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Jurisprudencia
RELACIÓN LABORAL DE TRABAJADORES PLATAFORMA GLOVO Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 565/2020 de 18 de enero de 2021
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Se anula en parte la sentencia dictada en la instancia y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Refuerzo, de 3-9-18, en autos nº 1353/17, acumulados de despido, resolución indemnizada del contrato y nuevo despido, seguidos a instancia de un trabajador de la empresa Glovo App 23, S.L., calificando como laboral la relación entre las partes.
A pesar de que el actor tenía libertad para realizar las reparaciones una vez que se personaba en los sitios requeridos por los asegurados de las codemandadas, sin que recibiese instrucciones de Mapfre España S.A. y Multiservicios Mapfre Multimap S.A.A pesar de ello, las demandadas facilitaron al actor, el conjunto de documentos a los que el Juez de lo Social, alude en el ordinal séptimo del relato fáctico y en particular: Explicación e instrucciones sobre cómo realizar las intervenciones de trabajo en el denominado 'Bricomercio' para los asegurados; protocolo sobre cómo actuar en el hogar del cliente y asegurado y dirigirse a éste; manual de aplicación de Uso de los Marcajes de Hitos confeccionada por Mapfre (Procedimiento, explicación e instrucciones de intervención ante los asegurados en la realización de la actividad laboral); manual de aplicación e instrucciones del programa de Fidelización y Calidad de Clientes realizado por Mapfre.
Respecto a la estrategia de fluctuar el trabajo asignado, siendo evidente que ello incide en la retribución final, no desvirtúa la laboralidad de la relación por el hecho de que no conste régimen de exclusividad y sin que obste a la posible laboralidad de la relación "...que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (... utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios
o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario..."( SSTS 24-1-18, Recs 3595/15; 3394/2015; y STS 8-2-18, Rec. nº 3389/2015).SEXTO.- Como no podía ser de otra manera, resulta fundamental una referencia a la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 25-9-20, Rec. nº 4746/19 que casa y anula en parte la sentencia dictada por este Tribunal que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Refuerzo.
SUBSIDIO DESEMPLEO MAYOR 52 AÑOS: REQUISITO DE FALTA DE INGRESOS Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2018 de 19 de enero de 2021
Subsidio desempleo mayores de 52 años. Cargas familiares, cómputo. El tope cuantitativo ingresos del 75 % SMI está referido en exclusiva al beneficiario solicitante y no está condicionado al número de miembros que integran la unidad familiar. Aplica doctrina STS 24-01-2018, rcud. 2696/16, en relación con SSTS 20 de julio de 2016, rcud. 2234/2015 y 13 de julio de 2017, rcud. 3634/2015.
Para llegar a esa conclusión se analiza lo dispuesto en el art. 3 (finalidad de la renta mínima y carácter subsidiario y complementario) de la Ley 15/2001 de la Comunidad de Madrid y el art. 10 en relación con la cuantía. La sala pone de manifiesto que las sentencias de TSJ Madrid de 15 de junio de 2015 y 26 de febrero de 2016 siguen un criterio opuesto, pero insiste en el carácter estatal que regula las prestaciones por desempleo que no deben matizarse ni alterarse por normas autonómicas, carentes de competencia en materia de Seguridad Social, y termina razonando que el carácter alimenticio que se otorga a la prestación social no enerva la condición de renta como tampoco en que su cuantía venga determinada por ciertos parámetros.
La sala pone de manifiesto que las sentencias de la misma sala de Madrid de 15 de junio de 2015 y 26 de febrero de 2016 siguen un criterio opuesto, pero insiste en el carácter estatal que regula las prestaciones por desempleo que no deben matizarse ni alterarse por normas autonómicas, carentes de competencia en materia de Seguridad Social, y termina razonando que ' el carácter alimenticio que se otorga a la prestación social no enerva la condición de renta como tampoco en que su cuantía venga determinada por ciertos parámetros, como los de atender a los miembros de la unidad familiar de convivencia, en tanto que las rentas se atribuyen a un solo y único titular.
INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2018 de 19 de enero de 2021
Desestimación de la pretensión del trabajador de la existencia de un despido nulo por vulneración del derecho a la libertad sindical. La inversión de la carga de la prueba en un procedimiento de vulneración de DDFF no desvirtúa las normas de valoración de los hechos.
La pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de maestro industrial y una antigüedad de 1/02/1990, en materia propia de impugnación de sanción por falta muy grave, con imposición de una amonestación escrita, ha visto expresada una realidad de incumplimiento laboral por circunstancias de desobediencia de ordenes e instrucciones, al no haber acudido al incidente o parte de avería en tiempo y forma (tardanza de más de 2 horas) y haber modificado el contenido de los partes de trabajo para justificar su inaplicación o incumplimiento, con perjuicio empresarial es el verdadero antecedente de hechos sobre el que la juzgadora de instancia, en una resolución judicial amplia y exquisita, descarta las alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales que se corresponden con represalias como garantía de indemnidad y libertad sindical (se trata de un representante de los trabajadores delegado de personal, nunca sancionado), peticionando también una indemnización de daños y perjuicios.
Desestimada la nulidad de la sanción confirma su procedencia al entender que el trabajador desatendió las instrucciones y procedimientos establecidos y que queda acreditada, por la actividad probatoria, no solo la tardanza en la prestación de servicios y su incumplimiento (únicamente realizó una especie de reset móvil y un reset de equipo, en lo que es una dedicación empresarial al mantenimiento y seguridad de los semáforos de la Administración Local operante principal), y concluye en una situación comprometida con
el cliente, donde el trabajador tan solo aduce ahora ex novo (posterior a la interposición de la demanda) una supuesta avería del vehículo-furgoneta empresarial, que no concuerda ni acredita.
REQUISITOS PARA REVISIÓN
DE HECHOS PROBADOS EN SUPLICACIÓN Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2020 de 20 de enero de 2021
La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica (sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).
En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).
Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia (sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).
ENJUICIAMIENTO DE POSIBLE DESPIDO DISCRIMINATORIO POR COVID-19 Juzgado de lo Social - Mataró, Sección 1, Rec 363/2020 de 01 de febrero de 2021
No puede imponerse al empresario la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. En consecuencia, cuando se ventile una vulneración del art. 14 CE, los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la
convicción, no tanto de que el despido no fue absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino más bien la de que el despido fue enteramente extraño a una conducta discriminatoria.
Al haberse producido el despido estando en periodo de IT conforme a la reciente sentencia del TJCE 2016 (asunto C-395/15) y de forma subsidiaria se solicita la improcedencia del mismo al no existir causa alguna que justifique la extinción de la relación laboral. La empresa demandada a pesar de estar citadas, no compareció al juicio. La relación laboral entre demandante y la demandada se justifica por medio de la documental aportada al procedimiento, la cual se da totalmente por reproducida, así como también los datos de antigüedad, categoría y salario señalados en la demanda, que en nada han sido discutidos por la empresa y que además se derivan de la documental aportada.
La empresa procedió a dar de baja al actor de la Seguridad Social sin comunicación previa, y sin que haya comparecido a juicio a fin de acreditar finalización de obra o servicio para la cual fue contratado el actor u otros motivos que permitan acreditar de forma objetiva la extinción de la relación laboral.
Cuando se enjuicia una vulneración del art. 14 CE, los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la convicción, no tanto de que el despido no fue absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino más bien la de que el despido fue enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial desde la mera perspectiva disciplinaria. El órgano judicial debe considerar probado que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron en verdad los únicos causantes del despido en la intención del empleador y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito discriminatorio.
Únicamente puede concluirse que estando el demandante en situación de 'incapacitad temporal' por infección de COVID '19 la limitación que padecía el mismo no 'presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo. La situación analizada al concurrir ambos 'indicios' indicados por la sentencia comunitaria, -la evidencia ya en la fecha del despido de no recuperación a corto plazo, debe ser considera indiscutiblemente una 'limitación duradera' y, por consiguiente, una situación de discapacidad' a efectos de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Y ello por cuanto, la finalización de dicha enfermedad es incierta para la empresa. Ahora bien, ello, no obstante, no determina necesariamente la calificación como discriminatorio del despido impugnado. Sino que es necesario que el trato desfavorable por motivos de discapacidad debe constituir una discriminación con arreglo al art. 2 apartado 2 de la citada Directiva.
PRORRATEO DE LAS PAGAS
EXTRAS PROHIBIDO EN
Pagas extraordinarias: prorrateo prohibido en el Convenio colectivo (Sector sanitario de Madrid). Derecho a las pagas de junio y Navidad aun cuando las consecuencias no están explicitadas en el Convenio.
La empresa demandada recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y confirma la del Juzgado que había estimado en parte la demanda de la trabajadora y condenado a la empresa al abono de la suma de 2.151,62 € en concepto de pagas extras, más el 10% de interés por mora.2. El recurso de la empresa mantiene, en esencia, que las pagas extraordinarias reclamadas habían sido ya abonadas y, con objeto de acreditar la existencia de doctrina contradictoria, invoca la sentencia de la misma Sala de Madrid de 4 de abril de 2014 (rollo 1532/2013).
Se trata de un supuesto en el que es de aplicación el art. 25 del Convenio colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de la Comunidad de Madrid, suscitándose la controversia por el hecho de que la empresa alegue haber abonado las pagas extras de forma prorrateada.
Se somete a la consideración del Tribunal Supremo si la actuación empresarial contraria a la norma prohibitiva supone, además, el incumplimiento de la obligación principal de abonar un total de catorce pagas mensuales en cómputo anual; o si, por el contrario, la obligación de pago de las dos pagas extras puede
considerarse extinguida con los importes mensuales imputados por la empresa a la prorrata de las mismas.
Si el marco normativo que rige la relación contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma prorrateada, cabe partir de la asunción de que la retribución percibida mensualmente por la parte trabajadora corresponde a conceptos salariales distintos de dichas pagas extraordinarias. Y tal asunción es plenamente lógica cuando, además, la trabajadora y la empresa no han alcanzado acuerdo bilateral alguno -ni expreso, ni tácito- para proceder de otro modo que no fuera el presumiblemente acorde al convenio.
Por consiguiente, aun cuando el convenio no contenga una explícita regla que precise las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo, lo que no cabe derivar de ello es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar de eficacia y contenido a la propia norma paccionada. La interpretación de esta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo que cada persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución por pagas extras sólo porque tal sea la calificación que la empresa le otorgue.
Se rechazamos la motivación de la parte recurrente y se desestima su recurso de casación para unificación de doctrina considerando que es la sentencia recurrida la que contiene la solución ajustada a Derecho.
JURISDICCIÓN COMPETENTE
EN CASO DE INCAPACIDAD PERMANENTE DE FUTBOLISTA PROFESIONAL CON LESIONES
PREVIAS OCASIONADAS EN GRAN BRETAÑA Tribunal Superior de Justicia de Andalucia – Granada, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2020 de 11 de febrero de 2021.
Estudio de la excepción procesal de falta de competencia de la jurisdicción española para conocer del alcance de las lesiones sufridas por el trabajador demandante a raíz del accidente de trabajo que sufre a finales del año 2012 en un club de Gran Bretaña.
El día 26 de agosto de 2011 sufrió un accidente de trabajo cuando jugaba un partido de fútbol en la Liga Profesional de Fútbol para la Unión Deportiva Almería, S.A.D., precisando asistencia médica, la cual fue prestada por los servicios médicos de la mutua demandada, diagnosticando una tendinitis en rodilla derecha.
En el año 2012 sufrió una recaída mientras prestaba servicios para un club inglés, habiendo recibido asistencia médica en el mes de agosto de 2012 y más tarde en el mes de noviembre del mismo año.
A raíz de la lesión de rodilla derecha ha causado sucesivas bajas médicas por incapacidad temporal que han desembocado en la imposibilidad de seguir realizando las funciones inherentes a la profesión de futbolista, habiéndose retirado en el año 2014 cuando prestaba servicios para un equipo de fútbol de la Liga Profesional de Fútbol de Israel.
El Tribunal entiende que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam'. Si bien es cierto que el actor sufre un accidente laboral en el año 2011, mientras jugaba al fútbol en Almería, tampoco es menos cierto que la lesión de rodilla derecha no le impidió seguir jugando al fútbol. Es más, tan siquiera motivó baja médica, por lo que, el hecho de seguir prestando sus servicios y sufrir más tarde un segundo accidente de trabajo conlleva que la responsabilidad en orden al abono de las prestaciones de seguridad social, llegado el caso de dictar sentencia estimatoria, correspondería a la entidad gestora o aseguradora que tenga cubiertas las contingencias profesionales con el club inglés para el que prestaba servicios el demandante al tiempo de sufrir el ulterior accidente laboral. Objeto litigioso. El objeto de la presente litis, tal y como fue delimitado por SSª de acuerdo con el art. 85.6 LRJS.
Para resolver esta excepción hemos de estar a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1de julio, del Poder Judicial.
Como recuerda la STS de 2 de marzo de 2000 la LOPJ determina la competencia de los órganos judiciales españoles en materia de Seguridad Social de forma coherente con sus previsiones de distribución de materias entre los distintos órdenes jurisdiccionales y, por tanto, con la idea de que tales competencias corresponden siempre a los jueces y tribunales del orden social. Asimismo, atribuye competencia a los jueces y tribunales del orden social españoles en materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España.
FIJEZA LABORAL EN
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DESESTIMACIÓN Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2020 de 16 de febrero de 2021
Enjuiciamiento para determinar si la parte actora tiene o no derecho a que la relación laboral que lo vincula con la Administración pública sea calificada como fija, así como al cobro de una indemnización por el quebranto que le origina su situación actual olvidándose que en la demanda se interesaba subsidiariamente su declaración como indefinido no fijo y ellos sobre la abusividad de la contratación siendo objeto de discusión únicamente los efectos de la misma. Desestimación de la demanda del trabajador.
La sentencia 24 septiembre de 2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, señala que para la apreciación de fraude es exigible la sucesión y no basta una única relación aunque sea prolongada en el tiempo, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, considerando que debe existir un trato diferenciado entre el personal laboral fijo y el personal laboral indefinido no fijo y temporal, considerando que existe una diferencia entre el personal laboral fijo y el temporal destacando, como señala la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia 19 de diciembre de 2019, número 395 y recaída en el recurso 103/2019, que no pueden confundirse las pruebas de acceso a la cobertura de plazas temporales con las definitivas y considerando que no se ha infringido la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta concesión. En el presente caso no existe un plazo anormalmente largo para la cobertura de esa plaza, sino que apenas transcurrido el plazo de 3 años se convoca la misma y resulta cubierta, lo que conduce a la desestimación teniendo en cuenta también las razones expuestas con relación a la apreciación del fraude, que corresponde mayormente al Juez de lo Social, en debido ejercicio de la libre valoración de la prueba
REINTEGRO DE GASTOS
MÉDICOS PRESTADOS POR MATEPSS Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2845/2020 de 22 de febrero de 2021
El hecho de que se haya prestado la primera asistencia por la Mutua no excluye aquella obligación toda vez que, prima facie la Mutua viene obligada a prestar tal inicial asistencia médica, y el facultativo de la Mutua que atendió a los trabajadores se encuentra habilitado para, tras la primera asistencia médica, remitir al trabajador a los servicios médicos públicos. Ello no es obstáculo para que proceda el reintegro del importe de las asistencias prestadas a las personas trabajadoras.
El TRLGSS, en relación con lo dispuesto en el artículo 3.2 del real decreto 625/2014 por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos de Incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días, argumentando, en síntesis, que procede que la mutua facture al Servicio Público de Salud por la asistencia sanitaria prestada en los casos de urgencia o riesgo vital, lo que no ocurre en el presente caso, habiendo prestado la mutua la asistencia voluntariamente, cuando la patología derivaba de enfermedad común y no de accidente de trabajo.
La recurrente debe asumir el coste de la asistencia sanitaria por ser la parte a quien le correspondía prestarla, la asistencia sanitaria prestada por la Mutua lo fue dentro de su competencia al tratarse de un beneficiario que la solicita por contingencia inicialmente a su cargo, habiendo cumplido esta última la obligación de prestar la asistencia conforme al principio de automaticidad de las prestaciones ( art 95 Ley General de la Seguridad Social 1966), rechazada la contingencia
por el médico que atiende al beneficiario, visto que se trata de dolencias de etiología común, conforme a doctrina reiterada, corresponde al Servicio público de salud la responsabilidad sobre el reintegro a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de los gastos sanitarios.
En este sentido cabe recordar que la sentencia de este mismo Tribunal de 29 de octubre de 2001 (Rec. núm. 4386/2000), refiriéndonos a lo prescrito por el art. 41 de la Constitución, 'la asistencia sanitaria que dispensan las Mutuas de Accidentes de Trabajo a los trabajadores en ellas encuadrados, es una prestación de la Seguridad Social.
VOTO POR CORREO EN
Validez del voto por correo: La comunicación del voto por correo puede realizarse ante la mesa electoral.
El Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, aprobó el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Su artículo 10 establece que la votación por correo exige previa comunicación del trabajador a la mesa electoral.
El art. 10.6 del Real Decreto 1844/1994 permite que vote presencialmente el trabajador que había votado anticipadamente: 'No obstante lo expuesto, si el trabajador que hubiese optado por el voto por correo se encontrase presente el día de la elección y decidiese votar personalmente, lo manifestará así ante la mesa, la cual, después de emitido el voto, procederá a entregarle el que hubiese enviado por correo si se hubiese recibido, y en caso contrario, cuando se reciba se incinerará.
En atención a las circunstancias concurrentes en las empresas del Grupo RENFE, se facilita el voto por correo, sin merma de garantías: al identificarse el elector mediante su documento nacional de identidad ante la mesa electoral, se garantiza la integridad del proceso electoral, evitando la suplantación del votante. No se pone en riesgo el voto personal, libre y secreto.
FECHA DE EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DISCAPACIDAD Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2301/2019 de 03 de marzo de 2021
Discapacidad. Fecha de efectos de la declaración de discapacidad, producida tras solicitar la revisión por agravamiento. Los efectos de la resolución se retrotraen a la fecha de la solicitud.
Se enjuicia la solución al caso en que la discapacidad del 67%, reconocida a la demandante, debe retrotraerse a la fecha de su solicitud, o, por el contrario, debe retrotraerse al momento en el que se le reconoció una discapacidad sensorial, lo que sucedió el 14-10-1977.
La sentencia recurrida confirma la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora sobre retroacción de los efectos del grado de discapacidad de la actora del 67 %, situados en la fecha de su solicitud.
Consta en dicha sentencia que, a la actora, nacida en 1960, le fue reconocida el 29 de junio de 1992 un grado total de discapacidad del 36 % al presentar en esa fecha sordomudez por pérdida mixta de origen congénito, correspondiendo a discapacidad global del 35 % y un punto a factores sociales complementarios.
Con anterioridad, a la actora le fue reconocida la condición de minusválido en resolución de 14 de octubre de 1977. Durante el periodo de escolaridad de la actora, de 1964 a 1973 la misma presentó deficiencia auditiva.
Recurre la actora en casación unificadora y presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 4 de diciembre de 2018 (R. 807/2018) que revoca la sentencia de instancia y, estimando la demanda declara la retroactividad del reconocimiento del grado de discapacidad del 65% de la recurrente desde el 18 de julio de 1978, fecha en la que se homologó por el Ministerio de Trabajo su condición de minusválida por la situación de sordomuda.
La actora solicita la retroactividad hasta el año 1978 al amparo del art. 57.3 de la Ley 30/92 que se desestima por resolución de 30 de junio de 2017 y en suplicación se accedió a parte de las revisiones fácticas solicitadas y se precisó que, el grado de discapacidad del 72% otorgado
el 26/03/2003, se componía de un grado de discapacidad global de 67%, del que un 65% traía causa en su sordomudez, mientras que su discapacidad osteoarticular se valoró con 6%, con más 5 puntos por factores sociales complementarios.
La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en STS 15-11-2017, rcud. 2891/15, donde mantuvimos lo siguiente: En el supuesto que se contempla el artículo 10.2 del RD 1971/1999 de 23 de diciembre -en la redacción dada por el Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre- dispone que ' El reconocimiento de grado de discapacidad se entenderá producido desde la fecha de solicitud'. La literalidad del precepto es meridiana y su legalidad no pueda admitir duda alguna, incluso si se pone en conexión con lo preceptuado por el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , en la medida en que, como se avanzó, se trata de una norma de carácter excepcional que no condiciona que la Administración pueda regular procedimientos especiales que se atengan a las previsiones generales de la legislación vigente y que resulten adecuadas para la regulación de los procedimientos de las cuestiones materiales que requieran, por sus propias características, una regulación determinada. En el caso que nos ocupa así ocurre puesto que la simple preexistencia de determinadas enfermedades o lesiones no permite afirmar la existencia de un grado concreto de discapacidad pues para ello es necesario la determinación objetiva de la misma con arreglo a un procedimiento que permite como máximo la retroacción del reconocimiento de sus efectos a la fecha de la solicitud.
Es patente, por tanto, que no concurre el mismo supuesto de hecho entre las circunstancias concurrentes en 1978 o en 1992 y las que causaron su actual declaración de discapacidad, por lo que no cabe activar la eficacia retroactiva excepcional, establecida en el art. 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativos Común, sino el art. 10.2 RD 1971/1999, tal y como hizo la sentencia recurrida, que contiene la doctrina correcta.
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN ACCIDENTE DE TRABAJO Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2020 de 09 de marzo de 2021
Accidente de trabajo. Indemnización por daños y perjuicios: procede. Se discute en casación para la unificación de doctrina la indefensión por no haberse admitido como diligencia final la declaración de un testigo; la inexistencia de responsabilidad subjetiva por ser el evento imprevisible; la imprudencia temeraria del trabajador y el incumplimiento del trabajador de orden de abandonar el lugar de trabajo.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2019, en el procedimiento nº 230/2018 seguido a instancia de D. Marcelino contra Orovalle Minerals SL y Zurich Insurance PLC Sucursal en España Zurich, sobre indemnización por daños y perjuicios, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Marcelino y Orovalle Minerals SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 21 de enero de 2020, número de recurso 1857/2019, que desestimaba el recurso interpuesto por Orovalle Minerals SL y estimaba en parte el formulado por D. Marcelino y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de enero de 2020 (Rec. 1857/2019), confirma la de instancia que condenó a la empresa Orovalle Minerals SL a abonar al actor la cantidad de 96.539,22 euros, respondiendo con carácter solidario Zurich Insurance PLC Sucursal en España de la cantidad de 80.356,22 euros, por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor, condenado a Zurich al pago de interés por mora del art. 20 LCS desde el 23 de mayo de 2018.
Ante la alegación de la empresa de que se le ocasionó indefensión al negarse la práctica de diligencia final para interrogar a un testigo, que en la sentencia de instancia se razona de manera adecuada y suficiente sobre la inutilidad de la prueba y la existencia de suficiente material probatorio para conocer y dejar descrita la realidad práctica, por lo que no hay irregularidad procesal ni causa de indefensión para la empresa demandada, que articuló el derecho de defensa con la numerosa prueba analizada y valorada en la sentencia.
Ante la alegación de la empresa de que la sentencia adolece de incongruencia entre los elementos de convicción, los argumentos planteados en el juicio y el contenido de la sentencia, que la sentencia de instancia realiza una minuciosa labor de valoración de toda la prueba practica y
razona las conclusiones alcanzadas para describir los hechos, respondiendo a los planteamientos de las partes, por lo que no puede apreciarse incongruencia, añadiendo que sobre cómo aconteció el accidente, la sentencia de instancia valora todas las pruebas de forma detallada, correspondiendo a la Juzgadora de instancia a la vista de todas ellas determinar cuál tiene mayor valor, debiendo justificar, como así se hace de forma exhaustiva, la razón por la que opta por uno de los varios informes periciales, por lo que no se infringe ninguna garantía procesal.
La empresa pudo y debió prever y evitar, ya que se infringió el art. 64 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, y 14 y 17 LPRL, sin que exista culpa a cargo del trabajador accidentado puesto que no medió orden de abandono, sino la de ejecutar un trabajo y situarse en un lugar con cobertura para la emisora con la finalidad de recibir órdenes, en un intervalo de espera para contar con el procedimiento escrito de trabajo peligroso, existiendo, como mucho, una imprudencia profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo, y derivada de la confianza que nace para el trabajador de lo habitual de su cometido laboral, sin que tampoco exista imprudencia del accidentado en el uso del arnés que colocó por orden de la empresa y que le impidió huir a tiempo.
El accidente se produjo por el desplazamiento de material, con derrumbe y colapso, que tiene como antecedente la falta de pilares seguros debido a la falta de relleno y al relleno deficiente de huecos previamente explotados y a los colapsos y hundimientos ocurridos con anterioridad en cámaras adyacentes. Por último, en la sentencia recurrida constan expresamente las medidas de prevención incumplidas por la empresa, y que se concretan en las previstas en el art. 64 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, y 14 y 17 LPRL.
Se descarta la concurrencia de culpa del trabajador, ya que no medió la orden de abandono que esgrime la empresa, sino que la orden fue la de ejecutar un trabajo de emplazamiento de la máquina y situarse en un lugar con cobertura para la emisora con la finalidad de recibir órdenes. Además, se destaca la normalidad de la situación en el hacer de la empresa, hasta el punto de que fueron enviados dos mecánicos al lugar donde se encontraba el trabajador.
Se condena a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo en cuenta que la empresa incumplido sus obligaciones en materia de prevención, apreciando la sentencia de contraste que la alegación en relación con la concurrencia de culpas es una cuestión nueva que no puede ser abordada, siendo así que en la sentencia recurrida se entiende que no medió la orden de abandono que esgrime la empresa, sino que la orden fue la de ejecutar un trabajo de emplazamiento de la máquina y situarse en un lugar con cobertura para la emisora con la finalidad de recibir órdenes.
RECLAMACIÓN DE CANTIDAD:
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, 529/2021, de 13 de mayo
Reclamación de cantidad: interrupción de la prescripción; impugnación de modificaciones sustanciales individuales que declararon la nulidad de las mismas en relación conceptos retributivos reclamados; falta de contradicción.
Se enjuicia recurso de casación unificadora consiste en determinar si la impugnación de modificaciones sustanciales individuales, que declararon la nulidad de las mismas mediante sendas sentencias firmes, en las que se denunciaba la supresión unilateral de la empresa de los conceptos retributivos ahora reclamados, interrumpieron o no la prescripción defendida por la empresa recurrente.
El actor viene prestando servicios para la demandada con la categoría de escolta, sociedad que se subrogó en su contrato de trabajo, tras resultar adjudicataria del concurso público efectuado por el Gobierno Vasco. Tras la subrogación la empresa dejó de abonar determinados conceptos salariales que hasta ese momento había venido percibiendo de la anterior empresa, lo que provocó la interposición de sendas demandadas por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que concluyeron con sentencias de fecha 20/9/2015 y 29/7/2015 declarando la nulidad de las mismas, y obligando a la demandada a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo. Interesada la ejecución, se dicta Auto de 5/4/2017 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, acordando no haber lugar a la misma al tratarse de sentencias declarativas. El 28/4/2017 el demandante presenta la papeleta de conciliación reclamando los conceptos no abonados por la demandada, dando lugar a la demanda rectora de autos.
Recurre la empresa en casación unificadora y denuncia la infracción del art. 59.2 ET, e invoca como sentencia
de contraste la de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de enero de 2009 (rec. 1915/2008). En ese caso el actor prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría de profesor, desempeñando funciones de jefe de departamento de idiomas, hasta que fue cesado en estas últimas funciones con efectos de 1/9/2004, siéndole suprimido el complemento de jefatura de departamento desde esta fecha. Por sentencia de la sala de Asturias de 23 de junio de 2006 se declaró el derecho del actor a continuar percibiendo las retribuciones que le eran abonadas antes de ser cesado en las funciones de jefe de departamento. En la demanda se reclamaba por el actor la suma de 10.645,55 €; en concepto de diferencias salariales devengadas entre el mes de septiembre de 2004 al de septiembre de 2006. Ante la sala de suplicación se denunció por el actor la infracción del art. 59.1 ET, a propósito de la apreciada prescripción de las cantidades devengadas antes del 10/10/2005. Razona la sala que la previa sentencia declarativa carece de efectos interruptivos del plazo de prescripción para la reclamación de las diferencias salariales.
Cuando la empresa incumple su deber de reintegrar al trabajador en sus condiciones laborales es a partir de entonces cuando el trabajador podrá ejercitar su pretensión de que se cumpla la sentencia (nadie alega un cauce u otro idóneo). El cauce procesal que actualmente se ha instrumentalizado - idóneo o no- se abre a partir de esa sentencia dictada en el proceso de modificación, y este procedimiento ha sido el medio de interrupción de la prescripción. Ello implica el que interrumpa el instituto que examinamos la pretensión declarativa de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Es por ello que, y en nuestro caso, como el demandante ejercitó su acción partiendo de que la primera sentencia que se dictó, Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de 23-9-2015, fue un año antes del período que se reclama, confirmando esta misma Sala esa sentencia el 17-11-2015, recurso de suplicación del TSJPV 1863/2015. La pretensión de esperar hasta que se dictó el auto del TS el 30-11-2016, no supone el decaimiento del derecho porque la misma reclamación de modificación suponía una interrupción de las cantidades que se devengasen en razón a la declaración efectuada.
ERTE COVID-19 EMPRESA
ERTE por fuerza mayor Covid-19: desestimación; empresa dedicada al servicio de prevención ajeno.
La demandante, servicio de prevención ajeno, realiza su actividad desarrollando tareas que ella misma divide en tres bloques diferenciados: asistencia técnica, asistencia sanitaria y formación.
Sostiene en su demanda que se han establecido una serie de medidas gubernamentales prohibitivas que le impiden llevarlas a cabo...No son impedimentos técnicos, organizativos o de producción propios de OTP los que le impiden llevar a cabo su actividad técnica, sanitaria y formativa, sino las prohibiciones normativas establecidas por el Gobierno como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y esto constituye un supuesto de fuerza mayor.
Este argumento no se da por acreditado al no apreciarse norma legal alguna que con causa en la COVID19 viniera expresamente a impedirlas o suspenderlas.
Argumento que además se contradice con las propias manifestaciones de la demanda cuando señala que el porcentaje de empresas clientes de OTP que se vio obligada a suspender su actividad alcanzaba el 17,23% del total de su cartera de clientes, luego el 82,77% restante de dichos clientes siguió desarrollando su actividad y por tanto seguiría teniendo necesidad de la atención técnica del servicio preventivo.
Además, nada impedía conforme el art. 7 del RD 463/20 que los técnicos se desplazaran a los centros de trabajo de sus empresarios clientes que no habían suspendido su actividad.
Sostiene también la demanda que era imposible realizar reconocimientos médicos laborales, salvo en aquellos casos excepcionales y de estricta necesidad, siguiendo la normativa emitida por las autoridades competentes y las indicaciones de las patronales sectoriales.
Se reitera que no existía prohibición legal alguna para que se prestara a la población asistencia sanitaria ni para que los pacientes se desplazaran para ser atendidos conforme el art. 7 de dicho RD 463/20.
Sería tanto como pretender convencer al Tribunal de que con causa en la COVID19 los ciudadanos no pudieron acudir a los servicios de salud. Cuestión distinta es que existieran mayores dificultades para prestar esa atención.
Por lo mismo no se aprecia que por la pandemia los exámenes sanitarios que realiza OTP estuvieran impedidos.
Tampoco la Orden SND/232/2020 impide que su personal sanitario se dedicara a las actividades propias del servicio de prevención.
Y finalmente se alega que la formación estaba suspendida. Si se acude al art. 9 del RD 463/20 antes referido se aprecia que sólo se limitó la formación presencial, pero era perfectamente factible la prestada a distancia.
Indicar además que las recomendaciones de patronales o de otras instituciones acerca de cómo prestar la formación, siempre salvaguardaron su posible realización a distancia.
NULIDAD DE PLAN DE
IGUALDAD NEGOCIADO POR
COMISIÓN DE OTRO PLAN ANTERIOR TS, Sala Cuarta, de lo Social, 571/2021, de 25 de mayo
Nulidad de Plan de Igualdad negociado por la Comisión de Aplicación del precedente, sin ajustarse a las exigencias representativas del Título III ET.
La elaboración de los Planes de Igualdad es una manifestación propia de la negociación colectiva que se encomienda a las comisiones negociadoras de la empresa, como se deduce expresamente del inciso final del apartado primero del art. 46 LO 3/2007, las cuales deben asegurar la representatividad de todos los trabajadores de la empresa en los términos previstos en los arts. 87, 88 y 89 ET.
El espacio natural para la negociación de los Planes de Igualdad, es el convenio colectivo, ya sea de empresa o superior a la empresa, como se deduce de los apartados primero y segundo del art. 85 ET; ahora bien, dichos preceptos no significan que, si no se negocia un plan de igualdad en el convenio colectivo, no quepa otra opción para su negociación, especialmente cuando las empresas están obligadas legalmente al despliegue del Plan de Igualdad.
El I Plan de Igualdad estuvo adecuadamente negociado, pero la CSP prevista en el mismo carece de competencia para aprobar el posterior. Se trata de una comisión de administración y aplicación del Plan, a la cual el ordenamiento "no le reconoce funciones negociadoras, ni le autoriza para prolongar el Plan más allá de su vigencia, ni extender su ámbito funcional a colectivos no representados durante su negociación inicial, ni a mantenerse en funciones, una vez extinguida la vigencia del Plan, ni renovar y ampliar su composición con arreglo a un criterio "paritario", que quiebra frontalmente el principio de correspondencia, puesto que otorga la misma representatividad a los representantes de centros con más de 1000 trabajadores y a representantes de centros con muchos menos.
Los acuerdos de la CSP solo vinculan a quienes los firmaron, puesto que no eran representativos de todos los trabajadores de la empresa para la negociación del Plan. En esa línea, estima de oficio la falta de legitimación pasiva de tres sindicatos demandados, porque no participaron como tales en la negociación del Plan de Igualdad impugnado.
Si el Plan de Igualdad se aprueba en concordancia con lo previsto en Convenio Sectorial es precisa negociación colectiva; si el Plan de Igualdad está en el Convenio de la propia empresa, cabe que una Comisión se encargue de su desarrollo y aplicación.
En empresas de más de 250 empleados es obligatorio negociar el Plan de Igualdad con arreglo a las normas del ET que regulan la negociación colectiva.
La Comisión Negociadora del Plan de Igualdad debe constituirse por acuerdo entra la empresa y los representantes legales de los trabajadores, sin que pueda ser sustituida por una comisión "ad hoc".
Las dificultades para pactar el Plan no justifican su aprobación al margen del cauce previsto; es posible acudir tanto a los medios judiciales cuanto extrajudiciales de solución del conflicto para exigir que se negocie de buena fe.
Solo de manera muy excepcional (bloqueo negocial reiterado e imputable a la contraparte, negativa a negociar, ausencia de órganos representativos) podría aceptarse que la empresa estableciera un Plan de Igualdad obviando las referidas exigencias, pero entendido como provisional.
ERTE COVID-19 EMPRESA DE
Se alega en la demanda con apoyo en la DF 8ª del RD 15/2020 que en su 2º párrafo dispuso, modificando el art. 22 del RD Ley 8/2020: "En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.
En el caso de una óptica esta diferenciación es imposible, máxime cuando tampoco la venta de determinado tipo de gafas como las de sol no responda a cubrir exigencias de los consumidores de primera necesidad para ellos como es la protección solar de los ojos que puede ser imprescindible cuando se conduce o cuando se realiza una actividad en el exterior.
Además, este argumento es contradictorio con su propia solicitud de suspensión de contratos. Se indica que cuenta con 15 empleados y solicita suspender contratos de 14, petición que no se corresponde con el pretendido carácter parcial de la afectación de la fuerza mayor a la actividad empresarial.
Se sostiene también que la actividad de las ópticas es esencial pero no es un servicio de primera necesidad, argumento que en sí mismo es contradictorio y que en todo caso resulta irrelevante desde el momento en que el legislador, excluyendo las ópticas de la apertura al público, está considerando que se trata de una actividad de la que no puede prescindir la ciudadanía por la pandemia, razón que justifica la apertura de este tipo de establecimientos.
Cuestión distinta que nadie pone en duda es que, durante los momentos más rigurosos de la pandemia, toda la actividad económica se constriñó gravemente y por tanto también dejaron de acudir clientes a los establecimientos que no vieron suspendida su actividad. Pero esta circunstancia pudo servir de fundamento para suspender contratos vía art. 23 RD Ley 8/2020 por causas ETOP, lo que no se promovió por el empresario demandante.
VULNERACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL CON DERECHO A INDEMNIZACIÓN Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, 583/2021, de 27 de mayo
Derecho de libertad sindical: vulneración; negativa a publicar en la intranet dos circulares sindicales. Indemnización adicional de 15.000 euros.
Como ya está establecido en STS 329/2016, 26 de abril de 2016 (rec. 113/2015), la entidad de la vulneración se tomará en cuenta a la hora de valorar su alcance e importancia, pero la vulneración se habrá producido en todo caso.
De conformidad con lo razonado, la negativa empresarial a publicar los dos comunicados sindicales a que se ha referencia supuso una vulneración del derecho de libertad sindical de CC.OO, por lo que ha de desestimarse el primer motivo del recurso de casación, en el que se denunciaba, precisamente, la infracción del artículo 28.1 CE por parte de la sentencia recurrida.
El segundo motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 183 LRJS, sostiene que la indemnización de 15.000 euros es exorbitante, razonando que en los anteriores antecedentes se trató de una negativa a publicar los comunicados sindicales, mientras que ahora se han publicado dichos comunicados en su redacción original con mínimos retrasos.
La STS 153/2021, 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019), recuerda, asimismo con cita de anteriores pronunciamientos, que el artículo 183.2 LRJS "viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general", concluyendo que, en el caso, en la indemnización fijada de 3.000 euros, "la Sala de instancia hace una apreciación ponderada de las circunstancias concurrentes -...-, que la lleva a fijar una cuantía razonable, alejada de la pretendida por la parte actora, que debemos corroborar."
Se justifica la cantidad de 15.000 euros de indemnización, en primer lugar, en la "manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical". En segundo término, en el "apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial". En tercer lugar, en que "la empresa demandada ya ha sido condenada por hechos similares". Y, finalmente, "en aras a evitar la reiteración de la conducta antisindical de la empresa", finalidad esta última que se ajusta a la de "prevenir el daño" del artículo 183.2 LRJS.
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN ENFERMEDADES PROFESIONALES Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 589/2021, de 1 de junio
Indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional condena: mancomunada y no solidaria de las sucesivas empresas empleadoras.
En la STS 200/2021, 16 de febrero de 2021 (rcud 3970/2018), quedó establecido que se pudiera apreciar "contradicción entre lo decidido en una sentencia y otra en orden al carácter de la responsabilidad empresarial", razonando que "la sentencia de contraste no resuelve el debate sobre la existencia de mancomunidad o solidaridad entre las empresas condenadas porque no consta que se hubiera planteado entonces, dado que la sentencia de instancia había desestimado la demanda y por tanto no contenía ningún pronunciamiento que pudiera ser llevado a suplicación, como sucede en el caso de la sentencia aquí recurrida. En estos términos ya se ha pronunciado esta Sala, en recursos procedentes de la misma Sala y en los que se cuestionaba similar planteamiento (ATS de 3 de marzo de 2020, rcud 1077/2019).
El importe total de la indemnización objeto de condena en la instancia se fija en 140.929,23 euros. Todo ello con condena a los empleadores Grispérez SL -solidariamente con su empresario principal Canteras Vilafria SL-, Gabriel, Héctor, Lemos Romero SL, Canteras Fernández Oya, Granitos Fernández Rodríguez, y a Grisvila SL a abonar la citada indemnización, distribuida entre tales condenados, según se recoge en la fundamentación jurídica de esta resolución, en proporción al tiempo en que la parte actora prestó servicios para cada uno de ellos a la vista del hecho probado primero de la sentencia de instancia.
Se revoca la sentencia de instancia en relación a la condena como empleadora de Canteras Vilafria SL, y respecto de la responsabilidad directa de Allianz Ras SA que la sentencia de instancia asoció a tal condena. Manteniendo únicamente la condena de Canteras Vilafria SL como empresaria principal de Grispérez SL en los términos antes expuestos.
Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a rechazar igualmente en el presente recurso que exista contradicción entre la sentencia ahora recurrida (que reitera el criterio de la sentencia recurrida en la STS 200/2021, 16 de febrero de 2021, rcud 3970/2018) y la sentencia de contraste, que, como venimos diciendo es la misma sentencia en la que la STS 200/2021, 16 de febrero de 2021 (rcud 3970/2018) apreció asimismo falta de contradicción. La sentencia recurrida afirma que "sí es posible individualizar las responsabilidades", mientras que la sentencia de contraste entiende que "no (es) posible determinar frente al demandante el grado de imputación de responsabilidad que pudiera corresponder a cada una (de las empleadoras).
Se desestima el recurso de casación interpuesto por el trabajador.
COMPLEMENTO DE MATERNIDAD EN JUBILACIÓN: CONSIDERACIÓN DEL ABORTO
COMO HIJO BIOLÓGICO Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 420/2021, de 4 de junio
Jubilación anticipada: el feto humano tras el parto, puede ser considerado "hijo biológico" y permitir acceder al complemento de maternidad.
Se enjuicia en el supuesto de autos la búsqueda de la determinación del criterio legal y objetivo para el reconocimiento de la condición subjetiva al hijo nacido, como sujeto causante de la prestación que se acomode a la aplicación de este complemento de maternidad, aparenta una exigencia de aplicación de normas civiles para la atribución de esa personalidad jurídica que dice en relación a las previsiones contenidas en el código civil, pero que creemos que deben ser las atinentes a la fecha del hecho causante de la prestación principal y no la del origen del texto producido antes de la reforma del art. 30 del CC por la Ley 20/2011 de 21 de julio (art. 2 apartado 3 ).
De alguna manera, como razona escuetamente el juzgador de instancia, resulta contradictorio e incongruente sostener la exigencia del nacimiento y efectos del complemento a partir de las 24 horas; otorgando un complemento prestacional a aquellos fallecidos a partir de las 24 horas y no a los previos, también nacidos, y al margen de la discusión de otro tipo de criaturas abortivas.
Ni que decir tiene que dicha perspectiva de derecho civil común, unido al de derecho especial de Seguridad Social, permite considerar a la trabajadora demandan-
te acreedora del derecho al complemento en el criterio judicial que explayamos con una interpretación de integración de perspectiva de género, en un punto de vista finalista, integrando un principio de igualdad en las normas jurídicas como principio informador, con una medida que aparenta una posibilidad de acción positiva de género (aunque indirectamente se niegue en las resoluciones del TJUE 12-12-19 C450/18 ), por lo que en resumidas cuentas hacemos una interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental de la demandante, y no de manera formalista, en correspondencia a la exigencia de remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial ( sentencias del TC 39/2002 , 26/2011 , 140/2018 ).
A mayor abundamiento queremos citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CDAW) ratificada por España en 1984, especialmente en la Recomendación General nº 25 sobre medidas especiales de carácter temporal, así como las Directivas Comunitarias 2006/54 de 5/07/2006, así como la proyección de exigencia de la Directiva 2019/1158 (Diario Oficial de 12/07/2059) relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores que vendrá a derogar la Directiva 2010/2018 (trasposición antes del 2/08/2022).
Tampoco podemos olvidar que el concepto jurídico de nacimiento lleva aparejado de forma inescindible un proceso previo de embarazo o gestación, así como de parto biológico y de recuperación, y tiene consecuencias laborales de derivación no sólo en la maternidad sino también en la previa gestación y posterior parto y recuperación física y psicológica, con perjuicios laborales y de cotización que deben anudarse a la procreación tal cual, excluyendo exigencias añadidas no regladas, de interpretación restrictiva y reducida, que versen sólo sobre una aportación demográfica biológica positiva, por una visión sesgada y utilitarista, que a la vez sería discriminatoria e ilegal en parámetros de productividad economicista desde perspectivas de género.
AUMENTO DE LA PENSIÓN DE
VIUDEDAD CON EL IMPORTE
DE LA PENSIÓN DE LA CÓNYUGE HISTÓRICA TRAS EL FALLECIMIENTO DE LA MISMA Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 613/2021, de 9 de junio
Pensión de viudedad: es posible que la pensión de la cónyuge supérstite se acrezca con el importe de la pensión de la cónyuge histórica (divorciada) cuando fallece ésta.
La regulación aplicable (al igual que la actual) parte de la idea de que a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. De ese modo, sin perjuicio de los mínimos y máximos establecidos posteriormente (40%, importe de la compensatoria) opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge se extingue, esa misma porción se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.
Tampoco debiera desdeñarse el canon interpretativo (art. 53.3 CE) brindado por el artículo 41 CE, conforme al cual "los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad". Corresponde, por tanto, al legislador la determinación de cuáles son las "situaciones de necesidad" protegidas. Y la norma identifica como merecedora de la pensión de viudedad en su cuantía íntegra la persona que posee la condición de cónyuge (o asimilada) al momento del fallecimiento salvo que deba minorarse por razón de concurrencia. Por tanto, esa situación de necesidad se atiende mejor permitiendo que la pensión recupere el importe querido por la Ley para los casos en que no haya concurrencia que haciendo pervivir en el tiempo su magra cuantía pese a que desaparezca la causa que abocaba a su minoración.
La pretensión que activa este procedimiento surge en un momento (2017) en el que las normas vigentes sobre concurrencia de beneficiarios han garantizado que la persona viuda perciba un porcentaje mínimo de la pensión causada (el 40%) y que la parte no percibida por las otras personas concurrentes acrezca su derecho (STS 105/2017). Se trata de elemento que conviene tomar en cuenta también.
No se trata de que al fallecer la cónyuge histórica (abril de 2017) surja un nuevo hecho causante y se altere la regulación aplicable por razones cronológicas al caso (la de 1996), sino de que pugna con la realidad social que se mantenga una pensión muy parcial (del 30,27% de
su importe) en favor de quien podía haber percibido la totalidad, con independencia del tiempo de duración de su matrimonio (que fue de siete años), si no hubiera existido pensión concurrente. Dicho de otro modo: si la cónyuge histórica hubiera fallecido antes que el causante, no se habría cuestionado que la viuda percibiría íntegramente la pensión.
La atención a "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" (art. 3.1 CC) las normas reseñadas, en las que no se da solución expresa al problema, invita también a la estimación del recurso.
Tras extinguirse el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de la primera esposa del causante, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la viuda. No se trata de realizar un nuevo cálculo, ni de revisar los porcentajes de pensión que deba abonar el INSS ni, mucho menos, de aplicar normas sobrevenidas al hecho causante sino de que cese el descuento o reparto que ha tenido sentido solo en tanto existía concurrencia de personas beneficiarias.
Tampoco inspira esta solución el deseo de evitar el enriquecimiento injusto de la Entidad Gestora (figura que no consideramos aplicable al supuesto), ni de alterar los requisitos para que surja el derecho al percibo de la pensión. Lo único que sucede es que desaparece la causa por la que su importe no era satisfecho íntegramente a la viuda. Y, eso sí, se dispensa una protección acorde con el carácter contributivo que posee la viudedad examinada, ya que es el causante quien cumplió los requisitos exigidos para que el sistema abonase una pensión de viudedad a su fallecimiento, con independencia de si era o no compartida.
En puridad, por más que así lo hayan denominado a lo largo del procedimiento las partes contendientes o las sentencias contrastadas y ello sea admisible por lo gráfico que resulta, no estamos ante un acrecimiento de pensión. Esta figura, conocida tanto en el ámbito del Derecho Sucesorio ( art. 922 CC: "Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar") como en el de la protección por muerte y supervivencia de la Seguridad Social ( art. 17 y siguiente de la OM de 13 de febrero de 1967; art. 233 LGSS/2015) implica que la pensión de quien fallece pasa a percibirla quien sobrevive. Sin embargo, en nuestro caso lo que sucede es que desaparece el motivo por el que la pensión no se percibía de manera íntegra por la cónyuge viuda. Cuando hay verdadero acrecimiento el derecho de quien se beneficia del mismo resulta incrementado respecto de lo que originariamente le corresponde. Por el contrario, en nuestro supuesto lo que sucede es que se reestablece el derecho en su dimensión originaria. Ni hay nuevo hecho causante, ni se recalcula la pensión, ni se puede buscar un punto de conexión normativo diverso. La Entidad Gestora va a seguir abonando la misma pensión, cuyo carácter único venimos proclamando de manera continuada. Por eso no compartimos el argumento, en sentido contrario, conforme al cual si la LGSS establece el acrecimiento para determinados supuestos de orfandad y no lo hace para la viudedad es que se ha querido descartar. En el caso de la orfandad aumentada con la viudedad vacante, quien se beneficia de ello pasa a tener un derecho de importe superior al que corresponde a la situación protegida (la orfandad) mientras que ahora quien se beneficia de la interpretación que acogemos solo lucra la pensión que originariamente le correspondería de no haber concurrencia de beneficiarias.
En tal sentido es significativa la conducta de la propia Entidad Gestora. Al fallecer el causante reconoce a la viuda una pensión de cuantía íntegra (agosto 1996); solo cuando la excónyuge reclama procede a descontar a la viuda la fracción correspondiente a la primera esposa (diciembre 1996). Con la solución que patrocinamos, la pensión de la persona viuda (asimilada) recupera, de ese modo, el monto querido por el legislador para los casos en que no debe compartir la pensión con nadie.
Aunque por argumentos algo diversos, coincidimos así, en esencia, con el Informe de Fiscalía: "Partiendo de que la pensión de viudedad está concebida como una pensión única a favor del cónyuge supérstite ( art. 174.1 LGSS), en el caso de concurrencia de ambos la prestación se abonará íntegramente entre ambos en la forma prevista en el art. 174.2 siguiendo la interpretación de la sentencia del Pleno citada, pero si con posterioridad el excónyuge fallece, el viudo y real titular de la pensión de viudedad tiene derecho a percibir en su integridad la pensión de viudedad.
CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN
DE DATOS EN LA VIGILANCIA DE LA SALUD Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 629/2021, de 15 de junio
El hecho de que la verificación de la salud sea realizada por una empresa externa contratada a tal fin no supone vulneración del derecho del trabajador a la protección de datos, siempre que estos sean tratados, exclusivamente, por personal médico.
El art. 20.4 ET permite al empresario verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. Sin embargo, la negativa del trabajador a someterse a estos reconocimientos sólo produce el efecto de suspender los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario. Y, aunque el artículo 20.4 ET no lo establezca expresamente, caben aplicar las cautelas que establece el artículo 22.4 LPRL respecto de los reconocimientos médicos en materia de prevención de riesgos laborales y, por tanto, considerar que la verificación del estado de salud se llevará a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y, sobre todo, que la información que se recabe esté sujeta a un elevado grado de confidencialidad para evitar que los datos puedan ser usados con fines discriminatorios, reservando su conocimiento al personal médico y a las autoridades sanitarias; por lo que el empresario y los órganos competentes sólo serán informados de las conclusiones en relación con la aptitud de los trabajadores.
Estas consideraciones ya han sido formuladas por la Sala que ha sostenido que "la potestad que ese precepto estatutario atribuye al empleador no es sino una manifestación de las distintas facultades de dirección y control de la actividad laboral que le corresponde como titular de la misma, conforme a las reglas generales del art. 20 ET en cuyo ámbito se enmarca, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente en este punto, de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad" y que "cuando concurren tales presupuestos y con esas limitaciones, la potestad que otorga al empresario el art. 20.4 ET consiste en verificar el estado de salud del trabajador " mediante reconocimiento a cargo de personal médico", sin establecer ninguna específica cortapisa o restricción diferente a las que ya hemos dicho que resultan aplicables con carácter general en todas las demás facultades empresariales, sin vulnerar en ningún caso los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo que recoge el art. 4.2 ET, y en razón de la especial naturaleza de los que están en juego cuando del control y supervisión de su estado de salud se trata, destacadamente, el derecho a la no discriminación, a la integridad física, a la intimidad y a la dignidad personal" ( STS 62/2018, de 25 de enero, Rec. 249/2016).
En este marco, la solicitud de que el trabajador citado para la verificación del estado de salud aporte los informes médicos y pruebas diagnósticas sobre el proceso de la baja o de bajas anteriores, aparte de que no se efectúa en términos obligatorios sino voluntarios, resulta ser instrumental a la legítima finalidad de verificar el estado de salud del trabajador. En efecto, la aportación de tales documentos y pruebas resulta beneficiosa para ambas partes en la medida que permite aligerar el proceso y evita la inútil repetición de pruebas diagnósticas. Del amplio y no combatido relato de hechos probados se desprende que el tratamiento de los datos del trabajador se efectuará siempre y de manera exclusiva por personal médico. Consta expresamente también una cláusula de protección de datos en la que se informa al trabajador de que se han encargado a TEBEX los servicios de verificación de estados de enfermedad o accidente alegados para justificar la ausencia al trabajo, constando expresamente que el trabajador cede voluntariamente tales datos para que la entidad receptora pueda realizar tal labor de verificación y que puede no hacerlo, advirtiéndole expresamente de su derecho de acceso, rectificación, cancelación oposición o limitación respecto de los datos y su tratamiento. Consta, también, el deber de confidencialidad por parte de TEBEX. En tales condiciones, la Sala entiende que se cumplen perfectamente las exigencias legales en materia de protección de tales datos habida cuenta de que, por un lado se recaba el consentimiento del trabajador, mediante la información de sus derechos y la aportación voluntaria de los documentos solicitados; y, por otro, los datos podrían ser necesarios para la ejecución del contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 6.1.b del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016.
Por otro lado, el hecho de que se advierta al trabajador de que la no aportación de datos podría determinar la imposibilidad de llevar a cabo la verificación de su estado de salud y que, en tal caso, podría suceder que la empresa adoptara las medidas previstas en el artículo 20.4 ET, aparte de que no consta en los hechos probados que tal posibilidad se haya llevado a cabo nunca, no puede identificarse con la obtención de datos sin su consentimiento, únicamente poner en conocimiento del trabajador las consecuencias legales que prevé el mencionado precepto.
