Recht So 4_19

Recht so!

VERNETZT. KOMPETENT. SOLIDARISCH.

In dieser Ausgabe: Globale Herausforderung Betrieblich eingliedern Digitale Lücken

Riskieren oder verlieren Durch Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto eigene Risiken kompensieren ist eine weit verbreitete Methode von Leiharbeitsfirmen. In Stralsund sollte so an einem Beschäftigten ordentlich gespart werden. Der wehrte sich mit einer klaren Rechtsprechung im Rücken.

Zwischen den Zeilen

Foto: Frank Ott / DGB Rechtsschutz GmbH

Die Einfühl-Probe Den wirtschaftlichen Wert im Blick, mit Einfühlen zum neuen Job: Unbezahlte Probearbeitstage sind aus arbeitsrechtlicher Sicht kritisch. Ab wann übernehmen Beschäftigte auf Probe eine verwertbare Arbeitsleistung? Wie nah sind sie schon an einem richtigen Arbeitsverhältnis? Das alles sind kniffelige Fragen für den Job-Interessierten und den Arbeitgeber gleichermaßen. Gerade zur Abgrenzung von „echter“ Arbeitsleistung und Probearbeit wird daher gerne das Wort „Einfühlungsverhältnis“ verwendet. Das Bundessozialgericht hat diesem Wort am 20. August mit einem Urteil einen Sinn gegeben: Als „Wie-Beschäftigter“ darf auch ein Probearbeiter vom gesetzlichen Unfallversicherungsschutz profitieren. Ein Urteil mit Einfühlungsvermögen. Und ein kleiner Lichtblick für einen verletzten Arbeitssuchenden, der während seines Probearbeitstags ein Schädel-Hirn-Trauma erlitt. Der Probearbeitstag habe gerade auch dem Unternehmer die Auswahl eines geeigneten Bewerbers ermöglichen sollen – und damit einen objektiv wirtschaftlichen Wert gehabt. Viel wichtiger aber bleibt der Wert eines erkrankten Menschen.

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Daniel Schuch erstritt in Stralsund den verdienten Lohn für seinen Mandanten: „Arbeitszeitkonten können nicht dazu dienen, am Beschäftigten zu sparen und damit das unternehmerische Risiko auf ihn zu übertragen.“

„Aufgrund der Vereinbarungen über das Führen eines Arbeitszeitkontos wollte der Beklagte offenbar das unternehmerische Risiko, den Arbeitnehmer beschäftigen zu können, auf den Kläger abwälzen.“ Mit diesem Satz sprachen die Richter*innen am Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern einem Arbeitnehmer mehr als 6.200 Euro zu. Der Methode der Firma, über Minusstunden bares Geld zu sparen, wurde somit ein Riegel vorgeschoben.

Der Schweißer arbeitete von 2009 bis Ende April 2017 bei dem Unternehmen, das sich mit der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt. Neben seinem Arbeitsvertrag bestand eine Vereinbarung über die Führung eines Arbeitszeitkontos, das am Ende seiner Tätigkeiten ein negatives Stundensaldo von 163 Stunden auswies. Die wurden ihm von seinem Lohn abgezogen, obwohl er andererseits sogar mehr als 400 Überstunden unbezahlter Arbeit aus der Vergangenheit nachweisen konnte.

Stundenkonto unwirksam Der Arbeitgeber verwies auf Verjährungsfristen und berief sich auf das Arbeitszeitkonto, das die Minusstunden enthielt. „Dieses Stundenminus konnte aber unserem Mandanten nicht angelastet werden“, sagt Daniel Schuch vom DGB Rechtsschutz Büro in Stralsund. „Damit hätte die Firma ihr eigenes unternehmerisches Risiko auf den Schweißer übertragen.“ Das sahen auch die Richter*innen so, die festhielten, dass die Vereinbarung über das Stundenkonto unwirksam sei. Denn so würden die monatlich per Arbeitsvertrag festgehaltenen Arbeitsstunden als „Lohnvorschuss“ behandelt, was nicht zulässig ist.

„Das Arbeitszeitkonto im Leiharbeitsverhältnis darf nicht dazu eingesetzt werden, § 11 Absatz 4 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu umgehen und das vom Verleiher zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen“, so das Urteil. Damit schützt das Gesetz ausdrücklich Leiharbeitnehmer*innen vor Verdienstausfällen. Auch bei dem Beschäftigten war die Anwendung des Arbeitszeitkonto nicht rechtens.

Keine Argumente Darüber hinaus widersprach die Vereinbarung selbst der Argumentation des Arbeitgebers: Ein negativer Saldo des Arbeitszeitkontos war laut dieser gar nicht auf den Folgemonat übertragbar. Die regelmäßige Arbeitszeit war „innerhalb eines Referenzzeitraums (Monat) zu erreichen“. Die Minusstunden des Beschäftigten vom Mai 2014 konnten ihm drei Jahre später nicht mehr angerechnet werden. „Sparen an der falschen Stelle, nennt man das“, betont Rechtsschutzsekretär Daniel Schuch. „Mit ein bisschen mehr Weitblick hätte sich die Firma den Weg vor Gericht sparen können.“ Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, am 1. April 2019, Az.: 4 Sa 124/18

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DAS RISIKO DES ARBEITGEBERS

Bild: Nordreisender / stock.adobe.com

Die Regelungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) garantieren die arbeitsrechtliche Gleichstellung von Leiharbeitnehmer*innen und fest angestellten Beschäftigten. Sie sichern die Ansprüche auf einen Arbeitsvertrag mit üblichen Leistungen wie bezahlten Urlaub, gesetzli4_19

chen Kündigungsschutz und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Im AÜG ist ausdrücklich erwähnt, dass Leiharbeitnehmer*innen ihr Grundgehalt auch dann erhalten, wenn sie gerade nicht in einem Unternehmen eingesetzt sind – nämlich von der Zeitarbeitsfirma. Vereinbarungen,

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die dieses Prinzip einschränken, sind nach § 11 AÜG nicht zulässig. Das Prinzip lässt sich auch auf das Normalarbeitsverhältnis übertragen. Das Arbeitszeitkonto und der Umgang damit für den Beschäftigten widersprachen im vorliegenden Fall dem Grundsatz aus dem AÜG.

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Fokus

Der gewerkschaftliche Rechtsschutz

Im Einsatz für die Gewerkschaft Michael Cramer ist einer von 387 Rechtsschutzsekretär*innen der DGB Rechtsschutz GmbH. In Chemnitz ist er nicht nur an den Arbeits- und Sozialgerichten bekannt. An seinem Beispiel wird das starke Band zu den Gewerkschaften deutlich.

Foto: Birgit Albrecht / IG Metall Chemnitz

Michael Cramer zeigt das breite Spektrum des gewerkschaftlichen Rechtsschutzes. Seine Arbeit findet nicht nur im Büro und in Sitzungssälen vor Gericht statt. Vielmehr steht er mit seinem Wissen als fester Partner an der Seite der Gewerkschaften. Seine Beratungsleistungen variieren dabei. „Braucht beispielsweise ein neu gewählter Betriebsrat einen „Crashkurs“ zur Mitbestimmung, dann fahre ich zu einem „Inhouse-Lehrgang“, so der 56-Jährige. Er wird außerdem zu Klausurtagungen für BetriebsMichael Cramer ist einer von 387: Der Rechts- oder Personalräte eingeladen, zum Beispiel für schutzsekretär aus Chemnitz ist auf vielen Vorträge zu aktueller Rechtsprechung. Vor den Gebieten für die Gewerkschaften aktiv. Betriebsratswahlen führt er regelmäßig die Schulungen für Wahlvorstände durch. „Ich bin verhältnismäßig häufig für Betriebsräte oder im Rahmen von Sonderaufgaben für unsere Hilfe in den Betrieben DGB-Mitgliedsgewerkschaften tätig. Das ge- Das Expertenwissen der Rechtsschutzschieht naturgemäß recht ungeplant, also immer sekretär*innen soll helfen, bei betrieblichen dann, wenn irgendwo ein Bedarf entsteht.“ Angelegenheiten Lösungen anzubieten. Sei

es bei größeren Problemen wie Insolvenzverfahren oder eben Schulungen für Betriebsräte. „Auf Mitgliederversammlungen und Betriebsratsschulungen können wir Fragen beantworten und Verunsicherungen entgegenwirken“, so der Rechtsschutzsekretär. Die Bandbreite dieses Engagements für die Gewerkschaften ist groß. Und es ist meist mit einem festen Ansprechpartner in den Regionen verknüpft. In Chemnitz und Umgebung ist Michael Cramer für die Kolleg*innen da – nur einer von bundesweit 387 Rechtsschutz-Berater*innen der DGB Rechtsschutz GmbH.

Internationale Netzwerk-Arbeit

Globale Herausforderungen

+++ Ticker +++ Das Büro Kempten ist unter einer neuen Adresse zu erreichen. Die Kolleg*innen sind nun in der Beethovenstraße 7, 87435 Kempten zu finden. Alle weiteren Kontaktdaten bleiben unverändert.

Die DGB Rechtsschutz GmbH forciert die deutsch-chinesiche Zusammenarbeit, um sich den globalen Ansprüchen des Arbeits- und Sozialrechts zu stellen. Neue Arbeitsformen, neue Beschäftigungs- und Vertragsverhältnisse sowie die künftige Definition des Arbeitnehmerbegriffs sind zentrale Herausforderungen der modernen Gesellschaft. Und sie sind global. Die Digitalisierung kennt keine Grenzen, Reglementierungen allein

auf nationaler Ebene werden nicht ausreichen, die Arbeitswelt von Morgen mitzubestimmen.

Kontakt mit der China Law Society ausgebaut. In München traf eine Delegation des größten chinesischen Juristenverbands auf KolExpertise bündeln leg*innen des Gewerkschaftlichen Die DGB Rechtsschutz GmbH för- Rechtsschutzes. Der Erfahrungsausdert daher den internationalen Aus- tausch behandelte Schwerpunkttausch und hat Ende August den themen wie den rechtlichen Schutz von Gewerkschaftsmitgliedern, außergerichtliche Vereinbarungen und Schlichtungen. Dabei wurden besondere Handlungsfelder benannt und diskutiert: u.a. stellt die Plattformökonomie die bisherige Welt des Arbeits- und Sozialrechts auf den Kopf.

Dranbleiben „Die neuen Formen von Abhängigkeiten der Beschäftigten, der allgemeine aber auch insbesondere der Arbeits- und Unfallschutz beschäftigen über die Grenzen hinweg die Bereits am 17. Juli 2019 fand in Frankfurt ein Netzwerktreffen der Diskussionen über rechtliche StanDGB Rechtsschutz GmbH mit Arbeits- und Sozialrechtler*innen der dards. Die Dynamik in diesem renommierten China University of Political Science and Law (CUPL) statt. Beschäftigungsfeld hat soviel

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Geschwindigkeit aufgenommen, dass es höchste Zeit wird, entsprechende Regelungen zum Schutz von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern anzustoßen“, sagte Reinhard Vorbau, Geschäftsführer der DGB Rechtsschutz GmbH, vor Ort. Die Anwesenden in München machten klar, dass der gewerkschaftliche Rechtsschutz bereit ist, sich national wie international zu formieren gegen Auswüchse des Arbeitsmarktes, wie sie die Plattformökonomie in großem Maße produziert.

Mitmischen Bereits im Juli dieses Jahres empfing die DGB Rechtsschutz GmbH Vertreter*innen der China University of Political Science and Law (CUPL). Auch bei diesem Treffen (Foto) waren sich alle einig darin, dass die Entwicklungen hin zu einem neuen Arbeitsmarkt rasant voranschreiten und dringend Reglementierungen brauchen. 4_19

Thema

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Betriebliches Eingliederungsmanagement

Häufige Fehlzeiten durch Krankheiten

Auch BEM-Gespräche haben Regeln

Foto: Frank Ott / DGB Rechtsschutz GmbH

Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) soll in erster Linie krankheitsbedingte Kündigungen verhindern. In der Einladung des Arbeitgebers für ein BEM-Gespräch muss das auch deutlich werden. Bereits die fehlenden Informationen in dem Schreiben haben zur Freude eines Maschineneinrichters die Kündigung verhindert.

Im DGB Rechtsschutz Büro Hagen vertrat Teamleiter Michael Mey den Maschineneinrichter vor Gericht. Dort wurde bereits die Einladung zum BEM-Gespräch unter die Lupe genommen. „Das Ergebnis war eindeutig: So kann kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt werden. Die krankheitsbedingte Kündigung war unverhältnismäßig und somit nicht wirksam.“

BETRIEBLICH EINGLIEDERN Seit 2004 sind Arbeitgeber verpflichtet, länger erkrankten Beschäftigten ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz: BEM) anzubieten. Das BEM dient dem Erhalt der Beschäftigungsfähigkeit und ist ein Instrument, um den Folgen des demographischen Wandels wirksam zu begegnen. Gleichzeitig sichert das BEM durch frühzeitige Intervention, die individuellen Chancen den Arbeitsplatz zu behalten. Gesetzlich verankert ist das BEM im Neunten Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX). Allen Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, hat der Arbeitgeber ein BEM anzubieten. Die Durchführung eines BEM ist auf verschiedene Weise möglich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt weder 4_19

Ein BEM-Gespräch soll mehr sein als das übliche Krankengespräch zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten. Das Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) soll krankheitsbedingte Kündigungen verhindern und mildere Mittel zur Vermeidung künftiger Krankheitsfehlzeiten finden – zum Beispiel durch Versetzung der Betroffenen oder durch eine bessere Ausgestaltung des Arbeitsplatzes. Bereits bei der Einladung zu diesem Gespräch offenbarte ein Arbeitgeber in Hagen, dass er kein Interesse an den sozialen Umständen eines Maschineneinrichters hatte. Der darf sich über seine Weiterbeschäftigung freuen und über fast 10.500 Euro während des Kündigungsschutzprozesses.

chen Interessen der beiden Parteien gegeneinander abgewogen – unter Berücksichtigung der sozialen Umstände des Arbeitnehmers. Spätestens hier wird die Durchführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements geprüft.

Negative Folgen des BEM

Dazu hatte der Arbeitgeber den Maschineneinrichter auch eingeladen. Allerdings fehlten darin zahlreiche Informationen, weshalb das BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde – und somit die Kündigung vor Gericht als unverhältnismäßig und sozialwidrig zurückgewiesen wurde. „Der Arbeiter wurde lediglich schriftlich eingeladen, ein BEM-Gespräch wahrzunehmen. Allerdings gab es keinen Hinweis auf eine drohende Kündigung. Die dritte Prüfstufe bei krankheitsDer darf aber nicht fehlen“, so Michael Mey. Der bedingten Kündigungen Arbeitgeber muss dem Beschäftigten klar machen, Der 52-Jährige erhielt im November die Kündi- dass die Maßnahmen aus einem BEM auch ohne gung. Als Gründe wurden seine Arbeitsunfähig- Erfolg bleiben können – und das Arbeitsverhältnis keitszeiten seit 2011 aufgeführt – aufgelistet nicht mehr zumutbar ist. „Es geht um Mittel, die nach Krankheitsfällen mit und ohne Lohnfort- gerade älteren Beschäftigten die Weiterbeschäftizahlung. Sein Arbeitgeber meinte, „bereits gung ermöglichen sollen.“ aufgrund der wirtschaftlichen Belastung ergebe sich die Betriebsstörung“. Aus den Fehl- Mitwirkung des Betriebsrats zeiten leitete die Personalabteilung auch eine Der Arbeiter hatte das Gespräch gemeinsam mit negative Zukunftsprognose ab. „Für die Recht- seinem Betriebsratsvorsitzenden wahrgenomfertigung krankheitsbedingter Kündigungen men. Dieser beendete das Treffen umgehend, müssen diese beiden ersten Prüfstufen erfüllt weil ihm notwendige Informationen fehlten und sein. Wichtig ist aber auch die dritte – die Inter- er somit nicht in der Lage war, seinen Kollegen essenabwägung“, sagt Michael Mey, Teamleiter adäquat zu vertreten. Tatsächlich erfuhr der im DGB Rechtsschutz Büro Hagen, der den Man- Betriebsrat nur durch den Maschineneinrichter danten vertrat. Dabei werden die unterschiedli- von dem Gespräch. Das BEM zeichnet sich aber dadurch aus, dass Betriebsrat und soweit erforderlich der Werks- oder Betriebsarzt laut Sozialgesetzbuch mitwirken. Der Arbeitgeber hätte den Betriebsrat bei Zustimmung des Maschinekonkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Ver- neinrichters zuvor konkret informieren und befahren vor. Das BEM ist ein rechtlich regulierter teiligen müssen. verlaufs- und ergebnisoffener „Suchprozess“, der Selbst als der Arbeitgeber später den Betriebsindividuell angepasste Lösungen zur Vermeidung rat angehört hatte, wurde deutlich, dass die Künzukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll. digung sozial nicht gerechtfertigt war. Es wurden Gleichwohl lassen sich aus dem Gesetz gewisse nicht einmal die Kinder des Beschäftigten Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, erwähnt: „Die Interessenabwägung musste desdie gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter halb zu seinen Gunsten ausfallen. Er sei im Kündiund Personen zu beteiligen und zusammen mit gungszeitpunkt bereits 50 Jahre alt und seit über ihnen eine an den Zielen des BEM orientierte Klä- 32 Jahren bei der Beklagten beschäftigt gewesen. rung ernsthaft zu versuchen. Ziel des BEM ist es Zudem habe er Unterhaltsverpflichtungen sofestzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen wohl gegenüber seiner Ehefrau als auch noch Einschränkungen es zu den bisherigen Fehlzeiten einem seiner zwei Kinder“, so das Urteil. Der gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie Maschineneinrichter darf weiterarbeiten. durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden.

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Arbeitsgericht Hagen, am 15. Mai 2018, Az.: 5 Ca 2109/17

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Interview

Johanna Wenckebach (HSI) über Homeoffice und mobiles Arbeiten

Wenige Gesetze und viele Lücken

Foto: HSI

Die neue Arbeitswelt birgt für Beschäftigte Chancen aber auch Risiken, wie beispielsweise der DGB zum Arbeiten in den eigenen vier Wänden meint: „Auch im Homeoffice müssen die vereinbarten Arbeitszeiten eingehalten werden, damit die Leute abschalten können“, so ein Statement von Oliver Suchy, Leiter der Abteilung „Digitale Arbeitswelten“ im DGB. Das Hugo Sinzheimer Institut (HSI) unter dem Dach der Hans-Böckler-Stiftung erforscht moderne Beschäftigungsmodelle in arbeits- und sozialrechtlicher Sicht. Die neue Direktorin Dr. Johanna Wenckebach erklärt, wo wir aktuell stehen.

„Brücken zwischen Praxis, sozialwissenschaftlicher Forschung und Rechtswissenschaft schlagen.“ So umschreibt Dr. Johanna Wenckebach ihre Ziele als neue Leiterin des Hugo Sinzheimer Instituts für Arbeitsrecht (HSI) der Hans-Böckler-Stiftung. Zum 1. Juli hat sie die wissenschaftliche Leitung von Dr. Thomas Klebe übernommen. Die 36-jährige Juristin hat in Forschungsprojekten an der Hebräischen Universität Jerusalem, der Universität Kassel und der Viadrina-Universität Frankfur t/Oder, in Rechtsanwaltskanzleien und zuletzt als Tarifsekretärin bei der IG Metall gearbeitet.

KI

Künstliche Intelligenz ist eng mit dem Schutz von Beschäftigtendaten verwoben. Wir müssen sicherstellen, das hierbei Mitbestimmungsrechte ausgeübt werden können.

Homeoffice ist die geläufigste Form darum, bestehende gesetzliche eines flexibleren Umgangs beim Vorgaben umzusetzen und beiArbeiten. Zuhause können Beschäf- spielsweise Gefährdungsbeurteitigte ihre Arbeitszeiten anders ein- lungen vorzunehmen. teilen. Was sind dabei die Gefahren? Ein großes Problem ist die Arbeits- Im November 2018 hat das Bunzeit. Oft wird Homeoffice von dessozialgericht seine bisherige Arbeitgebern als Hintertür benutzt, Rechtsprechung revidiert und um die bestehenden Regeln zur Zei- auch für Beschäftigte im Hometerfassung, aber auch für gesetzli- office den gesetzlichen Unfallverche Ruhezeiten und Höchstgrenzen sicherungsschutz bestätigt. Welzu umgehen. Dann droht Überlas- che weiteren Anpassungen brautung und Entgrenzung – die Vor- chen Gesetze aus dem noch nicht züge des Homeoffice, wie entfal- digitalen Zeitalter? lende Fahrtzeiten, werden so Die Entscheidung des Bundessozialwieder wettgemacht. Arbeitsrecht- gerichts war wichtig. Es bedarf lich ist aber jetzt schon geregelt, wegen weiterhin bestehender dass die geleisRechtsunsicherAuch zuhause tete Arbeitszeit heiten trotzdem müssen gesetzliche zu erfassen, zu einer KlarstelVorgaben umgesetzt dokumentieren lung durch den und natürlich und z.B. Gefährdungsbeurtei- G e s e t z g e b e r , auch vollum- lungen durchgeführt werden. was den Versifänglich zu vercherungsschutz güten ist. Das hat der EuGH kürzlich im Homeoffice angeht. Im Arbeitsin einem wichtigen Urteil noch ein- recht fehlt außerdem ein Rechtsanmal deutlich gemacht. In Tarifver- spruch auf Arbeiten im Homeoffice. trägen und Betriebsvereinbarungen Bisher ist das ein „Nasenfaktor“: gibt es sehr gute Beispiele, wie das Arbeitgeber können nach Belieben geregelt werden kann – insbeson- entscheiden. Der DGB-Bundesvordere auch ein Recht der Beschäftig- stand hat der „GroKo“ mit seinem ten auf Nichterreichbarkeit. Diskussionspapier zu selbstbeZu den Gefahren gehört leider stimmter mobiler Arbeit klare Vorauch unzureichender Gesundheits- schläge unterbreitet, wie ein solches schutz. Auch beim mobilen Arbei- Recht ausgestaltet sein müsste. ten muss der Arbeitsplatz so gestaltet werden, dass er ergono- Welche weiteren flexiblen Beschäfmischen Anforderungen und tigungsformen beschäftigen Euch? arbeitswissenschaftlichen Erkennt- Ein großes Thema ist die Plattnissen entspricht. Hier geht es formökonomie. Dort wird Arbeit

über Internet-Plattformen organisiert – viele kennen schon die Taxi-App Uber, es gibt aber auch Haushaltsdienstleistungen wie Helpling, Plattformen wie Upwork oder Amazon Mechanical turk. Hier stehen wir rechtlich vor der Herausforderung, diese neuen Formen der Arbeit in bestehende Gesetze einzuordnen oder Lücken zu schließen – die bestehen bei dieser Form der Arbeit leider in vielen Bereichen, wo nicht einmal Mindeststandards zur Anwendung kommen. Im Koalitionsvertrag ist bereits vereinbart, dass eine soziale Sicherung dieser neuen Beschäftigungsformen geregelt werden soll. Außerdem beteiligen wir uns im HSI intensiv an den Diskussionen dazu, was der Einsatz von Künstlicher Intelligenz für die Arbeitswelt bedeutet. Wir wollen zum Beispiel sicherstellen, dass Mitbestimmungsrechte ausgeübt werden können und Betriebsräte unterstützen, wenn sie sich diesen neuen Herausforderungen stellen. Das Thema ist auch eng mit dem Schutz von Beschäftigtendaten verwoben. Schließlich beschäftigen uns auch agile Arbeitsmethoden. Es besteht kein Zweifel, dass bei deren Einführung Mitbestimmungsrechte gelten – aber die Kolleginnen und Kollegen in den Betrieben sind hier vor große Veränderungsprozesse gestellt: Sie sind Pioniere der Mitbestimmung, die wir unterstützen wollen.

IMPRESSUM Ausgabe 4_19 (Oktober 2019) Gedruckte Auflage: 18.500 Erscheint fünfmal jährlich. Nächste Ausgabe: Dezember 2019

­Recht So! Der Newsletter der DGB Rechtsschutz GmbH ISSN 1861-7174

Herausgeber: DGB Rechtsschutz GmbH, Abteilung Unternehmens- und Organisationskommunikation, Dr. Werner Bünnagel (verantwortlich), Hans-Böckler-Straße 39, 40476 Düsseldorf

Redaktion: Robert Filgner, Gaby Groth, Ulrich Kalhöfer, (A1 Medienbüro), Andrea Baczyk, Dietmar Christians, Tatjana Dette, M ­ ichael Mey (DGB Rechtsschutz GmbH), Bildredaktion: Frank Ott (DGB Rechtsschutz GmbH).

Grafik & Produktion, Redaktionsadresse: A1 Medienbüro (UG) Olper Höhe 2 42899 Remscheid E-Mail: redaktion@a1medienbuero.de

Abo-Service: redaktion@a1medienbuero.de

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Anspruch auf Krankengeld | Risikoverteilung für den Übermittlungsweg

Wer die Arbeitsunfähigkeit mitteilt, trägt die Verantwortung Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, kurz AU genannt, muss ab dem Tag der Ausstellung innerhalb einer Woche bei der Krankenkasse eingehen. Trifft die AU verspätet ein, lässt die Krankenkasse die Zahlung des Krankengeldes ruhen – nicht nur für die Tage der Fristüberschreitung, sondern auch für die gesamte erste Woche ab der Ausstellung durch den Arzt. Das kann für den Empfänger des Krankengeldes, den erkrankten Arbeitnehmer, eine empfindliche finanzielle Einbuße bedeuten.

Versicherten, dafür zu sorgen, dass die Mitteilung über die Krankheit rechtzeitig bei der Versicherung eingeht. Das sah der Arbeitnehmer anders und klagte mit Unterstützung der DGB Rechtsschutz GmbH auf Zahlung des Krankengeldes. Seine Begründung: Da er das Exemplar der AU für die Krankenkasse nicht ausgehändigt bekam, trägt er auch nicht die Verantwortung für eine rechtzeitige Ankunft bei der Krankenversicherung.

Genau dies war der Fall bei dem Kläger aus Kreuztal bei Essen. Er war krank und wurde von seinem behandelnden Hausarzt arbeitsunfähig geschrieben. Die Arztpraxis stellte daraufhin die AU aus und versprach, den Durchschlag für die Krankenkasse selbst zu versenden, da sie noch über Freiumschläge von der Krankenkasse verfügte. Diese Zusage wurde auch eingehalten, die AU aber kam verspätet bei der Krankenkasse an – erst acht Tage nach der gesetzlichen Frist.

Bei der Revision vor dem Bundessozialgericht war der Kläger mit dieser Begründung letztendlich erfolgreich. Aus zahlreichen Verfahren zu ähnlichen Fällen war bekannt, dass das Bundessozialgericht auf die Risikoverteilung abstellen würde. Wer trägt das Risiko für eine rechtzeitige Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb der gesetzlichen Frist? Durch die Nichtaushändigung des AU-Durchschlags für die Krankenkasse, urteilten die Richter, lag das Risiko bei der beklagten Krankenversicherung. Denn der Arzt ist als Vertragsarzt ein Bestandteil der Krankenkasse.

Die Krankenkasse, die Deutsche Rentenversicherung - Knappschaft, Bahn, See, ließ daraufhin die Zahlung des Krankengeldes ruhen. Begründung: Es liege in der Verantwortung des

Bundessozialgericht am 8. August 2019, Az. B 3 KR 18/18 R

Der Kommentar

Gesetzliche Grundlage

Üblicherweise urteilt das Bundessozialgericht hart: Der Versicherungsnehmer ist selbst verantwortlich für die rechtzeitige Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Damit trägt der Versicherte das Risiko des Übermittlungsweges. Das gilt auch bei Verspätungen auf dem Postweg. Stellt die Post beispielsweise die AU verspätet zu oder geht der Brief mit dem Formular gar verloren, so ist das Pech – es gehört zum Risiko des Versicherten.

Was Ärzte den Krankenkassen über die Ursachen der Krankschreibungen ihrer Patienten mitteilen müssen und wie die Daten übermittelt werden sollen, regelt das „Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung“ (SGB V). Für die Weitergabe der sensiblen Patienteninformationen sowie der Versicherungsund Leistungsdaten ist mit diesem Gesetzbuch eine breite gesetzliche Grundlage geschaffen worden. Die Verpflichtung des Arztes, die Krankenkasse über die Erkrankung des arbeitsunfähigen Patienten zu informieren, ist im Paragraphen 295 festgelegt.

In diesem Verfahren aber hat der Versicherte die AU gar nicht ausgehändigt bekommen. Die Arztpraxis selbst hat die Übermittlung des Formulars an die Krankenkasse zugesichert. Damit liegt der Fehler im Verantwortungsbereich der Krankenkasse – der Hausarzt ist als Vertragsarzt Bestandteil der Krankenversicherung. In diesem besonderen Fall hatte die Arztpraxis die AU sogar zunächst an die falsche Krankenkasse geschickt. Diese hatte den Brief an die richtige Versicherung weitergeleitet, aber an welchem Tag genau sie den Brief erhalten hat, konnte nicht mehr festgestellt werden. Die Briefe werden an einer zentralen Stelle gesammelt und weitergeleitet, erhalten aber keinen Eingangsstempel mehr. Erst wenn das AU-Formular digital eingescannt wird, ist das Eingangsdatum dokumentiert.

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§ Urteile I

Für die Versicherten ist § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V maßgeblich, der eine Obliegenheit zur Mitteilung der AU enthält, aber keine vergleichbare gesetzliche Verpflichtung zur Datenübermittlung. Auf welchem Weg die Krankenkasse über die AU unterrichtet wird, ist nicht entscheidend.

Gewerkschaftliches Centrum für Revision und Europäisches Recht, 34117 Kassel Thomas Kohlrausch

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Urteile II

Stand: September 2019

Sachgrundlose Befristung | Vorbeschäftigung

Wie lang ist „sehr lange“? Mehr als ein Jahr lang war die Klägerin als Hilfsbearbeiterin für Kindergeld bei der Beklagten beschäftigt. 22 Jahre später, im Oktober 2014, stellte die Beklagte die Klägerin erneut ein – diesmal als Telefonserviceberaterin. Das Arbeitsverhältnis wurde sachgrundlos zunächst bis zum 30. Juni 2015 befristet und dann um ein Jahr verlängert. Die Beschäftigte legte Klage ein gegen das Ende ihres Arbeitsverhältnisses durch die Befristung zum 30. Juni 2016. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat diese mit Urteil vom 27. Juli 2017 stattgegeben. Dagegen legte die Beklagte Revision ein und hatte Erfolg.

jedoch geurteilt, dass die Fachgerichte den Anwendungsbereich des Paragrafen 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG durch eine verfassungskonforme Auslegung einschränken können und müssen – wenn zum Beispiel die Gefahr einer Kettenbefristung durch den Arbeitgeber nicht besteht. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung für einen Arbeitgeber könnte dann unzumutbar sein, wenn die vorherige Beschäftigung sehr lange zurückliegt. In diesem Fall lag die Vorbeschäftigung 22 Jahre zurück, daher war die sachgrundlose Befristung wirksam

Arbeitsverträgen zu vermeiden, ist eine derartige Befristung ausgeschlossen, wenn jemals zu diesem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Mit seinem Versuch, das Vorbeschäftigungsverbot auf drei Jahre zu begrenzen, ist das BAG krachend am Bundesverfassungsgericht gescheitert. Nun kommt das BAG bei verfassungskonformer Auslegung zu dem Ergebnis, dass eine „sehr lange zurückliegende Vorbeschäftigung“ unschädlich ist. Bei 22 Jahren ging das BAG von dieser Voraussetzung aus. Ob aber die Grenze bei 5 oder 15 Jahren liegt, bleibt ungeklärt.

Bundesarbeitsgericht

Praxistipp

Laut Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ist eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne einen sachlichen Grund nicht zulässig, wenn es vorher bereits eine Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber gab. Das Bundesverfassungsgericht hat 2018

Der Kommentar

am 21. August 2019, Az. 7 AZR 452/17

Wie selbst ein eindeutiger Gesetzestext anders ausgelegt werden kann, als der Gesetzgeber es vorgegeben hat, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Befristungsrecht anschaulich bewiesen: Um Kettenbefristungen bei sachgrundlos befristeten

Die Rechtslage ist nach wie vor unklar. Wir raten jedem sachgrundlos befristet Beschäftigten, der bei diesem Arbeitgeber schon einmal gearbeitet hat, eine Entfristungsklage zu erheben, wenn eine Weiterbeschäftigung ausgeschlossen ist. Die Dreiwochenfrist nach Ablauf der letzten Befristung ist zu beachten!

Heimarbeit | Entgeltsicherung und Urlaubsabgeltung

Der richtige Status – auch zuhause Der selbstständige Bauingenieur und Programmierer aus Hannover arbeitete für die Beklagte regelmäßig in Heimarbeit. Seit Dezember 2013 wies diese dem Kläger jedoch keine Heimarbeit mehr zu, nachdem die Liquidierung des Unternehmens beschlossen war. Das Arbeitsverhältnis endete erst zweieinhalb Jahre später, durch Kündigung der Beklagten zum 30. April 2016. Für diesen Zeitraum verlangte der Bauingenieur vor Gericht eine Vergütung von 171.970 Euro sowie eine Urlaubsabgeltung von 15.584 Euro für 72 Werktage.

einem Heimarbeiter laut Heimarbeitsgesetz (HAG) nur einmal zu. Dieses sichert in Paragraf 29 einem Heimarbeiter ein Entgelt für die Dauer der (fiktiven) Kündigungsfrist zu, wenn der Auftraggeber die mindestens ein Jahr lang ausgegebene Auftragsmenge um mindestens ein Viertel verringert oder wenn er kündigt.

Der Kommentar Das Urteil bedeutet eine Aufwertung des Heimatarbeitsgesetzes (HAG). Dieses war ein wenig aus dem Blick der Juristen geraten, weil es früher hauptsächlich verknüpft war mit gewerblichen Heimarbeiter*innen. Angesichts der zunehmenden Zahl von Menschen, die zu Hause arbeiten, bekommt das „alte“ HAG ein ganz neues Gewicht. Heute fallen unter Heimarbeit, wie in diesem Fall, auch qualifizierte Angestelltentätigkeiten. Ein/e Heimarbeiter*in ist, so hat es das Bundesarbeitsgericht bereits im Juni 2016 festgestellt, wer zwar wirtschaftlich von einem Auftraggeber abhängig ist, jedoch frei über seine Arbeitszeiteinteilung entscheiden kann. Das ist der wesentliche Unterschied zum/r Arbeitnehmer*in, der/die bei der Arbeitszeit den Vorgaben des Arbeitsgebers unterworfen ist.

Erfolgreich war der Antrag auf die Urlaubsabgeltungen für 2014 und 2015. Die Höhe der geschuldeten Urlaubsabgeltung ist nach dem Bundesurlaubsgesetz (BurlG) zu ermitteln, das im Paragrafen 12 speziell auf Heimarbeit eingeht. Danach ist das Entgelt des Klägers vom 1. Mai 2013 bis 30. April 2014 heranzuziehen. Zur exakten Ermittlung der Urlaubsabgeltungsansprüche für 2014 hat der Neunte Senat die Sache an das Landesarbeitsgericht Niedersachsen zurückverwiesen. Für 2015 wurde dem Kläger eine Urlaubsabgeltung in Höhe von Der Praxistipp Wer eine gerichtliche Statusfeststellung über 1.103 Euro zugesprochen.

In den Vorinstanzen war dem Kläger bereits eine Vergütung für die fiktive Kündigungsfrist von sieben Monaten ab Dezember 2013 zugesprochen worden. Mit der Revision verlangte der Kläger die Zahlung weiterer 130.460 Euro für die Nichtausgabe von Heimarbeit. Das Centrum für Revision und Europäisches Recht der DGB Rechtsschutz GmbH hatte für den Kläger weitere Vergütung beantragt, u.a. für die Kündigungsfrist von sieben Monaten bis zum Bundesarbeitsgericht 30. April 2016, dem Zeitpunkt der offiziellen am 20. August 2019, Az. 9 AZR 41/19, PM 28/19 Kündigung. Das lehnte das Bundesarbeitsgericht jedoch ab. Eine Entgeltsicherung stehe

das berufliche Verhältnis zum Auftraggeber anstrebt, sollte nicht nur die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses beantragen. Hilfsweise sollte beantragt werden, den Status als Heimarbeiter*in nach dem HAG festzustellen.

Diese Urteile liegen z. T. noch nicht in schriftlicher Form vor, sondern lediglich als Pressemitteilung (PM).

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