4.1 Obligación del Estado de prevención y protección

Párr. 122. “La Corte ha considerado reiteradamente que ante tal contexto surge un deber de debida diligencia estricta frente a denuncias de desaparición de mujeres, respecto a su búsqueda durante las primeras horas y los primeros días. Esta obligación de medio, al ser más estricta, exige la realización exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular, es imprescindible la actuación pronta e inmediata de las autoridades policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas y necesarias dirigidas a la determinación del paradero de la víctima. (…)”.

El Comité CEDAW identifica dos supuestos en el que los Estados incurren en responsabilidad por la violencia contra de las mujeres al no tomar las medidas de la debida diligencia para prevenirlo o evitarlo:

• Cuando las autoridades tengan conocimiento de un riesgo real o inmediato de violencia. • Deben de estar conscientes del riesgo de dicha violencia.

En este mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido que el Estado es responsable cuando pese a tener conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato de violencia contra de las mujeres, no toma las medidas de debida diligencia para prevenirlo o evitarlo. Por ejemplo, la falta de debida diligencia ante denuncias previas, presentadas ante las autoridades por las víctimas o de otras vías informales de alertar a las autoridades sobre una situación de riesgo real e inminente.

Por otra parte, también se establecen algunos supuestos donde a pesar de que no existen denuncias o alertas sobre un riesgo real o inminente en un caso concreto, las autoridades deberían tener conocimiento de una situación de riesgo en contra de las mujeres, e identificar ciertos patrones o tendencias, para prevenir los actos de violencia.

Las y los funcionarios judiciales en el marco de la debida diligencia deberán garantizar una protección integral de las mujeres víctimas de la violencia. Para ello, resulta indispensable, que desde el momento en que se tiene conocimiento de un caso de violencia contra las mujeres y durante toda la substanciación del proceso penal, se analicen los hechos denunciados, partiendo de la evaluación de riesgos reales (actuales o inmediatos) o inminentes (posibles o probables) para las mujeres que se derivan de la situación concreta objeto de análisis251. Esta situación de riesgo deberá ser actualizada durante toda la substanciación del proceso penal.

Para la evaluación de la situación de riesgo se debe considerar que la violencia contra las mujeres está íntimamente relacionada con otros factores presentes en su vida tales como: la posición socioeconómica, edad, identidad étnica y cultural, discapacidad, orientación sexual, entre otros. En este sentido, las formas interrelacionadas de discriminación presentes en la vida de las mujeres y las niñas deben ser tomadas en cuenta para la evaluación de su condición de vulnerabilidad múltiple y de la situación de riesgo real o inminente frente a la violencia. Por ejemplo, se deberá considerar las posibilidades que tienen las mujeres de tener fuentes de ingresos, de acceder a un trabajo, de

251 EQUIS, Justicia para las mujeres: Metodología para el análisis de las decisiones jurisdiccionales desde la perspectiva de género, 2017, pág. 22-23.

contar con propiedades o con un lugar seguro donde vivir, de ser titulares de tierras, si cuenta o no con redes sociales o familiares, el hecho de estar embarazada, de ser madre, el haber tomado la decisión de separarse, el haber recibido amenazas de muerte por parte del agresor, entre otros múltiples factores.

También deberán considerarse los factores que potencian la capacidad de los agresores de ejercer violencia contra las mujeres. Por ejemplo, que la escalada de la violencia haya ido en aumento, que tenga posesión de armas, problemas de alcoholismo o drogadicción, que haya incumplido medidas de seguridad anteriormente, que pertenezca a una pandilla o a una estructura criminal, entre otros factores.

Las y los funcionarios judiciales podrán utilizar esta fórmula para determinar el nivel de riesgo mediante la realización del siguiente ejercicio de análisis:

Fórmula de riesgo

Amenaza + factores de vulnerabilidad de la víctima + factores de riesgo del agresor

Riesgo = ---------------------------------------------------------------------------

Capacidades de la víctima y el entorno para mitigar el riesgo

El nivel de riesgo se puede medir considerando la naturaleza de la amenaza de daño o de la violencia perpetrada, así como su inminencia. A ello se tendría que sumar los factores de condición de vulnerabilidad de la víctima, más los factores que potencian la representación del riesgo del agresor. Ese resultado se pondera contra las capacidades de la víctima y su entorno para mitigar la amenaza de daño o de frenar la violencia ya existente. Si la sumatoria de los elementos vinculados a la amenaza y los factores de riesgo es mucho mayor que la posibilidad de ser mitigados por las capacidades de la víctima y su entorno el nivel de riesgo será muy alto. Por el contrario, el nivel de riesgo será menor si la capacidad de la víctima y del entorno para mitigar el daño es mayor y la amenaza y sus factores adicionales resultan de menor magnitud.

A continuación, se presentan algunos patrones sobre los factores de riesgo presentes en la vida de las mujeres víctimas o de los presuntos agresores. A medida que se presentan más de uno de estos factores, el riesgo real o inminente va aumentando y es necesario tomarlos en cuenta para decretar medidas de seguridad idóneas, necesarias, efectivas y contextualizadas que cumplan con el estándar de estricta debida diligencia252:

252 Poder Judicial Uruguay, Protocolo de detección y valoración psicosocial del riesgo en casos de violencia doméstica: Sistematización de metodología para la aplicación de dispositivos de verificación de presencia y localización “tobilleras”, 2014. Disponible en: https:// www.poderjudicial.gub.uy/images/2017/varios_2017/Protocolo_valoracion_riesgo_VD.pdf

Factores que potencian la representación de riesgo del agresor

 Amenazas de represalia o muerte a la mujer o a sus hijos(as) o familiares.  La escalada de violencia ejercida en el último año ha ido en aumento.  Agresiones graves; intentos de estrangulamiento, heridas con armas blancas.  El agresor controla el aspecto social de la vida de la mujer. Pretende controlar en todo momento dónde está, dónde trabaja, con quién está, la acosa y sigue constantemente. La persigue o espía, le deja notas amenazantes o mensajes en el contestador, destruye sus cosas o propiedades, o le llama cuando usted no quiere.  Amenaza que sin él no va a permitir que viva con nadie más.  Acción o posesión de armas.  Intentos de suicidio.

 Problemas de adicciones a las drogas o al alcohol.  Incumplimiento de medidas seguridad.  Pertenece a algún tipo de pandilla y/o bandas criminales.

Factores de riesgo de las mujeres

 Ha denunciado con anterioridad a esta persona por situaciones de violencia en su contra o en contra de sus hijos (as) y/o familiares.  La escalada de violencia en el último año ha ido en aumento pasando de insultos, bofetadas, empujones, a puñetazos, patadas, arañazos/erosiones, cortes con lesiones y/o dolor prolongado. De estas formas de daño a palizas, contusiones severas, quemaduras, huesos rotos o fracturas, amenazas con usar un arma, lesiones en cabeza, lesiones internas o lesiones permanentes hasta el uso de armas o heridas por arma.  Ha tenido que estar hospitalizada por la violencia perpetrada por el supuesto agresor.  Pérdida de vínculos sociales o familiares.

 Tener hijos (as) a su cargo.  Ella ha decidió dejar la relación.  No cuenta con algún lugar seguro para vivir o pasar la noche.  Intentos de suicidio.

 Problemas de adicciones a las drogas o al alcohol.  No tiene trabajo, depende económicamente del presunto agresor.  Pertenece a algún tipo de pandilla y/o bandas criminales.

Factores en la vida de las mujeres que agravan las situaciones de riesgo

 Es una niña o adolescente.

 Es una mujer extranjera y está en situación irregular en el país.  Mujer está embarazada.  Mujer tiene alguna condición de discapacidad física o mental que limita sus capacidades o toma de decisión.

 Mujer no cuenta con los medios económicos para subsistir.  Mujer habita en un lugar remoto con difícil acceso a medidas reales de protección.

Particularmente, las mujeres y niñas indígenas que provienen del ámbito rural.

Según los estándares internacionales de derechos humanos la participación de las mujeres víctimas en la identificación de las medidas de protección es fundamental253. Todas las medidas que se adoptan en el proceso penal, según el Comité CEDAW, deberán decretarse reconociendo a las mujeres como titulares de derecho y sujetas autónomas, tomando en cuenta su situación particular y las formas interrelacionadas de discriminación que estas mujeres experimentan en su vida diaria.

En el caso de las niñas, se deberá considerar su edad y su grado de madurez, siempre garantizando de que sean escuchadas y que sus decisiones sean respetadas. En el caso de mujeres indígenas se tendrá que tomar en cuenta, además de su propia voluntad y decisiones, lo que para ellas cultural y socialmente es valioso en el marco de su identidad como mujer indígena. Para garantizar una mayor efectividad, se recomienda coordinar con las autoridades indígenas la implementación de medidas de protección para las mujeres y niñas indígenas254 .

La siguiente tabla presenta los estándares internacionales desarrollados en torno al contenido de la obligación estatal de prevenir y proteger de la violencia de género a las mujeres en el marco de la debida diligencia:

Ámbitos de la obligación de debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres Sistema interamericano de derechos humanos

Corte IDH,

 Contenido de la obligación estatal de prevenir

Caso Velásquez Paiz vs. Guatemala255 .

Párr. 109. “(…) Al respecto, la Corte [IDH] aclara que, a fin de establecer un incumplimiento del deber de prevenir violaciones a los derechos a la vida e integridad personal, debe verificarse que: i) las autoridades estatales sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida y/o integridad personal de un individuo o grupo de individuos determinado, y que ii) tales autoridades no adoptaron las medidas necesarias

253 Comité CEDAW, Recomendación General No. 35: Violencia por razón de género contra la mujer por la que se actualiza la Recomendación General No. 19, CEDAW/C/GC/35, 26 de julio de 2017, párr. 26. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/ treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW/C/GC/35&Lang=en 254 Ver apartado 2.2.2 Derecho al acceso a la justicia en condiciones de igualdad de las mujeres indígenas desde un enfoque de interculturalidad. 255 Corte IDH, Caso Velásquez Paiz vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 2015, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrs. 109, 126 y 133. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_307_esp.pdf

Comité de Derechos Humanos,

Observación General No. 36,

sobre el derecho a la vida256 . dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo. (…)”.

Párr. 126. “(…) Dado el contexto de violencia contra la mujer conocido por el Estado (supra párrs. 45 a 48), la respuesta de las autoridades estatales fue claramente insuficiente frente a la posibilidad de que peligraba la integridad personal y vida de Claudina Velásquez. Lo anterior, debido a que no consta siquiera que hayan recolectado los datos y descripciones que permitirían su identificación, ni que hayan emprendido una búsqueda exhaustiva, estratégica y coordinada con otras autoridades estatales, recorriendo los lugares donde razonablemente sería más probable encontrarla, ni se entrevistó a personas que razonablemente podrían tener información sobre su paradero”.

Párr. 133. “(…) La Corte [IDH] concluye que las autoridades guatemaltecas no actuaron con la debida diligencia requerida para prevenir adecuadamente la muerte y agresiones sufridas por Claudina Velásquez y no actuaron como razonablemente era de esperarse de acuerdo al contexto del caso y a las circunstancias del hecho denunciado. Este incumplimiento del deber de garantía es particularmente serio debido al contexto conocido por el Estado - el cual pone a las mujeres en una situación especial de riesgo - y a las obligaciones específicas impuestas en casos de violencia contra la mujer por el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará”.

Protección Sistema universal de derechos humanos

 Medidas especiales de protección del derecho a la vida destinadas a

personas en situación de vulnerabilidad

Párr. 23. “El deber de proteger el derecho a la vida requiere que los Estados partes adopten medidas especiales de protección destinadas a las personas en situaciones de vulnerabilidad cuya vida corra un riesgo particular debido a amenazas concretas o a patrones de violencia preexistentes. Entre esas personas figuran los defensores de los derechos humanos (…), los funcionarios que combaten la corrupción y la delincuencia organizada, los trabajadores humanitarios, los periodistas, las personalidades públicas, los testigos de delitos y las víctimas de violencia doméstica, violencia de género y trata de personas. También pueden figurar los niños, especialmente los niños en situaciones de calle, los niños migrantes no acompañados y los niños en situaciones de conflicto armado, los miembros de minorías étnicas y religiosas, los pueblos indígenas, las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, las personas con albinismo, las personas acusadas de brujería, las personas desplazadas, los solicitantes de asilo, los refugiados y los apátridas. Los Estados partes deben intervenir de manera urgente y eficaz para proteger a las personas que se enfrentan a una amenaza concreta, adoptando medidas especiales como la asignación de protección policial permanente, la emisión de órdenes de alejamiento y de protección contra posibles agresores y, en casos excepcionales y únicamente con el consentimiento libre e informado de la persona amenazada, la custodia precautoria”.

256 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 36: Derecho a la vida, CCPR/C/GC/36, 2 de noviembre de 2018, párr. 23 Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fGC%2f36&Lang=es