Escribir un Libro

ESCRIBIR UN LIBRO

Gherman Canelo Dávila Abogado Se dice que en la vida hay que cumplir tres misiones: tener un hijo, plantar un árbol y escribir un libro. Las dos primeras (diríamos) responde a la naturaleza del ser humano, pues tener un hijo representa la continuidad de la vida ( especie) y, por ello, es consustancial a su ser; y sembrar un árbol, representa la protección de la naturaleza, el medio o hábitat donde se desarrolla el ser humano. Pero escribir un libro, pertenece al mundo de la cultura y, por lo mismo, representa un aporte al conocimiento, al saber y, con ello, una contribución al mundo de las ideas, que en derecho, se traduce en ideologías, doctrinas, fuentes para la argumentación, propuestas legislativas (lege ferenda) y, a veces, inspiran para la dación de normas jurídicas (lege data).

Con mucho esfuerzo y, aprovechando la circunstancia adversa de “unas vacaciones forzadas” impuestas por un nacionalista-ollantista ignorante y autoritario, decidí escribir en unas hojas recicladas algunos apuntes sobre derecho laboral, que con el correr de los días y las largas noches de insomnio (una suerte de reo de nocturnidad según Bryce Echenique), pasito a paso, fueron tomando cuerpo hasta que instintivamente me di cuenta que se estaba gestando un libro, lo cual motivó un compromiso muy personal conmigo mismo: de no parar hasta terminar lo iniciado. Y así empezó y terminó esta aventura de lecturas, insomnios, de miles de fotocopias, de comprar libros tras libros para la consulta, de escribir y reescribir, de encrucijadas académicas, de ubicar jurisprudencias a media noche o de madrugada, y al final, por ventura, siempre había una voz tierna y cálida que nos recordaba: ya es hora de dormir.

Pues bien, ese “librito” ya vio la luz, y ha sido editado por la Editora Lex & Iuris Grupo Editorial de la ciudad de Lima, y lleva como título: “Derecho del Trabajo, Fuentes, Valores Superiores y Principios”. Para que tengan una idea del contenido del libro, permítanme compartir con ustedes lo que es la parte de presentación del libro. Veamos: “PRESENTACIÓN “El derecho laboral o derecho del trabajo como disciplina jurídica, recientemente ha ido cobrando autonomía hasta tomar cuerpo como una auténtica rama jurídica con un objeto de estudio (también de regulación) definido y estructurado en base a fuentes y principios jurídicos propios, que lo hacen muy distinto a lo que fue su matriz el derecho civil o derecho común, sea en las relaciones laborales de carácter individual o en las relaciones laborales de carácter colectivo.

En esta perspectiva, el derecho del trabajo, en palabras del profesor Arce Ortiz, tuvo en su origen una “función doble por suponer al mismo tiempo la función protectora del trabajador y la función de racionalizar el conflicto entre capital y trabajo a efectos de conservar el orden social establecido” 1 , lo cual lo ha llevado a cobrar vida propia en relación a otras ramas jurídicas, siendo su rasgo distintivo el carácter tuitivo o protector del trabajador, que en tanto persona humana, puede verse afectado cuando se involucra en una relación subordinada, como lo es la relación jurídica de trabajo, generándose una relación asimétrica entre el empleador dueño de los medios de producción y por tanto con 1

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores, 2008, p. 67.

derecho a organizar y dirigir la empresa, y el trabajador, que sólo aporta su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración.

El derecho del trabajo de carácter individual, tiene su puerta de entrada a través del contrato de trabajo, que hasta antes del Código Civil de 1984, era regulado como un tipo contractual en los Códigos Civiles de 1852 y 19362. Hoy en día, y como consecuencia de esa autonomía que ha ido cobrando paulatinamente el derecho del trabajo, el contrato de trabajo ya no está regulado en el Código Civil, sino en una norma especial: el Decreto Legislativo Nº 728, cuyo TUO ha sido aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97TR, y donde los demás derechos laborales de los trabajadores se encuentran regulados en una legislación dispersa, lo cual hace pensar en la necesidad de contar con una Ley General de Trabajo o Código del Trabajo que ayude a regular las relaciones jurídicas laborales en su conjunto de un modo ordenado, orgánico y sistemático.

El presente trabajo está orientado a servir como texto básico de consulta a los alumnos universitarios que llevan el curso de Derecho Laboral o Derecho del Trabajo, y acaso si no fuera mucha arrogancia, puede servir como texto de consulta para los operadores jurídicos, dado que las instituciones jurídicas que se aborda va acompañada de citas jurisprudenciales y de precedentes que ayudan a entender cómo piensa y cómo resuelve el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema temas laborales que en su momento fueron controversiales. Al fin y al cabo, el derecho no es lo que dicen las leyes, sino lo que dicen y resuelven los jueces, más aún, cuando asistimos a un momento donde los jueces a través de su activismo y en base al entendimiento de que la Constitución es una norma suprema con fuerza normativa, que orienta y obliga irradiando sus efectos a todo el ordenamiento jurídico, han cobrado real protagonismo en lo que es el control de los otros poderes incidiendo en la gobernabilidad de un país. Por ello, con mucha razón ha señalado el profesor Zaffaroni que “El límite entre lo político y lo judicial no puede definirse formalmente en el estado moderno. La justicia moderna no puede ser ‘apolítica’ en ese sentido, y hoy más que nunca debe reconocerse que el poder judicial es ‘gobierno’”. 3 La obra está dividida en tres capítulos. En el primer capítulo que es breve, se aborda el trabajo como objeto de protección y regulación del derecho del trabajo, concluyendo que el trabajo como actividad para tener protección y regulación jurídica por el Derecho del Trabajo, necesita del cumplimiento de ciertos factores, como son: que el trabajo humano sea productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado. Por cierto, a partir de estas características del trabajo protegido por el derecho laboral, se formulan los elementos esenciales del contrato de trabajo (relación laboral) que son: la prestación de servicios personal (intuito personae), la subordinación y la remuneración. En esta parte de la obra, fijamos posición respecto al cuestionamiento de si la subordinación sigue siendo el elemento esencial de toda relación jurídica laboral, o si acaso, ha sido sustituida por el factor de la ajenidad, señalando que la subordinación no debe ser vista como un factor independiente de la ajenidad o una consecuencia de ésta, sino que, como bien lo han señalado los profesores ERMIDA y HERNANDEZ, ambas (subordinación y ajenidad) deben ser vistas como las dos caras de la misma moneda. En esta perspectiva, somos de la opinión que la subordinación y la ajenidad como factores para definir la existencia de una relación laboral (trabajo dependiente), incluso deben ser complementadas con otros factores como la prestación personal, la exclusividad en la prestación de los servicios, el tiempo o la continuidad en la prestación de los servicios, etc., todo lo cual, lleve al juzgador a una visión integral para definir cuándo se está o cuándo no se está frente al caso de un trabajador dependiente para aplicar las normas del Derecho del Trabajo.

En el segundo capítulo, abordamos las fuentes del derecho del trabajo, destacando que el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, supuso entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una 2 3

En el Código Civil de 1936, el contrato de trabajo estaba regulado en los arts. 1571 y 1572.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Estructuras Judiciales”. Ediar, Buenos Aires, 1994, p.5.

mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. 4 Es en esta orientación, y sobre la base de que la Constitución es la norma jurídica suprema de carácter vinculante, que el Tribunal Constitucional (TC) ha desarrollado la tesis que la Constitución, además de ser fuente formal de derecho, “es la fuente de las fuentes de derecho” y la que regula la producción normativa o disciplina los modos de producción de las fuentes; de ahí que, el precepto que regula la producción normativa en nuestro país es una norma superior (la Constitución), mientras que la producida conforme a esa regulación tiene la categoría de norma inferior.

En esta perspectiva, el TC ha señalado que el sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos normativos (fuentes normativas) con rango de ley como son: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, ordenanzas regionales y ordenanzas municipales; a los que hay que agregar, los reglamentos de las leyes, que son aprobados mediante Decreto Supremo. Asimismo, el TC reconoce como fuentes de derecho no normativas a la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, el contrato y la doctrina. Es más, en un intento de jerarquizar las fuentes normativas, el propio TC ha introducido dos criterios para tal fin: las categorías y los grados que son desarrollados en este capítulo. Especial énfasis hemos puesto en dos temas: i) El precedente vinculante en materia laboral que es el producto normativo de la jurisprudencia, como fuente del derecho del trabajo; y ii) Los principios como fuente de derecho, que según la tesis del profesor Robert Alexy son mandatos de optimización (no mandatos definitivos), y como tales, se caracterizan por que pueden ser cumplidos en diferentes grados. En cambio, las reglas jurídicas, en tanto se verifique el supuesto de hecho, son de aplicación obligatoria a la manera de todo o nada.

O cumples la regla jurídica (norma jurídica), o no la cumples. Si no la cumples, entonces se aplicará inexorablemente la consecuencia jurídica que prevé la regla jurídica.

En el tercer capítulo, abordamos los principios del derecho laboral, y como hilo conductor al mismo, abordamos inicialmente el tema sobre los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y su vinculación con el derecho laboral. Consideramos que con la superación de las tesis positivistas, hoy en día es válido afirmar que el derecho está conformado por normas jurídicas (reglas jurídicas), principios jurídicos y valores superiores, con lo cual, el derecho y la moral han tenido un marcado acercamiento, sobre todo, después de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial.

Bajo esta concepción, los valores superiores resumen los ideales, convicciones y creencias de una determinada comunidad (organización social, país o nación), en un lugar y tiempo determinado, y que de algún modo, son recogidos por la Constitución como norma fundante y fundamental de todo ordenamiento jurídico.

En nuestro caso, los valores superiores recogidos por nuestra Constitución y que tienen incidencia en el ámbito laboral, son en nuestra opinión: la persona humana y su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado, la igualdad, la libertad, la justicia y el respeto a los derechos humanos, la seguridad jurídica, entre otros, que por cierto, son valores superiores que también están recogidos en normas supranacionales (tratados internacionales) que dan mayor peso y fundamento a nuestra Constitución por ser derecho incorporado a nuestro ordenamiento jurídico.

Estos valores superiores por lo general se encuentran en un plano supra positivo (con acento iusnaturalista) que sirven para anclar todo el ordenamiento jurídico a fin de 4

En el constitucionalismo contemporáneo hay más principios que reglas; más ponderación que subsunción; más juez que legislador y más Constitución que ley.

direccionarlo en el respeto y cumplimiento de dichos valores, cuando llegue el momento de concretizar los mismos en principios, y estos en reglas jurídicas. En tal sentido, los valores superiores irradian (proyectan) su contenido axiológico a los principios y, éstos a la reglas jurídicas.

Luego, desarrollamos el tema referido a los principios del derecho laboral, ubicándolos en dos planos: i) el constitucional; y ii) el legal. En el plano constitucional desarrollamos los siguientes principios: el principio de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado; el principio de la dignidad del trabajador; el principio protector o tuitivo (o también llamado de tutela) del trabajador; el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación; el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales; el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma; el principio de rango preferencial de los derechos de crédito laboral; el principio de libertad de trabajo y el principio ne bis in ídem que forma parte del contenido implícito del principio-derecho constitucional al debido proceso. En el plano legal, desarrollamos el principio de primacía de la realidad; el principio de la norma más favorable; el principio de razonabilidad y proporcionalidad y el principio de inmediatez, este último, lo abordamos en el marco del DS 003-97-TR (régimen laboral privado) y en el marco de la Ley del Servicio Civil.

Para terminar, no cabe duda que el derecho en parte es dado y en parte es elaborado; en parte se hace y en parte se descubre, y el derecho laboral no es ajeno a esta realidad. En esta orientación, el libro apunta a describir y a explicar con cierto rigor las instituciones jurídicas que se aborda, pero también a cuestionar posiciones doctrinarias, y a plantear soluciones a partir de nuevas interpretaciones de los problemas jurídicos planteados. En fin, será usted amable lector quien juzgue sobre las bondades o los defectos del presente trabajo”.