9 789172 235106
JURE FÖRLAG, ARTILLERIGATAN 67, 114 45 STOCKHOLM. TEL 08-662 00 80, FAX 08-662 00 86. WWW.JURE.SE
Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna
kristian pedersen Kristian Pedersen
Kristian Pedersen är advokat och delägare Advokatfirman Delphi. Han har tidigare arbetat både vid Nämnden för offentlig upphandling och vid Konkurrensverket. Han är författare till en lång rad artiklar om upphandlingsfrågor i olika juridiska tidskrifter samt medförfattare till Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling. Kristian Pedersen anlitas regelbundet som föreläsare av såväl privata utbildningsföretag som Stockholms universitet.
Upphandlingens grunder
den offentliga upphandlingen och upphandlingen i försörjningssektorerna i Sverige omsätter årligen uppskattningsvis 450–535 miljarder kronor. På många områden är det offentliga den i särklass största köparen av varor, tjänster och byggentreprenader. I stort sett all offentlig verksamhet och en betydande del av det svenska näringslivet påverkas därför av rättsutvecklingen på upphandlingsområdet. De senaste årens utveckling på upphandlingsområdet, med bl.a. den nya lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, flera ändringar lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (för den s.k. klassiska sektorn) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (för de s.k. försörjningssektorerna) samt ny rättspraxis från såväl EU-domstolen som svenska domstolar innebär i många avseende förändrade förutsättningar för offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna. I den tredje utökade upplagan av Upphandlingens grunder redogörs för bestämmelserna i upphandlingslagarna och för hur de påverkar upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer. I likhet med upphandlingslagarna följer kapitelindelningen i boken de olika stegen i upphandlingsprocessen, hela vägen från bestämmelserna om val av tillämpliga bestämmelser och upphandlingsförfarande till bestämmelserna om tilldelningsbeslut och tecknande av kontrakt samt överprövning och skadestånd. Dessutom ges en introduktion till några av de alternativa upphandlings-, avtals- och finansieringsformer som blivit allt vanligare under de senaste åren, till lagen (2008:962) om valfrihetssystem och till lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Upphandlingens grunder riktar sig till offentliga inköpare, leverantörer, jurister, upphandlingskonsulter, studenter och andra som vill ha en pedagogisk introduktion till upphandlingsområdet eller ett stöd i sitt dagliga arbete med upphandlingsfrågor. De tidigare upplagorna av Upphandlingens grunder har bl.a. använts som kurslitteratur i juristutbildningarna vid Stockholms universitet och Göteborgs universitet.
Tredje upplagan
UPPHANDLINGENS GRUNDER en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i fรถrsรถrjningssektorerna Tredje upplagan
Kristian Pedersen
Adress till förlaget: Jure Förlag AB Östermalmsgatan 84 114 50 Stockholm Beställningar: Jure bokhandel Artillerigatan 67 114 45 Stockholm Tel: 08-662 00 80, fax: 08-662 00 86 order@jure.se www.jure.se Att mångfaldiga innehållet i denna bok, helt eller delvis, utan medgivande av Jure Förlag AB, är förbjudet enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Förbudet gäller varje form av mångfaldigande såsom tryckning, kopiering, bandinspelning etc.
Upphandlingens grunder © Författaren och Jure Förlag AB, Stockholm 2013 ISBN 978-91-7223-510-6 Grafisk form och produktion: Tina Selander, Textfokus Tryck: Elanders, Stockholm 2013
Förord Bestämmelserna om offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna betraktas ofta, och inte sällan med viss rätt, som ett komplicerat och svårtillgängligt rättsområde. Till viss del handlar svårigheterna dock om att det krävs att man tillägnar sig en viss mängd information och kunskaper om strukturen i, historiken bakom och syftet med upphandlingsreglerna för att kunna överblicka systematiken i regelverket. När detta arbete väl är gjort är det min erfarenhet att de flesta bedömare finner att upphandlingslagstiftningen är relativt logiskt uppbyggd och i huvudsak är väl lämpad som ramverk för den offentliga upphandlingen och upphandlingen i försörjningssektorerna. Vägen dit kan dock vara lång, särskilt för den inköpare eller leverantör som är nybörjare på upphandlingsområdet och som kanske inte heller har mer erfarna kollegor att lära av. Till saken hör också att det mesta av litteraturen på upphandlingsområdet huvudsakligen riktar sig till dem som redan har kunskaper i ämnet. Syftet med tredje upplagan av denna bok är därför, i likhet med de tidigare upplagorna, att försöka fylla denna lucka genom att erbjuda en introduktion till upphandlingsområdet för dem som inte har någon eller endast begränsad erfarenhet av upphandlingsfrågor. Boken riktar sig med andra ord till offentliga inköpare, leverantörer, jurister, konsulter, studenter och andra som vill ha en pedagogisk introduktion till upphandlingsområdet eller ett stöd i sitt dagliga arbete med upphandlingsfrågor. Liksom tidigare förtjänar dock att påpekas att upphandlingslagstiftningen bara utgör omkring hälften av de kunskaper som behövs för att kunna göra framgångsrika affärer genom upphandling. Den andra halvan, själva kunskapen att göra bra affärer, är minst lika viktig men behandlas i huvudsak inte i denna bok. Istället hänvisas läsaren till den rikhaltiga litteratur eller någon av de många utbildningar som finns på detta område. De tidigare upplagorna av boken har fått ett varmt mottagande och många läsare har hört av sig för att lämna synpunkter och kommentarer. Till alla de läsare som bidragit med förbättringsförslag och konstruktiv kritik vill jag rikta ett varmt tack och detsamma gäller alla dem som bidragit med tankar, inspi-
ration, idéer, intressanta frågor och givande diskussioner. Bland de personer som mer handgripligen bidragit till bokens utformning, genom att läsa och kommentera manuskript, lämna synpunkter och förslag samt genom att bidra med sin tid och sitt kunnande vill jag särskilt tacka advokat Anna Ulfsdotter Forssell, jur.dr. och advokat Andrea Sundstrand, jur.kand. Erik Olsson, och min syster advokat Maria Pedersen. Boken tillägnas min hustru Linda, utan vars stöd och uppmuntran boken aldrig kunnat slutföras. Sjöberg i januari 2013 Kristian Pedersen
Innehåll Upphandlingsordlista 1 1 Inledning
7
2
Kort historik
9
3
Den EU-rättsliga bakgrunden
11
4
Lagar och förordningar om upphandling
13
5
Upphandlingslagarna – LOU och LUF
15
5.1 Inledning 5.2 LOU – struktur och innehåll 5.3 LUF – struktur och innehåll
15 16 17
6
Grundläggande principer som gäller för all upphandling 19
7
Upphandlingslagarnas tillämpningsområde
23
7.1 Begreppen offentlig upphandling och upphandling 7.2 Generella undantag från LOU:s tillämpningsområde
23 24
7.2.1 Upphandling som omfattas av eller undantagits från LUF eller LUFS samt teletjänster 24 7.2.2 Upphandling enligt andra internationella regler 25 7.2.3 Särskilda undantag 25 7.2.4 Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt 27 7.2.5 Byggkoncessioner och kompletterande byggentreprenadkontrakt i samband med byggkoncessioner 27 7.2.6 Undantag enligt Teckalkriterierna 27
7.3 Generella undantag från LUF:s tillämpningsområde
29
7.3.1 Byggkoncessioner och tjänstekoncessioner 29 7.3.2 Kontrakt för uthyrning eller återförsäljning till tredje man samt verksamhet i tredje land 29 7.3.3 Upphandling enligt andra internationella regler 29 7.3.4 Anknutna företag och samriskföretag 29 7.3.5 Särskilda undantag 31 7.3.6 Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt 31 7.3.7 Vissa kontrakt avseende vatten, energi eller bränsle 31
8
Upphandlande myndighet – upphandlande enhet 8.1 Inledning 8.2 Upphandlande myndighet 8.3 Upphandlande enhet 8.3.1 8.3.2 8.3.3 8.3.4
Allmänt om upphandlande enheter Upphandlande myndigheter som är upphandlande enheter Offentliga företag som är upphandlande enheter Privata organisationer som är upphandlande enheter
33 33 33 35 35 35 35 36
9
Försörjningssektorsverksamhet 9.1 Allmänt om försörjningssektorsverksamhet 9.2 Energisektorn 9.3 Vattensektorn 9.4 Transportsektorn 9.5 Postsektorn
37 37 37 38 39 39
10 Upphandling som görs för blandade verksamheter
41
11 Olika bestämmelser för olika typer av upphandlingar
43
11.1 11.2 11.3 11.4
Allmänt om valet av tillämpligt regelverk Upphandling av varor Upphandling av tjänster Upphandling av byggentreprenader
12 Tröskelvärden 12.1 Inledning – tröskelvärdena och deras funktion 12.2 Tröskelvärdesberäkning 12.3 Kontrakt som subventioneras av en upphandlande myndighet
13 Upphandlingsförfaranden 13.1 Upphandlingsförfaranden över tröskelvärdena 13.1.1 Öppet förfarande 13.1.2 Selektivt förfarande 13.1.3 Förhandlat förfarande 13.1.4 Konkurrenspräglad dialog
13.2 Val av upphandlingsförfarande över tröskelvärdena 13.2.1 Klassiska sektorn 13.2.2 Försörjningssektorerna
13.3 Upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena 13.3.1 Förenklat förfarande 13.3.2 Urvalsförfarande 13.3.3 Direktupphandling
13.4 Val av upphandlingsförfarande under tröskelvärdena
14 Ramavtal och inköpscentraler 14.1 Inledning 14.2 Ramavtal i den klassiska sektorn 14.2.1 Upphandling av ramavtal i den klassiska sektorn 14.2.2 Användning av ramavtal i den klassiska sektorn
14.3 Ramavtal i försörjningssektorerna 14.3.1 Upphandling av ramavtal i försörjningssektorerna 14.3.2 Användning av ramavtal i försörjningssektorerna
14.4 Inköpscentraler
15 Annonsering av upphandlingar 15.1 Inledning 15.2 Annonsering vid upphandlingar över tröskelvärdena 15.2.1 Olika typer av och tidpunkter för annonsering 15.2.2 Hur annonsering går till – standardformulär m.m.
43 43 44 44
47 47 48 50
53 53 53 54 54 55 58 58 61 62 62 62 63 63
67 67 67 67 69 71 71 71 72
75 75 75 75 77
15.3 Annonsering vid upphandlingar under tröskelvärdena 77 15.4 Särskilt om annonsering av konkurrenspräglad dialog under tröskelvärdena 78
16 Förfrågningsunderlaget
79
16.1 Allmänt om förfrågningsunderlagets funktion 16.2 Förfrågningsunderlagets utformning 16.3 Tekniska specifikationer
79 80 81 81 83 83 84 84
16.3.1 Tekniska specifikationer vid upphandlingar över tröskelvärdena 16.3.2 Anbud med alternativa utföranden 16.3.3 Tekniska specifikationer vid upphandlingar under tröskelvärdena
16.4 Skall-krav och bör-krav 16.5 Tilldelningsgrunder och tilldelningskriterier
17 Anbud, avtal och upphandlingskontrakt
87
17.1 Former för lämnande av anbud och ansökningar om att få lämna anbud 87 17.2 Civilrättsliga avtal och upphandlingskontrakt 87
18 Tidsfrister
89
18.1 Tidsfrister vid upphandling över tröskelvärdena 18.2 Tidsfrister vid upphandling under tröskelvärdena
89 93
19 Anbudslämnande
95
19.1 Allmänt om lämnande av anbud 19.2 Upphandlande myndigheter och enheter som lyder under förvaltningslagen – inkommen handling 19.3 Anbudsöppning 19.4 Rättelse, förtydligande eller komplettering av anbud
95 96 97 97
20 Uteslutning, kvalificering och urval – krav som får ställas på leverantörerna 99 20.1 Allmänt om prövningen av leverantörerna 20.2 Uteslutningsprövning
99 99 99 100 101 102 102 103 105 105 106
20.2.1 Uteslutningsgrunderna 20.2.2 Obligatoriska uteslutningsgrunder för upphandlande myndigheter 20.2.3 Frivilliga uteslutningsgrunder
20.3 Leverantörskvalificering 20.3.1 Allmänt om leverantörskvalificeringen 20.3.2 Leverantörskvalificering i den klassiska sektorn 20.3.3 Urval av leverantörer i den klassiska sektorn 20.3.4 Leverantörskvalificering i försörjningssektorerna 20.3.5 Urval av leverantörer i försörjningssektorerna
21 Anbudsprövning
109
22 Anbudsutvärdering – tilldelning av kontrakt
111
22.1 Anbudsutvärderingen 22.2 Utvärderingsmodeller 22.3 Onormalt låga anbud 22.4 Sammanblandning av leverantörskvalificering och anbudsutvärdering
111 113 113 115
22.5 Elektronisk auktion
23 Tilldelningsbeslutet
116
121
23.1 23.2 23.3 23.4
Allmänt om tilldelningsbeslutet 121 Upplysningar till leverantörer som deltagit i upphandlingen 122 Upplysningar till leverantörer som inte deltagit i upphandlingen 123 En sekretessprövning ska göras innan upplysningar om tilldelningsbeslutet lämnas 124 23.5 Upplysningar om varför ansökan eller anbud förkastats 124 23.6 En sekretessprövning ska göras innan upplysningar lämnas om varför en ansökan avslagits, ett anbud förkastats eller om det vinnande anbudet 125
24 Offentlighet och sekretess vid upphandling 24.1 Allmänt om offentlighet och sekretess 24.2 Förfrågningsunderlaget 24.3 Innan tilldelningsbeslutet fattats – absolut sekretess 24.4 Efter att tilldelningsbeslutet fattats – sekretess i vissa fall 24.5 Begäran om utlämnande av handling och sekretessprövning 24.6 Viktigt att veta för anbudsgivare
25 Avbrytande av upphandling 25.1 Allmänt om avbrytande av upphandling 25.2 Domstolsprövning av avbrytande av upphandling 25.3 Sakliga skäl för avbrytande av upphandling 25.3.1 Utvecklingen i rättspraxis 25.3.2 Avbrytande vid byte av tilldelningsgrund 25.3.3 Avbrytande på grund av bristande konkurrens 25.3.4 Avbrytande på grund av ändrade förutsättningar 25.3.5 Avbrytande på grund av för dyra anbud 25.3.6 Avbrytande på grund av att anbudens giltighetstid har löpt ut
26 Miljöhänsyn och sociala hänsyn 26.1 Allmänt om miljöhänsyn och sociala hänsyn 26.2 Miljö- och sociala hänsyn i upphandlingens olika faser 26.2.1 Behovsanalysen 26.2.2 Tekniska specifikationer och miljömärken 26.2.3 Information om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor 26.2.4 Särskilda kontraktsvillkor 26.2.5 Bevis om teknisk kapacitet på miljöområdet – standarder för miljöledning 26.2.6 Anbudsutvärdering
127 127 127 128 129 129 130
131 131 131 132 132 132 133 133 134 134
135 135 137 137 138 139 139 141 142
27 Alternativa upphandlings-, avtals- och finansieringsformer 143 27.1 Allmänt om alternativa upphandlings-, avtals- och finansieringsformer 143 27.2 Koncessioner 144 27.2.1 Allmänt om koncessioner 144 27.2.2 Byggkoncessioner 145
27.2.3 Upphandling av byggkoncessioner 27.2.4 Tjänstekoncessioner 27.2.5 Upphandling av tjänstekoncessioner
27.3 Funktionsupphandling/funktionsentreprenad 27.4 OPS 27.5 Projekttävlingar
146 147 147 149 149 151
28 Anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land 153 29 Upphandlingens avslutande
155
30 Överprövning och skadestånd
157
30.1 Rättsmedelsdirektiven 30.2 Överprövning 30.2.1 Allmänna förutsättningar för överprövning 30.2.2 Avtalsspärr 30.2.3 Frivillig avtalsspärr och förhandsinsyn 30.2.4 Förlängd avtalsspärr och interimistiskt beslut 30.2.5 Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling respektive ett avbrytandebeslut 30.2.6 Överprövning av ett avtals giltighet 30.2.7 Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet 30.2.8 Följden av att ett avtal ogiltigförklaras 30.2.9 Särskilt om beräkning av längden av avtalsspärr och tidsfrister 30.2.10 Partsställningen i överprövningsmål
30.3 Skadestånd 30.4 Prövning i EU-domstolen
31 Tillsyn och upphandlingsskadeavgift 31.1 Tillsyn 31.2 Upphandlingsskadeavgift
32 LOV – lagen om valfrihetssystem 32.1 Inledning 32.2 Centrala upphandlingsrättsliga bestämmelser i LOV 32.2.1 Grundläggande principer 32.2.2 Löpande annonsering 32.2.3 Upphandlingsförfarandet enligt LOV 32.2.4 Information och ickevalsalternativ 32.2.5 Rättsmedel och tillsyn
33 LUFS – lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet 33.1 Inledning 33.1.1 Bakgrunden till LUFS 33.1.2 LUFS tillämpningsområde 33.1.3 Grundläggande principer
33.2 Centrala bestämmelser i LUFS 33.2.1 Inledning 33.2.2 Upphandlingsförfaranden enligt LUFS 33.2.3 Ramavtal och inköpscentraler enligt LUFS
157 157 157 159 160 160 161 162 164 164 165 165 166 167
169 169 170
173 173 174 174 174 175 176 176
179 179 179 179 181 182 182 182 182
33.2.4 Informationssäkerhet och försörjningstrygghet 33.2.5 Underentreprenader 33.2.6 Rättsmedel och tillsyn
183 184 185
34 Framtiden – kommande lagändringar m.m.
187
35 Så hittar du mer information om upphandling
189
Källor 191 Litteratur 191 Offentligt tryck 191 Sverige 191 Danmark 191 Storbritannien 192 Rättsfall 192 EU 192 Svenska domstolar 192 Ärenden från myndigheter m.m. 193 EU 193 Svenska myndigheter 193
Sökordsregister 195
Upphandlingsordlista Anbudsgivare: Med anbudsgivare avses den eller de leverantörer som lämnar anbud i en upphandling. Anbudssökande: Med anbudssökande avses den eller de leverantörer som ansöker om att få lämna anbud vid selektivt eller förhandlat förfarande, urvalsförfarande eller konkurrenspräglad dialog. Anbudsutvärdering: Anbudsutvärderingen är en bedömning av vilket anbud som ska antas. A-tjänster: A-tjänster är sådana tjänster som av tradition ansetts väl lämpade för gränsöverskridande handel. A-tjänsterna är förtecknade i bilaga 2 till respektive upphandlingslag. Avtalsspärr: Med avtalsspärr avses den tidsfrist, efter det att den upphandlande myndigheten/enheten skickat ut upplysningar om tilldelningsbeslutet, under vilken upphandlingen inte får avslutas genom att myndigheten/enheten tecknar kontrakt. Beskrivande dokument: Med beskrivande dokument avses en handling som beskriver den upphandlande myndighetens behov och krav i samband med genomförande av konkurrenspräglad dialog. B-tjänster: B-tjänster är sådana tjänster som av tradition ansetts mindre väl lämpade för gränsöverskridande handel. B-tjänsterna är förtecknade i bilaga 3 till respektive upphandlingslag. Byggentreprenadkontrakt: Med byggentreprenadkontrakt avses, i upphandlingsrättslig mening, ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av sådana arbeten som anges i bilaga 1 till respektive upphandlingslag, eller som innebär att ett byggnadsverk färdigställs enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet/enhet. Byggnadsverk: Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan utgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. Något som utgör en beståndsdel i ett byggnadsverk, t.ex. ett fundament till en bro, är alltså i sig inget byggnadsverk. Bör-krav: Med bör-krav avses krav som inte nödvändigtvis måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärderas. Bör-kraven i kravspecifikationen anknyter normalt till utvärderingskriterierna, dvs. hur väl ett anbud uppfyller bör-kraven bedöms of-
1
upphandlingsordlista tast inom ramen för anbudsutvärderingen. Bör-kraven kan avse både anbudsgivarna och det som upphandlas. Direktupphandling: Direktupphandling är ett upphandlingsförfarande som förekommer vid upphandlingar under tröskelvärdena och som inte är förenat med några särskilda formkrav. Elektronisk auktion: Elektronisk auktion är en automatiserad metod för genomförande av hela eller delar av anbudsutvärderingen. Förenklat förfarande: Förenklat förfarande är ett upphandlingsförfarande med föregående annonsering som förekommer vid upphandlingar under tröskelvärdena och som innebär att alla intresserade leverantörer får lämna anbud. Efter att anbuden inkommit genomför den upphandlande myndigheten/enheten en kvalificering av leverantörerna och en utvärdering av anbuden. Den upphandlande myndigheten/ enheten får förhandla med anbudsgivarna. Förfrågningsunderlag: Förfrågningsunderlaget är det underlag för anbudsgivning som den upphandlande myndigheten/enheten tillhandahåller leverantörerna. Ett förfrågningsunderlag består normalt av krav på leverantörerna, kravspecifikation med krav på föremålet för upphandlingen, tilldelningsgrund och tilldelningskriterier, kommersiella villkor och administrativa bestämmelser. Förhandlat förfarande: Förhandlat förfarande är ett upphandlingsförfarande som förekommer vid upphandlingar över tröskelvärdena med, eller i vissa undantagsfall utan, annonsering där leverantörer får ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten/enheten, efter att ha genomfört en kvalificering, inbjuder vissa av leverantörerna att lämna anbud och därefter får förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Förhandsinsyn: Med förhandsinsyn avses att en upphandlande myndighet/enhet annonserar sin avsikt att teckna kontrakt och frivilligt iakttar en avtalsspärr, i fall då någon annonseringsplikt eller avtalsspärr normalt inte gäller. Om förhandsinsyn tillämpats kan kontraktet inte förklaras ogiltigt. Förlängd avtalsspärr: Om en leverantör ansöker om överprövning av en upphandling under den tid då avtalsspärr gäller inträder automatiskt förlängd avtalsspärr, dvs. upphandlingen får inte avslutas genom att myndigheten/enheten tecknar kontrakt innan domstolen har avgjort målet eller upphävt den förlängda avtalsspärren. Förnyad konkurrensutsättning: Vid tillämpning av ramavtal utan samtliga villkor fastställda ska ramavtalsleverantörerna bjudas in till ny anbudsgivning, s.k. förnyad konkurrensutsättning, inför varje tilldelning av kontrakt. Försörjningssektorerna: Begreppet försörjningssektorerna används som samlingsnamn på de organisationer (upphandlande enheter) som till följd av att de bedriver viss verksamhet (vatten, energi, transporter och posttjänster) ska tillämpa bestämmelserna i LUF, alternativt som ett samlingsnamn för dessa verksamheter. Government Procurement Agreement (GPA): GPA är ett avtal inom ramen för Världshandelsorganisationen (WTO), vilket reglerar statliga myndigheters upphandling. Icke-diskrimineringsprincipen: Icke-diskrimineringsprincipen är en av de grundläggande EU-rättsliga principer som gäller för all upphandling och innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet (medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland).
2
upphandlingsordlista Inköpscentral: Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som genomför upphandling för andra upphandlande myndigheters/enheters räkning. Interimistiskt beslut: Med interimistiskt beslut avses förvaltningsdomstols beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts eller att ett ingånget avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Klassiska sektorn: Begreppet klassiska sektorn används som samlingsnamn på de organisationer (upphandlande myndigheter) som till följd av att de utgör del av, eller står under väsentligt inflytande av, offentlig sektor ska tillämpa bestämmelserna i LOU. Koncession: Med koncession, avses i upphandlingsrättsliga sammanhang, ett kontrakt avseende byggentreprenader eller tjänster där ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja föremålet för upphandlingen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Konkurrenspräglad dialog: Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande som, enligt LOU, får användas såväl över som under tröskelvärdena och som innebär att leverantörer får ansöka om att få delta och den upphandlande myndigheten, efter att ha genomfört en kvalificering, inbjuder vissa av leverantörerna till en dialog som syftar till att identifiera den eller de lösningar som leverantörerna sedan lämnar anbud på. Konkurrensverket: Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling, upphandling i försörjningssektorerna, upphandling av valfrihetssystem och försvars- och säkerhetsupphandling i Sverige. Leverantör: Med leverantör avses den som tillhandahåller varor eller tjänster eller utför bygg- och anläggningsarbeten. Leverantörskvalificering: Leverantörskvalificeringen innefattar en bedömning av leverantörernas tekniska förmåga och kapacitet samt ekonomiska ställning. Likabehandlingsprincipen: Likabehandlingsprincipen är en av de grundläggande EUrättsliga principer som gäller för all upphandling och innebär att leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. En upphandlande myndighet/enhet får inte gynna eller missgynna vissa leverantörer, t.ex. genom att ställa diskriminerande krav. LOV: lagen (2008:962) om valfrihetssystem. LOU: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. LUF: lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. LUFS: lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Nämnden för offentlig upphandling (NOU): Nämnden för offentlig upphandling var tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige till och med den 31 augusti 2007 då dess uppgifter övertogs av Konkurrensverket. Offentlig upphandling/Upphandling: Med begreppen offentlig upphandling respektive upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet/enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. OPS: Offentlig-privat samverkan är ett samlingsnamn på en typ av, oftast mycket långsiktiga, samarbetsprojekt mellan offentliga och privata aktörer. Oftast rör OPS stora infrastrukturprojekt och/eller komplicerade tjänster. Vissa typer av OPS brukar benämnas OPP (offentlig-privat partnerskap).
3
upphandlingsordlista Principen om ömsesidigt erkännande: Principen om ömsesidigt erkännande är en av de grundläggande EU-rättsliga principer som gäller för all upphandling och innebär att en medlemsstats myndigheter är skyldiga att erkänna och acceptera handlingar, t.ex. betyg, intyg och certifikat, som utfärdats av behöriga myndigheter i de andra medlemsstaterna. Proportionalitetsprincipen: Proportionalitetsprincipen är en av de grundläggande EUrättsliga principer som gäller för all upphandling och innebär att en åtgärd som vidtas, t.ex. ett krav som ställs vid upphandling, inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Dessutom måste de krav som ställs vara effektiva, dvs. möjliga att kontrollera och ägnade att leda till att det avsedda syftet uppnås. Påskyndat förfarande: Om de normala tidsfrister som gäller för selektivt och förhandlat förfarande inte kan iakttas på grund av brådska får de i den klassiska sektorn förkortas. I försörjningssektorerna är det inte tillåtet att använda påskyndat förfarande. Projekttävling: Med projekttävling avses ett upphandlingsförfarande, som kan tillämpas vid upphandling såväl över som under tröskelvärdena, i form av en tävling med en jury som utser vinnaren. Förfarandet får användas då den upphandlande myndigheten/enheten ska förvärva en ritning eller projektbeskrivning. Projekttävlingar används t.ex. vid upphandling av arkitekttjänster. Ramavtal: Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter/enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. För användning av ramavtal gäller särskilda bestämmelser. Selektivt förfarande: Selektivt förfarande är ett upphandlingsförfarande för upphandling över tröskelvärdena, med föregående annonsering där alla leverantörer får ansöka om att få lämna anbud. Efter att ansökningarna inkommit genomför den upphandlande myndigheten/enheten en kvalificering av de anbudssökande och inbjuder vissa av dem att lämna anbud. När anbuden inkommit gör den upphandlande myndigheten/enheten en utvärdering av dem. Skadestånd: Skadestånd är ett av de rättsmedel som kan tillämpas vid felaktig upphandling. En leverantör som anser sig ha lidit skada på grund av en upphandlande myndighets/enhets brott mot LOU/LUF kan väcka en skadeståndstalan vid allmän domstol. Skall-krav: Med skall-krav avses obligatoriska krav, dvs. krav som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärderas. Skall-kraven kan avse både anbudsgivarna och det som upphandlas. Standardformulär: Vid upphandling över tröskelvärdena ska annonsering göras med användning av de standardformulär som fastställts av EU-kommissionen. Särskilda kontraktsvillkor: Med särskilda kontraktsvillkor avses villkor om hur en leverantör ska agera när kontraktet fullgörs, dvs. då varorna levereras eller då tjänsterna eller byggentreprenadarbetena utförs. De särskilda kontraktsvillkoren kan gälla miljöhänsyn eller olika typer av sociala hänsyn, men även andra former av särskilda kontraktsvillkor kan förekomma. Teckalkriterierna: Med Teckalkriterierna avses två kriterier (kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet) som utvecklats i EU-domstolens rättspraxis och som numera införts i LOU. Om kriterierna är uppfyllda anses inte ett kontrakt, i LOU:s mening, föreligga och bestämmelserna i LOU blir då inte tillämpliga.
4
upphandlingsordlista Tekniska specifikationer: Med teknisk specifikation avses, något förenklat, förfrågningsunderlagets beskrivning av kraven på en varas eller tjänsts egenskaper, eller i fråga om byggentreprenadkontrakt, de tekniska föreskrifter som anger de egenskaper som krävs av ett material som ska användas i byggentreprenaden. Tilldelningsbeslut: Tilldelningsbeslutet är den upphandlande myndighetens/enhetens beslut om vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt. Tilldelningsgrunder (utvärderingsgrunder): LOU och LUF innehåller två grunder för utvärdering av anbud: lägsta pris och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tilldelningskriterier (utvärderingskriterier): Med tilldelningskriterier avses de kriterier som, vid användning av tilldelningsgrunden det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet, används för att fastställa vilket anbud som ska antas. Tiodagarsfrist: Efter att en förvaltningsdomstol upphävt ett tidigare meddelat interimistiskt beslut, eller förvaltningsrätten avgjort ett mål om överprövning och i samband med det upphävt en förlängd avtalsspärr, löper en tiodagarsfrist. Under denna frist får upphandlingen inte avslutas genom att den upphandlande myndigheten/ enheten tecknar kontrakt. Transparensprincipen (Öppenhetsprincipen): Transparensprincipen är en av de grundläggande EU-rättsliga principer som gäller för all upphandling och innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Den upphandlande myndigheten/enheten får t.ex. inte under upphandlingens gång ändra förutsättningarna för upphandlingen. Tröskelvärden: Med tröskelvärden avses de gränsvärden som avgör vilka bestämmelser i LOU, respektive LUF, som ska tillämpas vid en viss upphandling. Upphandlingsskadeavgift: En upphandlande myndighet/enhet som brutit mot LOU/ LUF kan i vissa fall åläggas att betala upphandlingsskadeavgift, ett slags böter. Upphandlande enhet: De organisationer som är skyldiga att tillämpa bestämmelserna i LUF kallas upphandlande enheter. Upphandlande myndighet: De organisationer som är skyldiga att tillämpa bestämmelserna i LOU kallas upphandlande myndigheter. Urvalsförfarande: Urvalsförfarande är ett upphandlingsförfarande för upphandling under tröskelvärdena, med föregående annonsering där alla leverantörer får ansöka om att få lämna anbud. Efter att ansökningarna inkommit genomför den upphandlande myndigheten/enheten en kvalificering av de anbudssökande och inbjuder vissa av dem att lämna anbud. När anbuden inkommit gör den upphandlande myndigheten/enheten en utvärdering av dem. Den upphandlande myndigheten/enheten får förhandla med en eller flera av anbudsgivarna. Uteslutningsprövning: Uteslutningsprövningen innebär en kontroll av om det, med stöd av någon uteslutningsgrund i LOU respektive LUF, finns skäl att utesluta en leverantör från upphandlingen. Öppenhetsprincipen: Se Transparensprincipen. Öppet förfarande: Öppet förfarande är ett upphandlingsförfarande, för upphandling över tröskelvärdena, med föregående annonsering där alla intresserade leverantörer får lämna anbud. Efter att anbuden inkommit genomför den upphandlande myndigheten/enheten en kvalificering av leverantörerna och en utvärdering av anbuden. Överprövning: Överprövning är ett av de rättsmedel som kan tillämpas vid felaktig upphandling. En leverantör som anser att den lidit eller kan komma att lida skada
5
upphandlingsordlista av de fel som begåtts av den upphandlande myndigheten/enheten får ansöka om överprövning vid allmän förvaltningsdomstol. Överviktsprincipen: Överviktsprincipen används för att särskilja varu- och tjänstekontrakt respektive kontrakt avseende A- och B-tjänster. Principen innebär att det om ett kontrakt omfattar flera delar, är den del av kontraktet som står för den övervägande delen av det totala kontraktsvärdet som avgör vilken typ av kontrakt det ska anses vara (dvs. ett varu- eller tjänstekontrakt respektive ett kontrakt avseende A- eller Btjänster). Vid upphandlingar som görs för flera olika verksamheter som omfattas av olika upphandlingsregler, t.ex. verksamheter som tillhör den klassiska sektorn och verksamheter som tillhör försörjningssektorerna, används överviktsprincipen också för att avgöra vilket regelverk som ska tillämpas.
6
1 Inledning Den offentliga upphandlingen och upphandlingen i försörjningssektorerna i Sverige omsätter varje år uppskattningsvis 550-660 miljarder kronor.1 Det rör sig alltså om en verksamhet med stor påverkan på samhällsekonomin. På många områden är det offentliga den i särklass största köparen av varor, tjänster och byggentreprenader. Detsamma gäller i många fall de organisationer som är verksamma i försörjningssektorerna som bl.a. i stora volymer upphandlar teknisk utrustning och tekniska konsulttjänster. Dessutom finns det branscher, t.ex. medicinteknik och försvarsmateriel, där det i stort sett endast finns offentliga kunder. Så gott som all offentlig verksamhet och en betydande del av det svenska näringslivet påverkas därför av rättsutvecklingen på upphandlingsområdet. Den svenska upphandlingslagstiftningen bygger på EU-rätten. Även om upphandlingsreglerna har ett nära släktskap med både bestämmelser om otil�låtet statsstöd, konkurrensrätt och annan lagstiftning som rör hur marknader fungerar är det fråga om ett eget rättsområde som kan sägas befinna sig i gränslandet mellan civilrätten och förvaltningsrätten. Det är dock inte fråga om ren förvaltningsrätt eller om en särskild avtalsrätt för den offentliga sektorn. Istället är det närmast fråga om vad som skulle kunna beskrivas som ”kommersiell förvaltningsrätt” eftersom offentlig upphandling handlar om hur den offentliga sektorn, i vid bemärkelse, ska agera vid kommersiella transaktioner. I de följande 34 kapitlen redogörs för bestämmelserna om offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna. Eftersom upphandlingsområdet präglas av relativt komplicerade och mycket detaljerade regler har vissa förenklingar gjorts och introduktionen har i vissa delar fått begränsas till det mest väsentliga. Som framgår av bokens titel är avsikten inte att ge en heltäckande redogörelse för området utan att ge en allmän introduktion, kanske främst för de läsare som saknar tidigare erfarenhet av upphandlingsfrågor; för den som vill ha djupare information om enskilda upphandlingsfrågor finns annan litteratur att tillgå. Ambitionen har med andra ord varit att så enkelt som möjligt beskriva vad offentlig upphandling och upphandling i försörj1
Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling – Statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, Rapport 2012:6.
7
Inledning ningssektorerna är och att redogöra för de mest centrala reglerna på området. Avsikten har varit att boken både ska kunna läsas ”från pärm till pärm” av de läsare som vill få en helhetsbild och fungera som ett uppslagsverk för de läsare som vill ha övergripande information om en specifik fråga. Boken är disponerad så att de upphandlingsmoment som avhandlas i huvudsak avhandlas i den ordning de har i upphandlingslagarna. Denna ordning överensstämmer i stort sett också med den ordning som tillämpas i praktiken, dvs. vid genomförandet av en upphandling. Därutöver behandlar boken även ett antal andra frågeställningar och företeelser som, utan att de kan sorteras in i någon särskild fas i upphandlingsprocessen, ändå i någon mening får anses nödvändiga att känna till. Till denna kategori hör bl.a. bestämmelser om ramavtal, offentlighet och sekretess vid upphandling, miljö- och sociala hänsyn samt alternativa upphandlings-, avtals- och finansieringsformer. Lagen om valfrihetssystem (LOV), som namnet till trots är en lag om viss typ av upphandling, och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) har i vissa delar stora likheter med LOU och LUF. Mycket av den följande redogörelsen för bestämmelserna i LOU och LUF är därför tillämpligt även på LOV och LUFS. Det finns dock även skillnader mellan LOV, LUFS och LOU och LUF, och LOV och LUFS behandlas därför i separata kapitel i denna bok. Boken avslutas med en redogörelse för den förväntade framtida utvecklingen på upphandlingsområdet, bl.a. kommande nya upphandlingsdirektiv, och några förslag till hur den som vill ha mer information kan söka sig vidare.
8
2 Kort historik LOU och LUF trädde i kraft den 1 januari 2008 och ersatte då den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU). ÄLOU hade då gällt sedan Sverige blev medlem i det Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet, EES. Även om ÄLOU innebar att upphandlingsområdet genomgick stora förändringar, främst genom påverkan av EU-rätten, fanns det även innan ÄLOU upphandlingsregler i Sverige. Bestämmelser för statlig upphandling av varor har funnits under hela 1900-talet. Inledningsvis var syftet med dessa bestämmelser att säkerställa affärsmässighet, rättssäkerhet och offentlighet vid de statliga myndigheternas inköp. Bestämmelserna angav också, fram till mitten av 1900-talet, att svenska varor i princip skulle få företräde framför utländska varor. Upphandlingen användes också som ett närings- och arbetsmarknadspolitiskt verktyg, dvs. de statliga myndigheterna skulle ta särskild hänsyn till behovet att bevara en viss näring inom landet och att förhindra arbetslöshet.2 I 1952 års upphandlingskungörelse skärptes dock kravet på affärsmässighet, bl.a. genom att preferensen för svenska varor togs bort och att det föreskrevs att sysselsättningssituationen inte fick påverka myndigheternas inköpsbeslut. Däremot fanns det en kunglig skrivelse som innebar att företräde skulle ges för varor som tillverkades eller kunde tillverkas av fångvårdsanstalterna.3 År 1973 utfärdade den dåvarande regeringen, efter beslut av riksdagen, upphandlingskungörelsen (1973:600) som bl.a. innebar att det infördes upphandlingsregler även för tjänster. Den 1 juli 1986 ersattes upphandlingskungörelsen av upphandlingsförordningen (1986:366). Bestämmelserna i förordningen var i mångt och mycket desamma som i upphandlingskungörelsen, men innehållet hade redigerats och moderniserats. I upphandlingsförordningen angavs endast huvudregler, dvs. en ram för hur upphandlingsverksamheten skulle bedrivas, och dåvarande Riksrevisionsverket hade till uppgift att utfärda kompletterande föreskrifter.4 2 3 4
Prop. 1992/93:88, s. 34. Hentze & Sylvén, Offentlig upphandling, s. 11. Prop. 1992/93:88, s. 34 f.
9
Kort historik Upphandlingsförordningen upphävdes när ÄLOU trädde i kraft den 1 januari 1994. I samband med detta övertog Nämnden för offentlig upphandling (NOU) tillsynsansvaret för den offentliga upphandlingen och upphandlingen i försörjningssektorerna. Den 1 september 2007 överfördes NOU:s verksamhet till Konkurrensverket. Den 15 juli 2010 trädde vissa ändringar i både LOU och LUF i kraft. Dessa ändringar avsåg både ändrade rättsmedelsbestämmelser, dvs. bestämmelser som rör domstolsprövning av upphandlingar, och vissa ändrade respektive nya bestämmelser rörande upphandlingsförfarandena. Dessutom infördes en ny bestämmelse i 2 kap. 10 a § LOU, om vissa köp från närstående företag m.m.5 Den 1 november 2011 trädde LUFS i kraft. I samband med det ändrades också bestämmelserna i LOU och LUF, dels på så sätt att LOU:s och LUF:s bestämmelser om försvars- och säkerhetsupphandling upphörde att gälla, dels genom att vissa i huvudsak redaktionella ändringar gjordes i lagtexten i framförallt 16 kap. LOU och 16 kap. LUF. Den 1 januari 2013 trädde en ändring i LOU i kraft. Ändringen innebar att bestämmelserna i 2 kap. 10 a § LOU fick delvis ändrat innehåll.
5
10
Prop. 2009/10:134
9 789172 235106
JURE FÖRLAG, ARTILLERIGATAN 67, 114 45 STOCKHOLM. TEL 08-662 00 80, FAX 08-662 00 86. WWW.JURE.SE
Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna
kristian pedersen Kristian Pedersen
Kristian Pedersen är advokat och delägare Advokatfirman Delphi. Han har tidigare arbetat både vid Nämnden för offentlig upphandling och vid Konkurrensverket. Han är författare till en lång rad artiklar om upphandlingsfrågor i olika juridiska tidskrifter samt medförfattare till Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling. Kristian Pedersen anlitas regelbundet som föreläsare av såväl privata utbildningsföretag som Stockholms universitet.
Upphandlingens grunder
den offentliga upphandlingen och upphandlingen i försörjningssektorerna i Sverige omsätter årligen uppskattningsvis 450–535 miljarder kronor. På många områden är det offentliga den i särklass största köparen av varor, tjänster och byggentreprenader. I stort sett all offentlig verksamhet och en betydande del av det svenska näringslivet påverkas därför av rättsutvecklingen på upphandlingsområdet. De senaste årens utveckling på upphandlingsområdet, med bl.a. den nya lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, flera ändringar lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (för den s.k. klassiska sektorn) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (för de s.k. försörjningssektorerna) samt ny rättspraxis från såväl EU-domstolen som svenska domstolar innebär i många avseende förändrade förutsättningar för offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna. I den tredje utökade upplagan av Upphandlingens grunder redogörs för bestämmelserna i upphandlingslagarna och för hur de påverkar upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer. I likhet med upphandlingslagarna följer kapitelindelningen i boken de olika stegen i upphandlingsprocessen, hela vägen från bestämmelserna om val av tillämpliga bestämmelser och upphandlingsförfarande till bestämmelserna om tilldelningsbeslut och tecknande av kontrakt samt överprövning och skadestånd. Dessutom ges en introduktion till några av de alternativa upphandlings-, avtals- och finansieringsformer som blivit allt vanligare under de senaste åren, till lagen (2008:962) om valfrihetssystem och till lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Upphandlingens grunder riktar sig till offentliga inköpare, leverantörer, jurister, upphandlingskonsulter, studenter och andra som vill ha en pedagogisk introduktion till upphandlingsområdet eller ett stöd i sitt dagliga arbete med upphandlingsfrågor. De tidigare upplagorna av Upphandlingens grunder har bl.a. använts som kurslitteratur i juristutbildningarna vid Stockholms universitet och Göteborgs universitet.
Tredje upplagan