Principio Non Bis In Idem en el Derecho Laboral

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO LABORAL Gherman Canelo Dávila (*)

Resumen: El principio non bis in ídem si bien no está regulado de manera expresa en nuestra Constitución, forma parte del contenido implícito del principio-derecho fundamental del debido proceso, conforme lo ha señalado el TC. Por esta razón, se puede decir que el principio non bis in ídem tiene contenido constitucional y su aplicación es transversal a todo el ordenamiento jurídico, con especial énfasis donde se ejerce potestad sancionadora. Este principio, para efectos de su aplicación, se materializa en una regla de prohibición para procesar o sancionar dos veces a una misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico, sea en el ámbito jurisdiccional (supuesto en el cual tiene conexidad con la cosa juzgada) o administrativo (supuesto en el cual tiene conexidad con la cosa decidida).

Palabras claves: principio non bis in ídem, regla de prohibición, principio de seguridad jurídica, derecho implícito de contenido constitucional, identidad de sujeto, identidad de hecho, identidad de fundamento jurídico

I.

ASPECTOS GENERALES La expresión non bis in ídem1 o ne bis in ídem, recogida en el derecho con ambas formulaciones, significa “no dos veces por una misma cosa”.

Otra caracterización –entre las numerosas que existe-, establece “(…) frase latina que significa literalmente que no debe repetirse dos veces la misma cosa. Con la citada expresión quiere indicarse que una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior”. 2 Este principio cobra fuerza y reconocimiento en el sistema de justicia penal liberal, y es una respuesta al derecho penal autoritario, previo a la revolución de las ideas y la normativa que apareció (siglo XVIII), donde no era reprochable que se juzgase a una persona dos veces por un mismo hecho (delito), pese a que la persona ya había sido juzgada con sentencia condenatoria o absolutoria. Eran los tiempos donde la santidad de la cosa juzgada tenía una

1

Para López Barja de Quiroga, la expresión correcta sería “principio non bis in ídem”, en lugar de “ne bis in ídem”; y la razón que da, lo sintetiza de la siguiente manera: “En otras palabras, si castellanizamos el principio si partimos de “ne”, habremos de decir principio “para que no (o ‘que no’) dos veces en (o por) lo mismo”, mientras que si partimos de la conjunción ‘non’, diríamos principio ‘no’ dos veces en (o por) lo mismo”. LÓPEZ BARJA de QUIROGA, Jacobo. “El Principio: Non Bis in Ídem”. Editorial Dykinson, 2004, p. 17.

2

. FERRER MAC-GREGOR Eduardo, MARTÍNEZ RAMÍREZ Fabiola y FIGUEROA MEJÍA Giovanni, Coordinadores. Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal y Universidad Autónoma de México. “Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional”, Tomo II, 2014, p. 933.

aplicación un tanto limitada3. En este contexto, y en aras de la seguridad jurídica como una exigencia para la convivencia social (paz social), aunque no siempre en aras de la justicia, se entronizó el principio del non bis in ídem como uno de los más importantes del ordenamiento penal liberal. Posteriormente, este principio ha sido recogido a nivel constitucional y hoy en día es de aplicación transversal en todos los ámbitos del derecho donde se ejerce potestad sancionadora (derecho penal, administrativo, laboral, etc.).

II.

REGULACIÓN JURÍDICA 1.

Ámbito nacional El principio non bis in ídem, si bien no está regulado de manera expresa en nuestra Constitución, forma parte del contenido implícito del principio-derecho fundamental del debido proceso, conforme lo ha señalado el TC. Por esta razón, se puede decir que el principio non bis in ídem tiene contenido constitucional y su aplicación es transversal a todo el ordenamiento jurídico.

En el ámbito nacional, el principio non bis in ídem está positivado en las siguientes normas jurídicas: -

Ley 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, que en su Art. 248, inc. 11, 4, prescribe: “Art. 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales (…). 11.- Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inc. 7”.

- Código Penal, que en su Art. 90, prescribe: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.

- Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (NCPP), que en su Art. III del Título Preliminar, prescribe: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código”.

3

Loc., cit.

Con la dación del Decreto Legislativo N° 1272, y la aprobación del nuevo TUO de la Ley 27444 mediante DS N° 004-2019-JUS, el principio no bis in ídem está regulado en el inciso 11 del Art. 248 de la Ley 27444.

4

- En el ámbito del Reglamento de la LSC, también está regulado el principio non bis in ídem, específicamente en sus Arts. 96, numeral 96.4, y Art. 98, numeral 98.4, parte in fine. No obstante ello, cabe indicar que el principio non bis in ídem es de aplicación plena en el ámbito de la LSC y su Reglamento, en virtud del Art. 92 del Reglamento de la LSC, que remite (norma remisiva) al Art. 230 de la Ley 274445 para la aplicación de los principios que regula la potestad sancionadora; esto es, todos los principios regulados en el Art. 230 de la Ley 27444, son de aplicación al ámbito del procedimiento disciplinario que regula la LSC y su Reglamento, entre ellos, el principio non bis in ídem .

2.

Ámbito internacional En el ámbito del derecho internacional, el principio non bis in ídem también está regulado.

Así por ejemplo: - Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su Art. 8, numeral 4, prescribe: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su Art. 14, numeral 7, prescribe: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada parte”.

III.

MARCO CONCEPTUAL Tal como se ha explicado, el principio non bis in ídem si bien no está regulado de manera expresa en nuestra Constitución, forma parte del contenido implícito 6 del principio-derecho fundamental del debido proceso, conforme lo ha señalado el TC. Por esta razón, se puede decir que el principio non bis in ídem tiene contenido constitucional y su aplicación es transversal a todo el ordenamiento jurídico, con especial énfasis donde se ejerce potestad sancionadora. En esta orientación, cabe destacar que el principio non bis in ídem guarda

5

A la fecha, mediante DS N° 004-2019-JUS, se ha aprobado un nuevo TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, razón por la cual, la norma jurídica que regula actualmente los principios de la potestad sancionadora es el Art. 248, norma a la cual, se remite el Art. 92 del Reglamento de la LSC, para efectos de regulación de los principios de la potestad sancionadora en su ámbito de aplicación.

Con la dación del Decreto Legislativo N° 1272, y la aprobación del nuevo TUO de la Ley 27444, el principio no bis in ídem está regulado en el inciso 11 del Art. 248 de la Ley 27444.

El principio non bis in ídem, en tanto forma parte del contenido implícito del principio-derecho fundamental del debido proceso, bien puede encontrar su reconocimiento constitucional como un principio- derecho implícito (autónomo) en el Art. 3 de la Constitución, en razón que, este principio al poner límite a la potestad punitiva o sancionadora del Estado, o del empleador, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, reivindica la defensa de la persona y el respeto de su dignidad, evitando que sea condenada o procesada dos veces o más, por los mismos hechos y fundamento jurídico, lo cual significa proteger a la persona de un trato inhumano.

6

conexidad con el principio de la cosa juzgada, cuando se trata de casos donde existe una sentencia firme o ejecutoriada sea absolutoria o condenatoria contra una persona, en cuyo supuesto, el principio non bis in ídem aparece como una regla de prohibición que impide volver a juzgar a esa misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico; sin embargo, creemos que el principio non bis in ídem tiene una mayor cobertura (o radio de acción) como garantía que la cosa juzgada, dado que su aplicación puede darse como regla de prohibición para procesar (fuera del ámbito jurisdiccional) dos veces a una misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico; o para sancionar dos veces a una misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico fuera del ámbito jurisdiccional (verbigracia: ámbito administrativo o laboral) 7, supuesto en el cual, tiene conexidad con la cosa decidida en el ámbito del procedimiento administrativo.

El fundamento del principio non bis in ídem, en nuestra opinión, descansa en otro principio o bien jurídico que es el de la seguridad jurídica (evitar decisiones contradictorias y respetar la propia firmeza de las resoluciones judiciales), y el de poner límite a la potestad punitiva o sancionadora del Estado, o del empleador, a fin de que dicha potestad sea ejercida en términos de razonabilidad y proporcionalidad 8, sobre todo, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho que proclama como una de sus banderas la interdicción de la arbitrariedad, así como la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Sobre el principio de la seguridad jurídica como soporte o fundamento del principio non bis in ídem, el profesor Jacobo López Baraja, ha señalado: “El principio de seguridad jurídica considera que no es admisible en un Estado de Derecho la amenaza permanente de diferentes sanciones (simultáneas o sucesivas en el tiempo) por el mismo hecho al mismo sujeto, pues, además, tal posibilidad entraña someter al ciudadano a un trato inhumano”. 9 En tal contexto, el principio non bis in ídem, debe entenderse como un principio que forma parte del contenido implícito10 del principio-derecho fundamental del debido proceso, y por 7

El autor nacional GADEA BENAVIDES, ha señalado sobre este punto, lo siguiente: “Sin embargo, debemos indicar que los alcances del principio de ne bis in ídem no se agotan en la cosa juzgada, sino, se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme”. GADEA BENAVIDES, Héctor y BONILLA FIGUEROA, Nora. “El Principio de Ne Bis In Ídem en el Nuevo Código Procesal Penal”. RAE Jurisprudencia N° 42, Diciembre 2011, p. 317.

En el mismo sentido se ha pronunciado el profesor URQUIZO OLAECHEA, cuando señala: “(…) para aplicar el non bis in ídem, no es condición necesaria una resolución final que cree estado, y por tanto, con capacidad coercitiva y de ejecución dado que el principio en estudio posee una existencia independiente al principio de cosa juzgada. El non bis in ídem tiene lugar cuando hay amenaza de doble enjuiciamiento a las mismas personas, por los mismos hechos y sobre todo con el mismo fundamento jurídico (…). Ahora bien, cuando se invoca el principio luego de una sentencia ejecutoriada el terreno en el que nos movemos es el de la cosa juzgada; una de cuyas consecuencias es evitar no el doble enjuiciamiento –que, si es posible predicarlo dentro de las relaciones del derecho penal y el derecho administrativo-, sino un nuevo y segundo enjuiciamiento utilizando los mismos argumentos que fueron ventilados en la sentencia ejecutoriada (identidad de personas, hechos y fundamento jurídico)”. URQUIZO OLAECHEA, José. “NON BIS IN IDEM”. Normas Legales, Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 286, Marzo 2000, p. A-124.

8

Visto así, el principio non bis in ídem se erige como un principio regulador de la potestad sancionatoria en general, estableciendo la regla que la potestad sancionadora se debe ejerce una sola vez.

9

LÓPEZ BARJA de QUIROGA, Jacobo. “El Principio: Non Bis in Ídem”. Ob., cit., p. 20.

Cuando afirmamos que el principio non bis in ídem debe entenderse como un principio que forma parte del contenido implícito del principio-derecho fundamental del debido proceso, estamos reconociendo que dicho 10

tanto, con contenido constitucional, que se materializa en una regla de prohibición 11 para procesar o sancionar dos veces a una misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico, sea en el ámbito jurisdiccional (supuesto en el cual tiene conexidad con la cosa juzgada), administrativo (supuesto en el cual tiene conexidad con la cosa decidida) o laboral.

3.

La flexibilización del principio non bis in ídem Hoy en día, existe una fuerte tendencia o corriente que cuestiona a fondo tanto la intangibilidad del principio non bis in ídem, como su conexo, la cosa juzgada, cuando se trata de la violación de derechos fundamentales a través de procesos fraudulentos. En nuestro medio, la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y la acción de amparo contra resoluciones judiciales, son los mecanismos legales para impugnar una sentencia con valor de cosa juzgada, pero con contenido fraudulento y violatorio de derechos fundamentales. Aquí, el valor justicia se impone al principio de seguridad jurídica, y tanto la cosa juzgada y el principio non bis in ídem, ceden para una corrección de la sentencia fraudulenta.

4.

La doble dimensión del principio non bis in ídem El TC en reiterada jurisprudencia12 ha establecido que el principio non bis in ídem debe identificarse en función a su doble dimensión: una material (o sustantiva) y otra formal (o procesal). Veamos: a) En su dimensión material, significa que una misma persona no puede ser sancionada o condenada dos veces por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico. En este supuesto, y siempre que la sanción (o condena) se haya dado en el ámbito jurisdiccional (decisión judicial), el principio non bis in ídem cumple una función de conexidad con la cosa juzgada, pero con un rol diferente, pues mientras el principio de la cosa juzgada impone la inmutabilidad13 de la sentencia prohibiendo revivir un proceso terminado con sentencia con autoridad de cosa juzgada (Art. 139, inc. 13 de la Constitución), el principio non bis in ídem impone la regla de prohibición de condenar dos veces a la misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico. Por tanto, en el caso de la cosa juzgada, la seguridad jurídica descansa en la prohibición de modificar

principio es una manifestación de un derecho constitucional reconocido explícitamente, como lo es el principio-derecho fundamental del debido proceso. Es decir, el principio non bis in ídem no es un derecho constitucional implícito, sino una manifestación constitucional de un derecho reconocido explícitamente, razón por la cual, forma parte de su contenido y protección. Sobre el tema véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general”. Palestra 2005, p. 182.

11

Regla de prohibición que tiene sustento en un criterio de la lógica, “de que lo ya cumplido no debe volverse a cumplir”.

12 Por ejemplo la sentencia dictada en el Exp. N° 8123-2005-AA/TC. 13

En la moderna doctrina procesal, la cosa juzgada “no es un efecto más o un efecto autónomo de las decisiones judiciales, es una autoridad que el Estado les da a aquellas otorgándoles carácter definitivo y en consecuencia inmutables en aras de la seguridad jurídica (…), y que lleva consigo la inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad de las decisiones”. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el proceso civil peruano”. En Revista Jurídica del Perú N° 24, Julio 2001, p. 187-188.

la sentencia que en su oportunidad condenó o absolvió 14, y en el caso del principio non bis in ídem, la seguridad jurídica descansa en la prohibición de condenar dos veces a una misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico. 15 En este ámbito de dimensión material, podemos afirmar que el principio non bis in ídem, además de los señalado, tiene como fundamento el principio de proporcionalidad 16 vinculado a la regla de “prohibición de exceso”, dado que imponer más de una sanción por el mismo ilícito penal y/o infracción administrativa y/o falta laboral, implica imponer una sanción excesiva por su repetición, conllevando a un exceso de punición que no puede ser tolerado en un Estado Constitucional de Derecho, donde la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. b) En su dimensión formal o procesal, significa que una misma persona no puede ser procesada dos veces por los mismos hechos y por el mismo fundamento jurídico. De este modo, se impide la dualidad de procesos o procedimientos, ya sea en un mismo proceso como el penal, o en procedimientos distintos: uno penal y otro administrativo. 17 5.

Requisitos para la aplicación del principio non bis in ídem Para la aplicación correcta del principio non bis in ídem, se exige de modo concurrente la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento jurídico. Veamos: a)

Identidad de sujeto La identidad de sujeto está referido a la persona contra quien se ejerce la potestad sancionadora (sujeto activo o agente infractor), pudiendo ser el imputado, procesado, investigado, sancionado o condenado. Por consiguiente, en virtud de la exigencia de este requisito de identidad de sujeto, una misma persona que ya fue condenada (sancionada) o está siendo procesada, no puede ser nuevamente condenada o volver a ser procesada o investigada.

b)

Identidad de hecho

14

Hoy en día la santidad de la cosa juzgada se ha relativizado para dar paso a la revisión de procesos con sentencia con valor de cosa juzgada cuando está en juego principios superiores como el principio del Interés Superior del Niño, permitiendo el inicio de un nuevo proceso de filiación a fin de actuar la prueba de ADN para determinar con grado de certeza la filiación de determinada persona; o para la revisión de procesos donde se ha cometido fraude procesal (nulidad de cosa juzgada fraudulenta).

15

El profesor URQUIZO OLAECHEA, ha señalado: “Existe un nexo común entre la cosa juzgada y el non bis in ídem, pero esto no significa que sean lo mismo y menos que el non bis in ídem cumpla una función de segundo orden. En realidad cuando al non bis in ídem se le reduce interpretándolo como cosa juzgada, se le mediatiza, y pierde su autonomía como principio, menoscabando su contenido jurídico a una función derivada. Acaso, tal sea la razón por la cual a la fecha no se ha considerado necesario incluirlo expresamente en la Constitución”. URQUIZO OLAECHEA, José. “NON BIS IN IDEM”. Ob., cit., p. A-124.

16

Por el principio de proporcionalidad, se fija límites y se obliga al operador a actuar con ponderación y razonabilidad cuantitativa en la aplicación de una sanción; en otros términos, implica un equilibrio ideal o valorativo entre la infracción administrativa o laboral (o penal) y la correspondiente sanción, evitando perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho o infracción materia de imputación.

17 Ibídem, p. A-125.

La identidad de hecho se refiere a la realidad fáctica que se encuentra en el origen, es decir, a los hechos que determinan el inicio de los procesos o procedimientos sancionadores y la imposición de las sanciones, sin importar la calificación jurídica de los mismos. Por decirlo de algún modo, constituye la base factual o el hecho base de la imputación que da inicio a un proceso y/o procedimiento, o por el cual ya fue sancionado (condenado), y que por tanto, delimita el ámbito de la responsabilidad penal, administrativa, funcional o laboral. Por tanto, bajo el principio non bis in ídem, se impone la regla de prohibir que por un mismo hecho ya calificado o evaluado, se vuelva a abrir un proceso o procedimiento para sancionar por segunda vez a una misma persona, o para iniciar otro proceso o procedimiento en paralelo al que se está ventilando.

Es importante destacar que si en un proceso penal se llegó a la conclusión que el hecho denunciado jamás ocurrió en la realidad (negación de su ocurrencia), o que no están debidamente acreditados, y por tanto se absolvió al imputado, esta decisión jurisdiccional que niega la ocurrencia del hecho base imputado, va a tener repercusión directa en el ámbito administrativo (procedimiento disciplinario) y laboral, razón por la cual, no habrá forma de sancionar al servidor o trabajador por el mismo hecho imputado como infracción laboral. Aquí juega la regla contenida en el Art. III del TP del NCPP, que señala en su parte pertinente que “El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”. 18 Por último, es importante señalar que para que exista identidad de hecho, como acontecimiento real debe haber ocurrido en el mismo lugar (espacio) y momento (tiempo) respecto del cual ya se evaluó, caso contrario se entendería que se trata de un nuevo hecho, y por consiguiente, en este supuesto no sería de aplicación el principio non bis in ídem. 19 c) Identidad de fundamento jurídico

18

Sobre este punto el profesor URQUIZO OLAECHEA, ha señalado: “La razón es simple, si el Derecho Penal impone las sanciones más graves del ordenamiento jurídico, los mecanismos procedimentales y de control racional en la aplicación de dichas sanciones tiene que ser el más severo y riguroso del ordenamiento jurídico. La jurisdicción penal, por el ofrecimiento de mayores garantías y por la tutela de los derechos del individuo, es preferente sobre la jurisdicción gubernativa en orden al esclarecimiento de los hechos; debiendo paralizarse la segunda hasta tanto los jueces ordinarios hayan dictaminado sobre el fondo del asunto”. URQUIZO OLAECHEA, José. “NON BIS IN IDEM”. Ob., cit., p. A-126.

En el mismo sentido se ha pronunciado el profesor NUÑEZ PÉREZ, cuando ha señalado: “Cuando en el ámbito penal se establezcan que los hechos atribuidos nunca existieron o que no está debidamente acreditados, ningún otro sector del estado puede pretender acreditar lo contrario por medio de un nuevo proceso”. NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El Non Bis In Ídem y la cosa juzgada en el ordenamiento jurídico peruano: una perspectiva desde el derecho constitucional, los derechos humanos y el derecho penal”.

Ediciones Caballero Bustamante, 2010, p. 11.

19

Sobre este punto, el profesor GARCÍA MANRIQUE, ha señalado: “Este principio, que en doctrina se conoce como non bis in ídem, prohíbe la doble sanción por el mismo hecho infractor. Vale decir, un hecho sancionado no podrá merecer un segundo castigo. Naturalmente, estamos hablando de un mismo hecho en espacio y tiempo, porque si el trabajador comete por segunda vez (en otro momento) una falta en la que ya había incurrido anteriormente, es obvio que podrá ser sancionado en esta segunda oportunidad sin que se vulnere este principio”. GARCIA MANRIQUE, Alvaro. “Medidas disciplinarias impuestas por el empleador distintas al despido”. Soluciones Laborales N° 33, Setiembre 2010, p. 19.

La identidad de fundamento jurídico o causa de persecución está referida a la “identidad del mismo bien jurídico”20 o “identidad del mismo interés protegido”, y esto difiere en cada rama jurídica (penal, administrativa, laboral) que reconoce potestad sancionadora, sea el Estado como tal, el Estado-empleador, o simplemente el empleador en el ámbito laboral.

En términos generales, cuando la doble sanción o el doble proceso se da en un mismo ámbito jurídico (rama jurídica, verbigracia: ámbito laboral), la identidad de fundamento jurídico fluye a partir de la regla de prohibición de la doble valoración de un mismo hecho. Es decir, si un hecho ya fue calificado como infracción laboral tipificada en una causal determinada, y en función de ello se ha determinado el tipo de sanción, ese mismo hecho no puede ser calificado posteriormente en función de otra causal para justificar una sanción mayor21. Aquí operaría perfectamente el principio del non bis in ídem.

Sin embargo, cuando la doble sanción o el doble proceso se da en el ámbito de dos ramas jurídicas distintas, verbigracia, ámbito penal y administrativo, o ámbito penal y laboral, la identidad de fundamento jurídico se torna un tanto más difícil y, entonces, habría que 20

La identidad de fundamento jurídico como uno de los presupuestos para la aplicación del principio non bis in ídem, debe entenderse en el sentido de identidad en la protección del bien jurídico, entendiendo por bien jurídico a los “presupuestos indispensables para la realización del hombre a través de la funcionalidad social, los que son objetivados mediante su captación en el ordenamiento positivo”. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El bien jurídico en el Derecho Penal”. Actualidad Jurídica, Julio 2007, Tomo 164, p. 113. En opinión del profesor argentino Carlos PARMA, las funciones básicas del bien jurídico son: limitadora, sistemática, guía de interpretación y de criterio de medición de la pena. PARMA, Carlos. Teoría del Delito 2.0. Adrus, 2017, p.395.

Visto así, son bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal: la vida, el patrimonio, la salud, la integridad física, el honor, la buena administración de los recursos del Estado, etc., y su protección responde a criterios de política criminal para hacer posible la convivencia social (el derecho penal sanciona para garantizar la seguridad ciudadana, la vida en armonía y la paz social); en el ámbito del derecho administrativo sancionador, los bienes jurídicos protegidos groso modo, son: el uso correcto de los recursos del Estado en el marco de las normas presupuestales (principio de legalidad en la ejecución del Presupuesto del Estado); principio de la buena administración (Art. 39 de la Constitución); la actuación de la administración pública en resguardo de los intereses públicos; y la correcta gestión y uso de los recursos públicos de la administración pública, para cuyo efecto, se exige a sus funcionarios y servidores, cumplan sus funciones de modo diligente y conforme a las normas de su competencia (el derecho administrativo sancionador, sanciona para prevenir, inducir y proteger la buena administración del Estado); y en el ámbito del derecho administrativo disciplinario, los bienes jurídicos tutelados son básicamente: el cumplimiento de las obligaciones y deberes del servidor en el marco de la relación de subordinación que tiene con su empleador (Estado empleador), para mantener la disciplina, el orden, la eficacia, las buenas relaciones laborales y, consiguientemente, evitar el quebrantamiento de la buena fe laboral, que haga imposible mantener al servidor en su puesto de trabajo. En consecuencia, para una correcta aplicación del principio non bis in ídem, en relación al presupuesto de la identidad de fundamento jurídico, se deberá tener en cuenta el contenido o alcances del bien jurídico materia de tutela que, por cierto, está enganchado a la finalidad de la sanción. En caso de duda, se debe optar por la aplicación del principio non bis in ídem (no dos sanciones, no dos procesos), en salvaguarda del principio de seguridad jurídica (y de presunción de inocencia).

21

Sobre este punto, el profesor DE LAMA, citando al maestro PASCO COSMÓPOLIS, ha señalado: “La corrección de un incumplimiento laboral en particular significa, en otras palabras, el agotamiento de la facultad sancionatoria del empleador en relación con dicha falta. Escogida la penalidad que busca castigar un incumplimiento laboral determinado, concluye la posibilidad de sancionar al trabajador por esta infracción específica”. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “El principio del non bis in ídem y su aplicación en el derecho laboral”. En Soluciones Laborales N° 26, Febrero 2010, p. 23.

identificar el mismo bien jurídico o el mismo interés protegido de acuerdo a los contenidos normativos que regula cada rama jurídica 22. En esta orientación, el TC ha dado algunas pistas para identificar y diferenciar el bien jurídico tutelado (o el interés jurídicamente protegido) en el ámbito del derecho penal y el derecho laboral (o en su caso, en el ámbito del derecho administrativo disciplinario). Así por ejemplo, en el Expediente N° 4114-2011-PA/TC, el TC ha señalado: “(…) los hechos que originaron tanto la sanción disciplinaria como la condena penal son básicamente los mismos; no obstante ello, si bien la empleadora sancionó al recurrente por apropiación indebida de bienes de la empresa y el quebrantamiento de la buena fe laboral; cabe advertir que ésta obedeció a una sanción administrativa que el empleador impuso al actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, inciso a y c, del Decreto Supremo N° 003-97-TR.Pero el despido del recurrente se produjo por que el órgano jurisdiccional penal le impuso una condena por haber cometido ilícito penal, lo cual está previsto en el artículo 24, inc. b del Decreto Supremo N° 003-97-TR; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio non bis in ídem, toda vez que las sanciones que se impusieron al recurrente tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria en ejercicio de sus funciones y la otra de la responsabilidad penal que se le encontró como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado doloso”.

En otra sentencia, el TC ha resuelto: “En tal sentido, y dado que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio -esto es, no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, vale decir, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido- tampoco considera este Tribunal que se haya vulnerado el principio non bis in ídem, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 27 y 28, supra, no existe identidad de fundamento en cuanto a las sanciones aplicadas por parte del Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal de Honor del Colegio 22

En esta orientación, el Art. 26 del DS N° 003-97-TR, ha regulado con buen criterio lo siguiente: “Las faltas graves señaladas en el Artículo anterior, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revertir”. Una norma similar puede encontrarse en el Art. 153 del DS N° 005-90-PCM-Reglamento del D.Leg. N° 276.

En la doctrina nacional, el profesor BLANCAS BUSTAMANTE refiriéndose al Art. 26 del DS N° 003-97TR, ha señalado: “Esta norma recoge un criterio que es, esencialmente, conforme a la naturaleza de las relaciones laborales, ya que (…) tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado la distinción que existe entre el ilícito laboral y el penal. El primero constituye un incumplimiento contractual, el segundo un delito de carácter criminal. En uno y otro caso difieren el marco de los intereses afectados y la protección legal. Por consiguiente, un hecho o acto que no constituye violación de las disposiciones penales, puede configurar una injuria laboral suficiente para provocar el despido directo. Conforme al criterio legal, las lesiones causadas por un trabajador a su compañero de labores que no reúne el mínimo de incapacidad para abrir proceso penal al agresor, constituyen, sin embargo (…) un acto de violencia en agravio de un compañero de labor, siendo por ello justificado su despido (…).Asimismo, la circunstancia de haberse desistido el agraviado de la denuncia por agresión, no cohonesta la indisciplina del actor y la falta grave que ha determinado su despedida, como lo tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal”. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho laboral Peruano”. Jurista Editores, Marzo 2013, tercera edición, p. 296.

de Abogados de Lima, ya que, por un lado, los bienes jurídicos resguardados por cada uno de ellos resultan distintos, y por otro, ambas instituciones tienen diferentes ámbitos de control y sanciones diferenciadas”. (Exp. N° 3954-2006PA/TC-LIMA).23 El profesor URQUIZO OLAECHEA (sobre este punto), por su parte, ha señalado con mucha claridad lo siguiente: “Es necesario establecer y precisar plenamente el fundamento jurídico entre lo administrativo-disciplinario y lo penal, pues, en los casos que tanto los objetivos como las finalidades jurídicas sean distintas es posible desarrollar acciones paralelas en sistemas procesales distintos v.b. A Juan funcionario se le atribuye haberse apoderado de un bien mueble, cuya propiedad era del Estado, abriéndose instrucción por el delito de peculado (art. 387). En el proceso penal se establece que su comportamiento no fue doloso sino negligente y siendo el tipo de peculado de naturaleza dolosa se lo absuelve por falta del elemento fundante de la tipicidad subjetiva. En el procedimiento administrativo, que se guía por otros fundamentos, la negligencia obliga a Juan a responder jurídicamente por la realización de dicha conducta; por tanto, sufrirá una sanción. En este caso, no se vulnera el non bis in ídem, en razón a que el fundamento jurídico invocado en sede administrativa, esto es, el actuar negligente, es un planteamiento distinto al desarrollado en sede penal, que ha sido plenamente respetado”. 24 Luego agrega: “Distinto será el caso, del funcionario a quien se le imputa haberse apropiado de los caudales bajo su administración. En el proceso penal se establece su inocencia.

Los fundamentos de la sentencia tienen carácter vinculatorio para el sistema administrativo disciplinario, siempre que en sede administrativa se discutan los mismos presupuestos fácticos que los incoados en el proceso penal con lo cual la identidad de persona, hechos y fundamento jurídico queda afirmado. El sistema administrativo disciplinario no debe sancionar, pues de hacerlo, se le castigaría por segunda vez, lo que vulnera el principio no bis in ídem además de quebrantar el principio de proporcionalidad de la reacción estatal dado que por un mismo hecho se estaría imponiendo una doble carga coactiva”. 25 IV. 23

EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN EL ÁMBITO LABORAL

El caso está referido al ex magistrado de la Corte Suprema Dr. José Antonio Silva Vallejo, el mismo que fue sancionado por el Consejo Nacional de la Magistratura con sanción de destitución por responsabilidad funcional a raíz de una entrevista personal con una de las partes procesales (el ex Presidente de la República Alejandro Toledo), violando el principio de imparcialidad, y en paralelo, fue sancionado con inhabilitación por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, fijando posición el TC en el sentido que en este caso no se viola el principio del non bis ídem, por cuanto los bienes jurídicos resguardados por cada una de las instituciones involucradas resultan distintos, razón por la cual, ambas instituciones tienen diferentes ámbitos de control y sanciones diferenciadas. La sentencia del TC mencionada, en sus extractos pertinentes ha sido publicada en NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El non bis in ídem y la cosa juzgada en el ordenamiento jurídico peruano”. Ob. Cit., p. 44.

24 URQUIZO OLAECHEA, José. “NON BIS IN IDEM”. Ob., cit., p. A-126.

25 Ibídem, p. A-127.

Dado que en el ámbito laboral se ejerce también potestad sancionadora a través del Estadoempleador o a través del empleador privado, cuando el trabajador incurre en una infracción laboral, es factible la aplicación del principio non bis in ídem, tanto en su dimensión material (prohibición de doble sanción) como en su dimensión formal (prohibición de doble proceso), siempre que de modo concomitante se de la triple identidad de sujeto, hechos (o conductas)26 y fundamento jurídico27. De este modo, el principio non bis in ídem servirá como directriz imponiendo la regla de prohibición en los siguientes supuestos: a) Si un trabajador ya fue sancionado por un determinado hecho o conducta, entonces está prohibido reabrir el mismo proceso disciplinario para sancionar por segunda vez al mismo trabajador por el mismo hecho y fundamento jurídico (prohibición de reabrir el proceso disciplinario para aplicar nueva sanción). Es el caso por ejemplo: Si un trabajador X incurrió en una infracción laboral tipificada como falta laboral MN, y fue sancionado con suspensión sin goce de haber por 05 días, entonces, el empleador ya no podrá reabrir el proceso para sancionar a X por la misma falta laboral MN y por el mismo fundamento jurídico, con una sanción mayor de despido o destitución. b) Si un trabajador ya fue sancionado por un determinado hecho o conducta, entonces está prohibido instaurar un nuevo proceso disciplinario para sancionar por segunda vez al mismo trabajador por el mismo hecho y fundamento jurídico (prohibición de iniciar nuevo proceso disciplinario para aplicar nueva sanción). Es el caso por ejemplo: Si un trabajador X incurrió en una infracción laboral tipificada como falta laboral MN, y fue sancionado con suspensión sin goce de haber por 05 días, entonces, el empleador ya no podrá iniciar un nuevo proceso disciplinario para sancionar a X por la misma falta laboral MN y por el mismo fundamento jurídico, con una sanción de despido o destitución. c) Si un trabajador está siendo procesado (o investigado) por un determinado hecho o conducta, entonces está prohibido instaurar un nuevo proceso disciplinario para sancionar al mismo trabajador por el mismo hecho (recalificado) y fundamento jurídico (prohibición de iniciar un nuevo proceso disciplinario si existe en trámite otro proceso disciplinario). Es el caso por ejemplo: Si un trabajador X incurrió en una infracción laboral tipificada como falta laboral MN, y se le sigue un proceso para determinar su responsabilidad, entonces, el empleador ya no podrá iniciar un nuevo proceso disciplinario en paralelo sobre la misma falta laboral MN (recalificada) y por el mismo fundamento jurídico (ambos procesos se ventilan en el ámbito laboral).

26

La identidad de hecho limita o prohíbe que el empleador pueda juzgar de manera reiterativa (indefinida) ciertos hechos a la luz de diferentes calificaciones como infracción laboral. Por tanto, a través del principio ne bis in ídem, se impone la regla de prohibición de volver a calificar (recalificar) un mismo hecho dos veces.

27

En términos generales, cuando la doble sanción o el doble proceso se da en un mismo ámbito jurídico (rama jurídica, verbigracia: ámbito laboral), la identidad de fundamento jurídico fluye a partir de la regla de prohibición de la doble valoración de un mismo hecho. Es decir, si un hecho ya fue calificado como infracción laboral tipificada en una causal determinada, ese mismo hecho no puede ser calificado posteriormente en función de otra causal. Aquí operaría perfectamente el principio del non bis in ídem.

Sin embargo, cuando la doble sanción o el doble proceso se da en el ámbito de dos ramas jurídicas distintas, verbigracia, ámbito penal y laboral, la identidad de fundamento jurídico se torna un tanto más difícil, y entonces, habría que identificar el bien jurídico o el interés protegido de acuerdo a los contenidos normativos en cada rama jurídica.

d) Si un trabajador está siendo procesado (o investigado) por un determinado hecho o conducta en sede penal, entonces está prohibido instaurar en paralelo un proceso disciplinario o de despido contra el mismo trabajador, por el mismo hecho y fundamento jurídico (existe previamente un proceso penal en giro) 28. Es el caso por ejemplo: Si un trabajador está siendo procesado en sede penal por la conducta de haberse apropiado de bienes del empleador (delito de hurto o apropiación ilícita), entonces, el empleador no podrá instaurar en paralelo un proceso laboral contra el mismo trabajador por el mismo hecho y fundamento jurídico; y si lo hace, el proceso disciplinario deberá quedar suspendido hasta las resultas del proceso penal (la jurisdicción prima sobre la administración). e) Si un trabajador ha sido absuelto en sede penal respecto de la imputación de un hecho o conducta jurídica (por que se estableció que el hecho imputado nunca ocurrió, o quedó demostrada la no participación del servidor en el hecho imputado), entonces está prohibido instaurar un proceso disciplinario o de despido contra el mismo trabajador, por el mismo hecho y fundamento jurídico. En este caso, la decisión judicial prima sobre cualquier otra dictada en el ámbito administrativo-disciplinario o laboral.

Es el caso por ejemplo: Si un trabajador ha sido absuelto en sede penal respecto de la imputación de haberse apropiado de bienes del empleador (delito de hurto o apropiación ilícita), bajo la consideración que el hecho imputado nunca ocurrió o por que el servidor no participó en el hecho imputado, entonces, el empleador no podrá instaurar un proceso laboral contra el mismo trabajador por el mismo hecho y fundamento jurídico. Sobre este extremo, cabe precisar que la negación del hecho base imputado al servidor en sede penal, incide directamente en la negación del mismo hecho en sede laboral 29. Es decir, si en el ámbito de la jurisdicción ha quedado establecido que el hecho base materia de imputación jamás ocurrió, o que no está acreditada su ocurrencia con prueba suficiente, o quedó demostrada la no participación del servidor en el hecho imputado, entonces la conclusión lógica es que no se puede imputar al mismo servidor la comisión de una infracción laboral sobre la base del mismo hecho no acreditado en la jurisdicción. Aquí, la negación del hecho base en el ámbito de la jurisdicción, niega toda posibilidad de sanción penal, administrativa o laboral. Sobre este punto, el profesor RUEDA BORRERO, ha señalado: 28

En los casos en que el Estado empleador se encuentre ejerciendo su poder disciplinario-sancionador a través de un procedimiento, y por los mismos hechos se siga un proceso penal contra el mismo sujeto, se deberá aplicar el principio de subordinación de la actuación administrativa a la judicial, debiendo quedar suspendido hasta las resultas del proceso penal.

29

Una pauta para armonizar criterios cuando se tenga que aplicar sanciones sobre un mismo hecho y a un mismo servidor en el ámbito de dos ramas jurídicas diferentes (o ámbitos de regulación jurídica diferente), sería, a modo de ejemplo, las siguientes: i) respecto de la probanza de los hechos en general que sustenta una sanción penal/laboral/disciplinario, siempre debe primar la jurisdicción sobre la administración, por el nivel de especialización y grado de vinculatoriedad; por tanto, la jurisdicción en el ámbito penal y/o laboral, siempre deben primar sobre la administración (o ámbito laboral privado); ii) de igual modo, respecto de la probanza de los hechos que sustenta una sanción penal/laboral/disciplinario, siempre debe primar la decisión del Ministerio Público cuando dispone el archivamiento de una denuncia por no existir evidencia probatoria sobre la verificación del hecho imputado en la realidad de los hechos; iii) si el hecho imputado que sustenta una sanción penal/laboral/disciplinario ha sido acreditado en la jurisdicción penal, el elemento de la culpabilidad (si es culpable o no penal o laboralmente) debe ser visto y analizado de acuerdo a los contenidos normativos de cada rama jurídica (penal o laboral), respetando el Art. 26 del DS N° 003-97-TR.

“Por otro lado, no será posible reabrir el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el Poder Judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motivó la investigación o ha quedado demostrada la no participación del sujeto en el hecho imputado”.30 f)

V.

Importa destacar que en los supuestos d) y e), donde la doble sanción o el doble proceso se da en el ámbito de dos ramas jurídicas distintas, verbigracia, ámbito penal y administrativo, o ámbito penal y laboral, la identidad de fundamento jurídico se torna un tanto más difícil, razón por la cual, habrá que identificar el mismo bien jurídico o el mismo interés protegido en uno y otro proceso, de acuerdo a los contenidos normativos regulados en cada rama jurídica. En esta perspectiva, como bien lo afirma el profesor RUBIO CORREA31, en relación con el mismo hecho (identidad de hecho) y siempre que esté acreditado su ocurrencia, es factible la aplicación de una sanción administrativa y de una penal, cuando existiendo identidad de sujeto e identidad de hecho, no existe identidad de fundamento. Ello puede significar que haya absolución penal, pero que se mantenga la sanción administrativa. En cualquier caso, existiendo un grado de dificultad para determinar la identidad de fundamento, consideramos crucial el desarrollo jurisprudencial sobre este tema a fin de fijar parámetros de interpretación.

CASOS ESPECIALES EN EL ÁMBITO LABORAL DONDE NO SE APLICA EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM

6.

Caso donde la reiteración y la sanción previa de la falta, constituye un componente de tipicidad de la falta laboral grave El Art. 25, inciso h), parte pertinente del DS 003-97-TR, establece lo siguiente: “Art. 25. (…). Son faltas graves: inc. h) (…) la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se haya aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.

Conforme a la norma transcrita, la impuntualidad reiterada por parte del trabajador, siempre que haya sido acusada por el empleador y, consiguientemente, haya generado la aplicación de una sanción disciplinaria previa, constituye falta laboral grave y, por tanto, el trabajador puede ser despedido. En este supuesto, la norma jurídica exige como un elemento de tipicidad la reiteración de la falta (reiteración de la impuntualidad), y además, que el empleador haya acusado la falta al trabajador a través de la aplicación previa de una sanción que va de menor a mayor (de amonestación escrita a suspensión). Por consiguiente, dado que la sanción previa a una conducta reiterativa constituye un elemento de tipicidad de la falta laboral grave, consideramos que en este supuesto, no es de aplicación el principio de non bis

30

RUEDA BORRERO, Alex Michael. “La identidad de causa de persecución en la configuración del principio del ne bis in ídem”. Actualidad Jurídica, T. 173, Abril 2008, p. 127 . En igual sentido se ha pronunciado el profesor NUÑEZ PÉREZ, cuando ha señalado: “ (…) en el caso que en el ámbito penal se defina que los hechos atribuidos nunca existieron o que no están debidamente acreditados, ningún otro sector del Estado puede pretender acreditar lo contrario por medio de un nuevo proceso”. NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El non bis in ídem y la cosa juzgada en el ordenamiento jurídico peruano”. Ob., cit., p.

184.

31 RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. PUC, Fondo Editorial 2005, p. 368.

in ídem, en tanto existe una norma jurídica que habilita la sanción previa a una conducta reiterativa.

7.

Caso donde la condena penal por delito doloso constituye una causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador (Art. 24, literal b, del DS 003-97-TR): ¿se viola el principio non bis in ídem?.

Nos planteamos la siguiente hipótesis: El trabajador X es acusado de haberse apropiado de bienes del empleador, lo cual, después de un procedimiento previo, el empleador considera que está debidamente acreditado que X se apropió de algunos bienes de la empresa; sin embargo, atendiendo a razones de alto rendimiento laboral de X (se trata de un buen trabajador), su empleador decide sancionarlo con suspensión sin goce de haberes por 30 días. En este supuesto, es obvio que el empleador no podrá después de haber optado por la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de haberes, pretender imponer una sanción mayor como el despido o destitución. En este caso, el principio non bis in ídem intervendrá con su fuerza directriz para imponer la regla de prohibición de doble sanción.

Sin embargo, que pasaría si el mismo trabajador sancionado en sede laboral con suspensión sin goce de haberes, luego es condenado en sede penal por la misma conducta (haberse apropiado de bienes del empleador, hurto), y en aplicación del Art. 24, literal b) del DS 00397-TR, es despedido por su empleador. En este supuesto: ¿se viola el principio non bis in ídem?.

En nuestra opinión, consideramos que no se viola el principio non bis in ídem, en mérito a los siguientes fundamentos: a) En principio, por cuanto en aplicación del Art. III del TP del NCPP, el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (sancionador y disciplinario), y por extensión sobre el derecho laboral (ámbito sancionador entre privados). b) Bajo esta lógica de preeminencia del derecho penal, la causal de despido por condena penal por delito doloso del servidor constituye una nueva causal de despido relacionada con la conducta del trabajador, desvinculada del hecho base que generó la infracción laboral. Dicho de otro modo, si el trabajador fue sancionado con una sanción disciplinaria de suspensión sin goce de haberes por haber cometido una infracción laboral (falta grave), y luego es condenado penalmente por la misma conducta (el mismo hecho), dicha condena penal se convierte en una nueva causal específica de despido, razón por la cual, el empleador puede despedirlo en forma directa en base a esta nueva causal de despido, sin que se haya transgredido el principio del non bis in ídem. En este supuesto, es evidente que existe identidad de sujeto, identidad de hecho, pero no existe identidad de fundamento jurídico. Por tanto, es la gravedad de la conducta del trabajador tipificada como ilícito penal, y condenado por dicha conducta, lo que hace insostenible mantener la relación laboral, dado que el empleador no podrá mantener como trabajador en el seno de su empresa a una persona prontuariada, catalogada como un delincuente y como tal condenado. Por esta razón, consideramos válido y razonable invocar la condena penal por delito doloso32 del trabajador como una causal de despido desvinculada del hecho base

32

La condena penal por delito doloso del trabajador puede estar referido a un hecho no vinculado al quehacer laboral del trabajador dentro de la empresa, sino extra laboral, como por ejemplo la omisión de prestar

que generó la infracción laboral, lo cual significa que no se está vaciando de contenido al principio constitucional del non bis in ídem.

Sobre este supuesto de no aplicación del principio non bis in ídem, existe un pronunciamiento del TC, quien ha señalado: “(…) los hechos que originaron tanto la sanción disciplinaria como la condena penal son básicamente los mismos; no obstante ello, si bien la empleadora sancionó al recurrente por apropiación indebida de bienes de la empresa y el quebrantamiento de la buena fe laboral; cabe advertir que ésta obedeció a una sanción administrativa que el empleador impuso al actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, inciso a y c, del Decreto Supremo N° 003-97-TR.Pero el despido del recurrente se produjo por que el órgano jurisdiccional penal le impuso una condena por haber cometido ilícito penal, lo cual está previsto en el artículo 24, inc. b del Decreto Supremo N° 003-97-TR; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio non bis in ídem, toda vez que las sanciones que se impusieron al recurrente tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria en ejercicio de sus funciones y la otra de la responsabilidad penal que se le encontró como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado doloso”. (Expediente N° 4114-2011-PA/TC).

8.

Caso de las sanciones compuestas: destitución e inhabilitación. ¿viola el principio non bis in ídem?.

El Art. 105 del Reglamento de la LSC, establece que una vez que la sanción de destitución quede firme o se haya agotado la vía administrativa, el servidor civil quedará automáticamente inhabilitado para el ejercicio del servicio civil por un plazo de 05 años calendario. Se podría pensar que al haber sido sancionado con destitución un servidor, la sanción accesoria de inhabilitación estaría violando el principio non bis in ídem.

En nuestra opinión, la sanción de destitución e inhabilitación, forman parte de lo que podríamos llamar una sanción compuesta que le da sentido unitario a la sanción, dado la gravedad de la falta cometida por el servidor destituido. Es decir, el legislador ha considerado que para los casos en que el servidor haya incurrido en faltas disciplinarias graves, y por tanto, siendo el reproche mayor, la sanción a imponer es de destitución e inhabilitación, a efectos de que el servidor, además de haber sido destituido, no pueda acceder por un plazo de 05 años al mercado laboral del sector público. Por consiguiente, se trata de una sola sanción con dos manifestaciones en cuanto a su concreción: destitución e inhabilitación, razón por la cual, en nuestra opinión, no se está violando el principio non bis in ídem.

VI.

EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL (ÁMBITO PÚBLICO Y PRIVADO) El principio non bis in ídem ha sido desarrollado por nuestra jurisprudencia en materia laboral, en los términos siguientes:

alimentos, pero igual, en este caso, la condena penal por delito doloso extra laboral seguirá siendo una causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador.

a)

Sobre el contenido constitucional del principio non bis in ídem : Jurisprudencia 01: “Sobre el principio de ne bis in ídem este Tribunal ha declarado que si bien no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (…). Asimismo el ne bis in ídem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica (…) respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho (…) o no (…) ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos proceso penales distintos o sí se quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo objeto (…). Mientras que desde una vertiente material (…) expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador”.

STC. Exp. N° 03495-2011-PHC/TC-Lima.33

b)

Casos de doble sanción (dimensión material del principio non bis in ídem) Jurisprudencia 01: “07. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne bis in ídem en su dimensión material por el hecho de que la administración policial haya aumentado la sanción originalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días de arresto simple. La hipótesis de agravamiento de una sanción incide en el quantum de ésta y, por sí misma, no configura una nueva sanción por la infracción del mismo bien jurídico.

En segundo lugar, el Tribunal estima que sí se ha acreditado la lesión del principio ne bis in ídem, pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. En efecto, se violó el referido principio en su dimensión material, esto es, en su expresión de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del mismo bien jurídico, puesto que se lo sancionó con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pasó a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta contra el decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial.

“08. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne bis in ídem, por el hecho de que, impuesta la última sanción –la del pase del recurrente a la situación de disponibilidad-, con posterioridad, la administración policial haya decidido pasarlo a la situación de retiro. En efecto, como se observa de la parte resolutiva de la Resolución Directoral N° 728-2000DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a la situación de retiro por haber sobrepasado el límite de permanencia en la situación de disponibilidad, y no

33

Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N° 191, Agosto 2014, p. 169.

porque hubiese sido sancionado ex novo por las mismas faltas que se invocaron en aquella”. (Exp. N° 2868-2004-AA/TC-ANCASH, de fecha 24.NOV.2004).34 Jurisprudencia 02: “En el párrafo 10 del fundamento jurídico 17 de la STC 2050-2012-AA/TC, este Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultáneamente a bienes jurídicos administrativos y penales- militares, la eventual sanción administrativa solo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial”. (Exp. N° 2868-2004-AA/TCANCASH, de fecha 24.NOV.2004).35 Jurisprudencia 03: “Quinto. Que, por otro lado, aun cuando el imputado –según afirma el Auditor de la institución- fue sancionado administrativamente con suspensión de seis meses, no se está ante un supuesto de ne bis in ídem constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativa y penal, en este caso, no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado, dado que el tipo penal de peculado no sólo tutela el correcto desempeño de la función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del derecho presupuestario, y porque existe un supuesto de relación de sujeción especial del imputado con el Estado al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen administrativo sancionador”. (Exp. N° 1228-2005ANCASH).36 Jurisprudencia 04: “Octavo.- La referida sentencia penal respecto del hecho que motivó igualmente su despido en sede laboral señaló “no existe prueba suficiente e idónea, que permita establecer que el combustible encontrado en el domicilio del encausado sea de propiedad de la empresa agraviada, por ende, tampoco existe prueba alguna que acredite que el encausado recibió el combustible por parte de la misma con la obligación de devolver, bajo tal supuesto, no está acreditado el delito de apropiación ilícita.

“Noveno.- Por su parte, la sentencia de primera instancia recaída en el proceso laboral (…) en el fundamento cuarto, acápite E, señala que la falta referida a la apropiación de bienes del empleador en beneficio propio o de terceros se encuentra acreditada “(…) la declaración sincera del actor efectuada el 25 de mayo de 2005 (…), en él, el actor reconoce que el combustible encontrado en su domicilio es de propiedad de la empresa demandada y de otras personas, los cuales los vende para ayudarse económicamente, con ello queda claro que el demandante ha venido 34

Publicado en “Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral”. Tribunal Constitucional del Perú.

Palestra, 2006, p. 55.

35 Loc., cit. P. 66.

36 Tomado de NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El non bis in ídem y la cosa juzgada en el ordenamiento jurídico peruano”. Ob., cit., p. 81.

apropiándose de combustible para beneficio propio, combustible que se le entregaba para el funcionamiento de la maquinaria agrícola; siendo así, la falta grave referida queda objetivamente acreditada como causal de despido.

“Décimo.- La sentencia de vista recaída en dicho proceso laboral (…), agregó lo siguiente: “Que, si bien en el proceso penal se ha exculpado al actor, porque tal comportamiento no constituye delito, perol en el laboral si acontece una falta grave, que de no sancionarse sentaría un mal precedente (…)”.

Décimo Primero.- Al respecto, este colegiado considera que la valoración probatoria efectuada por las instancias judiciales en el proceso laboral cuestionado deviene en atentatoria del principio constitucional de la cosa juzgada, en virtud del cual, se garantiza, en primer lugar, el derecho de todo justiciable a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no pueden ser recurridas mediante medios impugnatorios, y en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o incluso de los mismos órganos jurisdiccionales.

Décimos Segundo.- En efecto, no resulta admisible bajo ningún punto de vista que habiéndose establecido la falta de responsabilidad del actor por el hecho que motivó al mismo tiempo el despido del actor, luego se pretenda desconocer en otro proceso judicial tal condición sobre la base de una distinta apreciación y valoración de los hechos por los cuales se le procesó penalmente, dando además validez y efectos jurídicos a una declaración auto incriminatoria que en el proceso penal fue expresamente desestimada atendiendo a que no se prestó con las debidas garantías y con la presencia del Ministerio Público”. Expediente N° 2453-2010AREQUIPA (publicado el 16.NOV.2012).37 Referencias bibliográficas      

  37

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el proceso civil peruano”. En Revista Jurídica del Perú N° 24, Julio 2001.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho laboral Peruano”. Jurista Editores, Marzo 2013, tercera edición.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general”. Palestra 2005.

DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “El principio del non bis in ídem y su aplicación en el derecho laboral”. En Soluciones Laborales N° 26, Febrero 2010.

Diálogo con la Jurisprudencia N° 191, Agosto 2014.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; MARTÍNEZ RAMÍREZ Fabiola y FIGUEROA MEJÍA Giovanni A. Coordinadores. Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal y Universidad Autónoma de México. “Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional”, Tomo II, 2014.

GADEA BENAVIDES, Héctor y BONILLA FIGUEROA, Nora. “El Principio de Ne Bis In Ídem en el Nuevo Código Procesal Penal”. RAE Jurisprudencia N° 42, Diciembre 2011.

GARCIA MANRIQUE, Alvaro. “Medidas disciplinarias impuestas por el empleador distintas al despido”. Soluciones Laborales N° 33, Setiembre 2010.

Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N° 173, Febrero 2013, p. 284.

 

LÓPEZ BARJA de QUIROGA, Jacobo. “El Principio: Non Bis in Ídem”. Editorial Dykinson, 2004.

NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El Non Bis In Ídem y la cosa juzgada en el ordenamiento jurídico peruano: una perspectiva desde el derecho constitucional, los derechos humanos y el derecho penal”. Ediciones Caballero Bustamante, 2010.

 

PARMA, Carlos. Teoría del Delito 2.0. Adrus, 2017.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El bien jurídico en el Derecho Penal”.

Actualidad Jurídica, Julio 2007, Tomo 164.



RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. PUC, Fondo Editorial 2005.

RUEDA BORRERO, Alex Michael. “La identidad de causa de persecución en la configuración del principio del ne bis in ídem”. Actualidad Jurídica, T. 173, Abril 2008.

URQUIZO OLAECHEA, José. “NON BIS IN IDEM”. Normas Legales, Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 286, Marzo 2000.

Tribunal Constitucional del Perú. “Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral”.

Palestra, 2006.

  