2.2.1. Anførte domsargumenter

har foran seg, for å se om det er en faktalikhet som tilsier resultatlikhet.8 – I det følgende skal jeg undersøke i hvilken grad begrepene om disse genereringsmåter er egnet til å fange inn den måte jurister henter støtte for rettskildelæren i rettspraksis.

2.2.1. ANFØRTE DOMSARGUMENTER Begrepet ‘anført domsargument’ fanger i liten grad inn den måte jurister henter støtte for rettskildelæren i rettspraksis. Når jurister viser til rettspraksis som grunnlag for rettskildelæren, er det nemlig bare i liten grad slik at de henviser til uttrykkelige uttalelser i dommer. Jeg skal peke på to årsaker til dette, se (1)–(2) i det følgende.

(1) Dommere tematiserer i liten grad rettskildelæren. Dermed mangler en nødvendig betingelse for å kunne henvise til uttrykkelige uttalelser i dommer om rettskildelæren. – Jeg skal utdype og illustrere noe nærmere det at dommere i liten grad tematiserer rettskildelæren.

For det første: Det er uvanlig at spørsmål i rettskildelæren i det hele tatt formuleres og drøftes.

Men det forekommer. Et eksempel er uttalelsene i Rt. 1994/610 på ss. 616–17, om at det må stilles krav om klarhet til folkerettslige avtaler og krav om sakslikhet til avgjørelser fra internasjonale domstoler, for at disse skal kunne sette norske regler til side i en sak for norsk domstol.

Et annet eksempel er uttalelser fra Høyesterett om hjemmelskravet på områder hvor lovhjemmel anses nødvendig, se f.eks. Rt. 1992/1511 på ss. 1517–18 og Rt. 1995/530 på s. 537.

Uttalelser i høyesterettsdommer om forholdet mellom domstoler og lovgiver er ikke uvanlig, men slike uttalelsers betydning for rettskildelæren er ofte ubestemt; det gjelder bl.a. uttalelser om at etablering eller endring av visse regler er en lovgiveroppgave, se f.eks. uttalelser i Rt. 1956/1323 på

8 Eckhoff, Rettskildelære, 1. utg. ss. 164–65, 3. utg. ss. 138–44, 5. utg. ved Jan Helgesen, ss. 165–66; Fleischer, Anvendelse og fortolkning av dommer, ss. 39–50; Rettskilder, s. 171; Rettskilder og juridisk metode, s. 189. For en sammenligning mellom norsk og engelsk rett, se Eng, «The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law», ss. 278–88 (arbeidets avsnitt 2.3–2.4).

s. 1324, Rt. 1964/272 på s. 274, Rt. 1994/1049 på s. 1051 (dissens 4–1, mindretallet), Rt. 1994/1244 på s. 1253 (dissens 3–2, flertallet), Rt. 1995/1734 på s. 1737 (dissens 4–1, flertallet).

For det andre: Enda mer uvanlig er at dommere uttrykkelig slutter seg til tidligere domsargumenter vedrørende rettskildelæren. Dette i kontrast til det helt ordinære ved dannelse av domsargumentkjeder på prejudikatlærens mønsternivå.

Et eksempel på en kjede domsargumenter vedrørende rettskilde læren gir formelen i Rt. 1978/1072 (Leserbrev): «strl. § 135a må tolkes med Grunnlovens § 100 som bakgrunn og ledetråd» (s. 1076). Det vises til leserbrevdommen og dens formel bl.a. i Rt. 1981/1305 (Løpeseddel) på s.1318 og Rt. 1997/1821 (Hvit Valgallianse) på s. 1831, og en lignende formel gjentas, uten henvisning til leserbrevdommen, i Rt. 1995/1903.

Et eksempel fra eldre høyesterettspraksis gir uttalelser om kriterier for å følge eller fravike tidligere høyesterettsavgjørelser, se (2) nedenfor, ved og i note 10.

For det tredje: Mest uvanlig (jeg har ikke kunnet finne noe eksempel fra de senere år) er at dommere uttrykkelig fraviker et domsargument eller en kjede med domsargumenter vedrørende rettskildelæren. Dette i kontrast til det relativt ordinære i at dommere fraviker domsargumenter eller kjeder av slike på prejudikatlærens mønsternivå.9

(2)Det jeg nå har vist, er at prejudikatlærens begrep ‘anført domsargument’ sjelden får anvendelse på nivået for rettskildelæren, fordi de trekk ved virkeligheten som begrepet omfatter – uttrykkelige domsuttalelser –er sjeldne på nivået for rettskildelæren.

Jeg skal gå videre og vise at mye tyder på at jurister ikke vil anvende prejudikatlærens begrep ‘anført domsargument’, selv om de trekk ved

9 Om fravikelse av domsargumenter eller kjeder av slike på prejudikatlærens mønsternivå, se Augdahl, Rettskilder, 3. utg. ss. 246 flg.; Eckhoff, Rettskildelære, 3. utg. ss. 149 flg.

virkeligheten som begrepet omfatter, skulle være realisert på nivået for rettskildelæren. Jeg peker da på følgende kasus: Særlig i én tidligere periode har rettskildelæren i større grad vært tematisert i Høyesteretts dommer, nemlig i perioden før loven av 1926 om plenumsbehandling i Høyesterett. Blant annet som følge av at samme rettsspørsmål ble besvart forskjellig av forskjellige avdelinger i Høyesterett, uttalte flere dommere seg om kriterier for å følge eller fravike tidligere høyesterettsavgjørelser.10 Ifølge plenumsloven inngikk det å ville fravike en av Høyeste rett tidligere uttalt rettsoppfatning, i ett av tre alternative kriteriesett for plenumsbehandling.11 Etter at dette alternativet var etablert, ble det mindre vanlig å tematisere kriteriene for å følge eller fravike tidligere høyesterettsavgjørelser.

Så vidt jeg kan se har ikke Høyesterett i senere dommer i nevneverdig grad trukket fram de nå nevnte uttalelser fra før plenumsloven og brukt dem som autoritative argumenter. Dette til tross for at uttalelsene tilfredsstiller mange av prejudikatlærens sentrale kriterier vedrørende domsargumenter: De er uttrykkelig formulerte, de stammer fra behandlingen i Høyesterett, de ble sikkert ofte vurdert som nødvendige for å nå et gitt rettslig standpunkt, og uttalelsene er ikke foreldet pga. samfunnsutvikling, skiftende moraloppfatninger eller senere lovgivning.12

10 Se særlig Rt. 1924/1141 på ss. 1142–43, 1145, 1148; Rt. 1924/18 på ss. 18–20; Rt. 1916/695 på ss. 699–700, 702; Rt. 1908/631 på ss. 633, 634–35. – Om innbyrdes motstridende avgjørelser fra Høyesterett i denne perioden, se Berg, Prejudikater, ss. 8–22; Vislie, «Om prejudikater i Høyesteretts plenum», ss. 289–94; Gaarder, «Domstolene og den alminnelige rettsutvikling», ss. 245–48. 11 Plenumsloven § 1. – De andre to kriteriesett knyttet seg til henholdsvis det å ville erklære en lov, stortingsbeslutning eller provisorisk anordning for grunnlovsstridig (§ 2) og det at særlige grunner gjorde det ønskelig med plenumsbehandling (§ 3). 12 Uttalelsene ble heller ikke foreldet ved plenumsloven av 1926 eller tvisteloven av 2005. Under plenumsloven kunne Høyesterett fremdeles fravike en av Høyesterett tidligere «uttalt» rettsoppfatning uten plenumsbehandling, dvs. i en avdeling av fem dommere. Bare hvis minst to av de fem ville fravike en av Høyesterett tidligere uttalt rettsoppfatning og minst én av de fem krevde plenumsbehandling, skulle plenumsbehandling finne sted, jfr. lovens § 1. Og under tvisteloven gjelder en i forhold til vår problemstilling lignende ordning: Høyesterett kan fravike en rettsoppfatning som domstolen har «lagt til grunn» i en annen sak, uten behandling i storkammer eller plenum, dvs. i en avdeling av fem dommere, se dstl. § 5, fjerde ledd for det materielle kriterium, og se § 6 andre ledd om plasseringen

HVA ER RETTSKILDELÆRENS GRUNNLAG?

Forfatteren besvarer spørsmålet gjennom to hovedteser. For det første og negativt: Domstolene tilkommer ingen originær kompetanse til å fastlegge rettskildenormer. For det andre og positivt: Rettskildelærens grunnstruktur settes som en side av, og speiler i dette henseende, grunnlovens normeringer. Alle rettskildelærens elementer er – mer eller mindre direkte eller formidlet – ledd i speilingen av grunnloven.

Begge tesene står i kontrast til den hevdvunne oppfatning – at rettskildelærens grunnlag ligger i rettspraksis. Forfatteren viser at denne oppfatning leder til alvorlige inkonsistenser i rettstenkningen og at den har uakseptable allmennpolitiske og rettspolitiske konsekvenser.

Boken retter seg til alle jurister og jusstudenter med interesse for refleksjon over den juridiske tenkemåte.

Svein Eng (f. 1955) er professor i jus og rettsfilosofi ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Han har publisert arbeider i filosofi, rettsfilosofi, avtalerett, forvaltningsrett og norsk og komparativ rettskildelære.

ISBN 978-82-450-3720-3