SYNOPSIS

Hva er rettskildelærens grunnlag? Spørsmålets emne er ikke det rette svar på det ene eller andre rettskildespørsmål. Emnet er perspektivet og grunnprinsippet for erkjennelse av rette svar på rettskildespørsmål som rettskildespørsmål.

I del I argumenterer jeg for en negativ tese: Rettskildenormene kan ikke begrunne seg selv gjennom prejudikatlæren; denne lære får ikke anvendelse på domsargumenter vedrørende rettskildelæren, dvs. prejudikatlæren kan ikke tjene som rettskildelærens grunnlag.

I del II argumenterer jeg for en utvidelse av den negative tese: Domstolene, herunder domstolene i samspill med teorien, tilkommer ingen originær kompetanse til å fastlegge rettskildenormer; som jeg skal vise, leder det motsatte syn til alvorlige inkonsistenser i retten og rettstenkningen.

Videre argumenterer jeg i del II for min positive hovedtese: Rettskildelærens grunnstruktur settes som en side av, og speiler i dette henseende, grunnlovens normeringer. Generelt vil jeg hevde at alle rettskildelærens elementer – mer eller mindre direkte eller formidlet – er ledd i speilingen av grunnloven i materiell forstand.

For det første – forsåvidt gjelder rettskilde-elementenes rettslig bindende kraft – hevder jeg at ethvert rettskilde-element må søke sitt grunnlag i den materielle grunnlov. Teori eller domstoler er ikke i noe tilfelle den rettslig originære hjemmel; forsåvidt gjelder den rettslig bindende kraft, gis det kun grunnlovsumiddelbar rettslig siste hjemmel.

For det andre – forsåvidt gjelder rettskilde-elementene etter deres innhold – hevder jeg følgende: (i) Riktignok gis det en kombinasjon av grunnlovsumiddelbar og grunnlovsmiddelbar dannelse av rettskildeelementer – med umiddelbar hjemmel i den materielle grunnlov forsåvidt gjelder deres bindende kraft, og med iakttakelse av den materielle

grunnlovs rammer og mål forsåvidt gjelder innholdet. (ii) Området for slik rettskildedannelse er imidlertid mindre enn antatt i teori og rettspraksis. Det er en systematisk betydningsfull forskjell mellom på den ene side å tenke rettskildelære ut fra at teorien og rettspraksis selv er forfatteren, på den annen side å tenke rettskildelære ut fra at alle rettskilderesultater til enhver tid står på prøve mot den materielle grunnlov – en systematisk forskjell og betydning som først viser seg i forskning over tid og i detaljer. Demonstreringen av dette kan bare skje gjennom drøftelser av hvert enkelt rettskilde-elements forhold – mer eller mindre direkte eller formidlet – til den materielle grunnlov. Selv om den enkelte drøftelse da vil forutsette og bygge videre på perspektivet i inneværende arbeid, så vil drøftelsen også måtte anlegge et perspektiv spesifikt for vedkommende rettskilde-element – noe som sammen med drøftelsenes omfang vil lede over i et annet arbeid. Inneværende arbeid er derfor begrenset til demonstreringen av gyldigheten av det overordnede perspektivet og hovedtesen.

Gitt den positive hovedtese, kunne man kanskje tenke at de negative resultater er begrunnelsesmessig unødvendige. I spørsmålsstillingens art ligger imidlertid at teoridannelsen og argumentasjonen ikke kan levere en bevisføring som på dette vis tillater å slutte fra argumentene for den positive hovedtese til uholdbarheten av den dominerende oppfatning i teori og praksis: den oppfatning at domstolene i samspill med teorien er rettskildelærens forfattere. Jeg anfører både den negative og den positive argumentasjonsstrategi fordi de hver på sin måte gir belegg for hovedtesen og dermed for uholdbarheten av den dominerende oppfatning.

Delene I–II er studier i rettslogikk – i hva vi kan si og hva vi ikke kan si, gitt de premisser vi tenker innenfor og ut fra som jurister. Jeg bruker termen «rettslogikk» for å peke på eksistensen av strukturer i rettstenkningen som ikke har sitt grunnlag i allmennlogikken eller andre rettseksterne tenkemåter – derfor «rettslogikk» – og heller ikke i rettspraksis – derfor «rettslogikk».1

1 For rettslogikkens mulighet og grunnlag, se Eng, U/enighetsanalyse – med særlig sikte på jus og allmenn rettsteori, ss. 1–24, 577–84, og gjennomgående.

Del I er nærmere bestemt et bidrag til rettsavgjørelseskraftens rettslogikk. Rettsavgjørelser kan tillegges rettskraft, tvangskraft, beviskraft – og «prejudikatskraft». Jeg stiller spørsmålet om i hvilket tankeplan prejudikatlæren henter sin argumentative betydning for en jurist – dette spørsmålet da ikke forstått som et spørsmål om hva den enkelte jurist måtte mene som denne jurist, men som et spørsmål om prejudikatkraftens logikk.

Del II på sin side er nærmere bestemt et bidrag til den materielle grunnlovens rettslogikk. Jeg stiller spørsmålet om hva som ligger i å tenke juridisk ut fra en idé om at den materielle grunnlov er gjeldende rett i abstraksjon fra grunnlaget for at den gjelder – og dermed også i abstraksjon fra enighet eller uenighet om allmenne begreper ‘rett’ og ‘stat’, enighet eller uenighet om forholdet mellom rett og moral, enighet eller uenighet om forholdet mellom rett og politikk, eller enighet eller uenighet om annet som kan tenkes anført for eller imot at grunnloven gjelder.

Formuleringen av spørsmålene og gjennomføringen av drøftelsene i delene I og II skjer således i et begrunnelsesperspektiv og et førstepersonsperspektiv. Jeg spør ikke etter hva bestemte personer måtte mene, og dermed heller ikke etter hvor mange som måtte mene det samme, men etter hvilke føringer rettsspråkets begreper representerer – et spørsmål vi kun kan besvare gjennom refleksjon over vår egen juridiske refleksjon som refleksjon (ikke som et psykologisk, sosialt eller annet produkt).2

Fra hovedkonklusjonen i delene I–II – rettskildelærens grunnstruktur settes som en side av, og speiler i dette henseende, grunnlovens normeringer – følger rettspolitiske og allmennpolitiske konsekvenser. Jeg argumenterer for den konsekvens at publikasjon av rettskildene ikke bør overlates til privatrettslig regulering – hverken privatrettslig regulering mellom private rettssubjekter eller mellom private rettssubjekter og domstolene; se del III.

2 Se samme steder som vist til i foregående note.