2. Passer prejudikatlæren etter sitt innhold?
har foran seg, for å se om det er en faktalikhet som tilsier resultatlikhet.8 – I det følgende skal jeg undersøke i hvilken grad begrepene om disse genereringsmåter er egnet til å fange inn den måte jurister henter støtte for rettskildelæren i rettspraksis. 2.2.1. ANFØRTE DOMSARGUMENTER
Begrepet ‘anført domsargument’ fanger i liten grad inn den måte jurister henter støtte for rettskildelæren i rettspraksis. Når jurister viser til rettspraksis som grunnlag for rettskildelæren, er det nemlig bare i liten grad slik at de henviser til uttrykkelige uttalelser i dommer. Jeg skal peke på to årsaker til dette, se (1)–(2) i det følgende. (1) Dommere tematiserer i liten grad rettskildelæren. Dermed mangler en nødvendig betingelse for å kunne henvise til uttrykkelige uttalelser i dommer om rettskildelæren. – Jeg skal utdype og illustrere noe nærmere det at dommere i liten grad tematiserer rettskildelæren. For det første: Det er uvanlig at spørsmål i rettskildelæren i det hele tatt formuleres og drøftes. Men det forekommer. Et eksempel er uttalelsene i Rt. 1994/610 på ss. 616–17, om at det må stilles krav om klarhet til folkerettslige avtaler og krav om sakslikhet til avgjørelser fra internasjonale domstoler, for at disse skal kunne sette norske regler til side i en sak for norsk domstol. Et annet eksempel er uttalelser fra Høyesterett om hjemmelskravet på områder hvor lovhjemmel anses nødvendig, se f.eks. Rt. 1992/1511 på ss. 1517–18 og Rt. 1995/530 på s. 537. Uttalelser i høyesterettsdommer om forholdet mellom domstoler og lovgiver er ikke uvanlig, men slike uttalelsers betydning for rettskildelæren er ofte ubestemt; det gjelder bl.a. uttalelser om at etablering eller endring av visse regler er en lovgiveroppgave, se f.eks. uttalelser i Rt. 1956/1323 på
8 Eckhoff, Rettskildelære, 1. utg. ss. 164–65, 3. utg. ss. 138–44, 5. utg. ved Jan Helgesen, ss. 165–66; Fleischer, Anvendelse og fortolkning av dommer, ss. 39–50; Rettskilder, s. 171; Rettskilder og juridisk metode, s. 189. For en sammenligning mellom norsk og engelsk rett, se Eng, «The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law», ss. 278–88 (arbeidets avsnitt 2.3–2.4).
25
