II. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

II. Derecho a la igualdad y no discriminación

La igualdad entre los hombres y las mujeres, así como la prohibición de la discriminación son normas imperativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 26 del PIDCP, el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ,el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)53 y, particularmente, el artículo 2 de la Convención CEDAW. Todos estos instrumentos recogen el imperativo del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razones de género y, además, irradian a todo el marco normativo internacional, propiciando una lectura con base en la igualdad entre hombres y mujeres de todos los tratados internacionales de protección de los derechos humanos. El derecho a la igualdad se proyecta en todo el andamiaje jurídico internacional y determina la orientación a la que todo sistema jurídico debe dirigirse. Este derecho se materializa de diversas formas como: el principio de igualdad ante la ley, el principio de igualdad en el contenido de la ley, la igualdad en la aplicación de la ley y en el derecho a la no discriminación.

Instrumentos normativos que recogen el derecho de igualdad y no discriminación

Declaración Universal de los Derechos humanos54 .

PIDCP. Sistema universal de derechos humanos

Artículo 2. “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Artículo 3. “Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”.

Artículo 26. “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Convención CEDAW. Artículo 2. “Los Estados Parte condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer (…)”.

53 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por el Congreso de la República de Guatemala mediante el Decreto 59-2008 y ratificada el 29 de octubre del 2008. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/crpd_SP.pdf 54 Declaración Universal de Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas, 10 diciembre 1948.

CDPD

Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing55 .

Artículo 4. “Los Estados Parte se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad”. Artículo 24. “Adoptar las medidas que sean necesarias para eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y las niñas, y suprimir todos los obstáculos a la igualdad de género y al adelanto y potenciación del papel de la mujer”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sistema interamericano de derechos humanos

Artículo 1. “Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

La estructura fundamental del derecho a la no discriminación contiene tres elementos: un primer elemento por el cual se prohíbe todo tipo de distinción, preferencia, exclusión o restricción entre las personas; un segundo elemento mediante el cual se establece un catálogo de características personales o grupales con base a las cuales se considera injustificado hacer cualquier tipo de distinción relevante al derecho (estas condiciones han sido denominadas como condiciones prohibidas o distinciones o categorías sospechosas); y un tercer elemento a través del cual se determina que toda distinción basada en las anteriores características se considerará discriminatoria cuando limite, restrinja, anule u obstaculice el goce y ejercicio de un derecho fundamental56 .

“Las categorías sospechosas –conocidas también como rubros prohibidos de discriminación- hacen las veces de focos rojos para las autoridades, específicamente para quienes juzgan. Esto significa que se requerirá de un escrutinio estricto y una carga probatoria determinada para establecer la legitimidad o necesidad de una distinción,

exclusión, restricción o preferencia”.57

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo para juzgar con perspectiva de género, México, 2015.

53 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por el Congreso de la República de Guatemala mediante el Decreto 59-2008 y ratificada el 29 de octubre del 2008. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/crpd_SP.pdf 54 Declaración Universal de Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas, 10 diciembre 1948. 55 Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing, aprobadas en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995. 56 La Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos del PIDCP define la discriminación de la siguiente manera: “Cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otro estatus, que se proponga o tenga como efecto nulificar o limitar el reconocimiento, el goce o el ejercicio de todas las personas, en pie de igualdad, de sus derechos y libertades fundamentales”. Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18: No discriminación, 1989, párr. 7. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/ treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCCPR%2fGEC%2f6622&Lang=es 57 Disponible en: http://archivos.diputados.gob.mx/Comisiones_LXII/Igualdad_Genero/PROTOCOLO.pdf

Las categorías sospechosas o rubros prohibidos de discriminación identificadas por los instrumentos internacionales son: la raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, género, discapacidad, entre otras.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) ha establecido que las formas de discriminación varían según el contexto y el tiempo de tal manera que las formas o categorías consideradas como rubros prohibidos de discriminación pueden evolucionar58. Otro tipo de trato diferencial puede llegar a ser considerado como discriminatorio si no se puede justificar de forma razonable y objetiva.

Aunque los principales tratados internacionales no mencionan explícitamente la orientación sexual y la identidad de género como una de las causas por las cuales está prohibido discriminar a una persona, existe un consenso en los mecanismos internacionales de establecer que dentro de la categoría de “cualquier otra condición social” se incluye la orientación sexual y la identidad de género como categoría protegida contra todo tipo de discriminación. En este sentido, los mecanismos establecen el deber de los Estados de prevenir y combatir la discriminación contra las personas por motivos de su identidad de género o su orientación sexual.

La siguiente tabla muestra los principales estándares internacionales de derechos humanos que desarrollan el fundamento normativo que prohíbe la discriminación por motivos de orientación sexual y/o identidad de género.

Definición de orientación sexual y/o identidad de género según los Principios de Yogyakarta59

La orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de ambos o más géneros, así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con esas personas. La identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género, tal como cada persona lo siente profundamente, la cual podría o no corresponder al sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal, a través de medios quirúrgicos o de otra índole siempre que la misma sea libremente escogida.

58 Comité DESC, Observación General No. 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, párr. 27. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f20&Lang=en 59 Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual o identidad de género, Principios de Yogyakarta, 2017. Disponibles en : http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/principles_sp.pdf

Fundamento normativo de la igualdad y no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género

Comité DESC,

Observación General No. 20,

relativa a la no discriminación60 .

Sistema universal de derechos humanos

 Deber de prevenir y combatir la discriminación contra las personas

por motivos de su identidad o su orientación sexual

Párr. 32. “En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto [PIDESC] , se incluye la orientación sexual. (…) La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo”.

 Prohibición de discriminación en la esfera privada por motivos de

orientación sexual (familia, lugar de trabajo, vivienda)

Párr. 11. “A menudo se observan casos de discriminación en la familia, el lugar de trabajo y otros sectores de la sociedad. Por ejemplo, los actores del sector privado de la vivienda (como los propietarios de viviendas privadas, los proveedores de crédito o los proveedores de viviendas públicas) pueden negar directa o indirectamente el acceso a una vivienda o a hipotecas por motivos de etnia, estado civil, discapacidad u orientación sexual, mientras que algunas familias pueden negarse a escolarizar a sus hijas. Los Estados parte deben por lo tanto aprobar medidas, incluidas leyes, para velar por que los individuos y entidades no apliquen los motivos prohibidos de discriminación en la esfera privada”.

 Preferencias sexuales de una persona no deben constituir obstáculo

para hacer realidad los derechos que reconoce el PIDESC (acceder a pensión de viudedad)

Párr. 32. “En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto [PIDESC], se incluye la orientación sexual. Los Estados parte deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad”.

60 Comité DESC, Observación General No. 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, párrs. 11 y 32. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGC%2f20&Lang=en

Comité de Derechos Humanos,

Caso Nicholas Toonen vs.

Australia, bajo el procedimiento de comunicaciones individuales61 .  Ejercicio de la sexualidad consensuada sin importar cuál sea

la orientación sexual de las personas comprendido dentro del derecho a la vida privada

Párr. 8.1. “Se solicita al Comité [de Derechos Humanos] que determine si el Sr. Toonen ha sido víctima de una injerencia ilegal o arbitraria en su vida privada, en violación del párrafo 1 del artículo 17, y si se lo ha discriminado en su derecho a igual protección de la ley, en violación del artículo 26.

Párr. 8.2. ”En lo que atañe al artículo 17, es indiscutible que la actividad sexual consensual llevada a cabo en privado entre adultos queda incluida en el concepto de ‘vida privada’ y que en la actualidad el Sr. Toonen se ve realmente afectado por el mantenimiento de las leyes impugnadas. (…)”. (traducción no oficial)

Corte IDH,

Opinión consultiva

OC-24/17, sobre la identidad de género, orientación sexual, expresión de género como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana62 .

Sistema interamericano de derechos humanos

 Obligación de combatir toda práctica, norma de discriminación o violencia basada en orientación sexual y/o identidad de género

Párr. 68. “De acuerdo con lo anterior, la Corte [Corte IDH] ha determinado teniendo en cuenta las obligaciones de respeto y garantía del artículo 1.1 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] (…) que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas en términos de la Convención. Por ello, está proscrita cualquiera norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o la identidad de género de las personas”.

 Protección de la categoría de la identidad de género como una parte

constitutiva y constituyente de la identidad de las personas y una cuestión de autopercepción.

Párr. 101.d). “El reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género como una manifestación de la autonomía personal es un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas que se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2 (…)”.

61 Comité de Derechos Humanos, Comunicación Toonen vs. Australia, No. 488/1992, CCPR/C/50/D/488/1992, 31 de marzo de 1994, párrs. 8.1 y 8.2. Disponible en: https://juris.ohchr.org/Search/Details/702 (disponible en inglés) 62 Corte IDH, Opinión consultiva OC-24/17 sobre identidad de género igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017, párrs. 68 y 101.d. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf