinsicherheit? Auch hier kommt es stark darauf an, was man sich von der Dienstleistung konkret erhofft. Die Versicherer sind angesichts der hohen Schadenssummen vorsichtiger geworden. Daher ist es wichtig, Versicherungsangebote und deren Deckung, Ausschlüsse und Obliegenheiten individuell zu prüfen. Man darf eine Cyberversicherung aber keinesfalls als «Allheilmittel» betrachten, sondern vielmehr als eines von vielen Steinchen innerhalb des Sicherheits-Mosaiks. Wie helfen Sie und Ihr Team von Schellenberg Wittmer Unternehmen dabei, für die rechtlichen Belange von Cybersecurity gerüstet zu sein? Grundsätzlich ist es optimal, wenn wir so früh wie möglich in die Prozesse und Überlegungen eines Unternehmens miteinbezogen werden. Wenn wir etwa Teil des «Cyber Emergency Response Teams» sind – oder dessen Aufbau begleiten können – sind

Weitere Informationen unter www.swlegal.ch

Über Schellenberg Wittmer Schellenberg Wittmer ist eine führende Wirtschaftskanzlei mit Büros in Zürich, Genf und Singapur. Die interdisziplinären Legal-Teams beraten und vertreten ihre Kundschaft zu sämtlichen rechtlichen Belangen. Die Kanzlei steht für exzellente juristische Praxis und wurde zuletzt von «Chambers», «The Lawyer» und «Who's Who Legal» als beste Schweizer Anwaltskanzlei 2021 ausgezeichnet.


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6 MACHTMISSBRAUCH

FOKUS.SWISS

Machtmissbrauch der IT-Giganten In der digitalen Zeit gewinnen IT-Unternehmen zunehmend an Macht und Grösse. Die Marktmacht gegenüber Konkurrenten, Lieferanten und Abnehmern regelt das Schweizer Kartellgesetz. Doch wann muss dieses eingreifen?

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in Unternehmen ist marktbeherrschend, wenn es unabhängig von anderen Markteilnehmern agieren kann, ohne die Befürchtung zu haben, seine Marktanteile zu verlieren. Eine marktbeherrschende Stellung innezuhaben, ist kartellrechtlich zulässig, jedoch kann diese auch missbraucht werden. In solchen Situationen intervenieren die Wettbewerbsbehörden. Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, Professor für Kartellrecht an der ZHAW und Rechtsanwalt bei Agon Partners, erläutert das Phänomen des Marktmachmissbrauchs: «Ein marktbeherrschendes Unternehmen hat gewisse Verhaltenspflichten gegenüber seinen Konkurrenten, Kunden und Zulieferern. Diese dürfen nicht ohne rechtfertigende Gründe aus dem Markt gedrängt oder sonst benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat dies so eingeführt, um negative Auswirkungen solcher Verhaltensweisen auf den Wettbewerb zu verhindern.» Bei der Beurteilung der klassischen Marktbeherrschung werden – vereinfacht ausgedrückt – vor allem die Marktanteile der Konkurrenten angeschaut. Das am 1. Januar 2022 neu eingeführte Konzept der relativen Marktmacht berücksichtigt dagegen das Kräfteverhältnis innerhalb einer Wertschöpfungskette. Dadurch wird das Kartellrecht nach dem Willen des Gesetzgebers den effektiv vorherrschenden Marktgegebenheiten gerechter, indem auf die individuellen Abhängigkeitsverhältnisse fokussiert wird. Marktbeherrschung durch Schlupflöcher Das Schweizer Kartellrecht regelt unter anderem das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens und verbietet die missbräuchliche Ausnutzung seiner Marktstellung. Bei einem Missbrauch könnte das stärkere Unternehmen seine Verhandlungsmacht ausnutzen und seinem Partner etwa unangemessene Preise

oder Konditionen aufzwingen, ganz nach dem Motto «friss oder stirb». Wie bei jedem Gesetz existieren auch beim Kartellgesetz Schlupflöcher, daher wird dieses heute wieder revidiert. Derzeit besteht in zunehmend digitalisierten Märkten das Risiko, dass der Wettbewerb nachhaltig beeinträchtigt wird. Dies geschieht, indem beispielsweise ein Autohersteller über eine Internetseite die Fahrzeuge selbst an die Endkunden verkauft und dabei bisherige Autohändler zu reinen Agenten macht. So kann ein Hersteller den Wettbewerbsdruck aus dem Ausland unterbinden, um z.B. einen höheren Endpreis in der Schweiz zu erzielen. Die Wettbewerbskommission Weko ist für die Durchsetzung des Missbrauchsverbots in der Schweiz zuständig. Die Weko betreut 95 Prozent aller Fälle. Die restlichen fünf Prozent landen vor Gericht. Die eher geringe Zahl an Mitarbeitenden bei der Weko lässt nur die Bearbeitung einer beschränkten Anzahl der Anzeigen zu. Aufgrund dessen plant der Bundesrat mit der aktuellen Kartellgesetzrevision, den Zugang zu Gerichten zu erleichtern und dadurch mehr Kartellrechtsverstösse aufzugreifen. Fallbeispiel der IT-Branche Ein klassischer Fall einer missbräuchlichen Ausnutzung einer Marktmacht tritt auch auf, wenn ein Unternehmen den Bezug seines marktbeherrschenden Produktes mit der Nutzung weiterer Produkte koppelt oder wenn es den Preis ohne Gründe massiv erhöht. In der IT-Branche ist ein Missbrauchspotenzial vorhanden, wenn ein IT-Gigant auf dem Markt nahezu keine Konkurrenz mehr antrifft, wie beispielsweise die GAFAM-Firmen. In solchen Fällen profitieren die Unternehmen davon,

dass die Kundschaft nicht oder kaum auf Alternativen der Konkurrenz ausweichen kann. Hierbei handelt es sich in erster Linie um kartellrechtswidrige Kopplungsgeschäfte und unangemessene Lizenzgebühren. Für den Schutz der KMU gegen eine Marktmacht existiert zwar ein wirksames kartellrechtliches Instrumentarium, doch ist es nicht immer ratsam, allein gegen solche IT-Giganten vorzugehen, da Retorsionsmassnahmen nicht ausgeschlossen werden können. Ein erfolgversprechender Schritt ist vielmehr, eine Interessengemeinschaft IG zu bilden, um die Anliegen einzelner Unternehmen zu vereinen. Dadurch kann die IG gezielter in Verhandlungen mit IT-Riesen treten. Ein weiterer Lösungsansatz ist es, einen Verband oder eine Stiftung wie die «KMU-Rechtsdurchsetzung» einzuschalten. KMU sind auf funktionierende Geschäftsbeziehungen angewiesen. Somit ist in einer Verhandlung zuerst der Bezug der essenziellen IT-Leistungen sicherzustellen. Erst wenn alle Bemühungen scheitern, kommt ein kartellrechtliches Verfahren in Frage. Für Anwält:innen kann es verhandlungstechnisch anspruchsvoll werden, die Interessen der KMU an einer funktionierenden IT sowie der Überprüfung des Verhaltens des IT-Unternehmens durch die Weko zu koordinieren. Krauskopf erklärt weiter: «Bestehen Anhaltspunkte für ein kartellrechtlich relevantes Verfahren, wähle ich jeweils eine klassische Verhandlungsstrategie, welche darauf ausgerichtet ist, bestmöglich marktkonforme ‹commercial terms› auszuhandeln. Dies geschieht in einem Eskalationsmodus unter Einbezug aller Instrumente aus der Litigation-PR, welche auch Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit

umfassen. Die Anzeige bei der Weko oder eine Klage vor Gericht ist dann meistens eine ultima ratio.» Verstösse und Verfahren Wenn die Weko ein Verfahren eröffnet, kommen auf die Anzeigenden in der Regel keine weiteren Aufwände oder Kosten hinzu. Jedoch müssen sie die Anzeige mit genügend Informationen und Fakten belegen, so dass die Weko den Fall aufgreifen und weiterführen kann. Geht ein KMU hingegen zu einem Zivilgericht, können grosse Kostenrisiken anfallen. In solchen Fällen kann dann das KMU durch Crowdfunding die benötigten Mittel für den Prozess sammeln. Wird der IT-Gigant bei einem Verfahren vor der Weko verurteilt, können erhebliche Sanktionen anfallen. Das Kartellgesetz sieht hohe Bussen vor: zehn Prozent des in den letzten drei Jahren erwirtschafteten Umsatzes in der Schweiz. Ausserdem kann die Weko während des Verfahrens anhand vorsorglicher Massnahmen dafür sorgen, dass das klagende KMU weiterhin mit den IT-Leistungen versorgt wird. Während der Pandemie hat die Marktmacht von ITUnternehmen zugenommen. In den letzten zwei Jahren kam es zu deutlich mehr Streitigkeiten gegen Preiserhöhungen und schlechteren Konditionen. Die Kunden sind in eine Abhängigkeit zu den IT-Giganten geraten, sodass sich sogenannte «Gefangenen-Systeme» (Locked-in Effekt) entwickelt haben. Das Ausmass der Verstösse dieser IT-Mächte gegen das Kartellgesetz wird sich erst in den nächsten zwei bis drei Jahren zeigen. Text Elma Pusparajah

BRANDREPORT • SCHADENANWAELTE AG

«Die Nummer 1» im Haftpflichtrecht? – Ein Lob auf die Opferhilfestellen! Patrick Wagner

Rechtsanwalt, Partner

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er «Opferhilfe» hört denkt wohl in erster Linie an «Gewaltverbrechen» wie Tötungsdelikte, schwere Körperverletzungen, Sexualdelikte oder häusliche Gewalt. Obwohl das Opferhilfegesetz in erster Linie für solche Fälle geschaffen wurde, gilt es aber genauso für Verkehrsunfälle, Arbeitsunfälle oder u. U. sogar medizinische Fehlbehandlungen!

Bilanz / Handelszeitung & Le Temps haben schadenanwaelte im Mai 2022 nun schon zum sechsten Mal in Folge (2017 bis 2022) zur Top-Anwaltskanzlei – «die Nummer 1» - im Haftpflichtrecht gewählt. Selbstverständlich fühlen sich die Anwälte von schadenanwaelte dadurch geschmeichelt und geehrt. Um nicht «abzuheben», haben sie sich dieses Mal deshalb selbst die Frage gestellt, an wen sie sich denn wenden würden, wenn sie nach einem Unfall nicht nur gesundheitlich,

sondern auch finanziell um ihre Existenz bangen müssten? Die Antwort mag auf den ersten Blick erstaunen: Es wäre kein Anwaltsbüro, keine Rechtsschutzversicherung, kein Verband und auch keines der unzähligen, leider nicht immer seriösen Online-Beratungsangebote. Nein, es wären die «guten alten» Opferhilfestellen.

Entschädigung und Genugtuung. Anspruchsberechtigt sind auch die Angehörigen eines Opfers. Bei einer Straftat im Ausland sind Leistungen nach dem OHG von einem Wohnsitz in der Schweiz abhängig, Entschädigungen und Genugtuungen werden bei Straftaten im Ausland allerdings keine gewährt.

Das per 1.1.1993 in Kraft getretene Opferhilfegesetz (OHG) gewährt jeder Person, die in der Schweiz durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, Anspruch auf Unterstützung,

Alle Kantone verfügen nun seit bald 30 Jahren für den Vollzug des Opferhilfegesetzes über Beratungsstellen. Diese bieten kostenlose Beratungen und umfassende Informationen über die Rechte und Ansprüche des Opfers und seiner Angehörigen sowie weitere

Hilfsangebote an. Sie unterstützen das Opfer bei der Wahrnehmung seiner Rechte und vermitteln Hilfe durch Fachpersonen (Ärzt:innen, Therapeut:innen etc.). Sehr wichtig sind natürlich auch die finanziellen Hilfen: Die Opferhilfe kann zunächst Kosten übernehmen, die aufgrund der Straftat entstanden sind. Dies sind z.B. die Kosten für eine therapeutische Kriseninterventionen oder erste Abklärungen durch eine Anwältin oder einen Anwalt. Mittel- und langfristig ersetzt die Opferhilfe unter gewissen Voraussetzungen auch den dem Opfer entstandenen Schaden (z. B. Lohnausfall) oder leistet Genugtuungszahlungen. Das gilt sogar dann, wenn der «Täter», z. B. nach einem Autounfall, über eine Haftpflichtversicherung verfügt, diese sich aber weigert, Akontozahlungen zu leisten. Hier greift die Möglichkeit, dass die Opferhilfe Vorschusszahlungen leistet und diese Zahlungen später von der Haftpflichtversicherung zurückfordert. Für die Einreichung von Gesuchen um Entschädigung und Genugtuung bestehen Fristen. Wenden Sie sich deshalb frühzeitig an eine Beratungsstelle der Opferhilfe unter www.opferhilfe-schweiz.ch.


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#FOKUSRECHTSGUIDE

WALDER WYSS AG • BRANDREPORT 7

Das neue Datenschutzgesetz: Pflichtaufgaben für alle Unternehmen Bis vor einigen Jahren war Datenschutzrecht eine Sache für Liebhaber:innen. Aus einer Unternehmensoptik waren Rechtsrisiken oft niedrig. Das hat sich geändert.

David Vasella

Dr. iur., Rechtsanwalt Partner

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it der Datenschutz-Grundverordnung («DSGVO») wurde in der EU bzw. im EWR 2018 eine Verordnung geschaffen, die den Datenschutz verändert hat – mit detailverliebten Regeln und der Drohung mit Bussen ungekannter Höhe. Weil die DSGVO auf Unternehmen ausserhalb des EWR anwendbar sein kann, stieg die Fieberkurve in der Schweiz. Ohnehin erlaubt die Digitalisierung keine symbolische Gesetzgebung mehr. Die Revision des schweizerischen Datenschutzrechts ist seit Längerem im Gang und wird am 1. September 2023 mit dem Inkrafttreten des revidierten Datenschutzgesetzes (revDSG) ein vorläufiges Ende finden. Ist das revDSG eine Kopie der DSGVO? Ja, indem es neue Regeln einführt, der Datenschutzaufsicht (im Person des «EDÖB») neue Waffen in die Hand gibt und mit schärferen Strafen droht. Nein, weil es einen deutlich realitätsnäheren Ansatz verfolgt. Dennoch, alle Unternehmen in der Schweiz – und Behörden, NGOs usw. – müssen sich mit dem neuen Gesetz auseinandersetzen. Pflichten für alle Unternehmen Was tun? Es gibt einige Kernpflichten, die für alle Unternehmen gelten. Zunächst braucht jedes Unternehmen ein «Bearbeitungsverzeichnis». Das ist eine Liste von sogenannten Bearbeitungen von Personendaten. Beispiele

sind der Umgang mit Bewerberdaten, der Versand von E-Mails an Kunden, die Lohnbuchhaltung oder der Betrieb einer App. Immerhin sind kleine Unternehmen – mit weniger als 250 Mitarbeitenden – oft von dieser Pflicht befreit. Die Aufnahme dieses Verzeichnisses und seine spätere Aktualisierung ist aber sinnvoll und sollte mit einer gewissen Sorgfalt erledigt werden. Es hat Vorteile, weil es zum bewussteren Umgang mit Personendaten zwingt, und das ist auch für andere Aufgaben notwendig. Information über alle Datenbearbeitungen Eine weitere Aufgabe betrifft Datenschutzerklärungen. Das heutige Recht ist vernünftig: Man muss über seinen Umgang mit Personendaten nur informieren, wenn er sich nicht von selbst versteht. Das ändert sich: Grundsätzlich (aber mit gewissen Ausnahmen) ist über jede Bearbeitung von Personendaten zu informieren, und sei sie noch so selbstverständlich oder banal. Das dient niemandem, ist aber eine der Pflichten, deren vorsätzliche Verletzung zu Busse führen kann (bis 250 000 Franken für denjenigen, der für die Verletzung verantwortlich ist!). Das lädt zu Missbrauch ein und sollte auch deshalb ernstgenommen werden. Meistens arbeiten Unternehmen wenigstens vier Datenschutzerklärungen aus: eine allgemeine, die auf der Website veröffentlicht wird, eine für Stellenbewerber,

eine für Mitarbeitende und eine für Cookies und dergleichen. Es können auch mehr oder weniger sein. Immerhin sind Vorlagen leicht zu bekommen. Danach ist ein Unternehmen gut auf weitere Schritte vorbereitet. Diese unterscheiden sich nach Unternehmensgrösse und Tätigkeit, aber zwei Punkte sind hervorzuheben: Der erste betrifft sogenannte Auftragsbearbeitungen. Das sind Beziehungen zu bestimmten Dienstleistern vor allem im IT-Bereich. Mit ihnen muss ein Vertrag geschlossen werden, der nicht umfangreich sein, aber bestimmte Punkte enthalten muss. Fehlt er, kann dies wiederum strafbar sein. Man sollte diese Verhältnisse deshalb prüfen und ergänzende Verträge schliessen (immerhin enthalten die AGB der meisten Anbieter im IT-Bereich schon die notwendigen Klauseln). Vorsicht bei der Übermittlung ins Ausland Der zweite Punkt ist ein Politikum: Die Übermittlung von Personendaten ins Ausland. Das ist unproblematisch, wenn der Empfänger in der EU bzw. im EWR ist (mit Ausnahme bestimmter Branchen, die einer Geheimnispflicht unterstehen). Bei den meisten anderen Staaten geht das Gesetz davon aus, dass ihr

Unternehmen, die bisher untätig waren, sollten in den kommenden Monaten mit der Planung beginnen und sich juristische Begleitung suchen.

Datenschutz nicht auf einem akzeptablen Niveau ist. Der fehlende Schutz muss also durch bestimmte Verträge ausgeglichen werden – fehlen diese, droht wiederum Busse. Weil Behörden des Empfängerstaats aber immer auf Personendaten zugreifen können, sollten zusätzliche Abklärungen getroffen werden (dafür bürgert sich der Ausdruck «Transfer Impact Assessment» ein). Auch hier kann aber mit Vorlagen geholfen werden. Ein Strauss von weiteren Aufgaben Das ist nicht alles. Zu bedenken sind weitere Punkte. Bei heiklen Bearbeitungen ist eine Risikobewertung notwendig («Datenschutz-Folgenabschätzung»), Datensicherheitsverletzungen («Data breaches») müssen unter bestimmten Bedingungen dem EDÖB oder auch den betroffenen Personen gemeldet werden, und man muss daran denken, dass Personendaten früher oder später gelöscht werden müssen. Und last but not least haben die betroffenen Personen (diejenigen, deren Daten bearbeitet werden) eine Reihe von Rechten. Auch dies lädt zu Missbrauch ein, kann aber bestimmte Vorbereitungen verlangen. Man darf ohne Alarmismus sagen, dass dem Datenschutzrecht Zähne wachsen. Man muss sich vorbereiten, kann das aber mit vernünftigem Aufwand tun. Unternehmen, die bisher untätig waren (das sind sehr viele), sollten in den kommenden Monaten mit der Planung beginnen und sich juristische Begleitung suchen – ohne diese ist das Datenschutzrecht mehr nicht zu bewältigen. Wichtig ist, einen Berater zu finden, der über die notwendige Expertise und Erfahrung verfügt, eine Umsetzung mit Augenmass und Risikobewusstsein zu begleiten.

ARCANO GMBH • BRANDREPORT

Sind Daten bei Rechtsanwälten sicher? Im Jahr 2016 haben Cyberkriminelle rund 50 Grosskanzleien ins Visier genommen, um sich mit deren Kundendaten finanzielle Vorteile zu verschaffen. Die Panama Papers haben zu einem globalen Schmetterlingseffekt geführt. Cyberattacken auf Anwaltskanzleien häufen sich, deren vertrauliche Kundendaten sind für Cyberkriminielle äusserst lukrativ.

Dr. sc. ETH Christian Wengert CTO

Dipl. Ing. ETH Niklaus Schulz CEO

Kim Nik Baumgartner

Software Engineer

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eist bleiben digitale Angriffe über Monate oder sogar Jahre unentdeckt. Dadurch gelangen über einen längeren Zeitraum hinweg sensible Daten in unbefugte Hände. Laut einer aktuellen Umfrage der American Bar Association (ABA) wissen erschreckende 70 Prozent der Anwält:innen in grossen Kanzleien nicht, ob sie Opfer eines Cyberangriffs geworden sind und eine von vier Kanzleien mit mindestens 100 Anwält:innen hat bereits eine Datenverletzung erlitten. Zur Bekämpfung dieser Datenlecks werden überall strengere Rechtsvorschriften erlassen. Der Datenschutz (wie GDPR, ePR oder DSG) verpflichtet Unternehmen in allen Bereichen der Wirtschaft, hohe Sicherheitsanforderungen für die eigenen Datenflüsse einzuhalten. Für Anwält:innen gelten aufgrund

des Berufsgeheimnisses noch strengere Vorschriften. Viele Bestimmungen aus der GDPR werden in das revidierte Schweizer Datenschutzgesetz übernommen werden, welches vom Bundesrat im September 2020 angenommen wurde und voraussichtlich 2023 in Kraft treten wird. Harte Sanktionen bei einer Verletzung der Datensicherheit werden damit auch in der Schweiz Realität. Und wie sich in der EU zeigte, betrifft die Mehrheit der Sanktionen eine Verletzung der Datensicherheit. Es sind zudem keine Übergangsfristen vorgesehen, weshalb es jetzt an der Zeit ist, entsprechende Projekte voranzutreiben. Der Future Ready Lawyer Report hat gezeigt, dass die zunehmende Digitalisierung des Rechtswesens (Legal Tech) zwar für 76 Prozent der Anwält:innen ein wichtiges Anliegen ist, aber nur 28 Prozent denken, dass ihre Organisation sonderlich gut darauf vorbereitet ist. Dies unterstreicht den Bedarf an Technologieanbietern, welche bei der Umsetzung von Sicherheitsstandards helfen. Aber wie kann eine Anwaltskanzlei die stetig wachsenden Anforderungen der Datenschutzbestimmungen erfüllen? Mit welchen Lösungen kann man den Angreifern immer einen Schritt voraus sein? Der beste Weg, um Datenlecks zu verhindern sind Datensparsamkeit und der Einsatz von echter Ende-zu-Ende-Verschlüsselung.

Sicherheit nicht vorgaukeln – Verantwortung übernehmen Beim Transfer von Daten wird allzu oft auf Services wie Email, Wetransfer, Swiss Transfer, Dropbox oder Ähnlichem zurückgegriffen. Bei diesen Anbietern bzw. Lösungen sind die Daten indes nicht durchgängig verschlüsselt, sodass der Anbieter des Service grundsätzlich Zugriff auf die (Klar-)Daten hat. Dabei kann der Betreiber noch so vertrauenswürdig sein, ein Mitarbeitender oder ein Hacker im System des Betreibers ist ein reales, existierendes Risiko für die Vertraulichkeit der Daten. Selbst bei grossen Cloud-Betreibern sind Datenlecks keine Seltenheit. Fachausdrücke wie Transportverschlüsselung oder Verschlüsselung «at rest» gaukeln Sicherheit nur vor, denn auch in diesen Fällen kann der Betreiber oder jemand in dessen System an die unverschlüsselten Daten herankommen. Echte Ende-zu-Ende-Verschlüsselung Demgegenüber steht die Ende-zu-Ende-Verschlüsselung, welche garantiert, dass nur der Sender und der Empfänger die Daten ver- und entschlüsseln können. Der Betreiber einer Ende-zu-Ende-verschlüsselten Plattform kann unter keinen Umständen die Originaldaten einsehen. Selbst bei einer Kompromittierung des Anbieters sind die Daten effektiv geschützt. Mangels schlanker und kostengünstiger Lösungen gehen gewisse Kanzleien heute einen

Harte Sanktionen bei einer Verletzung der Datensicherheit werden auch in der Schweiz Realität.

fehlgeleiteten Kompromiss ein, sie umgehen die Verpflichtung zur sicheren Kommunikation mittels einer Verzichtserklärung des Klienten und wälzen das Risiko so auf ihre Klientschaft ab. Die einfache und sichere Lösung Der Schweizer Anbieter Arcano bietet bereits heute eine Lösung, welche sämtliche Aspekte des verantwortungsvollen Umgangs mit Klientendaten erfüllt. Die cloudbasierte Dateitransfer-Plattform bietet eine echte Ende-zu-Ende-Verschlüsselung. Sämtliche Daten werden direkt im Browser des Senders verschlüsselt und erst im Browser des Empfängers wieder entschlüsselt. Die verschlüsselten, komplett unlesbaren Daten werden zudem ausschliesslich in der Schweiz gespeichert. Ebenso sicher verschlüsselt werden auch die berüchtigten Metadaten wie beispielsweise Dateinamen. Dadurch ist selbst im Falle eines Datenlecks bei Arcano sichergestellt, dass keine sensiblen Daten an die Öffentlichkeit kommen können. Bei weitreichenden Ansprüchen an die Privatsphäre können Transfers auch anonymisiert erfolgen, dabei ist es technisch unmöglich, nachzuverfolgen welche Daten an welchen Empfänger gesendet wurden. Diesen Anspruch kann heute nur Arcano erfüllen. Wieso Abstriche in der Sicherheit von Datentransfer machen, wenn Arcano diese Sicherheit schon heute bietet. Arcano gibt es als freemium Modell zur kostenlosen Nutzung und als Professional Lizenz. www.arcano.app Text Dr. Christian Wengert, Niklaus Schulz, Kim Nik Baumgartner, Arcano GmbH


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8 STRAFVERTEIDIGUNG

FOKUS.SWISS

Magda Zihlmann

«Wie können Sie so jemanden verteidigen?» Ob des Mordes, der Vergewaltigung oder des Betruges beschuldigt, alle haben das Recht, verteidigt zu werden. Die Gesellschaft stellt hierbei öfters die Moral der Strafverteidigenden infrage, zu denen auch Magda Zihlmann des Vereins Forum Strafverteidigung gehört. «Fokus» erzählt sie, wie es sich in diesem Beruf lebt und wie sie mit Moralvorstellungen umgeht. Frau Magda Zihlmann, warum haben Sie sich für die Strafverteidigung entschieden? Meine Studienwahl war schon von einer diffusen Idee der Unterstützung der Davids gegen die Goliaths geprägt. Auch meine Spezialisierung im Strafrecht und Migrationsrecht entstand aus diesem Berufsverständnis heraus. Je länger ich in der Praxis tätig war, desto bewusster wurde mir, dass sich Recht, gerade auch das Strafrecht, immer in gesellschaftspolitischen Kräfteverhältnissen bewegt. Strafverteidigung ist in meinem Verständnis also immer auch der Beistand für eine Person gegenüber einem mächtigen und häufig einseitigen Strafverfolgungsapparat. Abgesehen davon finde ich die Strafverteidigung sehr komplex, spannend und abwechslungsreich. Was war bisher die grösste Herausforderung in Ihrem Beruf? Ich empfinde den Beruf nach wie vor als sehr herausfordernd und finde es daher schwierig, mich auf eine grösste Herausforderung festzulegen: In praktischer Hinsicht sind es vor allem die Unvorhersehbarkeiten, welche die Entscheide und die Arbeitsplanung schwierig machen, wie etwa Fristen, oder der ewige Gelddruck bei der Verteidigung von Prekarisierten. Als Belastung empfinde ich den Umgang mit dem Ohnmachtsgefühl angesichts der ungleich langen Spiessen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung oder die Ungleichheit, mit welcher die unterschiedlichen Beschuldigten behandelt werden. Auch der teilweise herabwürdigende Umgang

mit den Menschen und die Härte eines Strafverfahrens finde ich zuweilen schwer zu ertragen. Oft bekommen Strafverteidigende die Frage «Wie können Sie nur so jemanden verteidigen?» zu hören. Wie würden Sie darauf antworten? Ich verteidige einen Menschen, der in einem Strafverfahren beschuldigt wird. Häufig wird bereits von einer Beschuldigung auf eine Schuld geschlossen. Das ist nicht richtig. Zuerst muss in einem rechtsstaatlichen Verfahren über Schuld oder Unschuld entschieden werden. Und die Verteidigung ist ein elementarer Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit eines Verfahrens und hat diese, soweit mit ihren beschränkten Mitteln möglich, sicherzustellen. Sie ist der einzige Beistand einer beschuldigten Person gegen den Strafverfolgungsapparat. Falsche Anschuldigungen oder unzutreffende Tatverdachte sind nicht selten. Rechtsirrtümer im Übrigen – trotz Verteidigungsrechten – auch nicht. Laien unterschätzen meiner Meinung nach häufig, wie belastend und hart so ein Strafverfahren sein kann. Unabhängig davon, ob und was jemand gemacht hat, bin ich der tiefsten Überzeugung, dass jede:r es verdient hat, jemanden zur Seite gestellt zu bekommen, der ihn unterstützt, nur für ihn da ist, seinen Standpunkt und seine Geschichte einbringt. Gerade Sexual- oder Gewaltstraftäter:innen waren

in ganz vielen Fällen früher selbst Opfer. Personen sind nicht einfach nur gut oder nur böse. Mir fällt es jedenfalls in der Regel leicht, den Menschen hinter der Tat zu sehen, Verständnis für diesen aufzubringen und auch seine anderen Seiten zu sehen. Das heisst nicht, dass ich die Tat an sich gutheisse. Gab es Fälle, bei denen ein persönlicher Konflikt mit der Gegenpartei entstand? Das gab es – soweit ich mich erinnere – nur einmal. Ich wurde von der Schwiegermutter meines Klienten angezeigt. Da war allerdings nicht das Strafverfahren zentral, sondern eine Aussage im parallelen Scheidungsverfahren. Was dürfen Sie in Bezug auf die Strafverteidigung nicht tun? Als Verteidigerin habe ich einseitig die Interessen meiner Klient:innen zu wahren. Ich darf mich in keiner Interessenkollision befinden, weder in einer zwischen mir und der Klientel, noch durch die Verteidigung mehrerer Klient:innen mit potenziell gegenläufigen Interessen. Eine weitere Schranke für die Verteidigung setzt das Strafrecht selbst. Ich darf mich als Strafverteidigerin also nicht strafbar machen und beispielsweise Urkunden fälschen, Zeugen bedrohen oder Dinge ins oder aus dem Gefängnis schmuggeln. Schliesslich geben sich weitere Einschränkungen durch das Berufs- und Standesrecht, wobei bei Letzterem die Meinungen teilweise auseinandergehen.

Ist es Ihnen wichtig zu wissen, ob Ihre Klient:innen wirklich schuldig sind? Meist dient es der Verteidigung wohl, wenn ich es weiss, weil ich dann die Chancen und Risiken einzelner Verteidigungsstrategien besser beurteilen kann. Eine Gewissheit gibt es aber ohnehin nie. Kann ich damit nicht umgehen, darf ich das Mandat nicht führen. Wie wissen Sie, dass der oder die Beschuldigte nicht lügt? Ich weiss es nicht und sehe es auch nicht als Pflicht der Beschuldigten, mir die Wahrheit zu sagen. Wie gesagt dient es wohl der Verteidigung, wenn ich weiss, was Sache ist. Ohnehin muss ich aber die Möglichkeit, dass ich durch die Klient:innen angelogen werde, immer mitdenken. Ich nehme es also niemandem übel, wenn er oder sie mich anlügt. Eine Verteidigerkollegin sagt den Klient:innen jeweils: «Sie müssen mir nicht die Wahrheit sagen und ich muss ihnen nicht glauben.» Ich finde das treffend. Verteidigen kann man nämlich ohne beides. Gibt es Fälle, die Ihnen nahe gingen? Wie schaffen Sie es, Distanz zu Ihrem Beruf zu wahren? Natürlich gab es Fälle, die mir nahe gingen. Beispielsweise als Kinder involviert waren, die ziemlich genau im Alter meiner eigenen waren. Oder wenn ich erschütternde Lebensgeschichten von Täter:innen höre. Dies sind aber selten die Dinge, die ich mit nach Hause nehme. Mich belasten eher die Verantwortung und die in mich gesetzten Hoffnungen der Klient:innen.

BRANDREPORT • ADVOKATUR KANONENGASSE

Die Kanzlei, bei der die Menschen an erster Stelle stehen Recht zu haben, ist eine Sache – Recht zu bekommen, eine andere. Die Anwältinnen und Anwälte der Advokatur Kanonengasse setzen sich seit mehr als 20 Jahren dafür ein, dass auch die «kleinen Leute» bestmögliche juristische Hilfe erhalten. Das macht die Militärstrasse 76 auch zu einer wichtigen Adresse für Menschen mit Migrationshintergrund. Interview mit Urs Ebnöther, Rechtsanwalt und Partner bei der Advokatur Kanonengasse

Urs Ebnöther Rechtsanwalt und Partner

Urs Ebnöther, Ihre Kanzlei beruht auf einem starken sozialen Grundgedanken. Wie kam es dazu? Das ist richtig und diese soziale Komponente hat für uns einen hohen Stellenwert. Das Ganze ist historisch gewachsen: Zwei der heutigen vier Partner gründeten vor mehr als zwei Jahrzehnten ein Büro, das unter

anderem Rechtsberatung im Asylbereich erbrachte. Beide waren zuvor bei Hilfswerken tätig. Ich selber stiess im Jahr 2004 hinzu, hatte beim UNHCR Erfahrungen gesammelt und war ebenfalls bei einem Hilfswerk tätig. Mit der Zeit kam immer mehr Know-how zusammen, sodass wir nebst Beratungen im Migrationsrecht vermehrt auch juristische Hilfe in Bereichen wie Straf-, Familien- sowie Arbeitsrecht leisteten. 2007 erfolgte dann die Umgestaltung in die heutige Kanzlei – die Advokatur Kanonengasse war ins Leben gerufen. Welche Arten von Fällen beschäftigen Sie am meisten? Ein Schwerpunkt liegt nach wie vor im Migrationsrecht. Heute sind wir aber auch stark im Familienrecht

Zwei der heutigen vier Partner gründeten vor mehr als zwei Jahrzehnten ein Büro, das unter anderem Rechtsberatung im Asylbereich erbrachte.

Alle Menschen sollen Zugang zu einer professionellen Rechtsvertretung haben. und Strafrecht tätig und beschäftigen entsprechende Spezialisten in der Kanzlei mit langjähriger Erfahrung als Pikett-Strafverteidiger oder Experten im Familienrecht. Wir bleiben dennoch weiterhin eine Kanzlei für die «kleinen Leute». Das heisst für uns: Alle Menschen sollen Zugang zu einer professionellen Rechtsvertretung haben. Wenn es um konkrete Rechtsthemen geht, die uns immer wieder beschäftigen, sind dies nebst dem Straf- und Familienrecht weiterhin Fälle vom klassischen Migrationsrecht bis hin zur Einbürgerung, aber auch speziellere Fragen wie Landesverweis oder Staatenlosigkeit. Nicht selten befindet sich unsere Klientschaft in schwierigen Lebenssituationen. Da leisten wir Hilfe. Die Lage vieler Mandantinnen und Mandanten ist prekär, es geht für sie um alles oder nichts. Darum ist es für unsere Arbeit wichtig, eine gesunde Portion Idealismus beizubehalten.

Hinterlassen einzelne Schicksale Spuren? Man darf dies nicht zu nahe an sich heranlassen. Wir sind immer auf die notwendige professionelle Distanz bedacht, arbeiten aber natürlich respektvoll sowie mit der gebotenen Empathie und Transparenz. Wir sind gerade aktuell auf der Suche nach neuen Partnerinnen oder Partnern, die sich von unserer Positionierung angesprochen fühlen, unsere Rechtsgebiete mittragen oder diese sogar ergänzen. Weitere Informationen unter www.kanonengasse.ch


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#FOKUSRECHTSGUIDE

BAUMGARTNER MÄCHLER RECHTSANWÄLTE AG • BRANDREPORT 9

Unschuldig, bis die Schuld bewiesen ist. Wirklich? Die Unschuldsvermutung ist ein grundlegender Pfeiler des Schweizer Rechtssystems. Und dennoch zeigt sich: Im juristischen Alltag wird diesem Grundsatz oft zu wenig Rechnung getragen. Wie kommt es dazu? Und welche Auswirkungen hat dies für Betroffene? «Fokus» fragte bei zwei Experten nach. Interview mit Dr. Thomas Sprenger und Dr. Marc Engler, Rechtsanwälte und Partner bei Baumgartner Mächler Thomas Sprenger, Marc Engler, Sie leiten gemeinsam das Team «Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht» der Kanzlei Baumgartner Mächler. Mit welchen juristischen Themen beschäftigen Sie sich vornehmlich? Thomas Sprenger: Unsere Arbeit ist sehr facettenreich und die Bandbreite an strafrechtlichen Fragestellungen gross. Meine Spezialisierung liegt auf nationalen und internationalen Wirtschaftsstrafverfahren, wozu auch Geldwäscherei- und Korruptionsverfahren gehören. Marc Engler: Auch ich bin ausschliesslich in den Bereichen Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht sowie internationale Rechtshilfe in Strafsachen tätig. Dabei verteidige ich beschuldigte Personen oder vertrete geschädigte Unternehmen in umfangreichen Wirtschaftsstrafverfahren. Je nach Vorwurf und Ausgangslage sind die Fälle sehr unterschiedlich. Ungeachtet der Eigenheiten des konkreten Falles stellen wir aber zunehmend fest, dass die Unschuldsvermutung an Gewicht verliert. Nur damit wir vom gleichen Thema sprechen: Was genau versteht man unter dem Begriff «Unschuldsvermutung»? Thomas Sprenger: Die Unschuldsvermutung bringt einen ganz grundlegenden Gerechtigkeitsgedanken zum Ausdruck, der jeder fairen Rechtsordnung innewohnen sollte: Solange nicht von einem unabhängigen Gericht im Rahmen eines fairen Verfahrens festgestellt wurde, dass jemand einer Straftat effektiv schuldig ist, soll er oder sie auch nicht wie eine schuldige Person behandelt werden. Die Unschuldsvermutung ist damit eine Absage an jede Form der Vorverurteilung. Aufgrund ihres hohen Stellenwertes ist die Unschuldsvermutung sowohl in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) als auch auf Stufe Bundesverfassung verankert. In der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) wird der Grundsatz zudem auf Gesetzesstufe ausdrücklich wiederholt. Nun geniesst das Schweizer Rechtssystem national wie auch international einen hervorragenden Ruf. Wie kann es da sein, dass etwas so Wesentliches wie die Unschuldsvermutung zu kurz kommt? Marc Engler: Der gute Ruf unseres Rechtssystems ist legitim – zumindest grösstenteils. Was vielen Leuten aber nicht bewusst ist: Auch in hiesigen Strafverfahren spielen sogenannte «Zwangsmassnahmen» eine wesentliche Rolle. Dazu gehören etwa Hausdurchsuchungen, Verhaftungen oder die Aufforderung an eine Bank, Informationen über ein Konto oder einen Bankkunden herauszugeben. Mit der Anordnung von Zwangsmassnahmen werden Strafverfahren, die bis zur Gerichtsverhandlung eigentlich nicht öffentlich sind, oft schon mit Beginn der Untersuchung gegen aussen sichtbar. Durch eine publizitätswirksame Verhaftungsaktion etwa, erfahren auch Aussenstehende, dass ein Strafverfahren gegen eine Person läuft. Spekulationen

über das Verfahren sind danach Tür und Tor geöffnet. Das betrifft sowohl das private als auch das berufliche Umfeld. Hinzu kommt, je nach Prominenz des Falles oder der beschuldigten Person, natürlich auch die Verbreitung in den Medien. Faktisch stellen Zwangsmassnahmen deshalb in vielen Fällen die Voraussetzung für eine spätere Vorverurteilung dar. Doch Zwangsmassnahmen werden sicherlich nicht grundlos ergriffen? Thomas Sprenger: Das nicht, doch die Messlatte für deren Einsatz wird im juristischen Alltag häufig sehr tief angelegt. Die Strafprozessordnung sieht vor, dass ein begründeter Tatverdacht vorliegen muss, damit man derartige Massnahmen einleiten kann. In der Praxis wird dem leider nicht immer nachgelebt. Oft wird ohne hinreichende Verdachtslage in die Rechte beschuldigter Personen oder Dritter eingegriffen. Dabei scheint das Bewusstsein etwas vergessen gegangen zu sein, dass diese einschneidenden Eingriffe der Staatsmacht für die Betroffenen oft zu den schlimmsten Erfahrungen während eines Strafverfahrens gehören. Vielfach sind durch Zwangsmassnahmen erlittene Nachteile auch nie mehr gänzlich aus der Welt zu schaffen. Man sieht dies häufig, wenn es nach Abschluss eines Strafverfahrens zu einer Verfahrenseinstellung oder zu einem Freispruch kommt. Der Schaden, der während der Untersuchung durch Zwangsmassnahmen angerichtet wurde, bleibt trotzdem bestehen. Dazu gehören nebst der psychologischen Belastung etwa Reputationsschäden sowie teilweise existenzbedrohliche finanzielle Einbussen. Marc Engler: Hinzu kommt, dass sich Strafverfahren über viele Jahre hinziehen können, was für Betroffene eine enorme Belastung darstellt. Die Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens sowie die stille Vorverurteilung im Umfeld werden oft zum jahrelangen Begleiter. Welche Auswirkungen das auf Menschen haben kann, realisiert man erst mit der Zeit, das heisst, wenn man mehrere Mandate mit betroffenen Personen durchlaufen hat. Darum muss man aus unserer Sicht wieder vermehrt und deutlicher die Frage stellen, ob der Einsatz von Zwangsmassnahmen tatsächlich gerechtfertigt und den Umständen angemessen ist. Mehr und mehr müssen wir unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit hier ein grosses Fragezeichen setzen. Dabei sind wir keine Exoten: Auch unsere Berufskolleginnen und Kollegen in anderen Kanzleien, mit denen wir uns regelmässig austauschen, beobachten diese Tendenz. Wie werden Zwangsmassnahmen denn konkret eingeleitet? Marc Engler: Dafür ist die Staatsanwaltschaft zuständig. Sie geniesst generell eine sehr grosse Handlungsfreiheit und einen sehr grossen Ermessensspielraum. Die Staatsanwaltschaft kann – um ein ganz einfaches Beispiel zu nennen – in eigener Kompetenz entscheiden, ob sie eine Person zuerst einfach nur zur Befragung vorlädt, oder ob man ihr am Morgen früh die Polizei

vorbeischickt, die Person verhaftet, eine Hausdurchsuchung vornimmt und den Computer sowie das Mobiltelefon beschlagnahmt. Danach könnten die Beamtinnen und Beamten die verdächtige Person auch gleich an ihren Arbeitsplatz begleiten um dort – vor den Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen – noch eine Durchsuchung vorzunehmen, bevor man sie dann in eine Zelle bringt, bis die Befragung ansteht. Thomas Sprenger: Diese Beispiele sind keineswegs fiktiv. Sie sind an der Tagesordnung und widerfahren damit regelmässig auch Personen, die zu diesem Zeitpunkt eigentlich von Gesetzes wegen als unschuldig gelten. Der enorme Stress, den die Betroffenen in dieser Situation erleben und der Impact, den der staatliche Eingriff auf ihren eigenen Alltag haben könnte, ist offensichtlich. Menschen, die derartige Eingriffe zum ersten Mal erleben oder nur schon davon hören, können meist nicht glauben, wie ihnen geschieht. Sie reagieren oft mit Unverständnis darüber, wie gross das Ermessen der Strafverfolgungsbehörden ist und fragen dann: «Dürfen die das wirklich?» Also müsste man den Ermessens- und Handlungsspielraum der Strafverfolgungsbehörden in diesem Zusammenhang einschränken? Marc Engler: Nein, das ist nicht notwendig. Wichtiger scheint uns, dass die Verhältnismässigkeit wieder stärker in den Fokus rückt. Dies auch angesichts des Umstandes, dass eine hohe Zahl aller Strafverfahren im Kanton Zürich am Ende eingestellt wird. Das bedeutet, dass sich ein wesentlicher Anteil der Verdachtsfälle nicht erhärten lässt. Und doch haben die Betroffenen die Zwangsmassnahmen bereits erlebt und müssen mit den teilweise irreversiblen «Nebenfolgen» leben. Thomas Sprenger: Ein sinnvoller Appell an die Staatsanwaltschaft wäre, sich vor dem Anordnen von Zwangsmassnahmen regelmässig zu fragen, ob man dieselbe Massnahme auch dann ergreifen würde, wenn es sich bei der verdächtigen Person um einen Bekannten oder eine Bekannte handelte. Werden die Massnahmen in diesem Kontext dann als zu hart oder unverhältnismässig empfunden, sind sie es im konkreten Verdachtsfall wohl ebenfalls. Worauf lässt sich zurückführen, dass die Unschuldsvermutung an Gewicht verliert? Thomas Sprenger: Ein Grund dafür ist sicherlich, dass sich News immer rascher verbreiten. Eine Mitursache dürfte aber auch das gestiegene Bedürfnis sein, sich jederzeit gegen alle Seiten hin und gegen alles möglichst gut abzusichern. Dieses Bedürfnis, das den aktuellen Zeitgeist widerspiegelt, begünstigt die Eröffnung von Strafuntersuchungen mit den geschilderten «Nebenfolgen» und damit auch eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Wir beobachten, dass Strafverfahren mehr und mehr ohne hinreichenden Tatverdacht eröffnet werden. Als Grund für die Eröffnung liest

man in Anordnungen der Staatsanwaltschaften dann Wendungen wie: «Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Herr X diese oder jene Straftat begangen hat». Damit ist die Verdachtsschwelle eindeutig zu tief angesetzt. Gleichzeitig darf man natürlich nicht nur kritisieren: Wir möchten betonen, dass die meisten Staatsanwältinnen und -anwälte einen ausgezeichneten Job machen. Und bei aller Kritik darf man auch nicht vergessen, dass ein Grossteil der Verfahren zu Recht geführt wird. Als Gesellschaft müssen wir ein Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege haben. Was kann man als Anwalt einer betroffenen Person tun? Marc Engler: Natürlich geht es vor allem darum, dem Mandanten oder der Mandantin die bestmögliche Rechtsberatung zu erbringen. Hier können wir uns auf unsere langjährige Erfahrung sowie unsere Expertise verlassen. Doch nicht nur das juristische Fachwissen ist entscheidend: Unsere Arbeit weist in allen Stadien des Strafverfahrens einen wichtigen psychologischen Aspekt auf. Viele Mandantinnen und Mandanten sehen sich zum ersten Mal in ihrem Leben mit der Staatsgewalt konfrontiert. Das kann eine enorm einschüchternde Wirkung entfalten, weswegen unsere Aufgabe anfangs auch darin besteht, als Vertrauensperson aufzutreten und zu zeigen, dass sie oder er einen Vertreter hat, der mit der Gegenseite auf Augenhöhe steht. Auch im Umgang mit der Staatsanwaltschaft sind nebst der juristischen Expertise menschliche Softskills gefragt, da sich im Dialog oft mehr bewirken lässt als durch das Pochen auf Paragraphen. Thomas Sprenger: Das kann ich nur bestätigen. Wer gegenüber dem Prozessgegner die richtige Tonalität findet, fährt oft besser als derjenige, der den formaljuristischen Weg beschreitet. Ein respektvoller Umgangston hilft auch in Strafverfahren enorm – wie in eigentlich allen Lebenslagen. Weitere Informationen unter www.bmlaw.ch

Über Baumgartner Mächler Rechtsanwälte Die Kanzlei mit Sitz im Herzen von Zürich ist der spezialisierte Ansprechpartner für Privatpersonen und Unternehmen in allen Situationen mit Berührungspunkten zum Strafrecht. Baumgartner Mächler berät in- und ausländische Mandantinnen und Mandanten bei der Lösung vielschichtiger Konflikte und vertritt sie in Strafverfahren, Zivilprozessen und Schiedsverfahren.


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10 DISTRESSED M&A

FOKUS.SWISS

Ein Schnäppchen in der Krise? Krisen bergen Chancen. Diese Phrase drohte während der letzten zwei Jahre zum Allgemeinplatz zu verkommen. Und doch zielt sie auf einen wahren Kern, vor allem auch in einem wirtschaftlichen Sinne. Distressed M&A sind nicht nur Geschichten von notleidenden Unternehmen, sondern komplexe Verhältnisse mit Vor- und Nachteilen für alle Parteien.

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erkömmliche Mergers & Acquisitions sind in der Unternehmenswelt gang und gäbe. Durch die unsicheren Zeiten der letzten Jahre rücken nun auch Distressed M&A zunehmend in den Fokus. Vereinfacht gesagt handelt es sich hierbei um Fusionen und Übernahmen von Firmen oder deren Vermögenswerte in finanziellen Schwierigkeiten. Die Natur der Nöte können unterschiedlich gelagert sein: von Unternehmen mit unerwarteten Liquiditätsproblemen bis hin zu solchen, die jahrelang Verluste generieren. Allgemeiner spricht man auch von «special situations», wenn eigentlich gesunde Organisationen – selbst- oder unverschuldet – in eine problematische Situation kommen, beispielsweise durch eine schlechte Akquisition. Der Einfluss der Pandemie Die Coronapandemie brachte erhebliche Verunsicherung in den Markt und auch der Ukrainekrieg hinterlässt Spuren. Schon davor nahmen durch die Digitalisierung, steigende Rohstoffpreise und die steigenden Anforderungen bezüglich Nachhaltigkeit die Belastungen und der Transformationsdruck auf Unternehmen zu. Während der Covid-19-Krise sanken aufgrund der staatlichen Unterstützungen jedoch die Insolvenzfälle. Im laufenden Jahr ist aber eine Normalisierung der Dynamik zu erwarten. In Westeuropa wird die Anzahl von Sanierungsfällen, Insolvenzen und Unternehmen in Schieflage zunehmen. So berichtet Deloitte von einer deutlichen Zunahme von Distressed M&A auf dem deutschen Markt. Ganze Branchen in Schwierigkeiten Die Pandemie wird ihre Auswirkungen noch eine Weile auf den Markt entfalten. So kann davon

ausgegangen werden, dass Distressed-M&A-Transaktionen vor allem in jenen Branchen steigen werden, die besonders von den Massnahmen betroffen waren wie beispielsweise der Tourismusbereich. Marius Fuchs, Dozent an der Hochschule Luzern und Programmleiter des CAS Turnaround-Management nennt das Beispiel von Fitnessstudios. Kleinen Studios fehlt oft – trotz der finanziellen Unterstützungen – die Marketingpower, um von selbst wieder auf die Beine zu kommen. «Hier lässt sich einerseits ein Konsolidierungsprozess beobachten, bei dem grössere Ketten zugreifen und Opportunitäten aufkaufen. Gleichzeitig treten neue Firmen mit günstigen Angeboten in den Markt ein.» Folglich wird es für angeschlagene Unternehmen schwierig, sich langfristig zu halten. Opportunitäten Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten können durch Distressed M&A verschiedenste Nachteile verhindern. Verkaufsseitig bietet sich die Chance, Konkurse, Auflösungen und Imageschäden zu vermeiden sowie Arbeitsplätze zu erhalten. Solche Transaktionen können zudem eine solide Grundlage für strategische Neuausrichtungen oder tiefgreifende Restrukturierungsmassnahmen schaffen. Letztere können einen Nutzen für beide Seiten darstellen, wie Tomi Laamanen, Lehrstuhlinhaber und Professor für Strategisches Management an der Universität St. Gallen, erklärt: «Durch die schwierige Situation sind Zielunternehmen eher bereit, Veränderungen anzugehen. Auch wenn harte Entscheidungen getroffen werden müssen, ist eher das Verständnis für deren Notwendigkeit vorhanden.»

Auf Kaufseite sind die Opportunitäten monetärer und strategischer Natur. So profitieren Käufer von günstigeren Preisen, schnellem Zugang zu einem neuen Markt, erstmaligem Einstieg in ein neues Segment oder von anorganischem Wachstum. Fuchs zufolge kann der Wettbewerbsgedanke wichtige Rolle spielen: «Firmen mit liquiden Beständen und einer starken Bilanz können Konkurrenten vom Markt wegkaufen. Zuweilen stehen Unternehmen erst aufgrund der Krise zum Verkauf.» Spiel auf Zeit zerstört Werte Gerade bei Distressed M&A ist der Zeitfaktor entscheidend. Denn bei Firmen in finanzieller Schieflage muss es schnell gehen. Die Käufer können zwar auf Zeit spielen, um ihre Verhandlungsposition zu stärken und um den Preis weiter zu drücken. «Währenddessen werden jedoch Werte zerstört», mahnt Laamanen, «da besteht eine Wechselbeziehung zwischen Unternehmens- und Assetwerten und Kaufpreis». Fuchs stimmt zu und führt aus: «Zudem besteht der Druck auf Verkaufsseite, dass die Situation nicht im Markt ruchbar wird. Deshalb findet der Distressed-M&A-Markt im Interesse aller Beteiligten hinter den Kulissen statt.» Due Diligence in Extremis Wie bei allen Transaktionen trägt die Due Diligence eine ausserordentliche Bedeutung. Der Zeitdruck behindert allerdings eine umfassende Prüfung. Laut Fuchs liegen solche Fälle anders als bei üblichen M&A: «In diesen Lagen ist die Informationstransparenz stark eingeschränkt. Es fehlt an Zeit und oft auch an personellen Ressourcen. Da können sich bei

der Due Diligence Fehler einschleichen.» Branchenfremde Kaufparteien haben die zusätzliche Schwierigkeit, dass sie die Art der Krise weniger abschätzen können als vor- oder nachgelagerte Branchenteilnehmer. Dies kann ein erhöhtes Risiko für die Integration oder den Turnaround nach dem Distressed M&A bedeuten. In der heutigen Welt weist Laamanen auch auf eine Art politische Due Diligence hin: «Im Zielunternehmen könnten noch undeklarierte Vermögen bestehen, insbesondere bei kleinen Privatbanken. Auch Verbindungen zu Oligarchen und Russland sollten bekannt sein, um politische und regulatorische Risiken einschätzen zu können.» Komplexitäten im Unterfangen Der Zeitfaktor und die Krisensituationen machen Distressed M&A komplexer. «Die Käufe sind günstiger, aber anspruchsvoller in Bezug auf die Aufwände, die zu beachtenden rechtlichen Aspekte und die verschiedenen involvierten Stakeholder, die auch Gerichte umfassen können», erläutert Laamanen. Vor allem sind Distressed-M&A-Prozesse rechtlich geprägt, wie Fuchs ausführt: «Aufgrund des Zeitdrucks kann man sich nicht leisten, jemanden noch in diesem Bereich auszubilden. Es braucht also professionelles und erfahrenes Fachpersonal – insbesondere auf der rechtlichen Seite.»

Text Kevin Meier

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#FOKUSRECHTSGUIDE

BÄR & KARRER AG • BRANDREPORT 11

Gesellschaften von Finanzinvestoren in Distress Situations – Lessons Learned Egal ob Krisen durch interne oder externe Ursachen entstehen, sind ein vorausschauendes Management und schnelle Reaktionen gefragt. Wenn eine richtiggehende Distress-Situation vorliegt, müssen innerhalb kurzer Zeit angemessene Massnahmen ergriffen werden. Philippe Seiler, Raphael Annasohn und Fabienne Perlini-Frehner kennen die Herausforderung und erklären im Interview, wie Finanzinvestoren und der Verwaltungsrat diese meistern können. Wer ist in der Pflicht in Distress-Situationen? In Distress-Situationen kommt es zu einer Kompetenzverschiebung von der Geschäftsleitung hin zum Verwaltungsrat. Dieser nimmt «das Zepter in die Hand». Er muss die Geschäftsleitung enger überwachen und dazu geeignete Reporting-Systeme implementieren. Was ist diesbezüglich aus Sicht von Finanzinvestoren zu beachten? Der Finanzinvestor als Aktionär der Gesellschaft kann auf verschiedenen Ebenen Einfluss nehmen. Je nach Stimmrechtsanteilen des betroffenen Finanzinvestors kann dieser direkt die Governance-Struktur, beziehungsweise die Zusammensetzung des Verwaltungsrats, mitbestimmen. Entscheidend in Distress-Situationen ist, faktische Kontrolle über diesen zu haben. Normalerweise wird der Verwaltungsrat durch dessen Vorsitzenden geführt. So ist zum Beispiel der Vorsitzende oftmals für die Einberufung von Verwaltungsratssitzungen zuständig. Für Finanzinvestoren ist es somit wichtig, die Vorsitzenden zu stellen. Ferner gibt es verschiedene bilanzielle Massnahmen, welche in der Kompetenz der Generalversammlung liegen, wie die Kapitalherabsetzung, der Kapitalschnitt und weitere. Unabhängig von seinen Stimmrechtsanteilen werden Finanzinvestoren zumindest bei der Umsetzung diverser Sanierungsmassnahmen eine zentrale Rolle spielen, beispielsweise bei der Gewährung von Überbrückungsdarlehen. Welche Massnahmen sind in einer Distress-Situation zu ergreifen? Kernaufgabe des Verwaltungsrats ist es, möglichst frühzeitig Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Ausgangspunkt für allfällige Massnahmen bildet eine realistische Analyse der Ist-Situation durch Erstellung eines Zwischenabschlusses sowie eines Liquiditätsplans. Zentral in Distress-Situationen sind die Überwachung und Sicherung der Liquidität der Gesellschaft. Dies wird unter dem neuen

Aktienrecht explizit im Gesetz festgehalten. Liquiditätssichernde Massnahmen sind frühzeitig zu ergreifen und – sofern noch nicht vorhanden – in ein geeignetes Überwachungssystem zu implementieren. Mit Sofortmassnahmen sind Eingriffe gemeint, welche unmittelbar die Hinterlegung der Bilanz verhindern sollen. Typischerweise sind dies der Rangrücktritt, die Liquiditätsbeschaffung oder allgemeine Sparmassnahmen. Darüber hinaus kann der Verwaltungsrat zu weiteren längerfristigen Sanierungsmassnahmen greifen. Als Erstes kann er eine bilanzielle Sanierung vornehmen. Charakteristisch hierfür ist, dass keine finanziellen Vorgänge notwendig sind. Die Sanierung findet lediglich bilanziell statt, wie eine Kapitalherabsetzung oder die Aufwertung bestimmter Aktiven. Zweitens steht die finanzielle Sanierung zur Verfügung. Dabei wird versucht, die Illiquidität in der Regel durch Zuführung von flüssigen Mitteln zu beheben. Drittens können auch organisatorische Mittel ergriffen werden, beispielsweise Personalmassnahmen oder der Verkauf von Unternehmensteilen. Hierbei handelt es sich um das einschneidendste Mittel, welches generell einen irreversiblen Charakter aufweist. Was ist Gegenstand einer Analyse durch den Verwaltungsrat und was sind die Herausforderungen? Der Verwaltungsrat muss evaluieren, ob die Gesellschaft sanierungsfähig ist und ob eine Fortführung der Geschäftsfähigkeit, auch «Going Concern», während der nächsten zwölf Monate realistisch ist. In der Folge erstellt der Verwaltungsrat einen Zwischenabschluss, welcher – je nach Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft – zu Fortführungs- oder Liquidationswerten erfolgt. Massgeblich hierfür ist eine Prüfung der Werthaltigkeit der Aktiven. Wichtig ist zudem eine frühzeitige Kommunikation mit dem Revisor für Bewertungsfragen und allfällige Wertberichtigungen.

Nach unserer Erfahrung mangelt es oftmals an der Verfügbarkeit der notwendigen Informationen. Es ist daher wichtig, dass ein zentrales Informationssystem besteht, zu dem auch Finanzinvestoren über den Verwaltungsrat Zugang haben. Bei Konzernstrukturen gilt es zu beachten, dass auch in Krisensituationen keine Konzernsicht zulässig ist. Der Verwaltungsrat muss vielmehr die Interessen seiner jeweiligen Einzelgesellschaft wahren. Bestehende Konzernbeziehungen und -abhängigkeiten sind kritisch zu hinterfragen. Bei Up- oder Cross-Stream-Leistungen und Cash Pooling ist besondere Vorsicht geboten. Welche Möglichkeiten bestehen zur Liquiditätsbeschaffung? Die Liquiditätsplanung ist absolut zentral und wird neu auch im Gesetz explizit verankert. Zwecks Sicherung der Liquidität kommen beispielsweise die folgenden Massnahmen in Betracht: • • • • • • • • • •

Erhöhung der Kreditlimiten bei Banken Verschiebung geplanter Investitionen Kurzarbeit Weitere personelle Massnahmen Kündigung von nicht betriebsnotwendigen Verträgen wie z.B. Werbeverträge Verbesserung der Debitorenbewirtschaftung Allenfalls Priorisierung von Zahlungen, insbesondere Sozialversicherungsabgaben sollten jedoch zeitgerecht bezahlt werden Stundung für Miete, Steuern etc. Sale-Lease-back Reduktion des Inventars

Sofern nicht bereits vorhanden, muss ein geeignetes Überwachungssystem implementiert werden, welches ein Echtzeit-Monitoring der Liquiditätssituation – aktuell und grundsätzlich über die nächsten zwölf Monate – auf Stufe jeder Gruppengesellschaft sowie auf konsolidierter Basis ermöglicht. Der Liquiditätsplan ist basierend darauf laufend anzupassen.

Wie ist mit Zahlungen umzugehen? Die Gesellschaft ist zwar noch handlungsfähig und kann somit, solange sie noch nicht in Konkurs gefallen ist, weiterhin rechtskräftig Zahlungen vornehmen. Im schweizerischen Recht bestehen allerdings verschiedene Restriktionen, welche aus Sicht des handelnden Verwaltungsrats sowie der Gläubiger zu beachten sind. Aufgrund der sogenannten «paulianischen Anfechtung» hat eine Gesellschaft, die sich in einer finanziellen Krisenlage befindet, ihre Gläubiger grundsätzlich gleichzubehandeln. Daneben sollte eine Gesellschaft, welche sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet, folgende Regeln befolgen: Erstens sollten Forderungen nicht vor Fälligkeit beglichen werden, zweitens sollten für bereits bestehende Forderungen keine neuen Sicherheiten gewährt werden und drittens sollten Geldschulden nicht durch unübliche Zahlungsmittel getilgt werden. Zahlungen, welche in Verletzung dieser Regeln vorgenommen wurden, können durch benachteiligte Gläubiger angefochten und gerichtlich für ungültig erklärt werden. Erfolgen derartige Zahlungen in erster Linie im Interesse des Gläubigers, können diese eine Verletzung der Treuepflicht des Verwaltungsrats darstellen, welche teilweise sogar strafrechtlich relevant sind. Bestehen mögliche Interessenkonflikte? Bei der Sanierung einer Gesellschaft treffen die Interessen verschiedener Anspruchsgruppen aufeinander. Insbesondere die Interessen der Finanzinvestoren und diejenigen der Gläubiger oder der Gesellschaft selbst können dabei divergieren. Wie erwähnt, ist dabei zu beachten, dass der Verwaltungsrat ausschliesslich die Interessen der Einzelgesellschaft zu verfolgen hat, welche bei Konzernverhältnissen oftmals nicht mit denjenigen der restlichen Konzerngesellschaft gleichlaufen. Dies gilt gerade auch für Verwaltungsräte, welche Finanzinvestoren vertreten. Dr. Philippe Seiler ist Partner bei Bär & Karrer und konzentriert sich auf kleine und mittelgrosse M&A-, Private-Equity-, Venturecapital- und Start-up-Transaktionen in den verschiedensten Branchen. Sein besonderer Schwerpunkt umfasst internationale und nationale private M&A-Transaktionen in den Bereichen Life Science und Health Care. Dank seiner tiefgehenden Erfahrung berät er Kunden in regulatorischen Fragen auch ausserhalb von Transaktionen und hält Vorträge zu M&A-bezogenen Themen sowie Unterricht an privaten und öffentlichen Universitäten. Raphael Annasohn ist Partner bei Bär & Karrer und verfügt über breite Erfahrung in internationalen und nationalen M&A-Transaktionen in verschiedenen Branchen, mit Schwerpunkt auf Private M&A und Private Equity, Reorganisationen und Restrukturierungen sowie im Gesellschafts- und Vertragsrecht (insbesondere Joint Ventures, Partnerships und Aktionärbindungsverträge). Darüber hinaus richtet sich sein Fokus auf die Gebiete Venturecapital und Start-ups und er berät Klienten in handelsrechtlichen Angelegenheiten. Im Laufe seiner Tätigkeit hat Raphael Annasohn besondere Erfahrung erlangt betreffend Asset-Deals, Mitarbeiterbeteiligungs- und Incentivierungspläne sowie Up-/Cross-Stream-Themen. Fabienne Perlini-Frehner ist Counsel bei Bär & Karrer und berät Klienten verschiedenster Branchen sowohl in Private-M&A- als auch in Public-M&A-Transaktionen. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt im Bereich des öffentlichen Übernahmerechts mit Fokus auf öffentliche Kaufangebote. Darüber hinaus berät sie börsenkotierte Unternehmen in gesellschaftsrechtlichen und regulatorischen Fragen.

Links Fabienne Perlini-Frehner, Mitte Philippe Seiler, rechts Raphael Annasohn.

Weitere Infos: baerkarrer.ch


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12 INTERVIEW • ANDREAS ZÜND

FOKUS.SWISS

Andreas Zünd

«Demokratie geht nicht ohne Menschenrechte» Seit letztem Jahr vertritt Andreas Zünd am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Schweiz. Im Interview mit «Fokus» gibt der ehemalige Bundesrichter Einblicke in seinen Werdegang und spricht über die täglichen Herausforderungen seines Amtes in Strassburg. Interview Akvile Arlauskaite Bild Candice Imbert Herr Andreas Zünd, weshalb entschieden Sie sich für eine Karriere im Fachbereich Recht? Ich war nicht vorbelastet. Ich habe – unschlüssig, was ich studieren soll – bald gesehen, dass Recht eine Gesellschaft voranbringen kann.

zur Schweiz festgehalten – geht an das Herz der Demokratie und lässt sich nicht hinnehmen. Die Menschenrechte gelten nicht nur in Friedenszeiten, sondern auch in Zeiten des Krieges. Kann der EGMR Länder für entsprechende Verletzungen tatsächlich verurteilen oder ist der Akt rein symbolischer Natur? Wie wird dabei vorgegangen? Kriegerische Auseinandersetzungen unterliegen als solche nicht der Konvention. Für ihre Anwendbarkeit muss zuerst die Jurisdiktion eines Mitgliedstaates gegeben sein, was zunächst territorial, in den Grenzen des Staates, verstanden wird. Wenn ein Gebiet eines anderen Staates aber besetzt wird, kann die Jurisdiktion gegeben sein. Ein Beispiel aus Rechtsprechung ist etwa die Tötung von Zivilpersonen durch britische Truppen in einem von ihnen besetzten Teil des Iraks. Auf anhaltende Kampfhandlungen sind demgegenüber die Genfer Konventionen, nicht die EMRK anwendbar.

Sie können auf eine langjährige Karriere als Bundesrichter zurückblicken. Wie lautet Ihre Mission? Eine Mission ist zu viel gesagt. Mir geht es um die Menschenrechte und die Demokratie. Das eine geht nicht ohne das andere. Auf welche persönliche Errungenschaft sind Sie besonders stolz? Ich konnte dazu beitragen, dass das Bundesgericht eine degressive Besteuerung als verfassungswidrig, genauer als unvereinbar mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, beurteilte. Auch das ist eine Frage der Gerechtigkeit. Seit 2021 vertreten Sie am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Schweiz. Wie kamen Sie zu dieser Position? Das war ein ziemlich langer Prozess, gestützt auf eine Bewerbung, teilweise vorgegeben vom Europarat. Am Ende muss der Mitgliedstaat, in der Schweiz der Bundesrat, auf Empfehlung einer parlamentarischen Kommission einen Dreiervorschlag machen. Die Parlamentarische Versammlung des Europarates, Parlamentarier:innen aus allen 47 Mitgliedstaaten, nehmen die Wahl vor.

Der Ukrainekrieg beschäftigt die europäischen Organe. Nach dem endgültigen Ausschluss Russlands aus dem Europarat hat der zu ihm gehörende EGMR die Mitgliedschaft des Landes mit sofortiger Wirkung suspendiert. Können Sie die derzeitige Situation konkreter umreissen? Der Präsident des EGMR hat als Folge des Beschlusses des Ministerkomitees über den Ausschluss aus dem Europarat die Beurteilung russischer Fälle ausgesetzt. Das war wohl nötig, weil die Rechtslage unklar war. In der Zwischenzeit hat das Plenum des EGMR in einer Resolution festgehalten, dass die Russische Föderation trotz sofortigem Ausschluss aus dem Europarat für weitere sechs Monate Vertragspartei der EMRK bleibt. Danach ist allerdings die EMRK auf Russland nicht mehr anwendbar, was nicht anders denn als schwerer Rückschritt für die Menschenrechtslage in Europa gewertet werden kann. Russland hat bis anhin die Urteile des EGMR weitgehend umgesetzt. Es gab Ausnahmen, die aber auf der Agenda des Ministerkomitees blieben. Und man muss sagen, dass sich die Menschenrechtslage in Russland, auch dank der EMRK, in der Zeit der Mitgliedschaft dieses Landes stark verbessert hat.

Welche Voraussetzungen gilt es zu erfüllen, um am EGMR tätig zu sein? Gemäss der Konvention muss man ein hohes sittliches Ansehen geniessen und entweder über die Qualifikationen für ein hohes richterliches Amt verfügen oder aber Rechtsgelehrte:r von anerkannter Kompetenz sein. Sie sind nach Antoine Favre, der als erster Schweizer Richter am EGMR tätig war, erst der zweite Bundesrichter, der in dieses Amt gewählt wurde. Die weiteren Mitglieder waren ausschliesslich Professor:innen. Inwiefern agieren Richter:innen und Professor:innen in dieser Funktion möglicherweise unterschiedlich? Schwierig zu sagen. Vielleicht so: Während Richter:innen auf den Einzelfall und die Analyse des Dossiers spezialisiert sind, untersuchen Professor:innen theoretische Zusammenhänge. Aber das ist idealtypisch. Eigentlich sollte man beides in sich vereinigen: Professorenrichter:in sein. Was ist das Herausforderndste an Ihrer derzeitigen Position? Ich beschäftige mich vor allem mit anderen Rechtsordnungen als der schweizerischen. Diese in ihrer Breite und Tiefe zu verstehen, ist die eine Herausforderung. Eine andere ist, vor dem Hintergrund stetiger und aktuellster Veränderungen den für Europa geltenden Menschenrechtsstandard herauszuarbeiten. Da wir gerade bei den Herausforderungen im Zusammenhang mit dem EGMR sind; In einem Artikel von SRF hiess es 2021, dass dieser chronisch überlastet sei. Vor einem Jahr waren 65 000 Fälle in Strassburg hängig. Hat sich mit der Einführung der neuen Strategie seither etwas geändert? Der EGMR versucht kontinuierlich, seine Prozesse effizienter zu gestalten. Derzeit mit der sogenannten Impact-Strategie, bei der Schlüsselfällen der Vorrang eingeräumt wird. Wie erfolgreich das ist, werden wir in ein oder zwei Jahren sehen. Aber ich bin sicher, es wird dann auch wieder weitere prozessuale Reformen geben. Effizienz ist eine Daueraufgabe. Um welche Art von Fällen handelt es sich bei der Impact-Strategie? Es geht um Fälle mit Auswirkungen auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, die weit über

den Einzelfall hinausragen. Das kann die Klimaveränderung betreffen, die Pandemiebekämpfung, aber auch etwa Auskunftsrechte für Journalist:innen, Racial-Profiling oder das Streikrecht für Beamt:innen und vieles mehr. Der EGMR und die Schweiz stehen nicht immer in einer einfachen Beziehung zueinander. Regelmässig wird das Land wegen Menschenrechtsverletzungen gerügt. Inwiefern ist das Teil des «normalen» Prozesses? Wo immer Menschenrechte verletzt werden und die jeweiligen nationalen Gerichte nicht für Abhilfe sorgen, greift der EGMR ein. Darum geht es gerade. Meine Antwort kann auch als Aufruf an die schweizerischen Gerichte verstanden werden, die Rechtsprechung des Gerichtshofs nahe zu verfolgen und zur Anwendung zu bringen. Im Grunde sind Menschenrechte allgemein formuliert und allgemein gültig. Dennoch werden sie nicht auf alle Anliegen in gleichem Mass angewendet. Viele ziehen die Menschenrechte heran, um für Minderheiten oder mehr Klimaschutz zu argumentieren, obwohl diese traditionell nicht damit gemeint sind. Wie wird am EGMR mit dieser Diskrepanz umgegangen? Ja, die Herausforderungen etwa durch die Klimaveränderung sind unglaublich gross. Zuerst denkt man, das würde die Allgemeinheit und

nicht den Einzelnen betreffen. Aber am Ende kann doch jede:r Einzelne betroffen sein. Wie der EGMR damit umgeht, lässt sich noch nicht sagen. Dieser Prozess ist in vollem Gange. Welchen Rechtsthemen, abgesehen von Umweltproblemen, begegnen Sie am EGMR aktuell am meisten? Von häuslicher Gewalt und Cybermobbing sowie der Ausgestaltung rechtlicher Dispositive dagegen, über Fragen zum Beginn und dem Ende des Lebens bis hin zu Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung und vielen weiteren Themen. Eine wichtige Frage der letzten Jahre war, ob Demonstrationen während der Covid19-Pandemie in der Schweiz verboten sein sollen oder mit bestimmten Einschränkungen und Auflagen durchgeführt werden dürfen. Wie steht es aktuell mit der Demonstrationsfreiheit im Zusammenhang mit diesem gesundheitlichen Notfall? Auf der einen Seite folgt aus dem Recht auf Leben die positive Verpflichtung der Staaten, dafür besorgt zu sein, dass eine Pandemie beherrscht werden kann. Diese Verpflichtung darf aber nicht so umgesetzt werden, dass in andere Menschenrechte unverhältnismässig eingegriffen wird. Die Demonstrationsfreiheit ist eine Essentialia eines demokratischen Staates. Ein Totalverbot – das hat der EGMR eben

Ein Blick in die Zukunft: Was sind Ihrer Meinung nach angesichts der aktuellen Veränderungen in der Welt die grössten Herausforderungen, denen wir in Bezug auf Menschenrechtsverletzungen gegenüberstehen werden? Antonio Gramsci sagte einst: «Pessimismo dell’intelligenza, ottimismo della volontà». Die Klimaveränderung und der Krieg können die Menschheit auslöschen. Es kommt darauf an, statt die Stimmung aufzuheizen, den Weg der Verhandlung zu gehen. Und dann alle Energie auf die Bekämpfung des Klimawandels zu verwenden. Dazu können Richter:innen ein wenig, aber leider nicht allzu viel beitragen. Es kommt auf die Gesellschaft an. Die Fälle, die vor dem EGMR landen, sind juristisch verstrickt und können die Entscheidungsträger:innen strapazieren. Wie gehen Sie mit der emotionalen Belastung um, die mit solchen Fällen verbunden ist? Ich will einfach das tun, was in meiner Macht steht; und an dem, was ich nicht ändern kann, nicht verzweifeln. Welcher Fall in Ihrer Karriere hat Sie besonders mitgenommen? Ich glaube, als ich in den Neunzigerjahren als Ersatzrichter am Bundesgericht niemanden davon überzeugen konnte, dass wir einer Frau ausländischer Staatsangehörigkeit, die in schrecklicher Weise Opfer häuslicher Gewalt geworden war, als Folge davon nicht auch noch die Aufenthaltsbewilligung entziehen sollten. Vielleicht stand es nicht in meiner Macht, wie ich vorhin sagte, aber ich zweifelte an mir, dass mir dies nicht gelang.


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EVERSHEDS SUTHERLAND AG • BRANDREPORT 13

«Wir haben es mit einem Quantensprung zu tun» Die Invasion der Ukraine durch Russland hat zu einer bisher nie dagewesenen Sanktionswelle geführt. Auch die neutrale Schweiz trägt viele der Beschlüsse mit. Wie bedeutsam ist dieses Vorgehen – und welche wirtschaftlichen sowie rechtlichen Auswirkungen hat dies auf die hiesige Wirtschaft? «Fokus» sprach mit einem Experten. Interview mit Patrick Eberhardt, Anwalt und Partner sowie u.a. Experte für internationalen Handel und Finanzen bei Eversheds Sutherland

Patrick Eberhardt

Patrick Eberhardt, der Einfall von Russland in die Ukraine hat die Welt auf den Kopf gestellt. Die internationale Gemeinschaft belegt Russland dafür mit Sanktionen. Die Schweiz trägt diese Massnahmen mit. Wie bedeutsam ist das? Grundsätzlich ist es so, dass die Schweiz UNO-Sanktionen umsetzen muss und sich den von Handelspartnern verhängten Sanktionen anschliessen kann. Letzteres sehen wir derzeit. Aus historischer Sicht handelt es sich keineswegs um das erste Mal, dass wir gewisse EU-Sanktionen mittragen. Und da es sich bei der Invasion der Ukraine durch Russland um eine klare Verletzung des Völkerrechts handelt, ist dieser Schritt nicht unerhört. Bedeutsam wird die Teilnahme der Schweiz eher durch den Umstand, dass die aktuellen Sanktionen enorm breit gefasst sind. Was bedeutet das konkret? Normalerweise werden im Rahmen solcher Massnahmen gezielt gewisse Handels- und Finanzströme unterbunden. So dürfen etwa keine Rüstungs- oder Repressionsgüter exportiert werden und Konten gewisser politischer Führungspersonen werden gesperrt. Im Falle Russlands beziehen sich die Sanktionen aber nicht nur auf gewisse

Güterkategorien, sondern umfassen ganze Sektoren und Industrien. Konkret betroffen sind etwa der Energiesektor, die Stahl- und Eisenindustrie sowie die Luft-, Raum- und Seefahrt. Hinzu kommt der Ausschluss gewisser Banken aus dem internationalen Zahlungsverkehr SWIFT. Zudem sind Transaktionen mit gewissen staatseigenen Unternehmen verboten. Im Luxusbereich wiederum sehen wir ein Exportverbot. Das ist gewaltig. Welche Auswirkungen haben diese Sanktionen für Schweizer Unternehmen? Die Effekte auf die hiesige Wirtschaft sind deutlich spürbar, gerade weil die Sanktionen derart breit gefasst sind. Sie wirken sich auf unsere Banken, die herstellende Industrie, den Rohstoffhandel und sogar auf die Luxusgüterbranche aus. Ein gutes Beispiel, um die Dimensionen zu veranschaulichen: Normalweise richten sich Sanktionen im Finanzbereich gegen einige ausgewählte Personen. Im aktuellen Fall ist die Namensliste mehrere hundert Seiten lang. Andere finanzielle Sanktionen richten sich gegen alle russischen Staatsbürger sowie alle in Russland wohnhaften Personen. Von welchen möglichen Rechtsproblemen sprechen wir? Wenn ein Unternehmen etwa laufende Verträge erfüllt, die einer der verhängten Sanktionen zuwiderlaufen, handelt es sich um eine Sanktionsverletzung. Und die ist strafbar. Konkret bedeutet das, dass gültige Verträge in diesem Fall nicht erfüllt werden dürfen. Darum stehen beispielsweise Unternehmen der herstellenden Industrie in der Pflicht, genau zu prüfen, ob ihre Waren oder ihre

Kundschaft von den geltenden Sanktionen betroffen sind. Dies ist je nachdem eine komplexe Angelegenheit, die unzählige rechtliche sowie organisatorische Fragen aufwirft. Gleiches gilt für den Finanzsektor: Diverse Konten müssen gesperrt werden. Zudem müssen Banken prüfen, ob sie eintreffende Zahlungen annehmen können, da es allen russischen Bürger:innen verboten ist, mehr als 100 000 Franken in Schweizer Konten zu halten. Banken müssen zudem prüfen, ob sie Zahlungen ausführen können, denn gewisse Überweisungen sind verboten. Auch die Luxusbranche muss ganz genau hinschauen, wenn es um ihre Exporte geht – denn auch Trüffel oder Bier aus Malz stehen auf der Liste von Produkten, deren Ausfuhr nach Russland derzeit untersagt ist. Wie unterstützen Sie Unternehmen dabei, die gelten Richtlinien einzuhalten? Auch angesichts der Tatsache, dass sich die Sanktionen ja relativ schnell ändern und / oder verschärfen können? Ein grosser Vorteil ist unsere internationale Aufstellung: Viele Klienten müssen wissen, ob und wie sie die Sanktionen nach Schweizer, US-, EU- sowie englischem Recht einhalten können. Das können wir bieten. Ich arbeite täglich mit meinen Kollegen in den USA, der EU und Grossbritannien zusammen. Wir wissen daher im Voraus, welche neuen Sanktionen kommen werden. Wir beraten sowohl KMU als auch Grossbanken und Vermögensverwalter. Mit den rechtlichen Fragestellungen, die im Zusammenhang mit Sanktionen auftreten können, kennen wir uns optimal aus. Diese Erfahrung ist absolut essenziell und notwendig, da die aktuellen

Sanktionsmassnahmen einen echten Quantensprung darstellen. Wer in diesem Feld nicht über das notwendige Basiswissen verfügt, wird Schwierigkeiten haben, Klientinnen und Klienten umfassend zu beraten und zu schützen. Ich bin seit rund 20 Jahren als Rechtsexperte im Bereich Rohstoffhandel tätig und kann mich auf ein ausgezeichnetes und mehrsprachiges Team verlassen. Wir beraten nebst der Kundschaft in der Schweiz auch Firmen und Private in den USA, dem EU-Raum und England und sind mit den jeweiligen Rechtssystemen bestens vertraut. Weitere Informationen unter www.eversheds-sutherland.com Über Eversheds Sutherland Als eine der zehn weltweit führenden Anwaltskanzleien bietet Eversheds Sutherland Rechtsberatung und Lösungen für einen internationalen Mandantenstamm, zu dem einige der weltweit grössten internationalen Unternehmen gehören. Die Teams aus Anwältinnen und Anwälten arbeiten weltweit nahtlos zusammen. Eversheds Sutherland hat Büros in 74 Ländern, in der Schweiz in Genf, Zürich, Bern und Zug.

AGON PARTNERS LEGAL AG • BRANDREPORT

«Diversität und Inklusion sind längst kein ‹Nice to have› mehr» Gesellschaftliche Werte spiegeln sich auch in der Unternehmenswelt wider. Dementsprechend setzen immer mehr Firmen auf ein barrierefreies, inklusives sowie diverses Betriebsumfeld. Das dient aber nicht nur der Erfüllung sozialer Normen – sondern bringt auch konkrete wirtschaftliche Vorteile mit sich. Interview mit Patrick Krauskopf, Professor für Wirtschaftsrecht (ZHAW) & Chairman (Agon Partners Legal AG) sowie Michel Rudin, Vorstand (Swiss Diversity) & CEO (Agon Partners Public Affairs AG)

Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf Rechtsanwalt, Chairman Agon Legal AG

Michel Rudin

Partner Agon Public Affairs AG

Michel Rudin, Patrick Krauskopf, die Begriffe «Inklusion» und «Diversität» sind im unternehmerischen Kontext immer häufiger zu hören. Worauf ist das zurückzuführen? Michel Rudin: Auf eine gesellschaftliche Bewegung, die vor allem in den letzten Jahren auch in der breiten Öffentlichkeit Zugkraft gewinnen konnte. Dabei geht es darum, Menschen unabhängig von Geschlecht, Alter, Herkunft, allfälliger Beeinträchtigungen, Religionszugehörigkeit sowie sozialem Hintergrund einen fairen Zugang zu den verschiedenen Facetten unserer Gesellschaft zu ermöglichen. Dazu gehört natürlich auch die beruflich-wirtschaftliche Sphäre. Dadurch stehen Arbeitgebende in der Verantwortung, diese Vielfalt zu fördern und in ihrem Unternehmen abzubilden. Diese Förderung von Diversität und Inklusion dient aber keinesfalls «nur» der Erfüllung sozialer Normen, sondern ist auch essenziell, um die eigene Wettbewerbsfähigkeit zu fördern.

Wie das? Patrick Krauskopf: Die traditionelle Wirtschaft hat über Jahrzehnte hinweg grossen Teilen der Bevölkerung den Zugang zum Arbeitsleben verwehrt. Damit lag ein gewaltiges Potenzial an Arbeitskraft und Knowhow stets brach. Diese Ausgrenzungen geschahen etwa aufgrund von religiösen Vorurteilen oder hatten mit dem Alter oder dem Geschlecht betroffener Personen zu tun. Nebst dem Umstand, dass derartige Exklusion den heutigen Werten unserer Gesellschaft zuwiderläuft, können es sich Unternehmen in Zeiten des Fachkräftemangels schlicht nicht leisten, diese Expertise und Work-Power ungenutzt zu lassen. Vereinfacht gesagt: Diversität und Inklusion sind längst kein «Nice to have» mehr, sondern zahlen sich aus. Kommt dieser Wandel nicht etwas spät? Der Fachkräftemangel sowie die erschwerte wirtschaftliche Situation durch die Pandemie haben vielen Unternehmen bereits arg zugesetzt. Patrick Krauskopf: Das stimmt, doch es musste zuerst der notwendige Ruck durch die Gesellschaft gehen, um den Weg für eine bessere Inklusion sowie eine erhöhte Repräsentation zu bereiten. Mit wichtigen Weichenstellungen wie dem Ja zur «Ehe für alle», bei dem Michel Rudin als Co-Präsident von Pink Cross federführend war, haben wir in der Schweiz ein Zeichen gesetzt. Veränderung muss in den Köpfen beginnen, damit sie den Weg in die Betriebe finden kann. Das ist vergleichbar mit dem Thema «Nachhaltigkeit»: Was jahrzehntelang ein Randthema darstellte, wird heute von der Gesellschaft praktisch durchgehend gefordert. Michel Rudin: Wir haben den Fachkräftemangel bereits mehrfach angesprochen. Unternehmen müssen sich bewusst sein, dass sie sich im verschärften

Kampf um Talente und innovative Menschen bemühen – Menschen also, welche die modernen Werte leben und auch am Arbeitsplatz einfordern. Wer dementsprechend im Jahr 2022 keine aktive Diversity-Strategie verfolgt, baut unweigerlich eine Barriere für diese Arbeitnehmenden auf. Wo können Unternehmen konkret ansetzen, um für solche Talente attraktiv zu sein? Michel Rudin: Dafür sind mehrere Aspekte notwendig. So muss es etwa gelingen, eine Kultur zu etablieren, die Inklusion und Vielfalt fördert. Dafür sind entsprechende Regelungen notwendig. Gleichzeitig muss eine Compliance entstehen, die das Einhalten und Umsetzen dieser Regeln sicherstellt. Es sind alle Abteilungen und Hierarchien gefordert, von der Geschäftsleitung über die HR- bis hin zur Legal-Abteilung. Patrick Krauskopf: Ein Unternehmen muss ein klares Committment zu diesen Werten verfolgen und entsprechende Rahmenbedingungen schaffen. Hinsichtlich der Gleichbehandlung von Geschlechtern sind viele Betriebe bereits auf dem richtigen Weg. In Bezug auf Altersdurchmischung oder die Eingliederung von Personen mit Beeinträchtigungen besteht aber noch enormer Handlungsbedarf. Michel Rudin: Immer mehr Unternehmen versuchen, inklusiv zu sein und Diversität zu fördern. Viele richten sich allerdings mit dem Problem an unsere Rechts- und Kommunikationskanzlei, dass sie nicht die passenden Leute dafür finden. Daher ist es wichtig, sämtliche Dimensionen von Diversity und Inclusion zu berücksichtigen: Wenn sich beispielsweise eine IT-Firma schwertut, einen Frauenanteil von 50 Prozent zu erzielen, ist das branchenbedingt nachvollziehbar. Ihr Diversity-Fokus könnte jedoch auf der Anstellung älterer Personen liegen

– und so könnte sie zum einen vom Wissen und der langjährigen Erfahrung dieser Mitarbeitenden profitieren und gleichzeitig etwas gegen ihren Fachkräftemangel tun. Wie begleiten Sie Firmen, die diverser und inklusiver werden möchten? Michel Rudin: Wir unterstützen sie bei der strategischen, strukturellen sowie kulturellen Implementierung von Diversitäts- und Inklusionsaspekten und schaffen entsprechende betriebliche Grundlagen. Zudem erschliessen wir unseren Klientinnen und Klienten ein weitreichendes unternehmerisches Netzwerk, welches den Austausch sowie das gegenseitige Lernen fördert. Patrick Krauskopf: Unsere Wirtschaft definiert sich durch Wachstum. Bisher konzentrierte man sich dabei auf quantitative Gesichtspunkte. Nun geht es auch um die qualitativen Aspekte. Wir helfen Betrieben, sich dieses qualitative Potenzial zu erschliessen. Zu diesem Zweck führen wir in einem ersten Schritt eine Bedürfnisanalyse durch und schnüren anschliessend ein massgeschneidertes Lösungspaket, welches den Zielen, Ressourcen und Möglichkeiten der jeweiligen Firma Rechnung trägt. Wir tun dies stets mit dem Ziel, bestehende Stärken des Unternehmens zu festigen – und gleichzeitig neue zu schaffen. Weitere Informationen unter www.agon-partners.ch


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14 AKTIENRECHT

FOKUS.SWISS

Daniel Häusermann

Neues Aktienrecht ab 2023 – schon heute kann man wichtige Weichen stellen Per 1. Januar des kommenden Jahres stehen börsenkotierten sowie privaten Unternehmen Veränderungen ins Haus: Dann nämlich tritt die «grosse» Aktienrechtsrevision in Kraft. «Fokus» sprach mit einem Experten über die Auswirkungen des neuen Schweizer Aktienrechts und erfuhr, welche Massnahmen Firmen schon heute ergreifen können und sollten. Interview mit Daniel Häusermann, Anwalt und Partner bei der Kanzlei Homburger und Titularprofessor an der Universität St. Gallen Daniel Häusermann, per 1. Januar 2023 tritt in der Schweiz das neue Aktienrecht in Kraft. Was bedeutet das genau? Im Kern geht es bei dieser Revision darum, das Aktienrecht zu modernisieren und den Aktiengesellschaften und GmbHs mehr Flexibilität einzuräumen. Das Schweizer Aktienrecht wird dadurch zeitgemässer, ohne dass dabei seine Kernprinzipien verloren gehen. Konkret betroffen sind unter anderem Bereiche wie das Aktienkapital, die Corporate Governance, Aktionärsrechte, Vergütungen, das Sanierungsrecht sowie die Vertretung der Geschlechter. Diese Revision wird die Schweiz als Unternehmensstandort noch attraktiver machen. Welche konkreten Veränderungen hat dies für Unternehmen zur Folge? Wie gesagt, steht die Flexibilisierung im Fokus. Ein Beispiel dafür: Ab Januar 2023 darf der Nennwert von Aktien auch kleiner sein als das heutige Minimum von einem Rappen – solange der Nennwert grösser bleibt als Null. Zudem profitieren Gesellschaften, die Kapital benötigen, von verlängerten Fristen. Der Verwaltungsrat hat neu sechs statt wie bisher nur drei Monate Zeit, um eine von den Aktionären beschlossene ordentliche Kapitalerhöhung durchzuführen. Mehr Flexibilität bietet

auch das neue Kapitalband, mit dem der Verwaltungsrat das Kapital im Zeitraum von maximal fünf Jahren um bis zu 50 Prozent erhöhen oder verringern kann. Beides ist bedeutend, da so die Kapitalaufnahme am Markt sowohl einfacher als auch flexibler wird. Dadurch könnte wiederum ein IPO, also ein Börsengang, attraktiver werden. Welche weiteren Anpassungen sind erwähnenswert? Die Geschlechterrichtwerte für den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung grösserer Publikumsgesellschaften sind bereits in Kraft, da laufen nun die Übergangsfristen. Bereits zeichnet sich eine klare Aufwärtskurve ab, sprich es werden gezielt mehr Frauen in leitenden Positionen eingesetzt. Ebenfalls erwähnenswert ist die Tatsache, dass die Dekotierung von Aktien neu der Zustimmung der GV bedarf, und zwar mit einer Zweidrittelmehrheit. Und insbesondere für Konzerngesellschaften ist wichtig zu wissen, dass es neu möglich sein wird, Zwischendividenden aus laufenden Gewinnen auszuschütten. Die Revisionsbranche hatte dies bisher nicht toleriert. Mit dem neuen Aktienrecht erlaubt dies der Gesetzgeber nun aber ausdrücklich, wenn vorher ein Zwischenabschluss erstellt wird. Dies macht Ausschüttungen flexibler.

Welche Massnahmen raten Sie Firmen, jetzt schon zu ergreifen? Ein Punkt, den vor allem Unternehmen mit starkem Auslandsbezug anschauen sollten, ist ein möglicher Währungswechsel ihres Grundkapitals. Aktiengesellschaften und GmbHs können ihr Grundkapital künftig auch in Euro, US-Dollar, britischen Pfund oder japanischen Yen angeben, wenn dies ihrer funktionalen Währung entspricht. Dies hat den Vorteil, dass sich gewisse Währungsumrechnungs-Differenzen eliminieren lassen. Daneben steht Aktiengesellschaften wie erwähnt ab dem 1. Januar 2023 die Möglichkeit offen, ein Kapitalband einzuführen. Beide Massnahmen, sowohl ein allfälliger Währungswechsel als auch die Einführung eines Kapitalbands, können von der Generalversammlung grundsätzlich schon im Jahr 2022 beschlossen werden, wenn sie bereits per 1. Januar 2023 wirksam werden sollen. Was uns zum Thema Generalversammlung führt. Richtig, und auch in diesem Feld werden Veränderungen stattfinden. Neu sind Unternehmen nämlich in der Lage, eine virtuelle oder hybride GV durchzuführen. Sollte ein Bedürfnis nach einem solchen Modell vorhanden sein, muss man dessen Durchführung schon im Rahmen der diesjährigen GV aufgleisen und die virtuelle Durchführung auch in den

Statuten verankern. Ist hingegen die Einführung eines neuen GV-Modells nicht dringlich, können die entsprechenden Anpassungen an der Generalversammlung 2023 verabschiedet werden, sodass sie für die GV 2024 Gültigkeit erlangen. Ganz allgemein lohnt es sich für börsenkotierte wie auch private Gesellschaften, ihre bestehenden Statuten und Reglemente zu überprüfen – denn die bestehenden schöpfen die Flexibilität des neuen Rechts oft nicht aus oder enthalten Bestimmungen, die dem neuen Recht nicht entsprechen. Letztere bleiben längstens bis zum 1. Januar 2025 in Kraft, müssen bis dahin aber geändert werden. Gibt es nebst der Revision des Aktienrechts juristische Veränderungen, welche für Unternehmen in diesem Zusammenhang relevant sein könnten? Absolut, insbesondere das Inkrafttreten der DLTGesetzgebung (Distributed Ledger Technology) ist auch international ein Meilenstein. Dadurch wurde in der Schweiz die rechtliche Grundlage für die Tokenisierung von Aktien und anderen Wertschriften geschaffen. Das hat in einer zunehmend digitalisierten Welt weitreichende Folgen. Aus diesem Grund hat der unabhängige Verband «Capital Markets and Technology Association» (CMTA) einen Standard veröffentlicht, nach dem sich Aktien tokenisieren lassen.

BRANDREPORT • ONLINESCHEIDUNG.CH

Familienrecht: Was ist neu im Jahr 2022? Die meisten Scheidungen werden in gegenseitigem Einvernehmen mit oder ohne Anwalt durchgeführt, insbesondere über die Website www.onlinescheidung.ch, auf der alles im Voraus schriftlich festgehalten wird. Mehr als die Hälfte der Paare, die die Dienste der Website in Anspruch nehmen, haben minderjährige Kinder. Der erste Reflex, den man haben sollte, wenn ein Paar mit Kindern auseinanderbricht, ist nicht, überstürzt einen Anwalt aufzusuchen, sondern dafür zu sorgen, dass die Kinder nicht oder so wenig wie möglich leiden.

Douglas Hornung Gründer von onlinescheidung.ch

I

m Fall strittiger Scheidungen gibt es nie einen Gewinner, sondern immer nur Verlierer: die oft traumatisierten Kinder, manchmal lebenslang! Das beste Beispiel wurde durch ein Urteil des Bundesgerichts gegeben: Als das Paar sein Verfahren begann, war das Kind fünf Jahre alt. Bei der Beendigung des Verfahrens im November 2020 vor dem Bundesgericht, war das Kind 15 Jahre alt. Zehn Jahre lang haben die Eltern vor Gericht gekämpft, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass das Sorgerecht dem Vater übertragen wird und die Mutter monatlich 1000 Franken Unterhalt für das Kind zahlen muss. Man kann sich nicht vorstellen, in welchem Zustand

sich das Kind nach so vielen Jahren des Streits befindet und wie hoch die Anwaltskosten waren. Ein solches Verhalten ist inakzeptabel und irrational. Weil Emotionen dominieren, kämpft man jahrelang vor Gericht und gibt ein Vermögen in völlig unvernünftiger Weise aus. Um solche Situationen zu vermeiden, wird ein neuer Ansatz vorgeschlagen: das Cochemer Modell. Cochem ist eine deutsche Stadt, in der 1992 zum ersten Mal ein Gericht feststellte, dass das ordentliche Verfahren kein guter Weg zur Lösung von Familienkonflikten ist. Der einzige Weg, eine Uneinigkeit zwischen Eltern im Rahmen einer Scheidung angemessen zu behandeln, besteht darin, das Kind in den Mittelpunkt der Überlegungen zu stellen und alles für das Wohl des Kindes zu tun und nicht darin, sich die Argumentationen der Eltern anzuhören, die sich im Rahmen des ordentlichen Verfahrens verschärfen und immer rachsüchtiger und unvernünftiger werden. Nach dem Cochemer Modell entscheidet ein Richter nicht allein. Die Konfliktbewältigung erfolgt durch ein interdisziplinäres Team (Sozialarbeiter, Psychologen, Soziologen, Juristen), das schnell eingreift (keine Verfahren mehr, die sich in die Länge

ziehen) und das Interesse des Kindes vor alle anderen Anliegen stellt. Dabei wird nicht darauf geachtet, was der eine oder andere Elternteil wünscht oder fordert. Es liegt auf der Hand, dass ein Kind beide Elternteile braucht, um sich harmonisch entwickeln zu können und dass es eine enge Beziehung zu jedem Elternteil pflegen sollte. Es handelt sich also nicht mehr um eine zwangsläufig frustrierende Entscheidung von oben durch ein Gericht, sondern um eine Beratung zwischen den Eltern und einem Team von Fachleuten, die die Eltern schnell dazu bringen, selbst die beste Lösung für ihr Kind zu finden. Dabei wird die elterliche Verantwortung betont, zu einer akzeptablen Lösung gelangen zu müssen. Wenn ein Elternteil die Zusammenarbeit verweigert, zeigt er/sie damit einen ernsthaften Mangel an elterlicher Verantwortung und riskiert, das Sorgerecht für das Kind zu verlieren. Die Weigerung, das Wohl des Kindes zu sehen oder sich dafür einzusetzen, ist eine Art von Misshandlung, die sanktioniert werden muss. Diese Methode wird in der Schweiz allmählich eingeführt und führt zu ausgezeichneten Ergebnissen. Sie

wird insbesondere vom Bezirksgericht Monthey (Wallis) seit einigen Jahren praktiziert und in fast 100 Prozent der Fälle wird schnell (drei Monate oder weniger) eine einvernehmliche Verhandlungslösung gefunden. Dies ist zweifellos der richtige Weg. Sind die Eltern erwachsen genug, um selbst eine akzeptable Lösung im Interesse ihres Kindes zu finden (ggf. mit Hilfe eines Mediators), so erledigen sie ihre Scheidung schnell und ohne Unsummen auszugeben; zum Beispiel, indem sie die Dienste von www.onlinescheidung.ch in Anspruch nehmen. Ist der Konflikt zu schwerwiegend, kommt das Cochemer Modell schnell zu einer akzeptablen Lösung. Es ist zu hoffen, dass die Praxis dieses Modells in der Schweiz bald zur Norm wird. 100 Prozent Erfolg seit 2007


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#FOKUSRECHTSGUIDE

NEUPERT VUILLE PARTNERS • BRANDREPORT 15

Bankkonto blockiert – wie weiter? Eine Kontosperre ist für die Betroffenen eine grosse Herausforderung. Dies insbesondere im Zusammenhang mit den aktuell verhängten Sanktionen gegenüber Russland. Die Wirtschaftsanwälte von Neupert Vuille Partners unterstützen ihre nationale und internationale Klientschaft bei der Wiedererlangung ihrer Vermögenswerte. Interview mit Dr. André Terlinden, LL.M. und Dr. Timo Fenner, MLaw UZH,Rechtsanwälte und Partner bei Neupert Vuille Partners, Zollikon-Zürich Wann erfolgt eine Kontosperre durch die Bank selbst? Dr. Fenner: Eine Sperre erfolgt bei möglichen Verstössen gegen das Geldwäschereigesetz, bei deliktischer Herkunft der Gelder oder bei Unklarheiten über die zivilrechtlichen Ansprüche am Konto. Auslöser können auch Compliancegründe zum (vermeintlichen) Schutz der Kundschaft sein, wenn bei der Bank etwa der Eindruck entsteht, diese könne Opfer betrügerischer Machenschaften sein oder erpresst werden. Sperrungen erfolgen aber vielfach unzulässigerweise «präventiv», quasi aus «vorauseilendem Gehorsam» der Bank, in der Angst, sich selbst strafbar zu machen. «Faktische» Sperren durch die Weigerung, gewisse Transaktionen durchzuführen, sind vermehrt zu beobachten.

Dr. André Terlinden, LL.M.

Dr. Timo Fenner, MLaw UZH

Wieso sehen sich Bankkunden heute vermehrt mit Kontosperren konfrontiert? Dr. Terlinden: Waren es in den letzten Jahren die «Weissgeldstrategie» und die allgemeine Verschärfung der bankinternen Compliance, bilden aktuell natürlich die Sanktionen gegen Russland Anlass zu Sperren von Bankkonten. Wer ordnet solche Sperren an? Weshalb? Dr. Fenner: Eine Sperre wird entweder durch eine Bank veranlasst oder durch eine Behörde angeordnet, wie zum Beispiel jüngst der Bundesrat mit den Massmahnen im Zusammenhang mit der Ukraine. Weiter beschlagnahmt die Staatsanwaltschaft Konten mit Geldern aus (mutmasslich) deliktischer Herkunft. Kontosperren können auch von Steuerbehörden oder durch Gerichte, zum Beispiel bei Verarrestierung von Vermögenswerten, angeordnet werden.

Missbrauchen Banken die Russland-Sanktionen für ungerechtfertigte Kontosperren? Dr. Terlinden: Banken sehen sich gegenwärtig mit grossen Herausforderungen konfrontiert, die verschiedenen Sanktionen korrekt zu beachten. In Einzelfällen werden Sanktionen aber vorgeschoben: kürzlich sperrte eine Bank das Konto eines unserer ukrainischen Klienten, da sie angeblich nicht ausschliessen konnte, dass der Klient auch über eine russische Staatsbürgerschaft verfüge. Dies, obwohl die ukrainischen Behörden bestätigten, er sei nicht als Doppelbürger registriert. Die realitätsferne Aufforderung der Bank, der Klient

solle eine Bestätigung aus Russland einreichen, dass er nicht russischer Bürger sei, liess sich nur vor dem Hintergrund seines geplanten Bankwechsels erklären. Welche Rechtsbeziehung besteht zwischen Bank und Kunde? Dr. Fenner: Es gelangen insbesondere Auftragsrecht (Bankkonto) und Hinterlegungsvertragsrecht (Bankdepot) zur Anwendung. Der Kunde ist dabei der Auftraggeber beziehungsweise Hinterleger, die Bank die Beauftragte beziehungsweise Aufbewahrerin. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) regeln die Beziehung über die gesetzlichen Rahmenbedingungen hinaus. Was sehen diese Bestimmungen vor? Dr. Fenner: Es besteht grundsätzlich ein zwingender Herausgabeanspruch des Kunden bezüglich seines Guthabens gegenüber der Bank. Dieser kann auch durch AGB nicht wegbedungen werden. Bankkunden sind deshalb gut beraten, sich nicht von AGB einschüchtern zu lassen. Die Herausgabepflicht hat aber sicherlich Schranken? Dr. Terlinden: Die Bank trifft keine Herausgabepflicht bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, bei Verstössen gegen zwingendes öffentliches Recht, etwa strafrechtliche Vorschriften, wie das Geldwäschereigesetz (GwG) oder die Geldwäschereiverordnung (GwV-FINMA).

Banken sehen sich gegenwärtig mit grossen Herausforderungen konfrontiert.

Was passiert bei einer «ungewöhnlichen» Transaktion? Dr. Terlinden: Die Bank hat bei der Meldestelle im Bundesamt für Polizei (MROS) Anzeige zu erstatten und muss die Konten blockieren. Sobald die MROS der Bank mitteilt, dass sie die Meldung an die Strafverfolgungsbehörde weiterleitet, wird die Sperre nach fünf Tagen aufgehoben, sofern die Strafverfolgungsbehörde keine Verlängerung anordnet. Und wenn die Bank ein Konto von sich aus länger blockiert? Dr. Fenner: Ohne Verfügung der Behörde verstösst die Bank bei einer Sperre gegen ihre vertraglichen Pflichten. Sofern sie die Vermögenswerte nicht herausgibt, muss sie gerichtlich zu deren Herausgabe und zur allfälligen Bezahlung eines Schadenersatzes wegen Schlechterfüllung verpflichtet werden.

Neupert Vuille Partners, gegründet 1851 – ist die älteste bestehende Anwaltskanzlei der Schweiz. Seit 170 Jahren vertreten die Anwälte der Kanzlei mit langjähriger Praxiserfahrung in allen Bereichen des Wirtschaftsrechts die Interessen ihrer nationalen und internationalen Klienten. www.nplaw.ch fenner@nplaw.ch terlinden@nplaw.ch Neupert Vuille Partners Dufourstrasse 58 CH-8702 Zollikon-Zürich 044/396’80’80

AGON PARTNERS LEGAL AG • BRANDREPORT

Erkennung von Submissionskartellen durch innovative IT-Lösungen Beschaffungsstellen von Bund, Kantonen, Gemeinden tragen eine hohe Verantwortung beim Umgang mit Steuergeldern. Bei der Beschaffung muss einerseits ein faires und effizientes Verfahren sichergestellt werden, andererseits müssen illegale Preisabsprachen verhindert werden.

Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf Rechtsanwalt, Chairman Agon Legal AG

PD Dr. Christian Müller Counsel Agon Legal AG

Dr. Markus Wyssling

Rechtsanwalt, Counsel Agon Legal AG Swiss Legal Tech Solutions GmbH

D

as neue Bundesgesetz über das Beschaffungsrecht (Boeb) sowie die neue interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) auferlegen den Beschaffungsstellen weitgehende Pflichten im Kampf gegen Kartelle. Neue IT-Lösungen erleichtern den Beschaffungsstellen diese Arbeit: Auf Knopfdruck kann innert Sekunden der Verdacht auf ein Kartell ermittelt werden. Kartelle schädigen die steuerzahlenden Bürger:innen Kantonale und kommunale Beschaffungsstellen tragen eine hohe Verantwortung: Sie müssen für faire, effiziente Verfahren und den sparsamen Umgang mit Steuergeldern sorgen. Kommt es bei

Vergaben dennoch unbemerkt zu illegalen Preisabsprachen, kann das zu Preisen führen, die häufig 40 Prozent über dem Marktwert liegen. • Schaden tragen in einem solchen Fall nicht nur die Steuerzahler:innen, sondern auch die Reputation der Beschaffungsstellen bei Kantonen und Gemeinden sowie der Verantwortlichen in der Verwaltung leidet. Parlamentarische Untersuchungskommissionen in Kantonen haben sich deshalb in den letzten Jahren mit dem Verhalten von Beschaffungsstellen im Zusammenhang mit illegalen Preisabsprachen im Baubereich beschäftigt. • Das BoeB sowie die IVöB verpflichten neu die Beschaffungsstellen, den Verdacht auf Submissionsabreden bei der Wettbewerbskommission (WEKO) zu melden. Beschaffungsstellen sind gehalten, alle zweckdienlichen Massnahmen zu ergreifen, um Kartellabsprachen rechtzeitig zu entdecken. Eine rein reaktive Haltung in der Beschaffung ist somit nur weiter angezeigt. Die Erkennung von Kartellen erfordert Expertise und ist arbeitsintensiv Submissionskartelle gab und gibt es in der Schweiz in sämtlichen Landesteilen. Dies betrifft nicht

nur die Baubranche, sondern auch etwa Beschaffungen von Fahrzeugen oder von Softwares für die öffentliche Verwaltung. Kartelle werden mittlerweile sehr raffiniert und professionell umgesetzt und erstrecken sich oft über mehrere Jahre. • Innerhalb einer kantonalen oder kommunalen Beschaffungsstelle können oft nur sehr erfahrene Beschaffungsjurist:innen ein Kartell erkennen. • Um die Aufdeckung von Kartelle zu erleichtern, setzen öffentliche Beschaffungsstellen und die WEKO statistische Methoden ein. Diese Methoden erlauben es, auch schwer erkennbare Kartelle aufzudecken. Beschaffungsstellen haben somit die Wahl, zur Aufdeckung von Kartellen, Beschaffungsjurist:innen mit kartellrechtlicher Expertise einzustellen oder aber moderne ITSoftware einzusetzen. Letzteres ist billiger und effizienter. Die Software-Plattforme der SLTS erkennt Kartelle vor dem Zuschlag Die Nutzung einer geeigneten Softwareplattform, um Kartelle frühzeitig zu entdecken, setzt sich zunehmend durch. Die Funktionsweise solcher IT-Softwares kann am Beispiel des von der Swiss Legal Tech Solutions GmbH (SLTS) entwickelten Digital Cartel Detection DCD erläutert werden.

• DCD ermittelt vor der Vergabe einfach und schnell, ob ein Verdacht auf Kartellabsprachen besteht. Die IT stützt sich auf über 13 entwickelte Marker, welche typischerweise Kartelle kennzeichnen. • DCD ist benutzerfreundlich: Ein Knopfdruck genügt, um die im Zuge der Beschaffung erfassten Daten an die Plattform zu senden, wo innert Sekunden die Auswertung zur Verfügung steht. • DCD ist ohne grösseren Aufwand mit einem bereits existierendem Devisierungstool integrierbar. • DCD steht auch Gemeinden mit geringen Vergabevolumen zur Verfügung, indem diese eine gemeinsame Nutzung der Software mit anderen Gemeinden vereinbaren können. • DCD ist kampferprobt: Verschiedene Beschaffungsstellen haben die Kartellerkennungssoftware der SLTS im Hinblick auf die neuen Beschaffungsvorschriften in ihre Vergabeprozesse integriert und setzen das Tool systematisch zum Schutz öffentlicher Gelder bei der Angebotsauswertung ein. Für Beschaffungsstellen ist die Anwendung der ITLösung der SLTS zur Kartellerkennung nicht nur eine Möglichkeit ihrer gesetzlichen Meldepflicht nachzukommen, sondern vor allem auch eine Chance, Steuergelder zu sparen und Reputationsrisiken zu verringern. www.agon-partners.ch

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#FOKUSRECHTSGUIDE

DAVATZ LEGAL • BRANDREPORT | ERBRECHT 17

Notfallplanung zu Lebzeiten und für den Todesfall

Neues Erbrecht im kommenden Jahr: Handlungsbedarf? Auf den 1. Januar 2023 tritt in der Schweiz ein revidiertes Erbrecht in Kraft. Das neue Erbrecht ist flexibler ausgestaltet als bisher. Es lohnt sich, seine bestehende Nachlassplanung zu überprüfen. Falls noch keine Notfall- und Nachlassplanung getroffen wurde, empfiehlt Rechtsanwältin Debra Davatz, diese frühzeitig und lückenlos aufzugleisen. Denn Schicksalsschläge wie ein Unfall, eine Erkrankung oder gar ein Todesfall ereilen Menschen meist völlig unvermittelt. Wie bürokratische Fallstricke vermieden werden können, fragte «Fokus» bei der Expertin nach. Herausgekommen ist unter anderem eine praktische Checkliste. Interview mit Debra Davatz, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Erbrecht sowie Gründerin und Geschäftsführerin von Davatz Legal Debra Davatz, per 2023 tritt in der Schweiz der 1. Teil des modernisierten Erbrechts in Kraft. Welche konkreten Veränderungen bringt es mit sich? Unter anderem werden die Pflichtteile der Eltern abgeschafft und diejenigen der Kinder gekürzt. Dadurch erhöht sich die frei verfügbare Quote, so dass man neu deutlich freier über das eigene Vermögen verfügen kann. Zudem erleichtert die beschlossene Gesetzesänderung die Regelung der Unternehmensnachfolge.

Die Praxis-Checkliste für Notfall- und Nachlassplanung (privat und beruflich)

Wie wird das konkret erreicht? Durch eine höhere frei verfügbare Quote sowie die Revision des Unternehmenserbrechts, welche zu einem späteren Zeitpunkt als 2. Teil in Kraft treten wird. Das revidierte Unternehmenserbrecht sieht die Möglichkeit der direkten Zuweisung des Familienbetriebs an qualifizierte Nachkommen sowie die Stundung von Ausgleichsansprüchen unter mehreren Nachkommen der Firmeninhaberin oder des -inhabers vor. Darüber hinaus werden die Bewertungsvorschriften angepasst. Bei einer umfassenden Planung ist auch ein frühzeitiger oder stufenweiser Rückzug aus dem eigenen Geschäftsbetrieb problemlos möglich. Im Hinblick auf das neue Erbrecht lohnt es sich zu überprüfen, ob die bereits getroffenen Vorkehrungen noch immer den eigenen Wünschen entsprechen oder ob man allenfalls Anpassungen vornehmen sollte (siehe auch die Checkliste auf dieser Seite).

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mehr handlungs- und urteilsfähig ist, ohne dass sich die Behörden, insbesondere die KESB, einmischen dürfen. Dazu gehört immer auch eine Patientenverfügung, in der jede und jeder für sich bestimmen kann, inwieweit und mit welchen Mitteln man vornehmlich bei lebensbedrohlichen oder äusserst schmerzvollen Gesundheitszuständen noch am Leben erhalten werden möchte.

Was bedeutet das neue Erbrecht für bestehende Testamente und Erbverträge? Im Gesetzgebungsverfahren entfachte sich eine angeregte Diskussion über die übergangsrechtliche Regelung vom bisherigen zum neuen Erbrecht. Im Ergebnis ist festzuhalten: Auch auf ein Testament, welches unter bisherigem Recht erstellt wurde, wird gegebenenfalls das neue Erbrecht angewendet. Dabei ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob und welchen Einfluss das neue Erbrecht auf die getroffene Regelung hat. Wir empfehlen deshalb eine kurze Überprüfung von bestehenden Testamenten und Erbverträgen, um sicherzustellen, dass die Regelungen immer noch wie ursprünglich beabsichtigt Bestand haben.

Erbe – und würde bei einer Urteilsunfähigkeit ohne entsprechenden Vorsorgeauftrag aufgrund des fehlenden verwandtschaftlichen Grads eventuell nicht zur Betreuung oder gar ans Spitalbett zugelassen. In der Praxis ist oftmals zusätzlich ein Konkubinatsvertrag im Interesse der Beteiligten. Auch sollte insbesondere im Bereich der beruflichen Vorsorge und Säule 3a abgeklärt werden, welche Unterstützung die Partnerin oder der Partner etwa bei Erwerbsunfähigkeit oder im Todesfall erhält. Erfahrungsgemäss macht es auch Sinn, sich mit der Vorsorge- und Nachlassplanung auseinanderzusetzen, wenn man in Patchworkfamilien lebt oder einen Teil des Vermögens in Liegenschaften oder in den eigenen Betrieb investiert hat.

Sie empfehlen, bestehende Testamente und Erbverträge zu überprüfen. Sind viele Schweizerinnen und Schweizer rechtlich gegen Notfälle gewappnet? Es liegt auf der Hand, dass wir uns nur ungern mit so unangenehmen Themen wie dem Tod oder der krankheitsbedingten Handlungsunfähigkeit einer geliebten Person auseinandersetzen. Das führt dazu, dass wenige Menschen eine bewusste Notfall- und Nachlassplanung vornehmen. Leider ändert dies nichts an der Tatsache, dass im Leben jederzeit Situationen eintreten können, die eine solche unerlässlich machen. Denn gerade wenn Unvorhergesehenes eintritt, ist es entscheidend, dass zentrale juristische Weichen bereits gestellt wurden. So empfiehlt es sich etwa für Eltern, frühzeitig per Mitteilung an die KESB einen Wunschvormund zu bezeichnen für den Fall, dass sie gleichzeitig urteilsunfähig werden oder versterben.

Welche weiteren Probleme können auftauchen, wenn man sich nicht ausreichend mit dem eigenen Nachlass oder der Regelung für Notfallsituationen auseinandergesetzt hat? Ein anschauliches Beispiel ist folgendes: Ein Ehepartner verstirbt und vertraut darauf, dass die gemeinsamen Nachkommen zugunsten des überlebenden Elternteils auf ihren Erbteil verzichten. Doch es kommt immer wieder vor, dass die Kinder, deren Partnerin oder Partner oder auch Dritte, Druck ausüben und Kinder zumindest auf ihren Pflichtteil beharren. Das kann zur Folge haben, dass der überlebende Ehepartner das Zuhause oder den Geschäftsbetrieb verkaufen muss, um die Kinder auszuzahlen. Deshalb ist es sinnvoll, in der Familie frühzeitig die Themen «Meistbegünstigung des überlebenden Ehegatten» oder «Erbschaftsverzicht» anzuschneiden. So können die Anliegen aller Beteiligten fair berücksichtigt und spätere Konflikte

Können Sie weitere Beispiele für eine gute Planung nennen? Wir stellen unter anderen fest, dass sich immer mehr Ehepaare gegenseitig begünstigen möchten, damit bei einem Todesfall der überlebende Ehegatte den bisherigen Lebensstandard weiterführen kann. Doch auch für alleinstehende sowie kinderlose Menschen ist es ratsam, sich mit den Folgen eines Unfalls und des eigenen Versterbens auseinanderzusetzen. Denn nur wer dies tut, kann selbst festlegen, welche Personen sich in einer Notlage um einen kümmern oder wer im Todesfall beerbt wird. Gleiches gilt für Menschen, die in einer Partnerschaft leben, bei denen das automatische Erbrecht nicht greift: Der Lebenspartner hätte ohne das Verfassen einer letztwilligen Verfügung in diesen Fällen keinerlei Anspruch auf das

Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung Mitteilung an die KESB betreffend Wunschvormund bei unmündigen Kindern Ehe- / Konkubinats- / Vermögensvertrag Erbvertrag / Testament Spezifische Regelungen für Selbstständigerwerbende Nachfolgeplanung in Unternehmen Weisungen für den Todesfall / Digitaler Nachlass Planung 2. & 3. Säule / Versicherungen Stiftung / Philanthropie Prüfung Steuerkonsequenzen

möglichst vermieden werden. Ebenfalls sollte durch eine spezielle Bevollmächtigung sowie Einsetzung des Ehegatten oder einer anderen Vertrauensperson als Willensvollstrecker das lästige Problem der gesperrten Konti und Kreditkarten beim Versterben eines Ehegatten gelöst werden. Je nach Komplexität ergibt auch die Einsetzung einer neutralen, professionellen Willensvollstreckung Sinn. Dadurch kann gerade bei Patchworkfamilien häufiges Konfliktpotenzial effektiv verringert werden. Oftmals geht auch vergessen, dass Erbschaften je nach Verwandtschaftsgrad und Kanton steuerliche Konsequenzen haben. Ferner wird oft übersehen, dass im Todesfall auch das Güterrecht eine zentrale Rolle spielt. Inwiefern? Wenn eine Person verstirbt, die verheiratet war, wird zuerst immer eine güterrechtliche und sodann eine erbrechtliche Auseinandersetzung durchgeführt, sofern keine Gütertrennung vereinbart wurde. Ein Testament oder ein Erbvertrag regeln dabei nur die erbrechtliche Seite. Und das reicht oftmals nicht aus, denn meistens steckt ein Grossteil des Vermögens im Güterrecht der Ehegatten. Dazu zählen unter anderem der Arbeitserwerb sowie daraus gemeinsam erworbene Liegenschaften und Firmenanteile, ebenso wie die Erträge aus eigenem Vermögen. Wie diese Vermögensteile im Erbfall (gleich wie bei einer Scheidung) zugeordnet werden, sollte in einem kurzen Ehevertrag festgehalten werden. Worauf ist bei Notfällen wie akuter Erkrankung oder Unfall besonders zu achten? Man sollte zwingend einen Vorsorgeauftrag aufsetzen. Darin bestimmt man die Personen, die für einen entscheiden und handeln dürfen, wenn man selbst nicht

Wir empfehlen deshalb eine kurze Überprüfung von bestehenden Testamenten und Erbverträgen, um sicherzustellen, dass die Regelungen immer noch wie ursprünglich beabsichtigt Bestand haben.

Müssen Selbständigerwerbende und Personen, die massgeblich an einem Unternehmen beteiligt sind, noch weitere Vorkehrungen treffen? Als Erstes ist es essenziell, dass die richtige Rechtsform für den Geschäftsbetrieb gewählt wird. Zudem sollte ein Notfallplan erstellt werden, damit bei einem längeren Ausfall der Inhaberin oder des Inhabers, beziehungsweise der Hauptgesellschafter, die nötigen Stellvertreterregelungen in den Vorsorgeauftrag integriert sowie Vollmachten vorhanden sind. Auch die Nachfolge im Todesfall sollte darin klar geregelt sein. Am besten erreicht man dies, indem die persönlichen vorsorge- und nachlassrechtlichen Dokumente mit den entsprechenden Vorkehrungen im Betrieb harmonisiert werden. Wird dies versäumt, kann es fatale Folgen für den Betrieb sowie die Familie haben. Wie unterstützen Sie Unternehmen und Privatpersonen bei der Bewältigung all dieser Themen? Wir bei Davatz Legal legen grossen Wert auf persönliche Betreuung sowie individuelle Beratung. Darum führen wir nach der initialen Kontaktaufnahme möglichst zeitnah ein persönliches Erstgespräch durch. Dank unserer zentralen Lage in Zürich ist unser Büro gut zu erreichen. Im Rahmen des Gesprächs eruieren wir die Ist-Situation der Mandantin oder des Mandanten, betrachten die Familienkonstellation und klären die persönlichen Bedürfnisse ab. Oftmals lässt sich bereits mit kleinen Vorkehrungen die gewünschte Wirkung erzielen. So erarbeiten wir basierend auf dem Gespräch weiterführende Massnahmen, erstellen die notwendigen Dokumente und lassen sie den betreffenden Stellen zukommen. Wir schätzen diese Kundennähe und stellen sicher, dass alle Schritte möglichst unkompliziert, transparent und effizient ablaufen.

Über DAVATZ LEGAL Die Kanzlei im Herzen von Zürich verfügt über ausgewiesene Spezialkenntnisse in den Bereichen Ehe- und Erbrecht sowie Gesellschaftsund Arbeitsrecht und unterstützt Privatpersonen und Firmen kompetent bei der Umsetzung der in diesem Gespräch erwähnten Themen. Weitere Informationen unter: www.davatzlegal.ch oder direkt bei info@davatzlegal.ch.


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18 ERBRECHT | BRANDREPORT • WINZELER STEFFEN RECHTSANWÄLTE

#FOKUSRECHTSGUIDE

«Die Pandemie hat die Menschen sensibler für die Erbthematik gemacht» Das Leben ist niemals vollkommen voraussehbar und viele Veränderungen kommen unerwartet. Das gilt ganz besonders für Erbfälle. Wer sich, seine Angehörigen und weitere geliebte Menschen präventiv absichert, ist klar im Vorteil. Angesichts der anstehenden Erbrechtsrevision sollte man die bestehende Erb- und Vorsorgeplanung nochmals genauer anschauen. Interview mit Christian Winzeler, Rechtsanwalt und Partner bei Winzeler Steffen Rechtsanwälte beibehalten können. Ein weiterer relevanter Punkt, der gerne vergessen wird, betrifft das Scheidungsrecht.

Christian Winzeler

Partner, Rechtsanwalt

Christian Winzeler, am 1. Januar des kommenden Jahres tritt hierzulande das neue Erbrecht in Kraft. Welche Änderungen bringt es mit sich? Die grösste Anpassung der heutigen Rechtsprechung betrifft den Pflichtteil der Eltern, der mit der Revision wegfällt. Verstirbt heute eine Person, erhalten die noch lebenden Elternteile einen Teil des entstehenden Erbes als Pflichtteil. Das gehört per Januar 2023 der Vergangenheit an. Zudem wird der Pflichtteil der Nachkommen nur noch die Hälfte des gesetzlichen Erbanspruchs betragen, statt wie bisher drei Viertel (Art. 470 Abs 1 und 471n ZGB). Warum werden diese Veränderungen eingeführt? Die grundlegende Absicht des Gesetzgebers besteht darin, das Erbrecht insgesamt flexibler zu gestalten. Damit wird die Handlungsfreiheit der Menschen grösser, was durchaus im Sinne des heutigen Zeitgeists ist. Vereinfacht gesagt: In Zukunft wird die Freiheit grösser, zu bestimmen, wohin das eigene Geld nach dem Tod fliesst. Man kann dadurch auch eine neue Partnerin oder einen neuen Partner besser begünstigen und auf diese Weise sicherstellen, dass die Hinterbliebenen den gewohnten Lebensstandard

Was ändert sich denn diesbezüglich? Wer sich in einem hängigen Scheidungs- beziehungsweise Auflösungsverfahrens befindet, kann den Ehepartner quasi «enterben». Wenn einem also während des Verfahrens etwas zustösst, haben die ehemaligen Ehepartner keinen Erbanspruch. Dies muss in Form eines Testamentzusatzes festgehalten werden. Was uns zum Thema «Testament» führt: Sollte man im Hinblick auf die kommenden Änderungen Anpassungen vornehmen? Es gelten keinerlei Übergangsbestimmungen, was bedeutet, dass die neuen Regelungen erst am Stichtag 1. Januar 2023 in Kraft treten. Darum ergibt es Sinn, dass man sein bestehendes Dokument genau anschaut und gegebenenfalls schon den neuen Richtlinien entsprechend anpasst. Wenn man beispielsweise die Kinder auf den Pflichtteil gesetzt und eine entsprechende Quote festgehalten hat, dann ist diese heute höher als im kommenden Jahr. Das kann zu Schwierigkeiten in der Vollzugspraxis führen, weswegen ich Mandantinnen und Mandanten rate, jetzt schon die entsprechenden Anpassungen im Testament vorzunehmen. Wichtig ist zudem zu bedenken, dass auch in der neuen Gesetzgebung keine Begünstigung der Konkubinats-Partnerin oder des Konkubinats-Partners vorgesehen ist. Da muss man die jeweilige Person nach wie vor bewusst in die frei verfügbare Quote einsetzen – mit den entsprechenden steuerlichen Folgen. Und da wir nun bereits das Thema «Konkubinat» angeschnitten haben, ist dies auch der ideale Zeitpunkt, um den Vorsorgeauftrag sowie die Patientenverfügung zu erwähnen.

Warum sind diese Themen relevant und was gilt es hierbei zu beachten? Der Vorsorgeauftrag regelt, welche Personen für einen sorgen und entscheiden dürfen, wenn man aufgrund von Krankheit oder Unfall dauernd urteilsunfähig und selber nicht mehr dazu in der Lage ist. Dies ist vor allem darum wichtig, um sicherzustellen, dass die Behörden diese Aufgabe nicht übernehmen müssen. Fehlt ein Vorsorgeauftrag, steht die KESB in der Pflicht, die Interessen der entscheidungs- und handlungsunfähigen Person zu vertreten – was in Konflikt stehen kann mit den Interessen und Ansprüchen von Familienmitgliedern oder Geschäftspartnern. Ich kann wirklich nur allen ans Herz legen, einen Vorsorgeauftrag zu verfassen. Die Patientenverfügung wiederum regelt, unter welchen Umständen man medizinisch behandelt oder künstlich am Leben erhalten werden möchte – oder eben nicht. Hier wird auch festgehalten, dass eine Konkubinats-Partnerin oder ein -Partner Besuche in der Intensivstation vornehmen dürfen. Das könnte aufgrund des fehlenden Verwandtschaftsgrades ansonsten verweigert werden. Wie unterstützen Sie Ihre Mandantinnen und Mandanten dabei, diese und weitere rechtliche Fragestellungen anzugehen? Häufig tritt man direkt und mit konkreten Fragen an uns heran. Die Bandbreite ist gross und reicht von Klient:innen, die in Sachen Erbrecht bisher noch gar nichts unternommen haben und nun Abhilfe schaffen möchten bis hin zu Mandant:innen, die erst kürzlich einen Todesfall in ihrem Umfeld erlitten haben – und nun Absicherung suchen. Generell stellen wir fest, dass die Pandemiezeit die Menschen sensibler gemacht hat für die Erbthematik. Im Rahmen eines

persönlichen Erstgesprächs klaren wir dann jeweils, wo die persönlichen Bedürfnisse liegen und in welcher Ausgangslage wir uns befinden. Umfasst das Vermögen beispielsweise auch Liegenschaften? Oder müssen eventuell Kinder aus verschiedenen Partnerschaften erbrechtlich berücksichtigt werden? Solche und weitere Fragen stehen da im Fokus. Die Ideen und Bedürfnisse der Menschen sind immer äusserst individuell und abhängig von den persönlichen Lebensumständen. Wir bereiten dann für sie die notwendigen rechtlichen Massnahmen vor, erarbeiten alle notwendigen Dokumente und begleiten bei der Umsetzung. Weitere Informationen unter www.winzelersteffen.ch

Über Winzeler Steffen Winzeler Steffen Rechtsanwälte steht in ausgewählten Disziplinen für spezialisierte und fundierte juristische Beratung mit langjähriger Erfahrung. Die persönliche und kontinuierliche Beratung sowie das Ausarbeiten von individuellen und praxisnahen Lösungen gehört zu den Stärken von Winzeler Steffen. Dabei denken die juristischen Fachpersonen stets unternehmerisch, interdisziplinär und generationenübergreifend.

BRANDREPORT • WENGER PLATTNER

Erbstreitigkeiten oder Fragen rund ums Testament? Fachanwälte helfen weiter. Weshalb gibt es trotz eines Testaments Streitigkeiten unter den Erben? Das liegt daran, dass ein Testament nicht immer rechtsgültig ist. Doch welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um ein solches zu schreiben? Die Anwälte von Wenger Plattner helfen weiter.

Daniel Gabrieli

Rechtsanwalt Fachanwalt SAV Erbrecht Partner, Wenger Plattner

Testierfähigkeit – Voraussetzung für ein rechtsgültiges Testament Nur wer testierfähig ist, kann ein gültiges Testament schreiben. Die Testierfähigkeit einer Person wird vermutet. Das bedeutet, wird ein Testament angefochten, muss die Klägerin oder der Kläger beweisen, dass zum Zeitpunkt, an dem das Testament verfasst wurde, keine Testierfähigkeit vorlag. Die Krux der Urteilsfähigkeit Damit eine Person als testierfähig gilt, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt werden: die Volljährigkeit und die Urteilsfähigkeit. Die Volljährigkeit ist bei Erbstreitigkeiten meist nicht das Problem. Werden Testamente angefochten, dann kann die Urteilsfähigkeit der strittige Punkt sein. Die Urteilsfähigkeit wird gesetzlich wie folgt definiert: «Urteilsfähig im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Diese Formulierung bietet Interpretationsspielraum. Die gesetzliche Definition umfasst im Wesentlichen zwei Aspekte: (1) Die Fähigkeit, einen Willen zu bilden. Das heisst, der Erblasser oder die Erblasserin muss fähig sein, die

Situation einzuschätzen, also sein Vermögen kennen, und seinen Willen zu bilden, dieses Vermögen an eine oder mehrere bestimmten Personen(en) zu vermachen. (2) Der Erblasser oder die Erblasserin muss sodann fähig sein, gemäss diesem Willen zu handeln, damit dieser auch umgesetzt wird. Der Erblasser oder die Erblasserin muss also noch ein handschriftliches Testament schreiben oder den Willen einem Notar mitteilen können. Die Urteilsfähigkeit ist relativ. Sie wird nicht abstrakt, sondern jeweils konkret in Bezug auf eine bestimmte Handlung unter Berücksichtigung ihrer Komplexität beurteilt. Es bedeutet, dass eine Person für eine bestimmte komplexe Angelegenheit vielleicht nicht mehr urteilsfähig ist (bspw. infolge beginnender Demenz), aber für eine einfachere Angelegenheit dennoch urteilsfähig ist. Beeinflussung durch Dritte Gilt eine Person als nicht testierfähig, kann ein Testament angefochten werden. Erbstreitigkeiten entstehen in Fällen, bei denen der Erblasser oder die Erblasserin an Demenz leidet, bzw. sich in einem dauernden Zustand des alters- und krankheitsbedingten geistigen Abbaus befindet und ein Testament schreibt.

Demenz ist ein schleichender Prozess, welcher zur Urteilsunfähigkeit führen kann. Je nach Krankheitsverlauf kann dies früher oder später eintreffen und es stellt sich dann die Frage, zu welchem Zeitpunkt die entsprechende Person noch fähig war, ein gültiges Testament zu schreiben, also den Willen frei bilden und umsetzen konnte. Dabei ist einerseits der Krankheitsverlauf zu beurteilen, sowie auch die Komplexität der Vermögensverhältnisse und der Wortlaut des Testaments. Je einfacher die Verhältnisse und je klarer das Testament geschrieben ist, umso eher kann von der Urteilsfähigkeit ausgegangen werden. Oft muss aber in solchen Fällen ein Gericht entscheiden. Erbstreitigkeiten entstehen in Fällen, bei welchen der Erblasser oder die Erblasserin beim Schreiben des Testaments durch Drittpersonen (insbesondere eine Vertrauensperson) beeinflusst wurden. Hier muss entschieden werden, ob der Erblasser oder die Erblasserin den eigenen Willen (noch) frei bilden konnte. Oder war der Erblasser beziehungsweise die Erblasserin aufgrund seines beziehungsweise ihres geistigen Zustands nicht mehr fähig, sich vor der Beeinflussung des Dritten zu schützen und wurde dadurch ein Testament verfasst, das nicht dem eigentlichen Willen des Erblassers beziehungsweise der Erblasserin entsprach?

Die Urteilsfähigkeit wird nicht abstrakt, sondern jeweils konkret in Bezug auf eine bestimmte Handlung unter Berücksichtigung ihrer Komplexität beurteilt.

Indiz für eine solch übermässige Beeinflussung kann beispielsweise sein, wenn der Erblasser beziehungsweise die Erblasserin über Jahre hinweg mehrere Testamente mit ungefähr dem gleichen Inhalt oder leichten Anpassungen geschrieben hat und kurz vor dem Tod ein ganz anderes Testament verfasst hat, worin eine neue Drittperson begünstigt wurde. Da stellt sich die Frage, wo der schmale Grat liegt zwischen «stark beeinflusst, aber noch urteilsfähig» und «leicht beeinflusst und urteilsunfähig». Wenger Plattner hilft bei allen Erbfragen Bei der Nachlassplanung ist es sinnvoll, frühzeitig einen Anwalt zu konsultieren, um sich unabhängig sowie professionell beraten zu lassen und um im Testament klare Verhältnisse zu schaffen. Bei Wenger Plattner kümmern sich Expertinnen und Experten für das Schweizer Erbrecht um genau solche Fälle. Diese sind mit allen Besonderheiten vertraut und kennen sich exzellent mit der Urteils- respektive Testierfähigkeit aus. «Es ist wichtig, dass ein Testament eindeutig und klar formuliert ist, um späteren Interpretationsspielraum zu vermeiden. Auch da beraten und unterstützen wir», sagt Rechtsanwalt Daniel Gabrieli. Auch umgekehrt – also bei Zweifeln an der Testierfähigkeit einer Erblasserin oder eines Erblassers, lohnt es sich, die Dienste von Wenger Plattner in Anspruch zu nehmen. «Wir können einschätzen, ob die Anfechtung des Testaments Erfolgschancen hat. Ein Gerichtsverfahren kann lange und teuer werden. Umso mehr ist eine professionelle Ersteinschätzung wichtig», so Daniel Gabrieli. www.wenger-plattner.ch


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#FOKUSRECHTSGUIDE

NACHLASSTREUHAND.CH GMBH • BRANDREPORT | ERBRECHT 19

Revidiertes Erbrecht mit höherer Verfügungsfreiheit Das revidierte Erbrecht gilt ab dem 1. Januar 2023. Mit dem neuen Recht können Testatoren künftig über einen grösseren Teil ihres Nachlasses frei verfügen. Bereits verfasste Testamente könnten dann nicht mehr dem letzten Willen entsprechen. Deshalb ist eine Überprüfung sinnvoll.

Beat Schellenberg

lic. iur., Erbschaftsberater

D

as revidierte Erbrecht ist flexibler als bisher ausgestaltet. Testatoren können künftig über einen grösseren Teil ihres Nachlasses frei verfügen. Heute stehen Kindern drei Viertel des gesetzlichen Erbteils als Pflichtteil zu. Künftig wird es nur noch die Hälfte sein. Der erbrechtliche Pflichtteil der Eltern entfällt mit der Revision ganz. Jener des Ehepartners und des eingetragenen Partners bleibt dagegen unverändert. Wer seinen Nachlass mittels Testament entsprechend seinen Wünschen regeln möchte, wird in Zukunft also weniger stark durch Pflichtteile eingeschränkt. Sie oder er kann freier über das Vermögen verfügen und so beispielsweise eine Lebenspartnerin oder einen Lebenspartner stärker begünstigen. Lic. iur. Beat Schellenberg, Erbrechtsspezialist und Geschäftsführer der Nachlasstreuhand.ch GmbH, setzt sich im nachfolgenden Interview mit diesem Aspekt des neuen Erbrechtes auseinander. Beat Schellenberg, im Dezember 2020 hat das Parlament das Schweizer Erbrecht reformiert. Das neue Erbrecht gilt ab dem 1. Januar 2023. Welches sind die Hintergründe? Das geltende Erbrecht trat 1912 in Kraft und ist seither nur punktuell revidiert worden. Es ist auf das traditionelle Familienmodell ausgerichtet: zum Beispiel auf verheiratete Paare mit leiblichen Kindern. Während den über hundert Jahren haben

sich aber insbesondere die Art des Zusammenlebens, die familiären sowie die demografischen Strukturen weitgehend verändert. Heute gibt es viele andere Formen des Zusammenlebens – unverheiratete Lebenspartner mit oder ohne Kinder sowie beispielsweise Patchworkfamilien. Mit den vorgesehenen Änderungen im Erbrecht soll diesen Gegebenheiten Rechnung getragen werden. Was ändert sich mit dem neuen Erbrecht? Der Erblasser kann in Zukunft freier über sein Vermögen verfügen und nahestehende Personen absichern. Wer beispielsweise seinen Konkubinatspartner begünstigen will, hat jetzt mehr Spielraum. Das gilt ebenso für die Absicherung von Stiefkindern. Diese Personen haben aber nach wie vor keinen gesetzlichen Erbanspruch? Das stimmt. Anders als die gesetzlichen Erben – wie beispielsweise Ehepartner, Kinder, Eltern – muss der Erblasser sie testamentarisch als Erben einsetzen. Dafür steht ihm neu aber ein grösserer Teil seines Vermögens zur Verfügung; das war ja eben das Hauptziel der Gesetzesrevision. Wie hat man denn dieses Ziel erreicht? Durch die Reduktion der Pflichtteile. Dies sind Mindestanteile an der Erbschaft, auf die Nachkommen, Ehegatten, eingetragene Partner und Eltern Anspruch haben. Bei Nachkommen sind heute drei Viertel ihres gesetzlichen Erbanspruchs pflichtteilsgeschützt. Künftig ist es nur noch die Hälfte. Der Pflichtteil für die Eltern entfällt ganz. Jener des Ehepartners und des eingetragenen Partners bleibt unverändert bei der Hälfte des gesetzlichen Erbanspruchs. Wer seinen Nachlass mittels Testament entsprechend seinen Wünschen regeln möchte, wird in Zukunft also weniger stark durch Pflichtteile eingeschränkt.

Was passiert, wenn ich kein Testament verfasse? Dann legt das Gesetz fest, wer wie viel erbt. Die gesetzlichen Erbteile sind nicht von der Revision betroffen. Sie bleiben unverändert. Wenn der Erblasser also selbst seine Erbfolge nicht durch eine letztwillige Verfügung oder einen Erbvertrag geregelt hat, kommt die gesetzliche Erbfolge zum Tragen; gemäss den Artikeln 457 bis 466 des Zivilgesetzbuchs. Warum ist eine Überprüfung der bestehenden Regelung im Hinblick auf die Gesetzesrevision empfehlenswert? Bei einer bestehenden Nachlassregelung, welche vor dem Inkrafttreten des neuen Erbrechtes formuliert wurde, können generell Auslegungsschwierigkeiten entstehen, wenn der Testator nach dem 01.01.2023 verstirbt. Es kann zum Beispiel vorkommen, dass die eigenen (leiblichen) Kinder auf den erbrechtlichen Pflichtteil gesetzt wurden damit die Stiefkinder begünstigt werden können. Es muss dann geprüft werden, ob die betroffenen Kinder beziehungsweise Stiefkinder gemäss der heutigen Auslegung der damals gewählten Formulierung gemäss neuem Erbrecht ab 01.01.2023 genügend, zu viel oder zu wenig erhalten. Es kann aber auch sein, dass die damalige Formulierung unter den revidierten erbrechtlichen Bestimmungen plötzlich unklar oder missverständlich wird. Auch ist es ratsam, bereits heute die neuen Bestimmungen bei einer Nachlassplanung zu berücksichtigen, damit nach Inkrafttreten des neuen Rechts keine Anpassungen mehr nötig sind. Unabhängig davon sollte man seine Nachlassregelung alle paar Jahre überprüfen, da sich die familiäre und finanzielle Situation wie auch die eigenen Wünsche im Laufe der Zeit verändern können.

Was bedeutet die Erbrechtsrevision für die frei verfügbare Quote? Das Nachlassvermögen nach Abzug aller Pflichtteile ergibt die freie Quote, über die man nach Belieben verfügen kann. Wer keine pflichtteilsgeschützten Erben hinterlässt, kann sogar sein gesamtes Vermögen völlig frei verteilen, wie zum Beispiel eine gemeinnützige Organisation als Erbin oder Vermächtnisnehmerin einsetzen. Wenn jemand über die freie Quote verfügen will, muss er ein Testament errichten oder einen Erbvertrag abschliessen. Mit der frei verfügbaren Erbquote kann er dann jede beliebige, natürliche oder juristische Person begünstigen, nur sollte er dies richtig formulieren. Wer unterstützt mich bei der Testamentsgestaltung? Für die Überprüfung einer bestehenden Regelung und die Anpassung an die neuen gesetzlichen Bestimmmungen sollte eine Fachperson beigezogen werden. In der Regel handelt es sich dabei um Juristen oder Notare, welche auf Erbrecht spezialisiert sind und praktische Erfahrungen bei der Ausführung von Willensvollstreckungen und Erbteilungen haben. Für ein unverbindliches Erstgespräch stehe ich gerne zur Verfügung. Weitere Informationen: Nachlasstreuhand.ch

SCHWEIGER ADVOKATUR/NOTARIAT • BRANDREPORT

Informationsansprüche von Erbinnen und Erben gegenüber Dritten Verstirbt eine Person, sind die Erbberechtigten zur Ermittlung des Nachlasses oder lebzeitiger Zuwendungen regelmässig auf Informationen von Drittpersonen angewiesen. «Fokus» hat bei RA Manuel Inderbitzin (Partner) und RA Alexandra Müller (Associate) bei Schweiger Advokatur/Notariat nachgefragt, welche rechtlichen Möglichkeiten den Betroffenen in solchen Fällen offenstehen.

Manuel Inderbitzin

Rechtsanwalt und Notar, Partner

Alexandra Müller

Rechtsanwältin und Notarin, Associate

Frau Müller und Herr Inderbitzin, Sie beraten und vertreten regelmässig Klientinnen und Klienten in erbrechtlichen Angelegenheiten. Mit welchen praktischen Problemen sind Erbberechtigte häufig konfrontiert, wenn sie eine Erbschaft antreten? Erbberechtigte wollen wissen, aus welchen Aktiven und Passiven der Nachlass besteht. Zusätzlich möchten sie nachvollziehen können, ob die verstorbene Person zu Lebzeiten zugunsten bestimmter Erbinnen oder Erben Zuwendungen gemacht hat, welche sich diese an ihren Erbteil anrechnen lassen müssen. Hier sehen wir oft erhebliche Informationsdefizite, vor allem wenn keine enge Beziehung zur verstorbenen Person bestand. Die Betroffenen sind dann unsicher, welche Rechte ihnen gegenüber Drittpersonen wie Banken, Treuhänder, Vermögensverwalter etc. zustehen, um an die entsprechenden Unterlagen zu gelangen. Von welchen rechtlichen Möglichkeiten können Betroffene in solchen Fällen Gebrauch machen? Erbberechtigte können gegenüber Dritten entweder vertragliche oder erbrechtliche Informationsansprüche

geltend machen. Bestand zwischen dem Erblasser und der Drittperson eine vertragliche Beziehung, gemäss welcher die Drittperson Auskunft erteilen muss, so können grundsätzlich auch die Erbinnen und Erben diesen vertraglichen Informationsanspruch geltend machen. Grund dafür ist, dass Erben anstelle des Erblassers in die vertragliche Beziehung mit der Drittperson eintreten und ihnen daher dieselben Auskunftsrechte zustehen. Dies ist typischerweise bei Bankgeschäften der Fall. Bestand zwischen dem Erblasser und der Drittperson keine vertragliche Beziehung, können sich Erbinnen und Erben gegenüber der Drittperson sodann auf einen erbrechtlichen Informationsanspruch berufen. Vorausgesetzt ist hierfür, dass die Drittperson zumindest in einer erbrechtlich relevanten Beziehung zum Erblasser stand, zum Beispiel als Besitzer von Nachlassgegenständen oder als Empfänger einer Schenkung. Gelten diese Informationsansprüche uneingeschränkt? Nein, sowohl vertragliche wie auch erbrechtliche Informationsansprüche unterliegen diversen Einschränkungen. Nötig ist hier stets eine Einzelfallprüfung. Grundsätzlich lässt sich festhalten, dass erbrechtliche Informationsansprüche, sprich solche unabhängig von einem Vertrag, nur geltend gemacht

werden können, sofern die entsprechenden Informationen für die betroffene Person zur Wahrung erbrechtlicher Ansprüche erforderlich sind. Bei vertraglichen Informationsansprüchen ist sodann stets zu prüfen, ob der betreffende Vertrag über den Tod hinaus andauert beziehungsweise Informationsansprüche nach dem Tod noch geltend gemacht werden können. Der Teufel liegt aber auch hier im Detail. So wird beispielsweise bei vertraglichen Informationsansprüchen gegenüber Banken mit Bezug auf Einzeltransaktionen vorausgesetzt, dass die Erbberechtigten darlegen können, dass eine Verletzung ihrer erbrechtlichen Ansprüche droht oder dass die Information zur Vertragskontrolle unbedingt erforderlich ist. Weiter können sowohl einem erbrechtlichen wie auch einem vertraglichen Informationsanspruch Geheimhaltungspflichten entgegenstehen, wie beispielsweise das Anwalts- oder Arztgeheimnis. Wie können Erbberechtigte den Informationsanspruch gegenüber Drittpersonen konkret geltend machen? In jedem Fall muss die entsprechende Erbenstellung nachgewiesen werden. Hierzu kann die betreffende Person bei der zuständigen Behörde eine Erbbescheinigung beantragen, in welcher alle gesetzlichen und eingesetzten Erbinnen und Erben aufgeführt sind.

Erbberechtigte können gegenüber Dritten entweder vertragliche oder erbrechtliche Informationsansprüche geltend machen.

Problematisch wird es, wenn eine erbberechtigte Person nicht weiss, ob sie die Erbschaft tatsächlich antreten will und zur Fällung dieses Entscheids auf Informationen von Drittpersonen angewiesen ist. In diesem Fall ist die Beantragung einer Erbbescheinigung nicht ratsam, da dies als Einmischung qualifiziert wird, womit eine Ausschlagung nicht mehr möglich ist. Für solche Fälle bieten einige Kantone wie Zürich und Luzern eine sogenannte «Bescheinigung für Auskunft» an. Ebenso mit praktischen Schwierigkeiten konfrontiert ist der gesetzliche Erbe, der in der letztwilligen Verfügung zu Unrecht übergangen wurde. Solange die letztwillige Verfügung von der übergangenen Person nicht innert Frist erfolgreich angefochten wurde, gilt diese bloss als sogenannter virtueller Erbe und wird auf der Erbbescheinigung nicht aufgeführt. Dies kann ebenfalls zur Folge haben, dass sich die Durchsetzung der Informationsansprüche erschwert, selbst wenn unumstritten ist, dass auch solche Personen gegenüber Dritten auskunftsberechtigt sind, sofern das zur Geltendmachung ihrer Rechtsposition erforderlich ist. Weigern sich Drittpersonen, gegenüber erbberechtigten Personen freiwillig Auskunft zu erteilen, können sowohl vertragliche wie auch erbrechtliche Informationsansprüche notfalls gerichtlich durchgesetzt werden. Spätestens dann empfiehlt sich aber stets der Beizug einer Fachperson. Weitere Informationen unter schweigerlaw.ch


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20 BAU- UND IMMOBILIENRECHT | BRANDREPORT • WOLFER & FREY RECHTSANWÄLTE

#FOKUSRECHTSGUIDE

Planungsrechtliche Baureife – Plansicherungsmassnahme oder Bauverweigerungsinstrument? Hängige Planungsrevisionen können für bauwillige Grundeigentümer einschneidende Konsequenzen haben. Durch frühzeitige Abklärungen lassen sich unerfreuliche Überraschungen und unnötige Kosten vermeiden.

Dr. iur. des. Anna Frey Rechtsanwältin

W

erden kommunale Bau- und Zonenordnungen (BZO) oder sonstige Nutzungspläne revidiert oder neu erlassen, sind die Planungsbehörden mit der Gefahr konfrontiert, dass während der oft jahrelangen Planungsphase Bauprojekte realisiert werden, die zwar der noch geltenden Nutzungsordnung entsprechen, aber den künftigen Planungsbestrebungen zuwiderlaufen. Aus Sicht der Planungsträger ist dies in mehrfacher Hinsicht problematisch, nicht nur, weil sie durch derartige Bauprojekte vor vollendete Tatsachen gestellt und in ihrer Planungsund Entscheidungsfreiheit eingeschränkt werden, sondern auch, weil ihre Planungsziele womöglich vorzeitig vereitelt werden und sich diese baulichen Fehlentwicklungen infolge der eintretenden Besitzstandsgarantie in der Regel nicht mehr rückgängig machen lassen.

künftige Planung beeinträchtigen könnte. Die noch nicht in Kraft stehende Planung entfaltet auf diese Weise eine negative Vorwirkung, und zwar nicht nur im Baubewilligungsverfahren, sondern grundsätzlich auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren. Bausperre für bauwillige Grundeigentümer Während diese Plansicherungsmassnahme die Tätigkeit der Planungsbehörden auf der einen Seite erheblich erleichtert, ist sie für die betroffenen Grundeigentümer auf der anderen Seite mit beträchtlichen Härten verbunden. Für bauwillige Grundeigentümer bewirkt das Institut der planungsrechtlichen Baureife nämlich eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung in Form einer befristeten Bausperre. Während der Bausperrenfrist dürfen sie ihr Bauprojekt nicht realisieren, auch wenn es sämtliche Vorschriften des geltenden Rechts einhält. Nebst der Bausperre ergeben sich für die Bauwilligen weitere unangenehme, vorab finanzielle Nebenwirkungen. Sie sind regelmässig mit Zinsverlusten, Bauverteuerungen, Kapitalblockierungen, nutzlos gewordenen Projektierungskosten sowie unter Umständen auch mit privatrechtlichen Forderungen konfrontiert. Einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung gegenüber dem Staat besteht in aller Regel nicht.

Die Möglichkeiten der Betroffenen, denen die fehlende planungsrechtliche Baureife ihres Projekts entgegengehalten wird, sind begrenzt. Entweder warten sie das Inkrafttreten der künftigen Planung ab und reichen ihr Bauprojekt anschliessend auf der Grundlage bzw. nach Massgabe des neuen Rechts nochmals ein, oder – sofern sie ohne erhebliche Verzögerungen bauen wollen – sie passen ihr Bauprojekt im Rahmen einer Projektänderung dergestalt an, dass es sowohl den geltenden wie auch den künftigen planungsrechtlichen Vorschriften entspricht. Eine Rückkehr zum ursprünglichen Bauprojekt kommt nur in Frage, wenn entweder die erwartete künftige Planung ausbleibt, oder wenn die künftige Planung dem Bauprojekt wegen Ablaufs der dreijährigen Bausperrenfrist nicht mehr entgegengehalten werden kann. Worauf müssen bauwillige Grundeigentümer achten Angesichts der konstant hohen Bautätigkeit im Kanton Zürich und der im Raumplanungs- und Baurecht wachsenden Kadenz an Gesetzes- und Planungsrevisionen kommt dem Institut der planungsrechtlichen Baureife in der Praxis wichtige Bedeutung zu. Aktuell läuft beispielsweise allen Zürcher Gemeinden bis am

Plansicherungsmassnahme für Planungsbehörden Um dem entgegenzuwirken, sieht das zürcherische Planungs- und Baugesetz (PBG) mit dem Institut der planungsrechtlichen Baureife nach §§ 234–235 PBG eine wirksame Plansicherungsmassnahme vor: Bauprojekte, die eine noch fehlende oder in Revision befindliche Planung nachteilig beeinflussen, werden zum Schutz dieser noch ausstehenden Planung bis zu deren rechtskräftigen Festsetzung, längstens aber während drei Jahren, verweigert. Innert dieser Frist darf somit kein Bauprojekt bewilligt werden, das die

28. Februar 2025 die Frist zur Anpassung ihrer BZO. Für bauwillige Grundeigentümer, die kurz- oder mittelfristig ein Bauprojekt planen, ist es unerlässlich, sich möglichst zeitnah damit auseinanderzusetzen, was die bereits hängige oder bevorstehende BZO-Revision für ihre Bauabsichten bedeutet und wie sich eine Bauverweigerung verhindern lässt. Im Hinblick darauf ist es ratsam, sich frühzeitig vor der Projektierung und Einreichung eines Baugesuchs durch einen Baurechtspezialisten beraten zu lassen, um die optimale Strategie festzulegen. Damit lassen sich unerfreuliche Überraschungen und unnötige Kosten vermeiden.

WOLFER & FREY RECHTSANWÄLTE Zur Autorin Anna Frey ist seit August 2019 bei Wolfer & Frey Rechtsanwälte tätig. Vorher war sie Gerichtsschreiberin beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Sie hat soeben ihre Doktorarbeit zum Thema «Die planungsrechtliche Baureife nach zürcherischem Recht» erfolgreich abgeschlossen. Über Wolfer & Frey Rechtsanwälte Wolfer & Frey Rechtsanwälte ist eine von vier Partnern geführte, auf öffentliches und privates Bau- und Immobilienrecht spezialisierte Zürcher Kanzlei. Sie unterhält ihr Büro seit den 1930erJahren an ihrem heutigen Standort im Haus zur Gerbe an der Nüschelerstrasse 35 in Zürich. www.wolfer-frey.ch

BRANDREPORT • ADVOKATUR56 AG

Das Survival-Kit für Liegenschaftsverwaltungen Wer eine Liegenschaft verwaltet, braucht einiges an Fachwissen. Von Bau- und Immobilienrecht über Mietrecht bis Werkvertragsrecht befinden sich Immobilienverwaltungen in der Schnittmenge unterschiedlicher Rechtsgebiete. Daraus können sich komplexe Situationen ergeben, die allenfalls zu Problemen und Mehraufwand führen. Die Rechtsanwälte Markus Lüthi und Samuel Huwiler der advokatur56 klären die wichtigsten Punkte für ein verlässliches Fundament.

Samuel Huwiler

Rechtsanwalt, Partner

Markus Lüthi

Rechtsanwalt, Partner

Formstrenge Das Mietrecht ist mit Formvorschriften zugunsten der Mietpartei gespickt, die zulasten der vermietenden Partei gehen. Deshalb muss die Liegenschaftsverwaltung zwingend die dafür vorgesehenen amtlichen Formulare verwenden und korrekt handhaben. Beispielsweise muss man bei Kündigungen von Familienwohnungen immer beiden Mieter:innen separat eine Kündigung zukommen lassen. Ist eine Mietpartei unbekannt, muss die zweite Kündigung an den oder die Ehepartner:in oder eingetragene Partner:in adressiert werden. Ausserdem reicht der Versand von Kündigungen, Kündigungsandrohungen, Mietzinserhöhungen und dergleichen mit A-Post Plus nicht aus. Solche Schreiben sollten per Einschreiben übermittelt und die Zustellung durch das Track-and-Trace der Post dokumentiert werden. Umgang mit Mietparteien Wie überall in der Gesellschaft gilt auch hier: Wie man in den Wald ruft, so tönt es zurück. Im Umgang mit Mieter:innen sollte man den Fokus darauf legen, dass diese grossmehrheitlich zufriedene Kund:innen sind, die Ansprüche haben, dafür

bezahlen und informiert werden wollen. In diesem Sinne fungiert die Liegenschaftsverwaltung als Key-Account-Manager der Mietparteien. Schlichtungsverhandlungen Wenn eine Mietpartei vor der Schlichtungsbehörde Ansprüche geltend macht, ist in der Regel anzuraten, ein angemessenes Vergleichsangebot zu unterbreiten. Denn ein Abschluss vor einer Schlichtungsbehörde ist meist lohnender als ein langwieriges Gerichtsverfahren, zumal Urteile durch Rechtsmittel noch mehrfach weitergezogen werden können. Nettorendite Gemäss aktuellem Bundesgerichtsentscheid (Praxisänderung BGE 147 III 14) können bei der Berechnung der Nettorendite neu 100 Prozent der gesamten Anlagekosten der Teuerung angepasst werden, zuvor waren es lediglich 40 Prozent. Die Nettorendite darf nun 2 Prozent – nicht mehr 0,5 Prozent – über dem Referenzzinssatz liegen, wenn letzterer 2 Prozent oder weniger beträgt. Im Vergleich zu den vorherigen 1,75 Prozent darf sich die Nettorendite auf nunmehr 3,25 Prozent belaufen. Dennoch ist Vorsicht geboten, da viele Nettorenditen sogar deutlich über 3,25 Prozent liegen. Orts- und Quartierüblichkeit Das Bundesgericht fordert, dass mindestens fünf Vergleichsobjekte zu bezeichnen sind, die betreffend

Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode vergleichbar sind. Diese Anforderungen sind in der Praxis jedoch kaum zu erfüllen. Zudem muss eine Altbaute vorliegen. Die Erhöhung des Mietzinses aufgrund der Orts- und Quartierüblichkeit ist ein Papiertiger, den zu bemühen sich selten lohnt. Anfechtung Anfangsmietzins bei Altbauten Gemäss der Praxisänderung des Bundesgerichts vom 6. Mai 2021 (BGer 4A_183/2020) gilt die Vermutung des missbräuchlichen Anfangsmietzinses bei einem Altbau erst bei einer massiven Erhöhung des Mietzinses um deutlich mehr als zehn Prozent im Vergleich zum Vormietzins. Insbesondere bei langen Vormietverhältnissen von 10 bis 15 Jahren kann die vermietende Partei vorbringen, dass das Mietzinsniveau seitdem entsprechend der Orts- oder Quartierüblichkeit stieg. Betreibungsregisterauszug Die Fälle, bei denen potenzielle Mieter:innen den nötigen Betreibungsregisterauszug fälschen, häufen sich. Die Einreichung eines selbst gebastelten «blanken» Auszuges ist als Urkundenfälschung zu werten. Hegt man den Verdacht, dass der Betriebsregisterauszug gefälscht sein könnte, sollte man eigenhändig einen solchen bestellen. Bestätigt sich der Verdacht, ist der Vertrag als unverbindlich zu erklären. Strafrechtliche Schritte sind zu prüfen.

Im Umgang mit Mieter:innen sollte man den Fokus darauf legen, dass diese grossmehrheitlich zufriedene Kund:innen sind, die Ansprüche haben, dafür bezahlen und informiert werden wollen.

Mietzinsreduktion von Geschäftsmieten wegen behördlicher Pandemiebeschränkungen Die Rechtslage ist nach wie vor umstritten, da bis heute noch kein Bundesgerichtsentscheid erging. Wir empfehlen, mit der Mietpartei eine Vereinbarung abzuschliessen. Darin sollte man festhalten, dass diese Übereinkunft unabhängig des letztendlichen Bundesgerichtsentscheids und eventueller anderslautender behördlicher Regeln, sofern diese nicht zwingend sind, gilt. Staffelmiete Art. 19 Abs. 2 VMWG schreibt explizit vor, dass es für die Anzeige einer Staffelmieterhöhung ein amtliches Formular braucht. Gemäss Bundesgericht (BGer 4A_124/2019) ist diese Verordnungsbestimmung bundesrechtswidrig, da die Staffelung bereits bei Abschluss des Mietvertrages vereinbart wird und die Staffelung selbst nicht anfechtbar ist. Demnach ist weder ein amtliches Formular noch eine Anzeige der Erhöhung in irgendeiner Form vonnöten. Nebenkosten Aufseiten der vermietenden Partei besteht keine generelle Aufklärungspflicht über die tatsächliche oder abschätzbare Höhe der Nebenkosten. Die Akontozahlungen dienen dazu, das Inkassorisiko der Verwaltung zu verringern. Die Mietparteien müssen also auch dann Nachzahlungen leisten, wenn die Heizkosten massiv steigen, beispielsweise wie aktuell aufgrund des Ukrainekrieges. Jedoch darf die Vermietung keinen Gewinn mit den Nebenkosten erzielen. Weitere Informationen unter advokatur56.ch


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#FOKUSRECHTSGUIDE

TSCHUDI THALER RECHTSANWÄLTE • BRANDREPORT | BAU- UND IMMOBILIENRECHT 21

Digitales Bauen mit BIM: zunehmende Systematisierung und Normierung BIM erfordert Kollaboration aller Baubeteiligten mit einheitlichen Tools. Die Entwicklung von Standards und Verträgen ist im Gang, aber herausfordernd.

B

uilding Information Modeling ist eine Methode zur Entwicklung virtueller Gebäudemodelle basierend auf disziplinübergreifenden, lebenszyklusbezogenen Informationen. Es geht um das Planen, Bauen, Bewirtschaften mit digitalen Bauwerksmodellen in passenden Organisationsformen und Prozessen. Bei hochvernetzten Nutzungsanforderungen wie in Spitälern haben digitale Simulationen von Raumnutzungen, Gebäudedurchgängen oder die Optimierung von Arbeitsprozessen grosses Mehrwertpotenzial, ebenso die mit BIM geschaffenen strukturierten Daten für weitergehende Nutzungen während der Lebensdauer eines Bauwerks. Neue Zusammenarbeitsformen und Prozesse Die Anwendung der BIM-Methode muss vereinbart werden, sie eignet sich primär für komplexe Bauvorhaben. Zu liefernde Ergebnisse soll der Besteller

Der Autor Daniel Thaler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht sowie CAS HWZ Digital Real Estate und Partner der Kanzlei Tschudi Thaler Rechtsanwälte.

definieren. Daten sind auf derselben Plattform einzuspeisen und abzuholen. Aufgaben der Projektabwicklung verschieben sich, etwa vom Fachplaner zum modellbasierten Planer. Eine Plananpassung des Architekten geht schneller als eine solche des Bauingenieurs. Logische Schnittstellen stimmen nicht immer mit denjenigen des SIA-Phasenmodells überein. Prozesse werden dynamischer. Festzulegen ist, wer das Modell zu welchem Projektzeitpunkt kontrolliert und wann es «einzufrieren» ist (Freeze-Planung). Management, Handwerker, Bewirtschaftung sind schon in der Planungsphase einzubeziehen. Leistungsanteile ändern sich, was Honoraransprüche, zumal bei vorzeitiger Vertragskündigung, tangiert. BIM funktioniert teamorientiert-interdisziplinär, ohne Silodenken. Besonders herausfordernd ist die Koordination. Das primäre Interesse am Projektergebnis soll über dem Eigennutz stehen, was einen Kulturwandel bedingt. Bei Bauvorhaben in der Schweiz stehen traditionell Zweiparteienverträge im Zentrum. Solche sind aber Interessengegensatzverträge, in denen jeder seine eigenen Interessen bestmöglich abbildet und im Konfliktfall durchsetzen will. BIM und neue Technologien allein werden diese Kultur kaum ändern können. Umgekehrt erfordert die BIM-Methode auch nicht zwingend eine fundamentale Vertragsgestaltungsänderung. Herausforderung Vertragswesen Bis dato existiert weder ein rechtlicher BIM-Standard noch gibt es eine einzige BIM-Methode. Wenngleich das Bedürfnis nach Musterverträgen besteht, so wird auch beim digitalen Bauen den konkreten Bedürfnissen und Interessen Rechnung zu tragen sein, denn Schematismus führt nicht zu einer Interessenangleichung. Geschäftsmodelle von Bauherr:innen, Investor:innen, Total- und Generalunternehmer:innen oder Generalplaner:innen divergieren teils erheblich, Architekt:innen und Fachingenieur:innen fürchten die Offenlegung ihrer

nativen Daten. Neue Vertragsmodelle sollen zumindest teilweise eine Interessengleichrichtung fördern und sicherstellen. Erfolgsversprechend erscheint dies bei komplexen Verhältnissen, wenn eine individuelle Verantwortungszuweisung problematisch und erschwert ist. Solidarische Haftung, Gewährleistung und am Gesamtprojekterfolg orientierte Vergütungssysteme sind hingegen fragwürdig, wenn Projektrisiken bekannt und den Projektbeteiligten zugewiesen werden können. Die mit BIM verbundenen (neuen) Aufgaben und Verpflichtungen werden somit auch künftig projektadäquat im Einzelfall zu klären und zu regeln sein. Immerhin gibt es in der Schweiz inzwischen erste Pilotprojekte mit Projektallianzen, bei welchen Projektteams auf Basis eines Mehrparteienvertrags zusammenarbeiten. Normierung, Systematisierung, alternative Vertragsgestaltung In den vergangenen Jahren wurden einige Normierungen und Hilfsdokumente für die Prozess- und Vertragsgestaltung entwickelt, welche der Orientierung dienen. Musterverträge gibt es indes noch nicht. Die SIA 1001/11-Zusatzvereinbarung BIM von 2018 ist eine Art Checkliste, teils mit Regulierungsvorschlägen, die aber eine sorgfältige Vertragserarbeitung nicht ersetzt. Das BIM-Merkblatt SIA 2051:2017 verfolgt das Ziel der Schaffung einer gemeinsamen Verständigungsgrundlage bei Anwendung der BIM-Methode auf Basis der Projektphasenmethodik gemäss SIA 112. Bedeutend ist die diesem Merkblatt übergeordnete umfangreiche Normenreihe SN EN ISO 19650, welche das Informationsmanagement mit BIM konkretisiert. Auf deren Basis hat Bauen digital Schweiz/ buildingSMART Switzerland im Januar 2022 ein BIM-Abwicklungsmodell erarbeitet. Es erklärt die Zusammenhänge wesentlicher Steuerungselemente in einem BIM-Projekt und erläutert eine formale Abwicklung eines BIM-Projekts. Als Empfehlung gibt es keine Inhalte vor. Zusammen mit SBB, SIA und CRB wird gegenwärtig das «Nationale Glossar

zur Digitalisierung in der Bau- und Immobilienwirtschaft» erarbeitet, womit eine einheitliche, konsolidierte Terminologie beim digitalen Bauen geschaffen werden soll. Die Systematisierung des Vorgehens zur Art und Weise des Bauens schreitet somit voran. Projektallianzen mit Mehrparteienvertrag tun sich in der Schweiz schwer, nicht zuletzt wegen drohender gemeinschaftlicher Haftung. Lösungen für Modelle einer «Integrated Project Delivery» (IPD), die einen kooperativen Projektansatz in Planungs- und Realisierungsphasen verfolgen, dürften grossmehrheitlich auf Basis (traditioneller) individueller Einzelverträge umgesetzt werden. IPD-Grundsätze werden über zentrale Vertragsdokumente («General Conditions») für alle wesentlichen Projektbeteiligten verbindlich vorgegeben. Die Auswahl geeigneter Vertragspartner ist besonders wichtig. Man darf gespannt sein, wie sich die Vertragspraxis entwickelt, was auch von neuen Geschäftsmodellen abhängen wird.

Über TSCHUDI THALER RECHTSANWÄLTE Die in Zürich ansässige Kanzlei berät und vertritt ihre Klienten in sämtlichen Belangen des Immobilien-, Miet- und Baurechts inkl. Erbund Rechtsnachfolge. Über die klassische Anwaltstätigkeit hinaus ist die Kanzlei aufgrund ihrer Erfahrung und personellen Ressourcen zudem in der Lage, Klienten bei Immobilienprojekten, -transaktionen und -entwicklungen jeder Grösse umfassend zu unterstützen und zu begleiten. www.ttlegal.ch ANZEIGE

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22 SKILLS

FOKUS.SWISS

Ruf nach «fluiden» Anwälten Anwälte, aber auch Anwaltskanzleien müssen immer mehr zu unternehmerischen Alleskönnern werden. Dies markiert die Geburtsstunde von «flüssigen» Anwält:innen, die sich überall eindenken können.

N

ur der Wandel ist stetig: Aber welche Fähigkeiten müssen Kanzleien konkret erlernen, um inskünftig erfolgreich am Markt aufzutreten? – Das ebook «The Fluid Lawyer» spricht von flüssigen Anwält:innen mit spezialisiertem Fachwissen und tiefgreifenden Kenntnissen in ihrem Tätigkeitsbereich. Hierzu zählen nicht nur geschäftliche Belange, sondern auch ein hohes Mass an technologischer Kompetenz, grosser Menschenkenntnis und der Fähigkeit, auf eine sich beschleunigende, unvorhersehbare und sich ständig verändernde Welt zu reagieren. Ein sogenannt fluider Anwalt muss, wie die fluide Anwaltskanzlei, in der Lage sein, in verschiedenen Ökosystemen zu operieren, sich der Umgebung zu öffnen und einen innovativen Geist an den Tag zu legen, um von den sich ständig verbessernden neuen Technologien zu profitieren. Neue Fähigkeiten und Fertigkeiten Leonardo da Vinci war nicht nur einer der berühmtesten Maler der Welt, er war auch ein brillanter Wissenschaftler, ein guter Architekt, ein visionärer Ingenieur und ein hervorragender Mathematiker – der Inbegriff des Renaissancemenschen, wie Reuters schreibt. Oder anders gesagt: Auch wenn sich künftige Jurist:innen vielleicht mit weniger glamourösen Verdiensten begnügen müssen, tun sie gut daran, da Vincis Ansatz zu übernehmen. So müssen sie eine Vielzahl von Fertigkeiten, Fähigkeiten und Talenten entwickeln und verfeinern, um sich nahtlos zwischen verschiedenen Disziplinen zu bewegen und mit anderen Fachleuten zusammenarbeiten zu

können. Und sie müssen sich auf differenzierte Wissensbestände stützen, um die Probleme der Zukunft zu lösen. Anwält:innen müssen flexibler werden. Strategien zur Externalisierung Letztes Jahr hat Thomson Reuters die Fluid Law Firm vorgestellt, ihre Vision einer proaktiven Kanzleistrategie, die auf die entstehende Gig Economy, die neue technologische Realität und die neue kundenzentrierte Ära in der Anwaltschaft reagiert: «Wir haben dargelegt, wie sich Kanzleien nach dem Bild ihrer Kundschaft umgestalten, die digitale Transformation annehmen und sich für die umliegenden Ökosysteme öffnen müssen.» Um allen Anforderungen gerecht zu werden und Vertrauen zurückzugewinnen, müssten Anwaltskanzleien Strategien zur Externalisierung entwickeln, sich in kollaborativen Ökosystemen engagieren und ihre verkrusteten Mauern durch flexible Membranen ersetzen, die Talente und Ressourcen nahtloser aufnehmen und nutzen können. Kurz gesagt: Um sich offen auf diese Ökosysteme einzulassen, brauchen flexible Kanzleien flexible Anwält:innen. Mehr Softskills gefragt Das Anforderungsprofil an Firmenjurist:innen hat sich gemäss dem stellvertretenden Rektor und General Manager der ie-Universität, Herrn Carlos de la Pedraja García-Cosío, in den letzten Jahren radikal verändert. Die Krise des traditionellen Kanzleimodells gründet nicht zuletzt in der Tatsache, dass juristisches Wissen längst nicht mehr das einzige Element der

Rechtsberatung darstellt – geschäftliche und technologische Kompetenzen sind ebenso wichtig, sodass Unternehmensjurist:innen gezwungen sind, Expert:innen in mehreren Bereichen zu werden. Neben der technischen Fähigkeiten müssen Firmenjurist:innen ihre Softskills aktualisieren und ausbauen. Dazu gehören die Zusammenarbeit, Kreativität, das Querdenken, die Fähigkeit, komplexe Probleme zu lösen, aber auch emotionale Intelligenz und Flexibilität. Tektonischer Wandel Kürzlich schrieb Mark A. Cohen, ein Berater und internationaler Rechtsexperte, dass diese Situation «den Wandel in der Rechtsbranche beschleunigen wird». Die neue Weltlage beschleunigt das aktuelle Geschäftsmodell. So hat in der «neuen Normalität» die virtuelle Welt Vorrang vor der physischen, Fernbesprechungen ersetzen den persönlichen Kontakt, und die Technologie und die Entdeckung neuer Kommunikationsmittel für alle Stakeholders stehen im Mittelpunkt. Die Rechtswissenschaft erlebt wie so viele andere Branchen aktuell einen tektonischen Wandel. Durch die Entwicklung anwaltlicher Fähigkeiten, die das Beste aus der virtuellen und der physischen Welt vereinen, kann man sich neu erfinden. Ein Wandel der Geschäftsmodelle wird zweifellos der nächste Schritt in der Entwicklung der neuen Rechtswelt sein. Darin wird die Kundschaft zum Mittelpunkt des juristischen Universums, während die Realitäten immer komplexer und multidisziplinärer werden. Die grosse Herausforderung für das Unternehmensrecht liegt nicht in der Veränderung

der juristischen Kompetenzen, sondern im Upskilling: der Fähigkeit, völlig neue anwaltliche Fähigkeiten und Kompetenzen zu erlernen, die zur neuen Realität passen. Diese neue Realität ist liquider, unbeständiger, unsicherer, komplexer, digitaler und vor allem mehrdeutiger. Flexible Fachpersonen «Anwält:innen müssen sich selbst umgestalten, um die von den Kund:innen gewünschten Ergebnisse zu erzielen», erklärt Professor Richard Susskind OBE, der weltweit meistzitierte Autor über die Zukunft der Rechtsdienstleistungen. In seinem Buch «Tomorrow's Lawyers» empfiehlt Susskind, dass Anwält:innen aktiv die Initiative ergreifen, um ihre technischen Fähigkeiten zu erlernen und zu aktualisieren. «Es wird in der Rechtswissenschaft genauso wichtig sein wie anderswo, dass junge aufstrebende Fachleute mit dem Potenzial und den Grenzen von Online-Diensten in ihrem Bereich vertraut sind.» Die neue Rechtswelt erfordert ein neues Profil: den «flüssigen Anwalt». Eine flexible Fachperson, die in der Lage ist, sich an veränderte Realitäten und Umgebungen anzupassen. Dabei muss sie sowohl persönlich vor Ort als auch aus der Ferne arbeiten können und sich mit verschiedenen Rechtssystemen auskennen. Die Fachperson versteht die immensen technologischen Möglichkeiten, die ihr zur Verfügung stehen, und sie kann mit Daten und Metriken arbeiten. Eine liquide Fachperson ist jemand, die in einer sich ständig verändernden Welt Entscheidungen treffen kann, dabei eine grosse Portion Kreativität an den Tag legt und ihr Team auf ein noch nie dagewesenes Abenteuer zu führen vermag.

BRANDREPORT • SIRIUS LEGAL

«Die Kundschaft erhält meine Antwort aus erster Hand» Rechtsanwalt Dr. Michael A. Meer führt die Sirius Legal GmbH, eine Boutiquekanzlei in den Bereichen Innovation, Wettbewerb und Transaktionen. Im Interview erklärt er, inwiefern sich eine Boutiquekanzlei von einer Grosskanzlei unterscheidet und was die Vorteile sind.

Dr. Michael A. Meer

Herr Meer, Sie führen eine Boutiquekanzlei. Inwiefern unterscheiden sich die Ziele und Zielgruppen einer kleinen und grossen Kanzlei? Unterschiede gibt es da wenige. In kleinen wie in grossen Kanzleien muss es das Ziel sein, die Kundschaft bestmöglich zu unterstützen. Und zwar mit einer kompetenten, lösungsorientierten Antwort, die zeitgerecht ist und ein angemessenes Preisschild trägt. Unterschiedlich ist einzig der Weg zum Ziel. Was die Zielgruppe anbelangt, sind bei mir Grossunternehmen unter der Kundschaft die Ausnahme. Typischerweise spreche ich mit meinen Dienstleistungen den Mittelstand an, der manchmal nur eine rasche, pragmatische und möglichst klare Antwort am Telefon will – und

bekommt (lacht). Ich bin für KMUs in erster Linie so etwas wie der juristische Coach. Für Grosskonzerne und Multinationals bin ich dann eher derjenige für eine Zweitmeinung zu einer heiklen Fragestellung. Weshalb ist es für Unternehmen sinnvoll, sich bei Themen wie Innovationsschutz, Wettbewerb oder Transaktionen an eine Boutiquekanzlei zu wenden? Gerade beim Schutz von Innovation, beim Vertrieb – also der Kommerzialisierung der innovativen Unternehmensleistung – und bei der Frage, wo und wie ein Unternehmen im Wettbewerbsumfeld steht, ist es von zentraler Bedeutung, dass ich als Jurist das Unternehmen verstehe. Ich will und muss begreifen, wie das Unternehmen und das

Produkt im Markt funktionieren. Mit einer Boutiquekanzlei bin ich zwangsläufig ganz nah dran und erhalte und gebe die Informationen aus erster Hand. Für die Kundschaft bedeutet das: Die Antwort, die sie von mir bekommt, stammt auch von mir selbst – und wurde nicht von jemandem aus einem Team erarbeitet und nur noch von mir verschickt. Weshalb haben Sie sich dazu entschieden, eine Boutiquekanzlei zu führen? Ein Hauptgrund war das Bedürfnis, dem Vertrauen, das mir persönlich die Kundschaft als Rechtsberater entgegenbringen muss, gerecht zu werden. Dazu kommt, dass der Rechtsberatungsmarkt vor grossen Veränderungen steht, wie beispielsweise durch den Einsatz von Artificial Intelligence.

Ich bin für KMUs in erster Linie der juristische Coach.

Weshalb denken Sie, dass diese Veränderungen für kleine Kanzleien vorteilhaft sind? Die Möglichkeiten von AI-Lösungen werden schon in naher Zukunft, insbesondere bei mittelgrossen, traditionell organisierten Kanzleien, eine Strukturveränderung bewirken. Kleine Organisationen können agiler, schneller und vielleicht auch unkonventioneller auf Veränderungen reagieren. Das betrifft nicht nur den Preis, sondern auch die Art der Dienstleistung. Je mehr der Mensch durch AI abgelöst wird, desto wichtiger wird die persönliche Leistung dort, wo die Technik (noch) nicht hilft. Dann zählt, dass ich das Unternehmen in seiner Vernetzung verstehe – und nicht Teilprobleme über Ebenen verstreut einzeln löse. www.siriuslegal.ch


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#FOKUSRECHTSGUIDE

MV LEGAL PARTNERS INC. • BRANDREPORT 23

«Russland-Sanktionen» und Betroffene in der Schweiz Die Russland-Sanktionen treffen nicht nur die Russen – sie können jeden ganz direkt betreffen! Von den Sanktionen sind neben Schweizer Unternehmen – welche zurzeit ihre russischen Aufträge pendent halten müssen – sogar auch Arbeitnehmer betroffen, die aktuell gar auf ihre Lohnzahlungen warten müssen. nicht zur Anwendung gelangen. Die Suspendierung von Russlands IWF- und Weltbank-Mitgliedschaft wird derzeit geplant (und ist ev. bei Drucklegung dieses Artikels bereits in Kraft getreten). Auch die Schweiz hat mit Erlass der Verordnung über «Massnahmen im Zusammenhang mit der Situation der Ukraine» Gelder und wirtschaftliche Ressourcen in Milliardenhöhe gesperrt und verschiedene Verbote in diesem Zusammenhang erlassen.

Dr. Marco S. Marty

Partner, Rechtsanwalt, LL.M.

MLaw Serkan Bodur

Doch was heisst dies für den Schweizer Sozius, der das Vermögen von einer der zurzeit etwa 700 natürlichen Personen auf der Sanktionsliste verwaltet? Darf er dies weiterhin? Was, wenn er das als Schweizer KMU in einem Drittstaat vornimmt, der sich nicht den Sanktionen angeschlossen hat?

Jurist

Sanktionierung in der Schweiz Seit der Kriegserklärung Russlands hat der sog. «Westen» viele Sanktionen gegen Russland (und auch Belarus) verhängt. Der Bundesrat hat (nicht unbestritten) am 28.02.2022 entschieden, diese Sanktionen der EU zu übernehmen. Zurzeit gelten in der Schweiz viele Massnahmen, welche hauptsächlich die Finanzbranche und den Handel beschränken. Direkt betroffen ist nicht nur die «Industrie oder die Grossfinanz», sondern ganz direkt auch KMUs und Privatpersonen in der Schweiz, welche eine Geschäftsbeziehung zu den sanktionierten Ländern oder zu einem solchen Bürger haben. In einem derartigen Fall ist Vorsicht geboten, denn Fehler können gravierende Auswirkungen haben: Wer sich nicht an die Sanktionen hält, kann mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu CHF 500 000 bestraft werden. Da diese Taten als Vergehen qualifiziert werden, folgt zudem bei Privatpersonen auch ein Strafregistereintrag. Probleme für Schweizer Geschäftspartner Die Moskauer Devisenreserven sind blockiert, auch wenn die IWF-Devisenkontrollbestimmungen

Die angesprochene Verordnung kann lediglich Gelder und wirtschaftliche Ressourcen sperren, welche der Schweizer Hoheit unterliegen. Die Handlungen des Schweizer Compagnons – als Verordnungsadressaten – sind zwar betroffen, sich in Drittstaaten befindende Gelder jedoch nicht, soweit keine Regelungen nach Art. 15 ff. verletzt werden, indem z.B. für gewisse Geschäfte eine Bank mit Sitz in Russland verwendet wird oder Wertpapiere an verpönte russische Staatsangehörige verkauft werden. Sofern die ungesperrten Auslandsvermögenswerte weiterhin nur verwaltet werden, kann dies nicht als «zur Verfügung stellen von wirtschaftlichen Ressourcen» im Sinne von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung verstanden werden. Die Regelung tangiert somit lediglich die Vermögenswerte in der Schweiz. Als Sonderregelung kann das SECO in Ausnahmefällen, etwa zur Erfüllung bestehender Verträge, die Freigabe von in der Schweiz belegenen Assets bewilligen. Das gesperrte Schweizer Vermögen kann jedoch nicht weiter verwaltet werden! Es besteht sogar eine

Meldepflicht für solches. Was heisst das nun für die Vertragspflichten des Schweizer Geschäftspartners? In diesen Fällen greift das Schweizerische Obligationenrecht, wenn die Vereinbarung mit der sanktionierten Person dem schweizerischen Recht unterstellt ist (was i.d.R. der Fall sein dürfte). Dieses Rechtsverhältnis untersteht fast ausschliesslich dem Auftragsrecht. Ein Krieg ist sodann ein typisches Beispiel für Höhere Gewalt, oder auch sog. Force Majeure – eine Situation, welche beim Vertragsabschluss nicht vorhersehbar war und nicht von den Vertragsparteien zu verantworten ist. Die Force Majeure ist im Schweizer Recht zwar nicht ausdrücklich geregelt, jedoch ist allgemein anerkannt, dass sie sich aus OR 119 ergibt, welcher das Unmöglichwerden einer Leistung regelt. Da in unserem Beispiel der Sozius weder die objektive noch die subjektive Unmöglichkeit der Auftragsausführung verschuldet hat, haftet er nicht für den Schaden aufgrund der Vermögenssperrung. In diesem Fall hat er vielmehr einen Honorar- und Aufwendungsersatzanspruch bis zum Eintritt der Unmöglichkeit, welche mit dem Inkrafttreten der angesprochenen Verordnung beginnt. Da ein Fall der Unmöglichkeit bei zweiseitigen Verträgen nach OR 119 II vorliegt, können jedoch bereits bezahlte Honorare für künftige Aufwendungen vom Sanktionierten zurückgefordert werden. Aber Obacht: Solange das Vertragsverhältnis nicht aufgelöst wird, bestehen die Neben- und Verhaltenspflichten wie die Informations- und Beratungspflicht weiterhin, denn OR 119 betrifft nur jeweils die einzelne Obligation. Auch entsteht zudem nach ZGB 2 die Pflicht, den Schaden möglichst klein zu halten. Der Vertrag kann aber jederzeit vom lokalen Geschäftspartner aufgelöst werden, um diese Pflichten zu beendigen. Probleme für Private Nicht nur eigentliche Schweizer Geschäftspartner, sondern auch Privatpersonen spüren die Auswirkungen

des Ukraine-Konflikts. Neben etwa dem Anstieg der Treibstoffpreise und den Auswirkungen der Lieferstopps sind auch weitere Sanktionen durch Private hier direkt spürbar. Denn auch sie können gegen Regelungen der Verordnung verstossen. Bereits durch die Arbeitstätigkeit kann man als Arbeitnehmer eines ausländischen sanktionierten Unternehmens den Verbotstatbestand nach Art. 15 Abs. 2 der Massnahmenverordnung erfüllen, denn die Zurverfügungstellung von Arbeitskraft gilt als «wirtschaftliche Ressource», welche entgegen dieser Bestimmung zur Verfügung gestellt wird. Somit ist es einem Privaten verboten, in diesem Fall weiterhin für den Arbeitgeber tätig zu sein. Ohnehin dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit keine Lohnzahlung getätigt werden können, da wohl die Konti des Arbeitgebers gesperrt sind. Auch in diesem Fall müsste eine SECO-Ausnahmebewilligung für die Arbeitsleistung und Lohnzahlung beantragt werden. Soweit ersichtlich ist der Lohnzahlungsanspruch in solchen Fällen zwar noch nicht gerichtlich geklärt, das Gericht würde jedoch mit grosser Wahrscheinlichkeit die Sanktionen der Risikosphäre des Arbeitgebers zuschreiben – und die Situation eben gerade nicht als Fall von Force Majeure einstufen, womit weiterhin Lohnzahlungspflicht bestehen würde. Auch hier bedeutet dies aber nicht, dass der eigentliche Arbeitsvertrag aufgelöst ist. Aufgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit hat der Arbeitnehmer jedoch das Recht, gerechtfertigt fristlos zu kündigen, sofern seine Lohnforderungen nicht sichergestellt werden.

Weitere Informationen: mvlegalpartners.ch

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Berufsbegleitende Studiengänge, 3 Semester (9 Module), plus Erstellung der Masterthesis, Präsenz: 3 Tage/Monat (Do, Fr, Sa), 60 ECTS Punkte

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Unter der Lupe: Die EU Whistleblower-Richtlinie findet auf EU-Tochtergesellschaften und -Niederlassungen von Schweizer Unternehmen Anwendung. Diese müssen vor Ort per Gesetz ein Whistleblowing-Programm implementieren. Aber auch Schweizer Unternehmen ohne EU-Präsenz haben gewichtige Gründe, ein solches Programm einzuführen. Internes Whistleblowing bietet eine Chance. Werden Bedenken unternehmensintern gemeldet, können Leitungsorgane darauf reagieren. Sie können Missstände beheben, Schaden begrenzen und eine öffentliche Eskalation verhindern. Gutgläubige Whistleblower gelangen oft erst an Behörden oder die Öffentlichkeit, wenn intern keine ausreichenden Möglichkeiten existieren. Eine zeit- und sachgerechte Reaktion ist entscheidend. Meldungen von Whistleblowern sind Frühwarnsignale. Dahinter können sich grosse Risiken verbergen. Das nachhaltig denkende Unternehmen nimmt solche Hinweise ernst, klärt sie ab und trifft Massnahmen. Das Verständnis von Compliance und Whistleblowing hat sich über die Jahre massiv verändert. Nicht zuletzt, weil die Kosten für Regelverletzungen in Form von Bussen, Verfahren und Reputationsschäden manifest wurden. Ein internes Meldewesen ist heute unverzichtbar für das Unternehmen, das Compliance fördern, Mitarbeitende einbinden und gleichzeitig die Kontrolle behalten will. Schweizer Unternehmen ist deshalb zu empfehlen, im eigenen Interesse ein wirksames Whistleblowing-Programm zu unterhalten. Ein solches erfordert die Unterstützung von VR und Geschäftsleitung. Es beinhaltet insbesondere Meldekanäle mit persönlicher und anonymer Meldemöglichkeit und eine unabhängige interne oder externe Meldestelle. Durch das Programm schützen Unternehmen Whistleblower und sich selbst: Nur wenn Mitarbeitende bereit sind, Missstände intern zu melden, haben Unternehmen die Möglichkeit, negativen Konsequenzen vorzubeugen.

Whistleblowing Seit Mitte Dezember 2021 sind Unternehmen mit 250 und mehr Arbeitnehmenden in der EU gestützt auf die EU Whistleblower-Richtlinie verpflichtet, sichere und vertrauliche Meldekanäle und –prozesse zu implementieren, über welche Arbeitnehmende Missstände melden können. Gleiches wird für Unternehmen mit 50 und mehr Arbeitnehmenden ab Dezember 2023 gelten. Eine solche gesetzliche Grundlage fehlt in der Schweiz nach wie vor. Trotzdem tun Schweizer Unternehmen gut daran, sich mit dem Thema Whistleblowing auseinanderzusetzen. Wir beraten unsere Kunden bei der Umsetzung ihrer Whistleblowing-Programme. Unser Service-Katalog ist modular und deckt sämtliche Elemente eines effektiven Programms ab. Dazu gehört auch die mit unseren Technologie-Partnern entwickelte und betriebene Meldeplattform «Anonymos».

Dr. iur. Claudia Fritsche LL.M.

Lic. iur. Peter Braun LL.M.

Prof. Dr. iur. Urs Zulauf

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Wir machen Sie zu Expert:innen im Wettbewerbsrecht! Der CAS International Competition Law, Regulatory & Compliance feiert sein 10-jähriges Jubiläum! Im Juni 2022 beginnt die nächste Ausgabe des bekannten Weiterbildungskurses. Schwerpunkte des CAS – Wettbewerbsvereinbarungen (Stichwort Kartelle) und Distributionssysteme – Marktabgrenzung und Marktmachtmissbrauch – Wettbewerbspolitik und -ökonomie – Staatliche Beihilfen und öffentliches Beschaffungswesen – Regulierungsrecht – Compliance im öffentlichen und privaten Sektor

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Building Competence. Crossing Borders.

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#FOKUSRECHTSGUIDE

FABIAN PRIVACY LEGAL GMBH • BRANDREPORT 25

Juristisch «à jour» sein mit der digitalen Entwicklung – für Firmen heute unerlässlich Dem Thema «Datenschutz» kommt in einer zunehmend digitalisierten Welt grosse Bedeutung zu. Die Rechtsprechung passt sich dieser Entwicklung an, mit neuen Regularien und Gesetzen. Daniela Fábián, Gründerin von Fabian Privacy Legal, unterstützt Unternehmen dabei, diesen Vorgaben nachzukommen. Interview mit Daniela Fábián, Anwältin und Geschäftsführerin Fabian Privacy Legal

Daniela Fábián Masoch

Daniela Fábián, welches sind die juristischen Frage- und Problemstellungen, mit denen Ihre Kundinnen und Kunden an Sie herantreten? Zu meinen Kunden gehören Konzerne, KMUs und Start-ups. Diese Unternehmen brauchen Unterstützung bei der Umsetzung der datenschutzrechtlichen Anforderungen, die sich aufgrund neuer Gesetze und der sich wandelnden Rechtsprechung ergeben. Ich unterstütze sie in der Risiko- und Bedarfsanalyse, der Entwicklung und Implementierung ihrer Datenschutzstrategie und -programme sowie bei der Beantwortung unterschiedlicher Praxisfragen. Unternehmen, die bereits ein Datenschutzprogramm implementiert haben, suchen uns auf, um bei der weltweiten Umsetzung ihrer globalen Datenschutzstrategie oder bei spezifischen Projekten Unterstützung zu erhalten. Was raten Sie Unternehmen in der Schweiz, die dieses Thema bisher noch nicht vertieft behandelt haben? Mit dem totalrevidierten DSG kommen neue Pflichten auf Unternehmen zu, wie etwa erweiterte Informationsund Meldepflichten, die Durchführung von Datenschutz-Folgenabschätzungen sowie die Dokumentation von Bearbeitungstätigkeiten. Unternehmen müssen jetzt handeln. Zunächst sollten sie sich einen Überblick über die Ist-Situation verschaffen: Welche Personendaten bearbeiten wir und zu welchen Zwecken? Sind die betroffenen Personen informiert? Woher stammen die Daten,

wo werden sie gespeichert und wer hat Zugriff darauf? Welche internen Prozesse und Regelungen bestehen? Solche und ähnliche Fragen stehen im Zentrum und helfen dabei, Lücken und Risiken zu identifizieren. Darauf basierend lässt sich eine Risikoanalyse vornehmen. Um welche Risiken geht es dabei? Dies unterscheidet sich je nach Unternehmen und Branche. Zum Beispiel müssen Pharma- und Medtech-Firmen, die mit sensiblen Patientendaten arbeiten, anderen Anforderungen genügen als etwa Logistikunternehmen. Der internationale Datentransfer und die Auslagerung der Datenbearbeitung können ebenfalls zu einem Risiko werden, wenn nicht alle erforderlichen Massnahmen getroffen werden. Schliessich nehmen Cyberattacken zu und ein Zuwiderhandeln gegen das DSG kann Geldbussen sowie Reputationsschäden nach sich ziehen. Können Sie ein konkretes Beispiel dafür nennen, wie Firmen Ihr Fachwissen nutzen? In der Regel suchen meine Kunden meine praktische Erfahrung bei der Umsetzung pragmatischer Datenschutzmanagementprogramme und -lösungen. Meine Expertise ist etwa auch bei der Entwicklung von Apps, zentralen Datenschutzmanagementsystemen oder digitalen Marketingkampagnen gefragt. Bei solchen Projekten ist es wichtig, alle relevanten Datenschutzanforderungen und -grundsätze bereits in der Konzeptionsphase in die Prozesse und Systeme einzubinden. Auch bei Verträgen mit komplexen Datenflüssen und der Beteiligung mehrerer Parteien besteht oft Unterstützungsbedarf. Die digitale Technologie entwickelt sich rasant. Welche Fragen und Anliegen werden Sie und Ihre Kundinnen und Kunden künftig beschäftigen?

Für Schweizer Unternehmen wird nebst der Umsetzung des revidierten DSG der internationale Datenfluss und damit verbunden die Überprüfung der Outsourcing-Strategie eine Priorität bleiben. Im Weiteren wird der Einsatz von künstlicher Intelligenz in vielen Bereichen weiter zunehmen, was immer auch Datenschutzfragen aufwirft, sobald Personendaten involviert sind, Profile erstellt oder automatisierte Entscheide erfolgen. Auch das Konzept «Privacy by Design», gemäss dem die Datenbearbeitungsgrundsätze bereits bei der Entwicklung neuer Tools berücksichtigt und technisch umgesetzt werden müssen, wird Unternehmen aller Art zunehmend beschäftigen. Richtig umgesetzt, kann damit das Risiko von Datenschutzverletzungen und Cyberattacken reduziert werden. Ihre Anwaltskanzlei ist spezialisiert auf internationales, europäisches und schweizerisches Datenschutzrecht, Governance, Risikomanagement und Programmimplementierung. Wie kam es zu dieser Spezialisierung? Datenschutz begleitet mich schon seit meiner Assistenzzeit an der Uni Basel. Später arbeitete ich als In-House-Anwältin bei Novartis, wo ich unter anderem die Verantwortung für den globalen Datenschutz übernahm und für den Konzern das globale Datenschutzprogramm und die «Binding Corporate Rules» entwickelt und weltweit implementiert habe. In dieser Zeit konnte ich mir ein tiefgreifendes Wissen in diesem damals noch neuen Thema aneignen. Mit dieser Erfahrung machte ich mich Ende 2015 mit meiner eigenen Kanzlei selbstständig. Heute begleite ich Unternehmen, viele davon aus dem Pharma- und Life-Sciences-Sektor, von der ersten Analyse über die Risikoeinschätzung bis hin zur Entwicklung und Implementierung von

Datenschutzprogrammen. Dazu gehört auch das Training von Mitarbeitenden, um ein durchgehendes Verständnis für die Relevanz des Themas zu kultivieren und Awareness zu schaffen. Um sicherzustellen, dass wir für alle Anliegen, einschliesslich IT-relevanter Themen und anderer Rechtsordnungen, die notwendige Expertise bereitstellen können, arbeiten wir mit Kooperationspartnern in unterschiedlichen Bereichen und in diversen Ländern. Weitere Informationen auf www.privacylegal.ch Über Fabian Privacy Legal Die in Basel ansässige Kanzlei wurde 2015 von Daniela Fábián, Rechtsanwältin und zertifizierte Datenschutzexpertin (CIPP/E, CIPM, FIP, ISMS 27001 Lead Auditor) gegründet. Die Stärken der Law-Boutique liegen in der Kombination von Expertenwissen und langjähriger praktischer Firmenerfahrung, ein ausgezeichnetes Netzwerk zu Industriegruppen und Datenschutzverbänden sowie enger Zusammenarbeit mit Experten in diversen verwandten Fachgebieten und Jurisdiktionen. Fabian Privacy Legal geht Mandate mit einem globalen, lösungsorientierten und praktischen Ansatz an, um pragmatische und nachhaltige Lösungen zu liefern.

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