1. Spørsmålsstilling

1. SPØRSMÅLSSTILLING Den spørsmålsstilling som skal drøftes i det følgende, tar utgangspunkt i to elementer i juristers språk og argumentasjon.

På den ene side: I den grad norske jurister sier noe om grunnlaget for sin metodelære, den metodelære de tradisjonelt betegner «rettskildelæren», viser de ofte til rettspraksis; da særlig eller bare til høyesterettspraksis.1

På den annen side: Som en del av rettskildelæren opererer jurister med en lære om dommer som argumentkilde, «prejudikatlæren».2

I det følgende skal jeg se nærmere på hvordan disse to elementer passer sammen: på hvorvidt, og i tilfelle i hvilken mening, jurister kan bruke setningsskjemaet «dommen x er prejudikat i rettskildespørsmålet y».

Jeg skal utdype spørsmålsstillingen noe nærmere. – Jeg bruker termen «domsargument» som fellesnavn på de argumenter som jurister henter fra dommer. For eksempel dommen i Rt. 1973/433 tolker straffeloven av 1902 § 422 slik at formuleringen «[f]ører av skip […] under tjenesten» også omfatter førere av fritidsbåter. Blant jurister blir dommen selv et argument for denne tolking og tolkingen blir forsåvidt et domsargument. Spør vi «hvorfor?», vil en jurist vise til prejudikatlæren, dvs. læren om dommer som argumentkilde.

Jeg tar utgangspunkt i at prejudikatlæren er dannet i tilknytning til et bestemt argumentasjonsnivå, illustrert ved det nettopp gitte eksempel:

1 Se nærmere i 2.1 nedenfor. 2 Fra litteraturen, se særlig Augdahl, Rettskilder, 3. utg. ss. 244–67; Eckhoff, Rettskildelære, 3. utg. ss. 130–60. Når det gjelder Eckhoffs bok, er 1. utgave den mest dyptloddende, 3. utg. er den siste han selv ga ut, og 5. utg. ved Jan Helgesen er den aktuelle ved publikasjonen av inneværende bok. Avhengig av hva som vektlegges i den enkelte sammenheng i det følgende – drøftelsens holdbarhet, Eckhoffs eget syn, eller faktisk informasjon – kan det variere hvilken utgave jeg viser til.

et nivå hvor domsargumentet forutsetter rettskildelæren, samtidig som domsargumentet bygger på slike argumenter som er relevante ifølge rettskildelæren, argumenter som norske jurister idag kaller «rettskildefaktorer» (særlig lovtekster, lovforarbeider, rettspraksis, andre myndigheters praksis, og reelle hensyn). Dette nivå betegner jeg i det følgende «prejudikatlærens mønsternivå».

I det at jurister støtter rettskildelæren på rettspraksis, ligger at jurister også bruker domsargumenter som etter sitt innhold ligger på et annet nivå enn det skisserte mønsternivå. Nærmere bestemt går man et trinn opp i forhold til mønsternivået: til et argumentasjonsnivå som ikke forutsetter rettskildelæren, men tvertimot lar denne være et mulig tema.

Spørsmålet kan da også formuleres som hvorvidt prejudikatlæren får anvendelse på domsargumenter vedrørende rettskildelæren. Skjematisk kan spørsmålsstillingen angis slik:

Rettskildelæren

Den del av rettskildelæren som omhandler dommer som argumentkilde, «prejudikatlæren» Henvisninger til rettspraksis som, i en eller annen forstand, «grunnlag» for rettskildelæren

SPØRSMÅLSSTILLING: Kan jurister bruke setningsskjemaet «dommen x er prejudikat i rettskildespørsmålet y»? Dvs.: Får prejudikatlæren anvendelse på domsargumenter vedrørende rettskildelæren?

Spørsmålet melder seg, og viser seg langt på vei å kunne besvares, uten å måtte ta standpunkt til nyansert innhold i eller holdbarhet av henvisninger til rettspraksis som rettskildelærens grunnlag.

Når jeg ovenfor spør – i avgrensningen av spørsmålsstillingen – hvordan rettskildelæren og prejudikatlæren «passer sammen», hvorvidt jurister «kan» bruke et bestemt setningsskjema, og hvorvidt prejudikatlæren «får» anvendelse på domsargumenter vedrørende rettskildelæren, så er den tilsiktede målestokk hele tiden språk og tenkning blant jurister som jurister.

Konklusjonen på drøftelsen vil vise seg å være at det kun er et svakt, om noe, grunnlag for å anvende prejudikatlæren på domsargumenter vedrørende rettskildelæren.

Konklusjonen og dens begrunnelse har interesse mot følgende bakgrunn: I Norge har domstolene de senere år fått økt oppmerksomhet, kanskje også økt legitimitet, dels i egenskap av statsmakt som skal kontrollere den lovgivende og utøvende makt, dels i egenskap av vokter om borgernes rettssikkerhet, og dels i egenskap av rettsskaper. Oppmerksomheten i norsk diskusjon har imidlertid i det vesentlige fokusert på prejudikatlærens mønsternivå.3 Spørsmålet om domstolenes

3 Jeg skal kort nevne enkelte hovedlinjer. – I forhold til domstolene som rettsskaper har Carsten Smith hevdet, både før og etter tiltredelsen som høyesterettsjustitiarius (i 1991), at Høyesterett bør delta mer aktivt i rettsutviklingen, se C. Smith, «Domstolene og rettsutviklingen»; «Høyesteretts stilling i samfunnet», ss. 785, 787, 789, 790–91. – I forhold til domstolene som kontrollør av den lovgivende og utøvende makt og som vokter om borgernes rettssikkerhet, har norsk diskusjon i stor grad knyttet seg til domstolenes kompetanse til å overprøve lover. Om utvikling og innhold av denne kompetanse, se E. Smith, Høyesterett og folkestyret, med videre henvisninger. – En hypotese om tendens til økt bruk av prøvingsretten hevdes i sistnevnte verk, ss. 247–85; tilsvarende i samme forfatter, «Domstolskontroll med lovgivning i Norge etter ca. 1970», s. 90, jfr. ss. 114 flg. – Et ønske om å rehabilitere prøvelsesretten som legitimt maktinstrument uttrykkes i C. Smith, «Domstolene og rettsutviklingen», ss. 301–02; «Rettsvitenskapens rolle i forfatningsrett og forfatningsutvikling», ss. 43–44; E. Smith, «Domstolskontroll med lovgivningen i Norge etter ca. 1970», ss. 117–20; «Mer om jus og politikk», s. 55; Høyesterett og folkestyret, ss. 289–349. – Én årsaksfaktor bak ønsker om å rehabilitere prøvingsretten har vært øket oppslutning om og bruk av menneskerettighetsargumenter hentet fra folkeretten, som redskap i overprøvingen, se Wold, «Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og Norge», s. 358; C. Smith, «Folkerettens stilling ved norske domstoler», ss. 87–88; Ryssdal, «The Relation between the Judiciary and the Legislative and the Executive Branches of the Government in Norway», ss. 534–35; Dolva, «Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og Norges Høyesterett», ss. 45–46; NOU 1993: 18, Lovgivning om menneskerettighetene, ss. 51–68.

kompetanse og makt over rettskildelæren har fått mindre oppmerksomhet.4 Med denne situasjon er skapt en risiko for at resultater og eventuell legitimitet i tilknytning til prejudikatlærens mønsternivå, uten tilstrekkelig refleksjon overføres til nivået for rettskildelæren; dvs. en risiko for at man uten tilstrekkelig belegg, jfr. drøftelsen i det følgende, tenker ‘dom x er prejudikat i rettskildespørsmål y’.

Drøftelse og konklusjon er i utgangspunktet begrenset til det norske rettssystemet. Imidlertid er spørsmålsstillingen internasjonal; den er logisk mulig i alle rettssystemer hvor domsargumenter påberopes på de to nivåer som er skissert ovenfor, og en slik tosidig bruk av dommer er ganske utbredt.5 Drøftelsen i det følgende kan derfor også ha interesse for andre rettssystemers jurister og rettsteoretikere. Dels kan opplegget av drøftelsen, og begreper utformet som ledd i denne, også være treffende i forhold til andre rettssystemer. Og dels kan man i et komparativt perspektiv se drøftelsen med konklusjon som en casestudy; drøftelsen med konklusjon viser ett faktisk forekommende forhold mellom prejudikatlære og rettskildelære.

Dertil kan drøftelsen i det følgende kaste mer direkte lys over andre rettssystemer. Også drøftelsens materiale er nemlig til en viss grad internasjonalt, idet enkelte av de trekk ved juristers språk og argumentasjon som gir belegg for konklusjonen her, er fellestrekk på tvers av landegrenser (se f.eks. 2.3 og 3.1 nedenfor). Dette gir grunnlag for en arbeidshypotese om at man vil finne igjen samme forhold mellom prejudikatlære og rettskildelære i andre rettssystemer hvor domsargumenter påberopes på de to nivåer som er skissert ovenfor.

Ovenfor har jeg bare forutsatt at anvendelse av prejudikatlæren på domsargumenter vedrørende rettskildelæren ikke volder noen logiske problemer – for ikke å vanskeliggjøre presentasjonen av det praktisk

4 Det gjelder også hvor diskusjonen unntaksvis har vært erkjent å være, helt eller delvis, en rettskildediskusjon, f.eks. diskusjonen nevnt til slutt i forrige note, om bruk av menneskerettighetsargumenter hentet fra folkeretten. Se nærmere i 5 nedenfor. 5 For eksempel finner vi den samme tosidige bruk blant engelske jurister, se Eng, «The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law», ss. 276–78 (arbeidets avsnitt 2.2).