Revista MARC. 3ra. Edición 2020 by Revista MARC

DIRECTORIO

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores María Alejandra González Yánez Ana Karina Calderín Rodríguez Guillermo Gorrin Falcón Sheraldine Pinto Oliveros Ramón Escovar León Daniel Natale Adolfo Hobaica Gilberto Guerrero-Rocca Adriana Vaamonde Marcano Marlen Estévez Sanz Jorge Luis Henríquez Zambrano Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS publicaciones@venamcham.org

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Sistemas Tony Castillo tcastillo@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO EDITORIAL Lenguaje Jurídico. Cláusulas sobre Arbitraje y Responsabilidad Contractual

4 Interpretación, Nulidad y Reconocimiento del Laudo Doméstico Por: Guillermo Gorrín Falcón

DOCTRINA

Reforma del Reglamento del CEDCA y el uso de Medios Electrónicos en el Arbitraje Por: María Alejandra González Yánez y Ana Karina Calderín Rodríguez

Ensayo Comparativo entre Principios que rigen Interpretación de Contratos en algunos Anteproyectos de Derecho Comunitario Europeo y el Derecho Venezolano Por: Guillermo Gorrín Falcón

Eximente de Responsabilidad por Caso Fortuito o Fuerza Mayor y la Cláusula de Fuerza Mayor Por: Sheraldine Pinto Oliveros

Lenguaje, Seguridad Jurídica y Arbitraje Por: Ramón Escovar León

Medios Alternos de Resolución de Conflictos en los Condominios Por: Daniel Natale

Extracto de Algunas Reflexiones sobre la Incursión del Laudo Arbitral en la Jurisdicción Ordinaria Por: Adolfo Hobaica

Validez del Canon Arrendaticio en Moneda Extranjera y la Facultad de los Árbitros de Desaplicar su Prohibición Por: Gilberto Guerrero-Rocca

PRINCIPIA ARBITRI

La Cláusula Asimétrica en el Arbitraje Por: Adriana Vaamonde Marcano

ENTREVISTA

Marlen Estévez Sanz Por: María Alejandra González Y.

JURISPRUDENCIA

Caso García Armas y García Gruber Vs. Venezuela: La Corte de Apela ciones de París Declara la Nulidad del Laudo sobre Jurisdicción por falta de Nacionalidad Española de los Demandantes al momento de la Inversión Por: Jorge Luis Henríquez Zambrano

EVENTOS

82 Septiembre – Octubre – Noviembre

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EDITORIAL

LENGUAJE JURÍDICO. CLÁUSULAS SOBRE ARBITRAJE Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. INTERPRETACIÓN, NULIDAD Y RECONOCIMIENTO DEL

LAUDO DOMÉSTICO Guillermo Gorrín Falcón Presidente del Comité de Arbitraje de Venamcham La tercera edición 2020 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) cuenta con la entrevista a una joven y exitosa abogada española, con especial conocimiento y experiencia en mediación y arbitraje. Los artículos publicados en esta edición destacan por su variedad. De una parte, tenemos una importante exposición sobre las reformas al Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (RCEDCA); luego, análisis de estipulaciones contractuales como el acuerdo arbitral asimétrico, el acuerdo arbitral en materia de propiedad horizontal y la regulación convencional de la fuerza mayor. Finalmente, un análisis sobre el régimen de interpretación de los contratos en general, el lenguaje, la seguridad jurídica y el arbitraje, la validez del canon de arrendamiento en moneda extranjera, y sobre una importante y reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de París.

La entrevistada en esta tercera edición 2020 es la abogada Marlen Estévez Sanz, socia del departamento procesal de Roca Junyent en la oficina de Madrid, directora del departamento de Mediación / Arbitraje. Marlen Estévez es egresada de la Universidad Pontificia de Comillas, ha obtenido importantes reconocimientos por prestigiosas instituciones tales como Iberian Lawyer, Chambers & Partners, Legal 500, Leaders League and Best Lawyer. Especial mención merece el hecho que es la fundadora y presidente de Women in a Legal World, asociación sin ánimo de lucro que tienen por objeto promover el talento femenino dentro del sector jurídico. La entrevista a Marlen Estevés Sanz arroja interesantes resultados sobre el desarrollo actual de la mediación y el arbitraje, con especial referencia a las prácticas antiéticas en los procedimientos arbitrales; la elección de las reglas del procedimiento al celebrar el

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acuerdo arbitral; y, la preparación de quienes en tan importantes áreas pretendan incorporarse. María Alejandra González y Ana Karina Calderín, abogadas egresadas de la U.C.V y la U.C.A.B. en 2010, y 2016, respectivamente, directora ejecutiva del CEDCA y secretaria ejecutiva del CEDCA, también respectivamente, explican con detalle y profundidad la reforma del RCEDCA que entró en vigencia el 19 de febrero de 2020. Las abogadas González y Calderín explican los cambios introducidos en el RCEDCA en materia de cláusulas modelos; en la incorporación y exclusión a la lista oficial de conciliadores y árbitros del CEDCA; en la audiencia de conciliación; en la modificación de plazos; en la selección de árbitros; en la corrección e interpretación del laudo; en las costas en el arbitraje. También desarrollan aspectos que por primera vez reciben una específica regulación en el RCEDCA: es el caso de la incorporación y la regulación del secretario del tribunal arbitral; la incorporación de partes adicionales; y, el uso de medios electrónicos. En este último proporcionan específicas recomendaciones para su más eficiente utilización. El Doctor Ramón Escovar León, abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.) 1974 mención suma cum laude; Licenciado en Letras mención magna cum laude; magister en Administración de Empresas, mención Finanzas UCAB; Doctor en Derecho UCV; individuo de número de la

Academia de Ciencias Políticas y Sociales; y, profesor emérito de la UCV, desarrolla el tema “Lenguaje, seguridad jurídica y arbitraje”. El Doctor Escovar expone la importancia de respetar el lenguaje y mantener su unidad; la modificación de la lengua en el transcurso del tiempo; la bibliografía moderna en la materia; las vicisitudes de la neolengua y las razones y consecuencias del desdoblamiento de la lengua; y, las virtudes del estilo y de su aplicación en el arbitraje. Adriana Vaamonde M., abogada egresada de la Universidad Monteávila (UMA) 2005, especialista en Derecho Corporativo de la Universidad Metropolitana (UNIMET); Magíster en Comercio Exterior de la Universidad Carlos III de Madrid, España; profesora de medios alternativos de resolución de conflictos y resolución de controversias de la UNIMET y de Arbitraje en Venezuela, de la Universidad Central de Venezuela (UCV) y, quien fue Subdirectora ejecutiva y directora ejecutiva del Centro de arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC), desarrolla el tema “La cláusula asimétrica en el Arbitraje”. La profesora Vaamonde define lo que se entiende por cláusula asimétrica en el arbitraje; las condiciones para su validez; la cláusula híbrida; la situación a nivel práctico con ocasión de esta cláusula; y un comentario final al respecto de gran valía. La Doctora Sheraldine Pinto Oliveros, abogada de la U.C.AB. 1997, con LL.M

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EDITORIAL en Derecho de los Contratos de la Universidad de Roma Tor Vergata, Italia; Curso de especialización en Derecho de Consumo y de la responsabilidad civil de la Universidad de Roma La Sapienza, Italia, y Ph.D, en Derecho Privado (Derecho de los Contratos) mención Summa cum laude en la Escuela Superior de Santa Ana, Piza, Italia. Profesora de la UNIMET en Contratos y en Contratos petroleros; en la UCV, a nivel de pregrado, en Derecho de Obligaciones y de Contratos especiales y Garantías; y a nivel de postgrado en Contratos, Responsabilidad Civil, Protección al Consumidor, Derecho Comparado y Derecho y Economía. Presidente de la sección venezolana de la Asociación Henry Capitant, nos presenta un análisis sobre la “Eximente de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor y la cláusula de fuerza mayor”. La Doctora Pinto analiza el caso fortuito, la fuerza mayor y las demás causas extrañas no imputables; sus elementos y efectos; y, la cláusula de fuerza mayor. Es fundamental atender a la diferenciación que la Doctora Pinto hace en relación a la causa extraña no imputable, en cuanto a eximente de responsabilidad y la situación en que se encuentra la obligación incumplida, habida cuenta de la imposibilidad definitiva o no de su cumplimiento. Daniel Natale, abogado egresado de la U.C.A.B. 1997, profesor de Derecho Condominial en pregrado en la U.C.A.B; locutor y conductor del programa jurídico radial La Hora de Na-

tale Legal, analiza el tema “Medios alternos de resolución de conflictos en los condominios”. El profesor Natale llama la atención sobre la poco utilización de los Medios Alternos para la Resolución de Conflictos (MARC) en materia de propiedad horizontal; distingue en la materia entre los tipos de controversias que podrían someterse a los MARC; destaca la oportunidad y la forma que considera conveniente para la estipulación del acuerdo arbitral en propiedad horizontal; finaliza haciendo hincapié en la conveniencia de los MARC para resolver los conflictos en materia de propiedad horizontal. Adolfo Hobaica, abogado egresado de la Universidad Santa María Caracas 1976; Diploma Superior de la Université de Droit, d’Economie et Sciences Sociales de Paris “Finances Publiques et Droit Fiscal” (1980); socio fundador del Escritorio Lafee Hobaica 1985; integrante de la lista de Árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas (CACC), del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje de Caracas (CEDCA), y del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica (CCA). Integrante del Comité Directivo del Capítulo Venezolano del Club Español del Arbitraje (CEA); miembro fundador de la Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA) y Latin American International Arbitration (LIA), formulará unas “Reflexiones sobre la incursión del laudo arbitral en la jurisdicción ordinaria”.

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EDITORIAL El abogado Hobaica recalca la naturaleza convencional del acuerdo de arbitraje, por tanto su fuerza vinculatoria; la resistencia al cumplimiento espontáneo del laudo; la identidad existente entre causales de nulidad, las de reconocimiento del laudo en la Ley de Arbitraje Comercial (LAC) y las consecuencias que de ello podrían derivar; la tesis de que en Venezuela no está suficientemente diferenciado si las causales de reconocimiento aplican solo para laudos extranjeros y las consecuencias en la ejecución del laudo que de ello pueden derivar; y, las conclusiones correspondientes. Guillermo Gorrín Falcón, abogado egresado de la U.C.A.B. 1985 e individuo de número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, realiza un “Ensayo comparativo entre los principios que rigen la interpretación de los contratos en algunos anteproyectos de derecho comunitario europeo y el derecho venezolano”. El profesor Gorrín Falcón se refiere al error común al invocar las normas que rigen la interpretación de los contratos en Venezuela; la situación sobre la existencia o no de un régimen orgánicamente dispuesto sobre interpretación de los contratos en Venezuela; la naturaleza jurídica de las normas sobre interpretación de los contratos; y un breve análisis comparativo entre el derecho venezolano y algunos anteproyectos de derecho comunitario europeo. En este artículo se desarrollan figuras propias de la interpretación del contrato del common law y

de manera general lo que sobre su aplicabilidad o inaplicabilidad en el civil law, especialmente en el derecho venezolano, se ha propuesto. El profesor Gilberto Guerrero-Rocca, socio del escritorio WDA Legal, JSM, Stanford Law School (Thesis Honors). Con Maestría en Derecho de los Negocios (UFV-ICAM, Madrid). Especialista en Derecho Administrativo por la U.C.A.B., profesor de arbitraje en la U.C.A.B., F.I.U. College of Law, L.L.M. Program Director, Florida International University, College of Law (Miami, FL). Autor de libros y publicaciones en arrendamiento, arbitraje, constitucional y litigio. Árbitro CEDCA y CACCC. Co-redactor Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI 1999), nos habla sobre la validez de pactar cánones de arrendamiento inmobiliario en moneda extranjera, y la facultad que tienen los árbitros de ejercer el control difuso de la constitucionalidad y, con ello, desaplicar normas contrarias a la Constitución o, incluso, sobre aquellas cuya aplicación material suponga desatender los criterios ‘vinculantes’ establecidos por la propia Sala Constitucional. Finalmente, el bachiller Jorge Luis Henríquez Zambrano, estudiante de Derecho en la U.C.A.B., clase de 2021, analiza la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de París el 03 de junio de 2020 en el caso García Armas y García Gruber contra la República Bolivariana de Venezuela.

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DOCTRINA

REFORMA DEL REGLAMENTO DEL CEDCA Y EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL ARBITRAJE María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA

Ana Karina Calderín Rodríguez Secretario Ejecutivo del CEDCA

I. Contexto El pasado 14 de noviembre de 2019 el equipo del CEDCA realizó la presentación de su nuevo Reglamento de Conciliación y Arbitraje (RCEDCA). En el proceso de reforma del RCEDCA, participaron diversos actores, a saber: (i) el Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias de la Universidad Monteavila (CIERC), a través de su director Fernando Sanquírico; (ii) el Consejo Consultivo del CEDCA integrado en ese momento por los abogados Carlos Eduardo Acedo (coordinador), Milagros Betancourt, Marcos Carrillo, Andrés Mezgravis, Luciano Lupini Bianchi, Hernando Díaz-Candia y Eugenio Hernández-Breton; (iii) el Dr. Diego Castagnino, árbitro del CEDCA; y (iv) el equipo del CEDCA, conformado en ese momento por María Alejandra González, Ana Karina Calderín, Henry Salazar y Edgar Jiménez. Cada uno de los actores realizó aportes invaluables que son recogidos en el Reglamento aprobado por el Directorio del CEDCA y que entró en vigencia el 19 de febrero de 2020.

Diferentes fueron las razones por las cuales se realizó una revisión y reforma de las reglas de conciliación y arbitraje del Centro, entre ellas, que el último reglamento fue revisado en 2012, entrando en vigencia en el 2013, y por ende, en vista del constante cambio y las actualizaciones en el mundo del arbitraje, se concluyó que era necesario una modificación de las reglas que estuvieran acordes a las tendencias internacionales a los fines de potenciar al CEDCA en esta esfera. II. Reformas del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA A continuación procederemos a precisar, grosso modo, las modificaciones sustanciales de las prenombradas reglas: II.1. Cláusulas Modelo. Además de realizar modificaciones de redacción a las diferentes cláusulas sugeridas, se incluyó un modelo de cláusula escalonada que prevé una conciliación obligatoria en el CEDCA como punto previo al arbitraje. Lo anterior con la finalidad de: - Brindar certeza a las partes del inicio y fin de la conciliación como fase previa a la instauración de un determinado procedimiento.

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DOCTRINA - Llevar un control efectivo sobre el cumplimiento de este requisito previo al arbitraje sin necesidad de pruebas adicionales a las ya compiladas en los registros del CEDCA. - En caso de no prosperar la conciliación/mediación, las partes quedan “habilitadas” instantáneamente para iniciar el arbitraje. II.2. De la Incorporación y Exclusión de Profesionales a la Lista Oficial de Conciliadores y Árbitros del CEDCA (Artículos 3 y 4 del RCEDCA). Sobre este particular, las modificaciones fueron encaminadas a establecer reglas y requisitos más claros a los fines de facilitar la incorporación de profesionales a nuestra Lista Oficial. En ese sentido, se indicó que: - La forma de incorporación a la lista será a través de: (i) postulaciones de terceros enviadas al Directorio del CEDCA y aprobadas por este último; e (ii) invitaciones personalizadas enviadas por el Directorio del CEDCA y aceptadas por el invitado. - Es un requisito contar con formación y experiencia en Medios Alternativos de Resolución de Controversias. - Se realizarán pruebas evaluativas a los fines de corroborar las credenciales de los profesionales. - El Directorio no está obligado a notificar el rechazo a los candidatos ni a las organizaciones que lo postularon. En lo relativo a la exclusión de la lista oficial regulada en el artículo 4 del RCEDCA, además de hacer mención a que los árbitros y conciliadores deben cumplir con el Reglamento y el Códi-

go de Ética, se agregó que será una causal de exclusión el ser declarado culpable en cualquier procedimiento deontológico en asociaciones profesionales o cualquier otro órgano de esta índole. Adicionalmente, se indicó que la exclusión será notificada por escrito al árbitro sin la posibilidad de que dicha exclusión pueda ser cuestionada o impugnada por tratarse de una decisión meramente discrecional. II.3. Audiencia de Conciliación (Art. 22 del RCEDCA). Diversos han sido los comentarios a favor y en contra de la fase previa de conciliación prevista en el RCEDCA de 2013. Para algunos dicha fase supone la obligación de las partes a ir a conciliación, es decir, que existe una fase previa conciliatoria imperativa; para otros, suponía una simple formalidad, en esta oportunidad, se realizó una sencilla modificación de redacción para evidenciar que se trata de una fase previa voluntaria promovida por el RCEDCA, es decir, una invitación que se realiza a conciliar a los fines de tratar de explorar puntos en común y evitar o descongestionar el potencial arbitraje. Dada su estricta naturaleza convencional, dependerá de las partes la utilización o no de este mecanismo dentro de la fase inicial del arbitraje. II.4. Modificación de Plazos. Dentro de las reformas más importantes se encuentran la modificación de diversos plazos establecidos en el reglamento, esto en vista de que a lo largo de la práctica del CEDCA se identificó que el porcentaje de incumplimiento de los mismos (sobre todo en el caso del plazo para la consignación del laudo) era alto. Sobre este punto se reguló que:

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DOCTRINA - En el caso de existir algún motivo de impugnación (Art. 18 del RCEDCA) sobre alguna actuación en el arbitraje, dígase incumplimiento del RCEDCA, incumplimiento con alguna instrucción del Tribunal Arbitral o estipulación del acuerdo de arbitraje, la parte deberá expresar su objeción en los dos (2) días hábiles siguientes a la falta de cumplimiento, de lo contrario se entenderá que ha renunciado a su derecho. - Para el caso de la preparación del Acta de Términos de Referencia (Art. 31 del RCEDCA) el Tribunal Arbitral deberá enviar el ATR con al menos tres (3) días hábiles de anticipación a la audiencia de trámite. Esto con el fin de que el acta preliminar pueda ser suficientemente revisada por las partes. - En el caso del procedimiento regular, el Tribunal tendrá treinta (30) días continuos a partir del vencimiento del lapso probatorio para dictar el laudo arbitral (Art. 39 del RCEDCA) - Para los procedimientos expeditos, se estipuló que el Tribunal, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al cierre del lapso probatorio, deberá consignar el laudo arbitral (Art. 52 del RCEDCA). - La Secretaría Ejecutiva del CEDCA está en la obligación de custodiar los documentos de los expedientes durante los diez (10) años siguientes a la finalización del arbitraje (Art. 58 del RCEDCA). II.5. Selección de Árbitros (Art. 24 del RCEDCA). Como se sabe, uno de los rasgos distintivos del CEDCA ha sido su método de selección de árbitros a

través del mecanismo de comparación de listas. Con la modificación del reglamento se buscó potenciar dicho mecanismo de selección para así asegurar un sistema de elección transparente y sencillo, mitigando las posibilidades de una eventual recusación. A continuación se resaltan los cambios más importantes: - A falta de acuerdo el tribunal será de 1 árbitro. - Salvo acuerdo en contrario de las partes, la designación se hará conforme a este reglamento. Entonces, en definitiva son las partes quienes tienen la última palabra sobre el método de selección. - Cada parte tendrá derecho a incluir un mínimo del 60% de los nombres de la lista oficial. La Dirección Ejecutiva comunicará a las partes el número exacto de candidatos que se deben incluir. El llamado derecho a veto fue eliminado con la modificación del derecho de exclusión (Ver Art. 23 del RCEDCA 2013) - La lista reducida será informada a las partes con 3 días hábiles de anticipación a la audiencia de designación. - En el acto de nombramiento, cada parte deberá postular a 10 candidatos. Quienes en conjunto conformarán la lista final. - Los candidatos que coincidan en ambas listas, quedarán designados como Tribunal Arbitral. - Si hay 3 o más coincidencias y las partes no pueden ponerse de acuerdo en el presidente o en los miembros del Tribunal, la designación la hará el Directorio del CEDCA, de los árbitros coincidentes.

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- Si hay 2 coincidencias, los mismos quedan designados como co-árbitros. Las partes deben enumerar la lista final para determinar al presidente de mutuo acuerdo. -Si hay 1 coincidencia, ese será el presidente del Tribunal. Los restantes serán elegidos cada uno de la lista de la parte contraria. - Si no hay ningún acuerdo, cada parte elegirá un nombre de la lista contraria. Y el tercero será elegido de mutuo acuerdo de la lista final. El tercer árbitro será el presidente. - Si una de las partes no comparece al acto de designación, el otro árbitro y el presidente será elegido por el Directorio del CEDCA, de la lista oficial o de la reducida si se hizo uso del derecho a inclusión. II.6. Secretario del Tribunal Arbitral (Art. 27 del RCEDCA). En aras de contribuir con la resolución de la controversia de manera eficaz y eficiente, en vista de que se trata de una institución

que en los diferentes reglamentos de arbitraje suele estar incluida, se decidió incorporar formalmente dicha figura bajo las siguientes condiciones: - Tiene como función principal apoyar al tribunal en las gestiones logísticas y de organización interna del caso. - El tribunal deberá proponerlo y presentar su hoja de vida a consideración de las partes. - El tribunal será el encargado de designar y supervisar al secretario. - No se le podrán delegar las funciones decisorias o valorativas de las pruebas. - Deberá ser de profesión abogado. - Debe suscribir la declaración de aceptación, imparcialidad e independencia. - Es de libre remoción por parte del tribunal, quien lo notificará a las partes. II.7. Corrección e Interpretación del Laudo, Experticia Complementaria

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DOCTRINA (Art. 43 del RCEDCA). Sobre este punto se prevé la posibilidad de que el Director Ejecutivo del CEDCA, por solicitud del Tribunal Arbitral prorrogue el plazo para la corrección e interpretación del Laudo. Asimismo, se hace especial énfasis en que el Tribunal evitará la realización de experticias complementarias en la medida de lo posible. En caso que en el laudo se disponga la realización de experticias complementarias, el laudo solo estará completo hasta tanto conste en el expediente la definitiva evacuación de la prueba pericial. De igual forma, se establece que los árbitros solo cesarán en funciones después de realizada la experticia complementaria. II.8. De las costas en el Arbitraje (Art. 45 y 56.10 del RCEDCA). Se añade una disposición en la que se faculta expresamente al Tribunal Arbitral a la fijación de las costas totales y a la distribución de las cargas de las mismas de acuerdo a la actitud, probidad y buena fe de las partes en el arbitraje. Asimismo, se le atribuye al Tribunal Arbitral las más amplias facultades para determinar una suma a pagar por concepto de indemnización en caso de que una de las partes no pague su cuota correspondiente de los costos del arbitraje. II.9. Incorporación de Partes Adicionales (Art. 14 del RCEDCA). Se trata de una norma totalmente nueva en el RCEDCA. Con este artículo se busca establecer reglas claras al momento en que una de las partes iniciales desee traer a una nueva parte al arbitraje en curso. Lo anterior, fundamentado en que la parte que se pretende llamar a

arbitraje tiene relación directa con la controversia, y las consecuencias que se deriven del eventual laudo pueden extenderse a esta parte que se pretende incorporar. La redacción que se utilizó es similar a la contenida en el artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la International Chamber of Commerce (ICC). Grosso modo, se estipuló que: - La solicitud de incorporación puede realizarla cualquiera de las partes. - Dicha solicitud debe venir acompañada del pago inicial, tal cual como si se tratara de una solicitud de arbitraje o una reconvención. - La solicitud de incorporación debe presentarse antes del nombramiento del Tribunal Arbitral. Esto con la finalidad de que la parte participe en dicha etapa y evitar la violación al literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial o disposiciones similares. - El Tribunal Arbitral es el facultado para tomar la decisión sobre la procedencia de la solicitud de la parte incorporada. III. Uso de Medios Electrónicos. En diferentes puntos del Reglamento se incluyó el uso de ciertos medios electrónicos para la realización de actuaciones a través de esta herramienta. Esta materia toma total trascendencia en la situación histórica que atravesamos, donde la mayoría de los servicios han migrado a plataformas digitales para sistematizarlos, acelerarlos e incrementar la eficiencia en su desempeño.

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DOCTRINA En el caso del CEDCA, decidimos tomar el ejemplo de diferentes Centros para migrar a un proceso que pueda ser conducido, mayoritariamente, por vía electrónica. En el caso de las Reglas de Conciliación (Art. 5 del RCEDCA), además de cuestiones de manejo logístico y administrativos, fue establecido que: - La designación del conciliador podrá hacerse por conferencia telefónica, vídeo conferencia, o cualquier otro medio de comunicación que acuerden las partes. - La notificación al <<solicitado>> y a las audiencias podrá hacerse por el medio que la Dirección Ejecutiva considere apropiado, incluyendo medios electrónicos, como correos, llamadas, etc. En lo relativo a las notificaciones en general (Art. 16 del RCEDCA), se indicó que “será válida toda notificación realizada por medios electrónicos, dejando constancia de la remisión y recepción de lo enviado”. En este punto debe prestarse especial atención a lo riguroso que debe ser el personal del CEDCA, ya que debe tenerse siempre una prueba de envío y recibo para poder considerar válida las comunicaciones y notificaciones. Sin embargo, debe recalcarse que en caso de arbitrajes en rebeldía se mantendrá la notificación de las actuaciones de manera física. De igual forma, en el artículo 19 y 20 del RCEDCA se indica que: - La solicitud de arbitraje debe ser enviada en electrónico. - La notificación de la solicitud de ar-

bitraje se hará por los medios que la Dirección Ejecutiva considere más apropiados, incluyendo también las notificaciones por correo electrónico. Ahora bien, la presentación de escritos (Art. 17 del RCEDCA) fue modificada casi en su totalidad para privilegiar el uso de documentos electrónicos. Dicho lo anterior, en el citado artículo se dispone que: - Todos los documentos deberán ser presentados de manera electrónica en la forma en que la Dirección Ejecutiva indique. - El CEDCA imprimirá cada actuación a los fines de llevar un expediente electrónico y uno físico. - Solo si las partes y el Tribunal lo acuerdan, los documentos deberán presentarse únicamente en físico. - De igual forma, en el caso de las medidas cautelares (Art. 38 del RCEDCA) se prevé la posibilidad de que las oposiciones a las medidas cautelares se puedan realizar a través de medios electrónicos. En el caso de los trámites iniciales y demás asuntos para la realización y suscripción del Acta de Términos de Referencia (Art. 29 y 31 del RCEDCA) se dispone que el expediente será enviado a los árbitros de manera electrónica, a menos que se solicite lo contrario. De acuerdo a la nueva regulación (Art. 42.1 del RCEDCA) el Tribunal Arbitral deberá depositar el laudo arbitral en electrónico y en físico. Ahora bien, aun cuando no fue dictada una norma específica que permita la celebración

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DOCTRINA de audiencias de manera electrónica, debe entenderse que si las partes y el Tribunal están de acuerdo dichas audiencias pueden realizarse por los medios que ellos consideren idóneos. En este punto, una vez indicados los documentos o actos específicos respecto de los cuales el RCEDCA permita que se haga uso de medios electrónicos, a continuación realizaremos una serie de recomendaciones en aras a la más eficiente aplicación de dichas disposiciones: III.1. Sobre el Envío de Comunicaciones al CEDCA • Cualquier tipo de comunicación y/o documento debe ser enviado de manera directa al CEDCA a través de sus correos oficiales. El CEDCA es el ente centralizador de la información. • En ningún caso las partes deben enviar documentos directos al Tribunal Arbitral, Conciliador y/o a la otra parte. El CEDCA es el receptor oficial de todas las comunicaciones. • Las comunicaciones y solicitudes simples pueden realizarse de manera directa en el cuerpo del correo electrónico. • Las solicitudes y escritos formales deben ser adjuntados al correo electrónico en formato editable (Documento Microsoft Word) y en formato no editable (Documento Adobe PDF). Entiéndase que el documento en cuestión siempre debe ser enviado en ambos formatos. • Los anexos a las comunicaciones, solicitudes y/o escritos siempre deben ser presentados en formato no editable (Documento Adobe PDF).

• Todos los documentos adjuntos y anexos de los mismos deben ser debidamente identificados con: (i) fecha de remisión (dd/mm/aaaa); (ii) nombre del documento; (iii) remitente; e (iv) identificación del caso CEDCA. • En caso de que los documentos que se envían excedan el límite de lo que permite cargar la plataforma de correos, dichos documentos deberán ser colocados en algún sistema en la nube seguro y compatible con el CEDCA, a saber: (i) Google Drive; (ii) Dropbox; o, (iii) One Drive. En todo caso, sin excepción se deberá verificar con el equipo del CEDCA la plataforma a utilizar. • Se sugiere utilizar a lo largo de todo el proceso un correo electrónico Gmail en vista de que dicha plataforma es una de las más compatibles a nivel mundial. • Una vez enviadas las comunicaciones en cuestión se sugiere hacer seguimiento sobre la recepción de la misma enviando un mensaje instantáneo, a través de WhatsApp u otra aplicación similar. III.2. Recepción de Comunicaciones y/o Documentos • Una vez que el CEDCA remita algún documento por correo electrónico, todos los involucrados deberán siempre enviar un mensaje de respuesta a dicho correo electrónico en señal de recibo de la documentación. • Debe verificarse que los documentos adjuntos o anexos sean recibidos íntegramente, lo que implica que puedan abrir y leerse. Se sugiere verificar siempre que el documento pueda abrirse antes de emitir la constancia de recepción.

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• Adicionalmente, el equipo del CEDCA verificará el recibo del correo electrónico a través de mensajería instantánea ya sea vía WhatsApp o cualquier otro medio similar, por lo que cada uno de los intervinientes deberá proporcionar su número de teléfono celular. III.3. Reuniones y Audiencias • Las audiencias se podrán llevar a través de alguna plataforma digital que lo permita, a saber: (i) Zoom; (ii) Skype; (iii) Microsoft Teams; o (iv) cualquier otra compatible con los equipos de los intervinientes. • La logística para las audiencias la coordinará el CEDCA con suficiente anticipación, por lo que se sugiere a los intervinientes en cada caso: (i) procurar una buena conexión a internet, incluso procurar diferentes focos de internet; (ii) utilizar un equipo que tenga autonomía de energía; (iii) utilizar un equipo

que permita el uso de altavoces y micrófonos. III.4. Recomendaciones Generales • Se sugiere desde el inicio contar con sistemas operativos compatibles (Microsoft/Mac- Android/Apple) con programas generalmente aceptados para lograr una buena comunicación, envío y recepción de comunicaciones, así como un eficiente desenvolvimiento de las audiencias. • El equipo del CEDCA se encuentra disponible para apoyar ante cualquier duda sobre el uso de alguna de las herramientas tecnológicas aquí mencionadas. • Las partes y el Tribunal Arbitral podrán utilizar medios tecnológicos distintos, siempre que los mismos sean compatibles con los utilizados por el Centro de Arbitraje y sean del conocimiento de todos los involucrados.

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DOCTRINA

ENSAYO COMPARATIVO ENTRE PRINCIPIOS QUE RIGEN INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS EN ALGUNOS ANTEPROYECTOS DE DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y EL DERECHO VENEZOLANO Guillermo Gorrín Falcón I. Introducción En Venezuela es común invocar para la interpretación de los contratos al artículo 4° el Código Civil venezolano (c.c.v.). Esa norma está dirigida a la interpretación de la ley, tiene por objeto un precepto abstracto, general y heterónomo. La norma que regula en nuestro país la interpretación de los contratos es el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (c.p.c.). Esta disposición aplica para el negocio jurídico bilateral, que es concreto, particular y producto de la autonomía de la voluntad. Para justificar la invocación del artículo 4 c.c.v. en la interpretación de los contratos se recurre al argumento que lo importante es la determinación de una intención. En la doctrina semejante argumento no es aceptado. Al tratar sobre la interpretación del contrato, la norma sobre interpretación de la ley solo es analizada a título de contraposición, apuntando a destacar las notables diferencias entre una y otra materia a interpretar.

En la interpretación de la ley destaca que la indagación histórica de la voluntad del legislador al momento de promulgarla es muy limitada. La premisa es que la ley está dirigida a regular una pluralidad de numerosos casos y más complejos que aquellos en los que pudo haber pensado el legislador (MÉLICH ORSINI, 2014, p. 405). Por el contrario, en la interpretación del contrato se parte de la concreta o efectiva “común intención” de las partes. El objeto es un precepto dirigido precisamente a resolver conforme a lo que “debieron haber pensado y querido” los singulares contratantes del caso en aquella solución, ahora controvertida entre ellos mismos por la pretensión de cada parte de atribuirle distintas implicaciones jurídicas. Por esa razón, la indagación histórica en lo contractual no tiene un rol limitado como en la interpretación de la ley, es más amplia e impone atender a las circunstancias psicológicas y sociales que han producido el contrato, no a los puros motivos individuales de cada parte(MÉLICH ORSINI, 2014, pp. 405-406).

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DOCTRINA Invocar el artículo 4 del c.c.v. para interpretar un contrato es un error que desnaturaliza la comprensión de la común intención de las partes. Semejante pretensión representa un desconocimiento de la materia. Es ese error el que me ha inspirado a estudiar el tema y ofrecer la información contenida en el presente. A los fines de este artículo compararé el régimen jurídico sobre interpretación de los contratos venezolano con uno de los principales anteproyectos de integración del derecho de las obligaciones en Europa: los Principles of European Contract Law (PECL). Esto sin menoscabo a mencionar otros anteproyectos que apuntan en tal dirección. II. De la falta de un régimen orgánicamente dispuesto sobre interpretación de los contratos en Venezuela. En Venezuela no existen enumeraciones normativas orgánicamente dispuestas como las del Código Civil español, artículos 1281 al 1289; Código Civil francés de 1804, artículos 1156 al 1164, y hoy, en virtud de su reforma por ordenanza vigente desde 2018, artículos 1188 al 1192; y, Código Civil italiano, artículos 1362 al 1371. Hubo en Venezuela normas particulares, específicas, hoy derogadas. Fue el caso del artículo 71, último aparte, de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (“Las cláusulas de los contratos de adhesión serán interpretadas del modo más favorable a la consumidora o consumidor y a la usuaria y usuario”); el artículo 581, único aparte, del Código de

Comercio (“Toda oscuridad o duda a que dé lugar la póliza se interpretará a favor del asegurado”). También fue así con el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro, en el cual se estatuía: “Cuando sea necesario interpretar el contrato de seguro se utilizarán los siguientes principios: /1. Se presumirá que el contrato de seguro ha sido celebrado de buena fe. / 2. Las relaciones derivadas del contrato de seguros se rigen por el presente decreto ley y por las disposiciones que convengan las partes a falta de disposición expresa o cuando la ley señale que una determinada disposición no es de carácter imperativa. En caso de duda se aplicará la analogía y cuando no sea posible aplicarla el intérprete recurrirá a la costumbre, a los usos y a la práctica generalmente observada en el mercado asegurador venezolano. Solo se acudirá a las normas de derecho civil, cuando no exista disposición expresa en la ley o en la costumbre mercantil. /3. Los hechos de los contratantes, anteriores, coetáneos y subsiguientes a la celebración del contrato que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse la convención. /4. Cuando una cláusula sea ambigua u oscura se interpretará a favor del tomador, del asegurado o del beneficiario. /5. Las cláusulas que imponen la caducidad de derechos del tomador, asegurado o del beneficiario, deben ser de interpretación restrictiva a menos que la interpretación extensiva beneficie al tomador, al asegurado o al beneficiario”.

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III. De la naturaleza jurídica de las normas sobre interpretación No obstante, en ordenamientos como España, Francia e Italia, existen disposiciones que regulan la conducta del intérprete en la interpretación de los contratos (a los efectos de esta materia por intérprete se entiende al juez o al árbitro), lo cierto es que ha prevalecido calificarlas como meras admoniciones. Esta calificación es la razón por la que ha prevalecido la tesis de que el incumplimiento de tales normas no goza de sanción y, en materia de interpretación de los contratos se ha negado, especialmente en Francia (lo que ha influido en Venezuela), la casación (FAUVARQUE-COSSON, MAZEAUD, WICKER, RACINE, SAUTONIE-LAGUIONIE, BUJOLI, 2003, p. 2008). En Italia la jurisprudencia admite la casación siempre que en la sen-

tencia no conste que el juez siguió las reglas sobre interpretación. En Venezuela, contra la posición de negar casación en la materia ESCOVAR LEÓN, 2012, p. 143-167. La propuesta que aquí se hace es que las reglas que regulan la materia contienen principios generales del derecho. Por principios generales de derecho entendemos los: “… que abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos básicos y elementales que inspiran la conciencia y el sentido jurídico (principios de derecho y equidad naturales), y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones (principios sistemáticos del derecho positivo) o la construcción doctrinal o teórica de las mismas (principios de la ciencia del derecho), y que rigen

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la realización práctica de unas y otras (reglas del arte del derecho o reglas técnicas Jurídicas)” (MANS PUIGARNAU, 1979, pp. XXVII-XXVIII y LUPINI BIANCHI, 2014, pp. 213-214). En lo que a los principios generales del derecho respecta es necesario tener presente cómo se determinan o precisan. Todo lo que provenga del derecho romano no necesariamente será hoy día un principio general del derecho. Sin embargo, en la interpretación de los contratos no cabe duda que la fuente de todas las disposiciones que en la materia existen proviene del derecho romano, debido a la sistematización hecha por Pothier (POTHIER, 1947, pp. 60-65) que obtuvo su carta de pase en el Código de Napoleón. De este pasaron al resto de los códigos en los que tuvo su influencia.

Cabe igualmente destacar aquí que cuando no hay norma expresa, ni tiene lugar la analogía, y entonces se debe recurrir a los principios generales del derecho (artículo 4 c.c.v), el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos, no de manera arbitraria, sino de la misma forma en que el legislador lo habría hecho de haberlos tenido presentes (GARCÍA MAYNEZ, 1980, p. 372). Lo expuesto ha encontrado aplicación en la materia aquí tratada. Esto significa que sea en Venezuela, sea en Europa, especialmente en los anteproyectos de integración, los principios sobre interpretación de los contratos han sido establecidos por los legisladores en normas (aunque se les pretenda negar tal cualidad), de manera que ya han obtenido reconocimiento a nivel de derecho positivo.

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DOCTRINA Para Márquez Añez el artículo 12 c.p.c. debe interpretarse como una disposición que solo se refiere a una cuestión de hecho que escapa del control de la casación. Este autor afirma que en Venezuela no existe un elenco de normas orgánicamente dispuestas en relación al tema de la interpretación de los contratos (MÁRQUEZ AÑEZ, 1994, pp. 188-190). Arminio Borjas, por su parte, es de la opinión que las normas sobre interpretación, que existen en otros ordenamientos jurídicos, están refundidas en los términos sintéticos del equivalente, en el derogado Código de Procedimiento Civil venezolano de 1916, al vigente artículo 12 c.p.c. (BORJAS, 1947, p. 45). Entonces, podemos hablar de dos opciones conforme a la doctrina venezolana que nos conducen a la aplicación de tales reglas. Si adoptamos la propuesta de Borjas, tenemos normas, aunque no dispuestas orgánicamente, bastará con interpretarlas (aquí se trata de interpretación de la ley con base en el artículo 4° c.c.v.) y aplicarlas. Si seguimos a Márquez Añez, será lo contrario. Pero, en este último caso, la falta de existencia de normas, más el hecho de que no hay disposiciones que por analogía tengan aplicación, abre la posibilidad para invocar los principios generales de derecho que deben ser aplicados en virtud de la función integradora del ordenamiento jurídico venezolano. Esto último por mandato del artículo 4° c.c.v. que el proceder ante la ausencia de disposición jurídica.

La jurisprudencia de instancia de Venezuela ha seguido a Borjas, como consta de la sentencia de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, 21 de febrero de 2007 (Soledad de los Ángeles Sánchez Pimentel contra Sociedad Mercantil Mapfre La Seguridad C.A.) disponible al 27/03/2016 en: http://guarico.tsj.gob.ve/decisiones/2007/febrero/350-21-6104-06-24. html; y, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial Del Estado Táchira, 4 de junio de 2007 (Hermenegildo Badillo Gutiérrez contra Miguel Ángel Gaviria Mora), disponible al 27/03/2016 en: http://tachira.tsj.gob.ve/decisiones/2007/junio/1331-4-6210-.html En el caso de los PECL todo lo que vengo de exponer es relevante. Ese anteproyecto recoge las reglas sobre la interpretación de los contratos, y en definitiva si como ha sido afirmado “Ningún sistema legal en particular ha servido de punto de partida para su manufactura, sino que se han tratado de establecer aquellos principios que se consideran más adecuados en relación con las condiciones económicas y sociales de Europa”, es porque las reglas en cuestión tienen el carácter de principios generales de derecho que aplican en ordenamientos jurídicos disímiles, como los adscritos al common law y al civil law. (LABARIEGA VILLANUEVA, 2006, pp. 385-386). Esto resulta más claro si to-

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DOCTRINA mamos en cuenta que en otros anteproyectos también se consagran las mismas normas. IV. Breve análisis comparativo entre el derecho venezolano y anteproyectos de derecho comunitario europeo IV.1. La preminencia del principio voluntarista. El artículo 5:101.1 de los PECL establece: “Los contratos se interpretarán conforme a la intención común de las partes, incluso cuando dicha interpretación no coincida con el tenor literal de las palabras empleadas”; en el Draft Common Frame of Reference (DCFR) artículo 8:101 (1) se dispone: “Los contratos se interpretarán de conformidad con la intención común de las partes, incluso cuando esta no coincida con el significado literal de las palabras utilizadas”. Las normas de los PECL y del DCFR coinciden con el texto del artículo 12 c.p.c. cuando en este se establece que los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes. A su vez, aquellas difieren de esta porque nuestro c.p.c. mantiene la expresión de que solo serán interpretados los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia (in clasris not fit interpretatio). En eso nuestro c.p.c. coincide con parte del supuesto de hecho del artículo 39.1. del proyecto del Código europeo de los contratos de la academia de iusprivatistas de Pavia, que establece: “Cuando las

declaraciones contractuales muestren de modo claro y unívoco la intención de las partes, el contenido del contrato se determinará conforme al tenor literal de éste, considerando el texto contractual en su conjunto y relacionando sus distintas cláusulas las unas con las otras”. La eliminación en los PECL y en el DCFR del principio in claris no fit interpretartio, proviene, en mi opinión, del hecho que la afirmación de que la claritas del texto contractual torna superfluo el proceso interpretativo contiene una contradicción en los términos, pues a la conclusión de que un acto está claramente formado solo puede llegarse después que se lo ha interpretado (MÉLICH ORSINI, 2014, p. 399). En el artículo 5:101.2 de los PECL se establece una excepción a la hegemonía del principio voluntarista, porque: “Si se demuestra que una parte buscó dar un sentido particular al contrato y que la otra parte no podía ignorar dicha intención en el momento de celebrarlo, el contrato deberá interpretarse en el sentido dado por la primera”. La situación es la misma en el artículo 8:101 (2) del DCFR. IV.2.El criterio del Hombre Razonable. En el artículo 5:101.3 de los PECL se dispone, para el caso que no sea posible determinar la común voluntad de las partes, lo siguiente: “Si la intención de las partes no pudiera juzgarse conforme a los apartados (1) y (2), el contrato se interpreta-

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DOCTRINA rá en el sentido que normalmente le daría toda persona razonable de igual condición que las partes, en caso de encontrarse en idénticas circunstancias”. Previsión similar existe en el Código europeo de Contratos y en el DCFR. Esa razonabilidad impone “… tener presentes no solo las circunstancias concretas del negocio, sino también las características del sector del comercio al que pertenece el contrato…” (SERRANO FERNÁNDEZ, 2012, p. 152). En Venezuela, el principio del reasonable man, y todo aquello que bajo su amparo haya sido desarrollado, tendrá aplicación cada vez que el intérprete recurra a las exigencias de la buena fe, que se ha entendido en su acepción objetiva alude a la razonabilidad. Sobre el hecho que, en el artículo 12 c.p.c se trata de la buena fe objetiva concuerda nuestra doctrina (LUPINI BIACHI, 1991, p. 39 y RODRÍGUEZ MATO, 2004, p. 422.). La buena fe en la interpretación de los contratos no es entendida, sin perder su condición de objetiva, como en la fase de ejecución. En interpretación es sinónimo de razonabilidad y plausibilidad partiendo de la premisa de que las declaraciones de voluntad de las partes, en caso de ser dudosas, se han de entender como lo harían las personas correctas (CARRESI, 1992, pp. 107; SERRANO FERNÁNDEZ, 2012, p. 151; y, ZIMMERMAN, 2010, pp. 204-209 –quien trata el tema en el derecho inglés).

IV.3. De las circunstancias relevantes. En los PCEL y el DCFR no rige la regla de la parol evidencie rules, es decir, no es posible pretender que cuando estamos ante contratos otorgados por escrito la literalidad del texto limita la actividad del intérprete, de forma que este debe indagar la voluntad de los sujetos ateniéndose exclusivamente a las declaraciones escritas, sin posibilidad de acudir a medios de prueba extrínsecos al contrato. (SERRANO FERNÁNDEZ, 2012, p. 49-57). En Venezuela, al igual que en Francia, se ha interpretado que se puede cuestionar la parol evidencie rules (MÉLICH ORSINI, 2014, p. 379), puesto que al igual que en Francia aun cuando no existen normas similares a los artículos 1274 del Código Civil Español y 1362 del Italiano, lo cierto es que “… para que la interpretación pueda alcanzar la finalidad que le es propia, el juez debe acudir a los elementos extrínsecos al contrato, tales como el comportamiento de las partes, atendiendo principalmente a la actuación posterior de ellos…” (SERRANO FERNANDEZ, 2012, pp. 5253, nota 68). Cabe observar que si esa fue la evolución que ha tenido la materia en los países que tomamos como referencia para nuestra ley, por qué no seguir el mismo criterio cuando el supuesto de hecho y el interés al que se atienden son exactamente los mismos en Venezuela. Por otro lado, el artículo 12 c.p.c., norma de orden público,

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DOCTRINA ordena tener en cuenta elementos externos al contrato, como la buena fe, la verdad, la equidad y las exigencias de la ley. Esto refuerza la tesis de la improcedencia de la parol evidence rules en Venezuela. Lo que viene de ser expuesto también aplicaría para las que se denominan las merger clauses, propias del common law. Las merger clauses tienen por objeto limitar “… la interpretación del contrato ateniéndose, exclusivamente, a las estipulaciones contenidas en el texto escrito…” “… su finalidad es pues circunscribir los datos usados por el intérprete, en su búsqueda de la intención común de las partes, a los solos materiales indicados por estas, excluyendo la posibilidad de tener en cuenta actos anteriores o posteriores al contrato, aun cuando estos ayudaran a averiguar esa voluntad común…” (SERRANO FERNÁNDEZ, 2012, p. 58). Rige la misma situación en materia de los DCFR (CORTADA CORTIJO, 2012, p. 555). Las circunstancias relevantes a ser tomadas en cuenta se clasifican en subjetivas y objetivas. Las subjetivas son las conductas, comportamientos y/o las prácticas llevadas a cabo por las partes. Esto comprende las circunstancias de la conclusión del contrato, sean las previas a su celebración, como es el caso de las negociaciones preliminares, o los comportamientos llevados a cabo con posterioridad a la celebración, particularmente los efectuados con ocasión de la con-

creción material o ejecución de los contratos. Para determinar que la situación es la misma con ocasión de los DCFR, cfr. CORTADA CORTIJO, 2012, pp. 554-555. Por otra parte están las circunstancias relevantes de carácter objetivo, como la naturaleza y el propósito del contrato; la forma en que se han entendido general o comúnmente los términos y/o expresiones en el área o sector a la que pertenece el contrato celebrado, incluso las interpretaciones que a cláusulas similares ya se les haya dado o puedan haber tenido; los usos, entendiendo por estos aquellos que cualquier persona en la misma situación consideraría generalmente aplicables, salvo aquellos casos en que su aplicación no fuera razonable; y, finalmente a las exigencias de la buena fe. IV.4. La regla contra proferentem. Está definida en los PECL como aquella que “En la duda, las cláusulas del contrato que no hayan sido objeto de una negociación individual se interpretarán preferentemente contra aquel que la haya propuesto”. Al comentar la norma equivalente en el Código europeo de los contratos (40.3) se afirma que “…aplica a todos los contratos negociados, al margen de que se sometan o no a condiciones generales de la contratación, así como que se excluyen, por consiguiente, los contratos de adhesión ...” (VATTIER FUENZALIZA, 2003, p. 261.). La situación es similar en el DCFR que al comentarlo se afirma que el contra

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DOCTRINA proferentem solo aplica, entre otros requisitos, ante la “… imposibilidad de concretar el sentido de las mismas [se refiere a las cláusulas no negociadas] por la aplicación de las reglas generales de la interpretación y siempre que la duda sea imputable a la parte predisponente…”. (Cfr. CORTADA CORTIJO, 2012, pp. 559-560). En Venezuela esta regla estuvo prevista en el ámbito que se considera su campo de aplicación natural, en materia de protección al consumidor. También estuvo consagrada en la Ley del Contrato de Seguros. Ambas derogadas hoy día. Nuestra jurisprudencia la acoge, según consta del elenco de principios enunciados en las decisiones arriba citadas. IV.5. Preferencia en favor de los términos negociados. Está prevista en los PECL (Art. 5:104) y DCFR (art. 8:104). Implica que ante una cláusula pactada de forma individual frente a una estandarizada, el significado de aquella será preferido antes que el de esta. En Venezuela por varias vías tendría aplicación. La jurisprudencia la ha entendido comprendida en la máxima “Lo especial priva sobre lo general, y en virtud de este principio, debe siempre estarse por lo que ha sido especialmente pactado por las partes” y a esa máxima se le ha considerado comprendida en el artículo 12 c.p.c. Como principio general de derecho aplica ante ausencia de norma expresa y análoga; otra vía es a través del

propósito o intención de las partes mediante circunstancias relevantes. IV.6. Referencia al contrato como unidad. Esto significa según los PECL (art. 5:105) y DCFR (art. 8:105) que las cláusulas y los términos de un contrato deben interpretarse a la luz del contrato en su conjunto. Su justificación está en que el contrato es un conjunto orgánico y sistemático que persigue una finalidad, la común intención de los contratantes, por lo que la contradicción o ambigüedad de alguna de sus cláusulas deberá ser resuelta a la luz de dicha finalidad (CORTADA CORTIJO, 2012, p. 566). Una interesante aplicación de esa regla ocurre cuando, por ejemplo, en un documento están contenidos dos contratos enlazados. Hoy día esa es la situación en el Código Civil francés vigente, artículo 1189, que establece “Cuando, en la intención común de las partes, concurran varios contratos para una misma operación, se interpretarán con arreglo a esta”, y como es propuesto por parte de la doctrina al comentar anteproyectos de instrumentos integradores del derecho de las obligaciones en Europa (CORTADA CORTIJO, 2012, p. 566). En Venezuela la jurisprudencia la entiende comprendida en el artículo 12 c.p.c.; también se podría aplicar como principio general del derecho.

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EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR Y LA CLÁUSULA DE FUERZA MAYOR Sheraldine Pinto Oliveros 1. El caso fortuito, la fuerza mayor, y las demás causas extrañas no imputables Los contratos son de obligatorio cumplimiento para las partes1. De allí que, en caso de incumplimiento, el deudor de la obligación puede ser constreñido al cumplimiento de la prestación, si ello es posible; y, además, queda obligado a reparar los daños ocasionados por el incumplimiento de la obligación contractual. Sin embargo, el deudor se exonera de responsabilidad cuando el incumplimiento no le es imputable, porque es ocasionado por “causa extraña no imputable2” ; entre las cuales, se incluye el caso fortuito y la fuerza mayor3. En presencia de caso fortuito, fuerza mayor, y/o de las demás causas extrañas no imputables, no se reúnen todos los requisitos de la responsabilidad contractual, a saber: 1) incumplimiento de la obligación contractual, 2) imputabilidad del incumplimiento al deudor, 3) daños, producidos por el incumplimiento; y, 4) relación de causalidad entre el

incumplimiento imputable al deudor y los daños. De hecho, el caso fortuito, la fuerza mayor y las demás causas extrañas no imputables interrumpen o eliminan la relación de causalidad, así como vuelven el incumplimiento inimputable al deudor. Por lo que, al no reunirse todas las condiciones de procedencia de la responsabilidad contractual, el deudor de la obligación incumplida se exonera de responsabilidad por dicho incumplimiento. El caso fortuito y la fuerza mayor son considerados sinónimos en numerosos ordenamientos jurídicos, incluyendo el venezolano, debido a que comparten los mismos elementos y efectos. 2. El caso fortuito y la fuerza mayor: Elementos y efectos En general, las causas extrañas no imputables, incluyendo el caso fortuito y la fuerza mayor, deben cumplir con los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad, exterioridad, e impedir el cumplimiento 4 a los fines de surtir sus efectos y, en particular, para

En atención a la fuerza obligatoria del contrato, consagrada en el artículo 1159 del Código civil. Cfr., artículo 1271 del Código Civil. 3 Cfr., artículo 1272 del Código Civil. 4 El hecho del príncipe requiere, además de los citados elementos, que la actuación de la autoridad sea regular. 2

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DOCTRINA eximir de responsabilidad por incumplimiento del contrato.

ficultad u onerosidad en el cumplimiento, y la dificultad en el cumplimiento5.

La imprevisibilidad significa que la sobreveniencia del hecho no podía haber sido prevista, por un sujeto diligente, en el momento de la celebración del contrato. Si el hecho hubiese podido preverse, conforme a la diligencia aplicable al contrato (que, en principio, es la del buen padre de familia), las partes debían haberlo previsto. De allí que, cuando el hecho es previsible, no puede excluirse la culpa del deudor –y, por lo tanto, su responsabilidad– en el incumplimiento, ya que éste no habría observado la diligencia que le es exigible.

La imposibilidad de cumplimiento es el efecto de un hecho no sólo imprevisible sino también irresistible. Por ello, la imposibilidad de cumplimiento –cual elemento del caso fortuito y/o de la fuerza mayor– debe ser objetiva y absoluta. Es objetiva, cuando nadie puede cumplir la prestación6 ; y es absoluta, cuando no puede ser superada con ningún esfuerzo del deudor. En todo caso, la valoración del carácter objetivo y absoluto de la imposibilidad de cumplimiento depende de lo que, conforme a la buena fe, pueda razonablemente exigirse al deudor.

Para determinar si un hecho es o no previsible, el juez o el árbitro deben atender a parámetros objetivos, como el carácter normal, anormal o excepcional del evento, la frecuencia de su acaecimiento, etc.

De lo anterior resulta que la imposibilidad de cumplimiento es jurídicamente relevante en el ámbito del caso fortuito, de la fuerza mayor (y/o de las demás causas extrañas no imputable). De hecho, la imposibilidad de cumplimiento es el elemento que determina y justifica los efectos del caso fortuito, de la fuerza mayor o, en general, de la causa extraña no imputable. Por su parte, la excesiva dificultad u onerosidad en el cumplimiento es el efecto de un hecho imprevisible mas no irresistible; por lo que éste puede ser superado, y la prestación es de posible cumplimiento, aunque con un extremo esfuerzo o sacrificio del deudor. De allí que, conjuntamente a los demás requisitos exigidos por tales categorías jurídicas, la excesiva dificultad en el cumplimien-

La irresistibilidad o, según la terminología de algunos ordenamientos jurídicos, la inevitabilidad se refiere a que el hecho y, específicamente, sus efectos no pueden ser superados o contrarrestados por el deudor. En general, la sobreveniencia de un hecho, evento, o circunstancia imprevisible puede producir distintos efectos respecto al cumplimiento del contrato; entre los cuales, se incluyen: la imposibilidad de cumplimiento, la excesiva di-

5 A pesar de que no se le atribuye relevancia jurídica, la sobreveniencia de un hecho, evento, o circunstancia imprevisible también podría facilitar el cumplimiento. 6 De allí que a la imposibilidad objetiva se oponga la subjetiva; la cual, únicamente, afecta al deudor. Por lo tanto, la imposibilidad subjetiva no lo exime del cumplimiento, ni lo exonera de responsabilidad por los daños en caso de incumplimiento.

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DOCTRINA to asume relevancia jurídica en el ámbito de la (teoría de la) imprevisión o, conforme a la nomenclatura de otros ordenamientos jurídicos, de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de prestación. En cambio, la dificultad en el cumplimiento queda en el ámbito de la obligación de emplear el supremo esfuerzo para cumplir con lo prometido que impone al deudor la diligencia del buen padre de familia 7. El último elemento del caso fortuito, de la fuerza mayor (o, en general, de la causa extraña no imputable) es la exterioridad; conforme a la cual, el hecho debe estar fuera, o escapar, de la esfera de control del deudor. Esta última abarca tanto las personas como los bienes por los cuales responde el deudor. Si, en el caso concreto, el hecho, evento, o circunstancia reúne todos los precitados elementos, el caso fortuito, la fuerza mayor o, en general, la causa extraña no imputable producirá efectos exoneratorios y, eventualmente, podría tener efectos liberatorios. En efecto, cuando el incumplimiento es causado por caso fortuito, fuerza mayor (o, en general, causa extraña no imputable), el deudor se exonera de responsabilidad contractual, salvo que haya incurrido en mora, o que haya asumido convencionalmente el riesgo de (incumplimiento por) el caso fortuito y/o la fuerza mayor.

El caso fortuito, la fuerza mayor o, en general, la causa extraña no imputable podría producir efectos liberatorios. Sin embargo, la liberación del deudor de la obligación no se produce en todos los casos; ya que, depende del tipo de imposibilidad de cumplimiento ocasionado por el caso fortuito y/o la fuerza mayor. Si la imposibilidad de cumplimiento es definitiva, se produce la liberación del deudor de la obligación. Si, en cambio, la imposibilidad de cumplimiento es temporal, el deudor no se libera de la obligación, sino que se suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se supere la imposibilidad de cumplimiento, a menos que el acreedor pierda el interés en el cumplimiento de la prestación. 3. La cláusula de fuerza mayor En el contrato, las partes pueden asignar convencionalmente los riesgos y/o las responsabilidades del contrato, incluyendo el riesgo de incumplimiento por caso fortuito, fuerza mayor o, en general, por alguna(s) o todas las causas extrañas no imputables. En este contexto, la inclusión de cláusulas relativas a la imposibilidad de cumplimiento – como la de fuerza mayor – y/o a la excesiva dificultad u onerosidad en el cumplimiento – como la de hardship – en los contratos, se debió principalmente a la ausencia de regulación de dichos supuestos en los ordenamien-

MELICH-ORSINI (José, Doctrina General del Contrato, 3° edición, EJV, Caracas, y Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 506) recuerda que el concepto de buen padre de familia “supone precisamente la obligación a cargo del deudor de emplear ese supremo esfuerzo para cumplir con lo prometido, sin que le sea permitido excusarse por dificultades que no signifique realmente una imposibilidad de cumplimiento”.bilidad subjetiva no lo exime del cumplimiento, ni lo exonera de responsabilidad por los daños en caso de incumplimiento.

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DOCTRINA tos jurídicos angloamericanos. De hecho, los orígenes de la cláusula de fuerza mayor8 se encuentran en los ordenamientos jurídicos pertenecientes al Common Law; en los cuales, a diferencia de aquellos de la tradición romano-germánico, no existía una causa eximente de responsabilidad como la fuerza mayor o la imposibilidad de cumplimiento, previstas en los Códigos civiles de los ordenamientos del Civil Law9. De allí que, en los ordenamientos angloamericanos, las partes debían estipular (“cláusulas” de) excusas al incumplimiento en el contrato para ser eximidas de los daños por incumplimiento. Posteriormente, la circulación y el éxito de los modelos contractuales angloamericanos en el comercio internacional contribuyeron a la difusión de la cláusula de fuerza mayor a nivel global. Las principales finalidades de la cláusula de fuerza mayor son: de un lado, definir la fuerza mayor y/o los hechos, eventos o circunstancias que constituyen fuerza mayor en el específico contrato; y, del otro lado, determinar los efectos de la fuerza mayor en el contrato. Con relación a estos últimos, las partes suelen regular la exoneración de responsabilidad, la vigencia del contrato, y el deber de mitigación. En la cláusula de fuerza mayor, se exo-

nera expresamente de responsabilidad por incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la(s) obligación(es) contractual(es) debido a la fuerza mayor. De allí que, normalmente, la cláusula de fuerza mayor establezca los requisitos de procedencia y la extensión de dicha exoneración de responsabilidad. En la cláusula de fuerza mayor también se suele regular la suspensión de las obligaciones contractuales. Sin embargo, el contenido de las cláusulas de fuerza mayor varía notablemente respecto a dicha suspensión. Por lo que, cuando la suspensión de las obligaciones es prevista en la cláusula, podría referirse a la(s) obligación(es) de una, ambas o, si el contrato fuera plurilateral, todas las partes del contrato, según la redacción de la cláusula de fuerza mayor. Otro efecto normalmente previsto en la cláusula de fuerza mayor es el deber de mitigación. En los contratos anglosajones, generalmente, se prevé el deber de la parte afectada por la fuerza mayor de adoptar (todos los) razonables esfuerzos para superar la fuerza mayor y mitigar sus efectos. Con dicha estipulación, estos contratos entienden que la parte cuyo cumplimiento es afectado por la fuerza mayor tome medidas o alternativas para cumplir el contrato; y, de esa manera, supere la fuerza mayor.

Sobre la cláusula de fuerza mayor, se permita el reenvío a PINTO OLIVEROS, Sheraldine, “Contrato plurilateral, Joint Venture, contratos enlazados y cláusula de fuerza Mayor: Breves notas sobre varias problemáticas del derecho contractual en homenaje a un gran jurista”, en Revista venezolana de legislación y jurisprudencia, n°13 Edición en Homenaje al Prof. Dr. James-Otis Rodner S., 2020, pp. 715-727. 9 En el sistema romano-germánico y en el sub-sistema latinoamericano, es posible identificar dos vertientes: de un lado, ordenamientos jurídicos que, fieles a las fuentes romanas e inspirados por el Code Napoléon, identifican el límite de la responsabilidad en el caso fortuito y la fuerza mayor; y, del otro lado, ordenamientos jurídicos que, siguiendo a la pandectística alemana e inspirados por el BGB o por el Codice Civile de 1942, lo identifican en la imposibilidad.

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DOCTRINA A pesar de que, en nuestra tradición jurídica, algunas cláusulas de fuerza mayor contemplan el deber de superar la fuerza mayor y mitigar sus efectos, es más común que las cláusulas se limiten a regular el deber de mitigar los efectos de la fuerza mayor. En otros términos, prevén que la parte cuyo cumplimiento es afectado

por la fuerza mayor adoptará las acciones o medidas necesarias al fin de minimizar su impacto en costos, pérdidas y tiempo. No obstante, ciertas cláusulas ni siquiera contemplan el deber de mitigación de los efectos de la fuerza mayor. Sin embargo, dicho deber igualmente derivaría de la buena fe y, en particular, del deber de lealtad de cada contratante frente a

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LENGUAJE, SEGURIDAD JURÍDICA Y ARBITRAJE Ramón Escovar León

Los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo Ludwig Wittgenstein1 Introducción España nos dio el idioma y nos regaló a Miguel de Cervantes y a su Don Quijote, lo que marca nuestra identidad. De ahí la importancia de cuidar la expresión hablada y escrita para defender lo que es nuestro patrimonio cultural. El pensamiento se construye y organiza a través de la lengua; irrespetarla significa ofender la identidad y demostrar pobreza intelectual. Emplear abusivamente locuciones idiomáticas -copiadas de dialectos extranjeros- y la manipulación de las palabras se han expandido con la neolengua, que es el envilecimiento del idioma. Esto ocurre tanto en el lenguaje ordinario como en el jurídico. Bueno es señalar que la lengua se modifica con el correr del tiempo e incluye nuevos vocablos y giros, tanto de invención de los propios hablantes como por la incorporación de préstamos lingüísticos. No hay modo de impedir esto. Los cambios son propios de la lengua viva,

lo que se debe evitar, eso sí, es su degradación, al no respetar los principios del idioma. Para poner orden en el laberinto idiomático, y en la búsqueda de la unidad del lenguaje, tanto en España como en América, la Real Academia Española, el Consejo General del Poder Judicial español y la Cumbre Judicial Iberoamericana publicaron el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico 2. En dicho texto se compilan los términos jurídicos más usados en los países de habla hispana. El mismo “ofrece un destacable marco de seguridad jurídica al recoger conceptos de común comprensión” 3, tal como lo afirma Carlos Lesmes Serrano en el prólogo. Se trata de un trabajo necesario ya que los jueces juzgan con las palabras y un término mal usado o manipulado afecta la seguridad jurídica, al tiempo de que “en el lenguaje jurídico, el concepto se viste de naturaleza normativa” 4.

Tractatus logico-phiosophicus. Madrid, Editorial Tecnos, tr. Luis M. Valdés Villanueva, tercera edición, 2007, p.234. Dirigido por Santiago Muñoz Machado. Madrid, Real Academia Española, Cumbre Judicial Iberoamericana, Consejo Ge neral del Poder Judicial, 2017, Dos tomos. 3 LESMES SERRANO: Ibíd, p.XI 4 LESMES SERRANO: Ibíd, p. X 2

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DOCTRINA La precisión conceptual de las palabras compete a la esencia del Derecho. De ahí la importancia de eludir la ambigüedad al momento de aplicar los conceptos jurídicos, para evitar así la arbitrariedad. Esto es aún más importante si nos atenemos a la línea divisoria que diseñó Carl Schmitt, cuando el ciudadano “sujeto de derechos” puede quedar afectado por el dilema amigo-enemigo 5, según el cual hay que exterminar al último. En un esquema como este, el lenguaje jurisprudencial debe estudiarse para ponderar si los términos jurídicos se hacen eco de la división trazada por el pensador alemán. No puede haber un concepto jurídico para el amigo y uno distinto para el enemigo. En lo que atañe a la redacción y a la gramática, contamos con dos nuevas obras. La primera es el Libro de estilo de la Justicia 6 que busca que los abogados se expresen de acuerdo con las reglas y los principios del español al momento de interpretar las normas jurídicas, de redactar leyes o sentencias y elaborar informes. En la motivación de las decisiones judiciales deben quedar bien expresadas las razones jurídicas que sustentan los fallos, tarea en la cual la redacción juega un papel determinante. Para conocer las razones que fundamentan los fallos judiciales es necesaria la expresión clara, sin circunloquios, sin palabras rebuscadas. La segunda obra es

el Libro de estilo del español según la norma panhispánica 7, que recoge los cambios del idioma e incluye las nuevas modalidades de comunicación, como las empleadas en las redes sociales. Todo esto va dirigido a defender el idioma desde el punto de vista fonético y gramatical. El propósito de los textos mencionados es lograr la correcta expresión del español y la homogeneidad, tanto como sea posible, entre los hispanohablantes. No se pretende impedir que el idioma experimente transformaciones, sino que estas respeten -hay que insistir- las reglas y principios de nuestra lengua. Y ello, además, porque el buen uso del lenguaje es una de las expresiones del Estado de derecho y de la seguridad jurídica: el lenguaje “corrompido, puede convertirse en vehículo de la arbitrariedad” 8. Una de las virtudes de la democracia debe ser el buen uso de la lengua por parte de sus élites gobernantes y de su poder judicial. Se puede, incluso, establecer una relación entre la seguridad jurídica y la expresión idiomática. La neolengua En el caso venezolano en los últimos años se ha producido una degradación del idioma, lo que llega a su máxima expresión con la denominada neolengua. Es parte del proceso que busca

Ibíd, Dirigido por Santiago Muñoz Machado. Madrid, Real Academia Española, Consejo General del Poder, 2017 Judicial. 7 Víctor García de la Concha (Coord). Madrid. Espasa, 2018. 8 LESMES SERRANO: loc. cit. 6

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DOCTRINA la dominación de todos los espacios de la vida nacional9.Quien domina la lengua impone las reglas a la sociedad.

“millonas”; también personas y “personos”. Esto, desde luego, debe erradicarse.

Hay peculiaridades que distinguen el lenguaje político del presente, no solo la exageración de los adjetivos descalificativos, sino también el desdoblamiento gramatical desbordado o el insaciable aplebeyamiento del discurso. Esto ocurre al poner el género femenino a sustantivos no marcados. Cuando se dice “venezolanos y venezolanas, hermanos y hermanas, abogados y abogadas” se incurre en el innecesario desdoblamiento gramatical que atenta contra el principio de economía del lenguaje y produce un circunloquio que nada añade. Si se habla ante un auditorio, podemos dirigirnos al público con el sustantivo no marcado, que incluye ambos géneros, sin distinción. No puede hablarse de sexismo lingüístico; la lengua no es sexista, en todo caso, lo serían los hablantes.

El estilo

El desdoblamiento del lenguaje es frecuente en la jerga revolucionaria, por el abuso de la duplicación de cada palabra en dos géneros como ocurre con “camaradas y camarados”. Aquí el error es aún más grave porque “camarado” no existe en español, y mal puede ser el masculino de camarada. Si se quiere precisar el género, se usa el artículo: la camarada o el camarada. Las expresiones absurdas y ridículas se multiplican: como millones y

El Libro del estilo de la Justicia advierte sobre la necesidad de escribir párrafos cortos, sin incisos innecesarios y evitar el modo alambicado10. Ello debido a la mala costumbre de escribir largos y enrevesados párrafos, llenos de incisos con “abundancia de construcciones explicativas” que dificultan la comprensión y propician un lenguaje enmarañado. La seguridad jurídica repudia este estilo que se usa las más de las veces en las decisiones que atropellan los valores constitucionales, como la tutela judicial efectiva. La oscuridad del lenguaje es un obstáculo para el acceso a la justicia. En el caso venezolano, podemos utilizar como ejemplo la sentencia de la Sala Constitucional número 1456 del 27 de julio de 2006, sobre técnicas de inseminación artificial. Largas citas de jurisprudencia y de doctrina que nada aportan a la “motivación” de la decisión. Citas dentro de las citas, a veces entrecomilladas, a veces en itálicas; y de las dos maneras a la vez, en una amalgama de reglas incompatibles e ininteligibles. Resulta difícil saber cuáles son las razones originales de la Sala en la decisión elaborada. Párrafos enrevesados

LEÁÑEZ ARISTIMUÑO, Carlos: “Lengua para la libertad y libertad para la lengua”. En: La Neolengua del poder en Venezuela. Dominación política y destrucción de la democracia. Caracas, Editorial Galipán, 2015, pp. 65-112. 10 Así lo expone El Libro de estilo de la Justicia: “En la redacción jurídica tradicional se impuso como norma, especialmente en las sentencias, que el párrafo debía estar formado por una sola oración. El resultado eran párrafos enormes, llenos de informaciones secundarias, plagados de incisos, sembrados de referencias acumuladas, de meandros sintácticos, de coordinaciones ensartadas en diferentes niveles y de subordinaciones de todo tipo y condición. Párrafos que ni siquiera los profesionales podían seguir en una lectura atenta” (Ibíd, p. 34).

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DOCTRINA con utilización del ahora muy usado “a lo interno”, un italianismo de uso en el periodismo dominicano. Estilo barroco y pomposo reñido con la sencillez y claridad exigido por el lenguaje jurídico. Aquí vale la pena recordar a Jorge Luis Borges y sus preferencias por un lenguaje sencillo, la palabra de uso común y su alejamiento del estilo barroco y altisonante. Esto precisamente recomienda el Instituto Cervantes11 al privilegiar la palabra corta sobre la larga; por ejemplo, entre “aclarar” y “clarificar” debe usarse la primera12. Entre una expresión larga y una corta, usar la corta: “hoy” en lugar de “actualmente” o “en el día de hoy”13. Igualmente, se recomienda evitar la forma perifrástica, los rodeos superfluos, como “avisar”, en lugar de “dar aviso”. La claridad expresiva se logra con la sencillez del lenguaje, porque los asuntos jurídicos deben estar al alcance de todos. De ahí que no puede usarse un lenguaje críptico o misterioso de difícil comprensión, sino uno sencillo como el de Justiniano, a quien, por esta razón, Dante lo privilegia con un lugar en el Paraíso.

El libro del español correcto. Claves para hablar y escribir bien el español. Madrid, Instituto Cervantes, Espasa libros, 2012, pp.25-80. 12 Ibíd, p. 35. 13 Ibíd.

El estilo en el arbitraje Todas las reflexiones anteriores son aplicables al arbitraje. Un laudo escrito en estilo barroco y con frases largas amparadas en la coma ambigua choca con la necesaria sencillez que predica el Libro del Estilo de la Justicia, antes citado. El laudo se blinda con una sólida argumentación jurídica expuesta en lenguaje directo, sencillo, sin circunloquios ni repeticiones inútiles. Para la confección de un laudo con esas características es necesario el apoyo de las partes, quienes igualmente deben seguir el mismo patrón: la sencillez y la claridad.

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MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS CONDOMINIOS Daniel Natale

ada vez se habla y se dan a conocer más y más los medios alternos de resolución de conflictos (MARC), los cuales existen, entre otras razones, para ayudar a descongestionar la vía judicial ordinaria, y de esta manera ayudar a dar mayor celeridad a la obtención de justicia por parte de los administrados. Es por esta misma razón, que nos llama poderosamente la atención que los mismos no son aplicados en un área, que por su naturaleza, ya es conflictiva, como lo son los inmuebles regidos bajo Ley de Propiedad Horizontal (LPH)1. En el sector inmobiliario, es posible, hasta muy común, encontrar una cláusula arbitral en contratos de compra-venta, en los contratos de los promotores, en los contratos de construcción, pero es muy raro encontrar la mencionada cláusula en los documentos de condominio, los cuales rigen y norman las relaciones entre los condóminos o copropietarios de algún inmueble. Este pequeño ensayo, usted lo está leyendo en una revista especializada en medios alternativos de resolución de conflictos, tiene por objeto que las personas que hagan vida en los inmuebles

regidos por la LPH -no todos abogados obviamente- se familiaricen, conozcan y consideren la posibilidad de utilizarlos como medio para resolver las diferencias. En Venezuela, los MARC tienen rango constitucional, son mencionados en los artículos 253 y 258 de nuestra Carta Magna; y forman parte de nuestro sistema de justicia. Los MARC los conforman: la mediación, la conciliación y el arbitraje; y cada uno de estos, con sus respectivas características, nos pueden ayudar a resolver los problemas que se presenten. Las diferencias entre los medios de resolución antes mencionados, no son objeto del presente ensayo. No es común encontrar una cláusula arbitral en los documentos de condominio. Precisamente este hecho, en nuestra humilde opinión debería cambiar. Es decir, debería incluirse una cláusula arbitral para poder dirimir posibles, y muy probables diferencias, de surgirán dentro de ese inmueble regido bajo LPH. Ahora bien, habría que diferenciar qué es lo que vamos a someter, por ejemplo, a arbitraje. Serían las diferencias entre los

Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3.241 del Jueves 18 de agosto de 1983.

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DOCTRINA copropietarios solamente, o también, las diferencias entre los copropietarios -como individuos o como comunidad- y la administradora o cualquier otro tercero que preste algún servicio a la comunidad. Este punto es de suma importancia, ya que un requerimiento fundamental para la validez de toda cláusula arbitral es que se exprese, clara e inequívocamente la voluntad de las partes de someter las diferencias al arbitraje. En el caso de inmuebles regidos bajo LPH, es particularmente relevante; ya que es la voluntad de todos los copropietarios la que hay que tomar en cuenta. Es por esta razón que, en nuestra opinión, la cláusula arbitral debe ser incluida al momento de la redacción y protocolización del documento de condominio. Lo cual, a su vez, permitiría, que posteriormente, por ejemplo, la Junta de Condominio, proceda a incluir una cláusula arbitral con algún prestador de servicio, como lo podría ser la administradora del condominio, en su respectivo contrato de servicio. Por cierto, cabe destacar, que la administradora, es una de las figuras con la que más comúnmente se presenta una diferencia o disputa. ¡Pero hay que tener cuidado! Recientemente, tuvimos la oportunidad de leer un documento de condominio de un inmueble muy grande y conocido en la ciudad de Caracas, Venezuela. En el mismo, de alrededor de finales del siglo pasado, se incluyó una cláusula arbitral. A primera instancia, se podría pensar que era innovador, visionario, adecuándose al futuro; y muy probablemente era

la intención. Recordemos que la Ley de Arbitraje Comercial (LAC) fue publicada en Gaceta Oficial N° 36.430 con fecha de 7 abril 1998. Lamentablemente, en nuestra opinión, la mencionada cláusula presenta lo que se conoce como Patología de la Cláusula Arbitral, ya que expresa que se someterá a arbitraje ante una institución que no tiene centro de arbitraje, de hecho, a la fecha de esta publicación, todavía no lo tiene. Cabe destacar, que esa institución tiene más de 50 años en el país, por lo tanto, se pudiera presumir, que no hay la intención real de crear un centro de arbitraje. En otras palabras, en la cláusula se manifiesta que si vamos a someteremos a arbitraje, pero ante un ente que sabemos que no existe. En la actualidad, en el comercio internacional, hay intermediarios o proveedores a través de internet, que al concluir el proceso de colocación de la orden de compra, en una pantalla separada e independiente, se informa si se acepta la cláusula arbitral. Esto es para, como ya sabemos, que exista una manifestación clara, expresa e inequívoca de someterse a arbitraje. Por eso insistimos, la cláusula arbitral debería ser incluida en la redacción del documento de condominio, ya que cuando una persona adquiere un inmueble bajo dicho régimen, se adhiere y asume la obligación de cumplir con dicho documento. Incluso, para ser más precisos, se pudiera firmar dicha cláusula por separado, incluida en el documento de condominio, pero de manera que no quede lugar a dudas que la persona leyó la cláusula arbitral. Siempre hemos manifestado, como abo-

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gados en el área de condominios, que una de las razones para reformar la Ley de Propiedad Horizontal, sería quitar la potestad a los constructores de redactar el documento de condominio. ¡En nuestra opinión, eso solucionaría muchos de los problemas que hemos presenciado, no exclusivos a arbitraje! También, el momento de la redacción del documento de condominio, es el momento idóneo para incluir la cláusula arbitral en el mismo, ya que, tal y como lo establece la ley especial en la materia, Ley de Propiedad Horizontal, se requiere unanimidad absoluta, es decir, 100% de los copropietarios para poder reformar o cambiar el documento de condominio; lo cual, como se podrán imaginar, es extremadamente difícil una vez vendidas algunas de las unidades susceptibles de apropiación individual. Para concluir, creemos profundamente en los MARC, sea cualquiera de ellos; creemos en la negociación y la conversación entre las partes; y consideramos indispensable que estos medios de resolución de conflictos se empiecen a introducir en el ámbito de los inmuebles regidos bajo régimen de propiedad horizontal, y muy particularmente en los centros comerciales o edificios profesionales. Por nuestra experiencia, creemos que serían de muchísima ayuda y utilidad en la solución de muchos de los problemas que enfrentan la gran mayoría de inmuebles y sus copropietarios. En la actualidad, se estima que en Venezuela existen alrededor de 130.000 inmuebles regidos por la Ley de Propiedad Horizontal; indudablemente incluir los MARC en ellos, sería de gran ayuda. Deberíamos avanzar hacia ese norte en el sector de condominios.

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EXTRACTO DE ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA INCURSIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Adolfo Hobaica

n fecha reciente concluí un trabajo sobre los escenarios que pueden presentarse una vez que sea dictado el laudo, la condena no sea cumplida adecuadamente por el obligado, y se pretenda darle reconocimiento o ejecución al Laudo dictado, los cuales se desarrollan en la jurisdicción ordinaria, es decir, fuera de la jurisdicción arbitral donde ya concluyó el trámite correspondiente y se dictó el laudo. Este trabajo es un extracto que pretende expresar de manera muy breve conforme a las exigencias del grupo editorial su contenido, por lo que he condensado a su mínima expresión las ideas que se desarrollaron.

Afirmamos como premisa inicial que de nada sirve distanciar el arbitraje nacional de las regulaciones que son habituales en el mundo del arbitraje, ya que una de sus finalidades es la uniformidad de su normativa, de manera que el comercio internacional pueda desenvolverse con reglas claras en cualquier país donde se utilice ese mecanismo para resolver controversias. Cualquier innovación, interpretación restrictiva o impedimiento que se trate de instaurar en la sede del arbitraje y que no vaya en sintonía con lo que acontece en otras jurisdicciones, lo excluye, si se rompe esa armonía de la corriente donde se desarrolla.

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DOCTRINA Recordemos que el laudo es el equivalente a una sentencia que nace en cualquier jurisdicción con unas ventajas envidiables, puede circular, ser reconocido y ejecutado en una gran cantidad de países sin que exista mayor obstáculo. 1. INGRESO OBLIGATORIO DEL LAUDO ARBITRAL A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA 1.1. Existe una identidad entre las causales establecidas en las Leyes de Arbitraje para proceder a impugnar el laudo dictado en la sede mediante el Recurso de Nulidad, y las causales establecidas para solicitar que se deniegue su reconocimiento o su ejecución, esta semejanza es coincidente en todos los países donde tiene mayor relevancia el arbitraje 1. 1.2. Una primera explicación de esa similitud que existe a nivel global entre esas causales, es que el reconocimiento del laudo que es la antesala de su ejecución, debe ser declarado por la autoridad judicial donde se quiere hacer valer fuera de su sede para luego ejecutarse, no estimamos que el reconocimiento deba dársele al laudo de la sede sino al laudo extranjero 2.

1.3. Es lógico que así sea debido a que no se justifica que pueda examinarse un laudo en su sede por los mismos motivos, por dos autoridades jurisdiccionales distintas, e inclusive en sentido inverso, es decir, de mayor a inferior jerarquía, nos referimos al juez de la nulidad en primer término y al juez de la ejecución en segundo término, que, normalmente es de inferior jerarquía. 1.4. Adicionalmente, en la LAC 3 se autoriza la ejecución del laudo en la sede estando pendiente de trámite el recurso de nulidad, por consiguiente sería un contrasentido sostener que ese mismo laudo después de dictado debe pasar por un reconocimiento previo, si su ejecución inmediata está autorizada estando cuestionada su validez, salvo que se constituya una garantía para asegurar las resultas de lo establecido en el laudo 4. 1.5. En otras legislaciones (Panamá – Guatemala – Honduras – Colombia – Perú – España) las leyes de arbitraje hacen la distinción entre laudos dictados en la sede y laudos dictados en el extranjero, y expresamente se señala que esas causas de denegación son para el laudo dictado fuera de la sede 5, cuestión que nos parece lógica

A título de ejemplo solo mencionamos los Artículos 44 y 49 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana y 34 y 36 de la Ley Modelo CNUDMI. Advertimos que en otros instrumentos legales acoplados a la Ley Modelo sucede lo mismo. 2 James Otis Rodner “La solicitud de reconocimiento solo procede en caso de un laudo extranjero, y las causales de denegación corresponden a la denegación de la validez en Venezuela del laudo extranjero” Estudios sobre Derecho Procesal Civil Libro Homenaje a Humberto Cuenca. 3 Ley de Arbitraje Comercial Venezolana 4 Artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. 5 Artículo 72 de la Ley de Arbitraje Panameña; Artículo 45 de la Ley de Arbitraje de Guatemala; Artículo 84 de la Ley de Arbitraje de Honduras; Artículo 111 númeral 3 de la Ley de Arbitraje de Colombia; Artículo 126 de la Ley de Arbitraje del Perú; Artículo 46 de la Ley de Arbitraje Española.

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DOCTINA debido a que el laudo de la sede es dictado conforme a su ordenamiento jurídico (Lex Arbitri), con lo cual su reconocimiento está implícito. 1.6. Hay opiniones contrarias que sostienen que de acuerdo con la LAC, el reconocimiento del laudo dictado en la sede debe cumplirse de todas maneras por ante la autoridad jurisdiccional6. 1.7. En nuestro criterio, el reconocimiento de un laudo es un acto formal, es la verificación de que el mismo cumple con los requisitos para poder ser ejecutado en el país donde pretende hacerse valer, por consiguiente, un laudo salvo que sea declarado nulo ya cumple con las exigencias de la Ley para que su cumplimiento sea obligatorio para las partes en la sede, por lo tanto el poder judicial no tendría jurisdicción paradesconocerlo. 1.8. Sostener que un laudo debe ser reconocido por la autoridad judicial del país donde fue dictado, va en contra del sentido, propósito y razón del legislador en la LAC, la cual en todo momento propende la ejecución de los laudos sin mayores obstáculos, inclusive distanciándose de otros países de latinoamérica donde la interposición del recurso de nulidad suspende su

ejecución7, cuestión que como sabemos no es posible en Venezuela a menos que se constituyan garantías 8. 1.9. Es importante destacar que tanto en la Ley Modelo de la CNUDMI, así como en las convenciones de Nueva York y Panamá, está previsto que en caso de oposición al reconocimiento o ejecución del laudo, la parte afectada puede solicitarle al Juez que la opositora preste garantías apropiadas, cuando se fundamente en que está pendiente la solución del recurso de nulidad del laudo o la misma ya fue decretada9. 2. ESCENARIOS EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA CON EL INGRESO INEVITABLE DEL LAUDO ARBITRAL 2.1. Aunque en la LAC no se hace una diferencia puntual entre los laudos dictados en la jurisdicción de la sede y aquellos dictados en la jurisdicción extranjera10, sostenemos que el laudo foráneo que pretenda ejecutarse en el país es el único que requiere de reconocimiento, los laudos dictados en la sede no necesitan ser reconocidos, son de obligatorio cumplimiento por mandato expreso de la Ley11. 2.2. A los efectos del reconocimiento, el legislador señala que el laudo será

José Pedro Barnola. Reconocimiento y Ejecución del Laudo Arbitral. Arbitraje Comercial Interno e Internacional Reflexiones Teóricas y Experiencias Prácticas / Henry Torrealba. El Reconocimiento y la Ejecución del Laudo Arbitral. El Arbitraje en Venezuela Estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, se solidariza con la tesis de J.P Barnola. 7 Leyes de Arbitraje de Perú, Chile, Argentina. 8 Artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. 9 Artículo 36 (2) de la Ley Modelo CNUDMI, Artículo V literal e) de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 10 de junio de 1958, y Artículo 6 de la Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional Panamá de 1975. 10 Artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. 11 Artículo 31 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana.

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DOCTRINA previamente reconocido por los tribunales ordinarios, como vinculante e inapelable12, y en lo concerniente a su ejecución, el legislador remite a lo previsto en el CPC para la ejecución por la fuerza de las sentencias13. 2.3. A su vez el legislador a renglón seguido equipara el reconocimiento y la ejecución, al señalar que el reconocimiento o la ejecución (una u otra) podrá denegarse por las mismas causales. 2.4. La ejecución de un laudo extranjero se encuentra subordinada a su reconocimiento, no así cuando se trata de un laudo dictado en la sede en cuyo caso solo se tramita su ejecución, su reconocimiento está implícito y viene dado por la Ley aplicable en la jurisdicción donde se va a ejecutar. 2.5. En ambos casos estamos en presencia de un solo trámite que de acuerdo con lo señalado por la LAC, se verifica conforme a las normas del CPC para la ejecución forzosa de las sentencias. La Ley Procesal nos señala que la ejecución de la sentencia una vez decretada no podrá ser interrumpida y continuará su curso, salvo que se alegare la prescripción de la ejecutoria o el cumplimiento de la obligación reclamada14. 2.6. El legislador no previó que la ejecución de un laudo reconocido o dictado en la sede pudiese ser interrum-

pida después de decretada, salvo por las razones mencionadas que no tienen nada que ver con las razones para denegarla, por cuanto consideró que su dispositivo es obligatorio15 aun en el caso de ser atacado con el recurso de nulidad en su sede, por ello solo se suspenderá si se garantiza mediante una caución la ejecución del laudo y los eventuales daños que pudiesen sobrevenir en caso de que el recurso fuese rechazado 16. 2.7. Siendo así, tenemos que la única manera de suspender la ejecución de un laudo es denegándole su reconocimiento en el país, o si se trata de un laudo nacional mediante la constitución de una caución que garantice su ejecución y los perjuicios eventuales, en la oportunidad de proponer el recurso de nulidad. 2.8. Aclarado lo anterior, podemos encontrarnos con un nuevo escenario en la sede en el cual una vez precluído el lapso para proponer el recurso de nulidad, el laudo definitivamente firme sea presentado ante la autoridad judicial para su ejecución, una vez decretada la misma y fijado el lapso para su cumplimiento voluntario, el ejecutado comparezca y en lugar de cumplir espontáneamente, invoque por primera vez, alguna de las causales previstas en la Ley para que sea denegada la ejecución ya decretada.

Artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. Esta es otra razón para sostener que el reconocimiento sólo opera para los laudos extranjeros. 13 Ar Artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 14 Artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. 15 Artículo 31 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. 16 El legislador utiliza la palabra “caución”

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DOCTRINA 2.9. Sostenemos que un laudo que se encuentre afectado de una de las causales para denegar su ejecución no debería ser ejecutado, ya que las causales previstas para ello son de tal entidad que comprometerían severamente la ejecución del laudo, así se encontrase definitivamente firme por no haberse ejercido contra él el recurso de nulidad. 2.10. En este punto compartimos en parte algunas opiniones doctrinarias que militan en favor de esta tesis, aunque no en su totalidad ya que no es posible en nuestra opinión, que un laudo cuya nulidad haya sido desestimada, pueda ser objeto de una nueva revisión en la misma jurisdicción en la oportunidad de su ejecución por las mismas causales aunque no se hubiesen opuesto, por un juez de inferior jerarquía17. 3. SOLICITUD DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA 3.1. No podemos afirmar que un laudo nacional o extranjero que no haya pasado por el control jurisdiccional y que esté incurso en algunas de las causales establecidas para oponerse a su reconocimiento o ejecución, pueda ser ejecutado. 3.2. El laudo que no ha sido anulado en su sede porque contra él no se interpuso el recurso de nulidad, podría ser atacado si se encuentra afectado de las causales establecidas en la Ley para de-

negar su ejecución, en cuyo caso debe cumplirse con un trámite para corroborar la existencia de las causales alegadas, pero la ejecución no podrá ser interrumpida sino hasta cuando exista una sentencia definitivamente firme que la deniegue. 3.3. Un trámite ejecutivo de un laudo definitivamente firme, no puede impedirse con base en un simple alegato que persiga su denegación por más serio que aparente ser, de una parte que ha sido contumaz al no haber ejercido el recurso que le da la Ley para enervar los efectos del laudo. 3.4. Este trámite debe ser considerado como una situación nueva en ejecución de sentencia, que debe ser tramitada incidentalmente para que la parte demuestre la existencia de alguna o algunas de esas causales, pero como señala la Ley esa circunstancia no puede dar pié a que la ejecución se suspenda, ya que las causales de denegación no son de las previstas para detenerla. 3.5. Si la autoridad judicial ante la cual se proponga la solicitud de denegación la declarase con lugar, no podría ordenar la suspensión de la ejecución ya decretada o por decretarse hasta cuando su decisión se encontrase definitivamente firme, debido a que el laudo lo está y aun no estándolo, no podría hacerlo sin que existiesen garantías suficientes por cuanto la Ley no lo permite si no se constituyen.

Javier L. Ochoa Muñoz. Reconocimiento del Laudo Arbitral Extranjero. Arbitraje Comercial Interno e Internacional. Reflexiones Teóricas y Prácticas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales Comité Venezolano de Arbitraje. 18 Artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana.

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DOCTRINA 3.6. En consecuencia, la ejecución de un laudo una vez dictado no puede ser suspendida bajo ningun pretexto, salvo que se constituyan garantías suficientes para asegurar los daños y perjuicios que pudiesen generarse si esa suspensión fuese declarada sin lugar en la definitiva18. 3.7. Esta es una característica de los laudos arbitrales concebida para darle seguridad al procedimiento escogido por las partes, el cual se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, por medio del cual las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces19. 3.8. Esta circunstancia desde el punto de vista estrictamente procesal puede ser vista como una invalidación de sentencia, institución que está prevista para aquellas sentencias definitivamente firmes y ejecutoriadas que tienen algun vicio que atenta contra su naturaleza misma, contra su existencia, como sería el caso del laudo que estuviese incurso en alguna de las causales. Debemos afirmar que en ningún caso el recurso de invalidación de sentencias firmes impide su ejecución20, y el laudo es el equivalente a una de ellas. 3.9. No cabe duda que la intención del legislador fue garantizar el cumplimiento del laudo y su ejecución, aun siendo atacado de nulidad y garantizar sus efectos con la constitución de una garantía, para protejerlo de los daños y perjuicios que ello pueda ocasionarle al ganador más las costas. 3.10. El ejecutado que no ejerció oportunamente el recurso de nulidad y que se-

riamente sostiene que existe alguna de las causales establecidas en la Ley para denegar su ejecución y suspenderla, debe ofrecer una garantía suficiente para asegurarle a la parte ejecutante los daños y perjuicios que pudiese ocasionarle esa suspensión de la ejecución, en los mismos términos que señala nuestra norma procesal para el caso de que se quiera atacar una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, como es el caso de un laudo arbitral contra el cual no se haya propuesto en su oportunidad el recurso de nulidad. CONCLUSIONES El reconocimiento es el preámbulo de la ejecución y está subordinada a él, un laudo dictado fuera de la sede debe ser reconocido previamente por la autoridad jurisdiccional del lugar donde quiere hacerse valer y no puede luego denegársele su ejecución. El laudo que pretende ejecutarse en la sede donde fue dictado no necesita ser reconocido. Es factible que un laudo que no haya sido atacado de nulidad en la sede, sea objetado en la oportunidad cuando sea solicitada su ejecución, si existiese alguna de las causales señaladas en la Ley para que el reconocimiento o la ejecución no sean acordados21. En relación con la solicitud de denegación de la ejecución del laudo mutatis mutandis, deberían aplicarse las normas de recurso de invalidación de sentencias, debido a que se trata de una situación similar y grave.

Artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. En artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, lo señala expresamente. 21 Artículo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. 20

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VALIDEZ DEL CANON ARRENDATICIO EN MONEDA EXTRANJERA Y LA FACULTAD DE LOS ÁRBITROS DE DESAPLICAR SU PROHIBICIÓN Gilberto A. Guerrero-Rocca

a discusión sobre la validez de pactar cánones de arrendamiento inmobiliario en moneda extranjera es de vieja data. Afortunadamente, en 1999 tuvimos la ocasión de proponer su incorporación en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI)1 que reconoció la posibilidad de pactar índices de valor (e.g. moneda extranjera, IPC, BitCoin, entre otros)2 en los contratos de arrendamiento para ajustar automáticamente su canon e inclusive -en ausencia de esos pactos- la aplicación (“ope legis”) de un ajuste anual por voluntad de la propia Ley, conforme al IPC (Art. 14 LAI). Incluso, su aceptación no se limitaba a fungir como índice valor dentro de una cláusula de valor (para ajustar el canon ante la depreciación del Bolívar), sino también como moneda de pago directo y obligatorio, si así había sido pactado libremente por los contratantes. Actualmente, tanto los centros comerciales como los pequeños, medianos y grandes comerciantes pueden: (i) reactivar cláusulas de valor en contratos vigentes que originalmente habían establecido cánones

en moneda extranjera, y que por la prohibición se habían ‘suspendido’; (ii) suscribir contratos nuevos estableciendo que el pago del canon se haga directamente en moneda extranjera, o que aquella sea la base de cálculo para librarse en Bolívares; y (iii) solicitar a los árbitros y jueces que desapliquen la norma que prohibió lo anterior por su indiscutible inconstitucionalidad, situación que hoy se hace más palpable y cotidiana por el ‘desmontaje’ estatal del régimen de control cambiario. La entrada en vigor de la legislación de control cambiario en la década pasada, acompañada de prohibiciones específicas contenidas en la Ley para La Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda3 (Art. 54, LRCAV), y el Decreto-Ley No. 929 (Ley de Regularización del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, LRAUC, Art. 41.e)4, para inmuebles comerciales, limitó la libre autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, para 2018 con la revocatoria de ese régimen cambiario y con el reconocimiento formal – por parte del Esta-

Vid. “Tratado de Derecho Arrendaticio Inmobiliario”. 1era edición. Tomo II. Editorial Livrosca, Caracas, 1999. Obviamente, para 1999 la criptomoneda (entre ellas el BitCoin) no existían, pero al igual que la moneda extranjera, pueden emplearse hoy como “índice valor” en una “cláusula de valor” o, inclusive como moneda de pago directo. 3 G.O. Nº 6.053, Ext. del 12 de noviembre de 2011. 4 Decreto-Ley de Regularización del Arrendamiento Inmobiliario de Uso Comercial (G.O. No. 40.418 del 23-5-14). 2

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DOCTRINA do venezolano- del uso cotidiano de la moneda extranjera en las operaciones comerciales, la posibilidad de pactar cánones de arrendamiento en moneda extranjera ha retomado su validez por las razones legales que abajo desarrollamos. Estando claro que el arbitraje es un mecanismo legalmente aceptable para resolver disputas en arrendamientos inmobiliarios5, se refuerza la facultad que tienen los jueces y tribunales arbitrales de desaplicar por control difuso de la constitucionalidad a la prohibición contenida en el literal e. del artículo 41 de LRAUC.

(generalmente comerciales o destinados a oficina), las partes generalmente pactaban que el pago con efectos liberatorios sería directamente en moneda extranjera. Obviamente, todo ello cambió cuando a partir de 2002 se inició el proceso regulatorio que impuso el control cambiario y el reproche penal a las operaciones cambiarias.

1. La moneda extranjera ya había sido admitida como índice valor (en cláusulas de valor) como mecanismo de ajuste del canon pactado en Bolívares, o como moneda de pago en virtud de LAI en 1999

a. Por la autonomía de la voluntad de las partes, mediante una cláusula de valor convencional, establecida en el contrato para el momento de su celebración o, inclusive, con posterioridad (e.g. en una renovación). Las modalidades más frecuentes eran: (i) La de establecer un aumento porcentual aplicable por el transcurso de un tiempo preestablecido (e.g. cada seis o doce meses el canon aumentaba en un 20 %); (ii) La aplicación de un índice valor acumulado para un lapso determinado (e.g. se establecía el índice de precios al consumidor acumulado durante un año o seis meses, establecido por el B.C.V; o el índice de inflación acumulado); o similar índice valor pero de ajuste sucesivo e inmediato, admitiéndose la moneda extranjera (Art. 17, Parágrafo Segundo LAI). En aquella ocasión se debía distinguir entre ‘moneda de cuenta’ y ‘moneda de pago.’ La primera referida a la forma de determinación y, la segunda a la forma en que efecti-

Con la entrada en vigencia de LAI en 1999, el legislador reconoció la practica consolidada en el sector inmobiliario de aquel entonces, consistente en la frecuente suscripción de contratos de arrendamiento que estipulaban a la moneda extranjera como un índice valor (dentro de una cláusula de valor) para permitir su ajuste periódico ante la devaluación del Bolívar (tanto en inmuebles destinados a vivienda o comercio). Allí, el arrendador se liberaba pagando en moneda de curso legal, pero su cuantía se iba ajustando periódicamente de acuerdo con la fluctuación de la moneda extranjera frente al Bolívar. Incluso, en inmuebles con un valor de mercado más elevado o con características especiales 5

Durante la vigencia de LAI (y antes de la fijación de prohibiciones cambiarias), los mecanismos para el aumento o ajuste periódico del canon arrendaticio en inmuebles no sujetos a regulación eran:

Díaz-Candia, Hernando, “El Correcto Funcionamiento Expansivo del Arbitraje”, Pp. 65,85. 3ra. Ed. (Caracas, 2016)

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DOCTRINA vamente se liberaba el arrendatario de su obligación6. b. Por la voluntad de la Ley, mediante la cláusula de valor (“ope legis”), contenida en el artículo 14 LAI7. Sus supuestos de procedencia eran: (i) se tratara de un inmueble no sujeto a regulación de alquileres; (ii) las partes no hubiesen establecido una cláusula de valor (en la forma antes expuesta) para ajustar periódicamente el canon; y (iii) una vez transcurrido cada año de la relación arrendaticia, las partes no hubiesen alcanzado un acuerdo sobre si aumentaban o no el canon inicialmente estipulado.

elección de uno cualquiera de los tres (3) mecanismos contemplados en su texto, mediante el CAF (canon de arrendamiento fijo); el CAV (canon de arrendamiento variable, sobre la base de las ventas brutas) y el CAM (canon de arrendamiento mixto, que emplea a los dos anteriores).

2. El Decreto-Ley 929 (LRAUC, 2014) admite que las partes ajusten el canon a través de índices de valor, pero impuso una prohibición al uso de moneda extranjera

Sólo en caso de ‘desacuerdo’ o ‘duda’ sobre la determinación del canon, las ‘futuras’ partes (hasta ese momento, en calidad de negociantes) podrán acudir a la SUNDEE (ex art. 32). En ese sentido, a pesar que la LRAUC emplea repetidamente la palabra “fijación” de cánones, y que su nombre inicia con “Regulación;” en realidad debe hablarse de ‘pacto,’ ‘determinación’ o ‘acuerdo’ sobre los cánones de arrendamiento entre comerciantes. Afortunadamente, la regulación de alquileres a través de un acto administrativo de efectos particulares desapareció definitivamente con LRAUC.

A pesar de contener algunas disposiciones inconstitucionales8, la LRAUC de 2014 estableció un cambio de paradigmas en el sector arrendaticio, pues reconoció que en el sector inmobiliario comercial, en realidad son las partes (comerciantes) quienes ‘pactarán de mutuo acuerdo’ el canon de arrendamiento mediante la

En materia de revisión o ajuste periódico de cánones, afortunadamente LRAUC reproduce parcialmente la disposición que sobre ajuste del canon de arrendamiento ya preveía el artículo 14 de LAI (antes analizado). No obstante, a diferencia de aquella norma (aún vigente para todos aquellos inmuebles distintos a vivienda,

Dada la ausencia del control cambiario (para aquel entonces), si bien se admitía la moneda extranjera (tanto de cuenta o pago); sin embargo, se advertía que el arrendatario siempre podía liberarse de la obligación mediante el ofrecimiento del equivalente en moneda de curso legal, si el inmueble estaba destinado a vivienda (Artículos 94, 104 y 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela de 2001). Vid. Gilberto Guerrero-Quintero, “Canon Arrendaticio y su Praxis Procesal”. 2da. Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1997. Pág. 202. 7 El Articulo 14 LAI dispone: “En los contratos de arrendamiento, a tiempo determinado o indeterminado, que versen sobre inmuebles exentos de regulación y en los que no se haya pactado cláusula de valor a los fines de la actualización periódica del canon de arrendamiento mensual, éste se ajustará cada vez que haya transcurrido un (1) año de la relación arrendaticia, de acuerdo al Índice General de Precios al Consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela, acumulado para ese mismo período, si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo sobre el monto del mismo.” 8 La prohibición de pactar arbitraje (Art. 41, J) que, afortunadamente ya fue desaplicada por inconstitucional mediante decisión Nro. 0702/2018 del 18 de Octubre de la Sala Constitucional del TSJ (léase nuestra monografía en la 3era. Ed., Revista MARC 2018, CEDCA https://issuu.com/cedca/docs/tercera_edicion_marc), y la prohibición de pactar cánones en moneda extranjera (Art. 41.e) aquí objeto de análisis.

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pero no regidos por la LRAUC), su artículo 33 es permisivo cuando ‘ofrece’ a las partes un mecanismo de revisión periódico del canon, siempre que haya transcurrido un año (1) en la relación arrendaticia. Con esto se avala un incremento – en teoría- de conformidad con la variación que experimente el INPC acumulado (Índice Nacional de Precios al Consumidor), siempre que fuere publicado por el BCV. Adicionalmente, el aludido artículo 33 reconoce lo ya previsto en LAI, en cuanto a que las reparaciones y mejoras sobre el inmueble darían lugar a una revisión del canon de arrendamiento. Sin embargo, la redacción del aludido artículo no opera de pleno derecho (i.e. “ope legis” como sí lo hace el artículo 14 LAI), y exige que las partes lo pacten, o que el arrendador lo exija al verificarse una mejora o reparación que ascienda al cuarenta (40%) por ciento del valor del inmueble.

Igualmente, las cláusulas de valor son compatibles con LRAUC porque puede pactarse en el contrato, siempre que se correspondan con los mecanismos admitidos por aquella. Tales son: (i) la aplicación del INPC; (ii) la variación en el porcentaje de rentabilidad (para CAF y CAM); (iii) variación en el volumen de ventas brutas (siempre que no contravenga los topes previstos en la Ley) y; (iv) en caso de mejoras o reparaciones que superen el cuarenta (40%) por ciento. Sin embargo, LRAUC proscribió la moneda extranjera como índice de valor (Art. 41.e), cuya inconstitucionalidad puede ser determinada por los jueces y árbitros, a través del ejercicio de la facultad de control difuso de la constitucionalidad.

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3.Los árbitros y jueces deben desaplicar por control difuso de la constitucionalidad la prohibición contenida en el literal e. del artículo 41 LRAUC La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 0702/2018 del 18 de octubre ratificó su criterio vinculante establecido en sentencia 1541/20089 sobre la viabilidad del arbitraje como mecanismo idóneo para resolver disputas relativas al arrendamiento inmobiliario e, inclusive, disipó cualquier duda sobre la facultad que tienen los árbitros de ejercer el control difuso de la constitucionalidad y, con ello, desaplicar normas contrarias a la carta magna o, incluso, sobre aquellas cuya aplicación material suponga desatender los criterios ‘vinculantes’ establecidos por la propia Sala Constitucional (SC). 9

La sentencia 0702/2018 restituyó el derecho constitucional de los contratantes a optar libremente por un arbitraje para dirimir sus conflictos arrendaticios en el área comercial y consolida en los árbitros el deber que tienen, en un caso concreto, de velar por el cumplimiento y protección del ‘bloque’ de la constitucionalidad, esto es, el imperativo de ejercer - en forma prudente y motivada - la facultad de: (i) desaplicar íntegramente las normas legales que se encuentren en directa y clara contradicción con el texto constitucional; (ii) desaplicar normas de vieja data cuya aplicación material devenga en inconstitucional por fuerza de nuevos criterios ‘vinculantes’ de la SC ; (iii) desaplicar normas legales ‘reeditadas’ que previamente fueron declaradas inconstitucionales; (iv) desaplicar normas ‘nuevas’

Publicada con carácter vinculante en la G.O. No. 39.055 (10-11-2008).

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DOCTRINA que hayan sido dictadas por el legislador en contradicción con los criterios ‘vinculantes’ de la SC10; y (v) seleccionar dentro de las interpretaciones plausibles a una norma legal, aquella de cuya aplicación concreta se desprenda un resultado ‘conforme’ con la constitución, esto es, aplicar la norma en forma concreta – sin desaplicarla- pero de manera compatible con el texto constitucional (i.e. interpretación ‘constitucionalizante’). En definitiva, la sentencia 0702/2018 ratificó las premisas ‘pro-arbitraje’ que fueron establecidas hace diez años (exactamente) a través de la sentencia 1541/200811, las cuales, a pesar de haber sido ratificadas en múltiples ocasiones por la SC en años sucesivos, fueron desatendidas por LRAUC en 2014, lo que habilita a los árbitros a ejercer prudentemente la facultad de control difuso de la constitucionalidad respecto a sus preceptos inconstitucionales.

gislador optó por esa restricción, simplemente para hacer ‘compatible’ a la norma con el régimen excepcional de ‘control cambiario’ que, para ese entonces, todavía existía en Venezuela. Esa limitación específica al derecho y garantías constitucionales de propiedad privada (y sus atributos), y a la libertad económica, respectivamente, encontraban – en apariencia- su justificación, racionalidad y legitimación en las bases donde reposaba el régimen de control de cambio.

4. El Estado Venezolano ha desmontado el control cambiario y ha despenalizado las operaciones cambiarias. La prohibición de pactar moneda extranjera en los arrendamientos comerciales es inconstitucional

Cualquier limitación legislativa a la libre autonomía contractual de las partes no es inconstitucional per se, y puede superar cualquier reproche de constitucionalidad siempre que se fundamente en elementos racionales que justifiquen la modulación de su ejercicio, sin suprimir y eclipsar su núcleo o contenido esencial. Conforman el contenido o núcleo esencial de un derecho o garantía constitucional “aquellas facultades o posibilidades como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose.” (Sentencia, Tribunal Constitucional español STC 11/81, de 8 de abril, caso Decreto-Ley de huelga).

La LRAUC de 2014 optó por prohibir la moneda extranjera de manera general y absoluta, sin ponderar ningún elemento, y sin ofrecer mecanismo alguno de modulación. El intérprete y operador judicial debían suponer que el le-

Cuando el legislador limita o restringe algún derecho o garantía fundamental (como la propiedad o la libertad económica), el escrutinio o revisión de su constitucionalidad se afina, exigiendo del operador judicial un examen más

Las interpretaciones de normas y principios constitucionales declaradas ‘vinculantes,’ que sean publicadas en la Gaceta Oficial de la República forman parte del sistema de fuentes a tenor de lo previsto en el artículo 335 constitucional. Vid. entre otras, sentencia No. 1080/2009 de la SC. 11 Sala Constitucional, sentencia de 17 de octubre de 2008. Publicada con carácter vinculante en la G.O. Nro. 39.055 (10-112008).

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DOCTRINA estricto sobre su justificación, racionalidad y balance (‘strict scrutiny’ del control judicial de la constitucionalidad estadounidense a partir de la sentencia ‘United States v. Carolene Products Co. (1938), 304 US 144). Las leyes conservan una ‘aparente’ presunción de constitucionalidad, pero esa presunción se invierte cuando restringen o limitan derechos y garantías constitucionales, tales como la propiedad y la libertad económica. Desde 2018, diversos órganos estatales en ejercicio de competencias administrativas o legislativas han dictado o sancionado actos administrativos de efectos generales o leyes orientadas a derogar o revertir (‘desmontar’) el régimen de control cambiario. La grave crisis económica y la disminución de los ingresos petroleros han estimulado a esas autoridades a dictar medidas o normas flexibilizadoras que, en suma, admiten el uso y empleo de la moneda extranjera para cualquier tipo de transacción u operación comercial cotidiana. Muestra de lo anterior es el Decreto Constituyente Derogatorio del Régi-

men Cambiario y sus Ilícitos12 (G.O. N° 41.452, del 2 de agosto, 2018), que ‘desmonta’ al control cambiario que impedía la libre convertibilidad de la moneda y penalizaba cualquier actividad de aquellas personas que, entre otros delitos tipificados en la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos, promocionaran, comercializaran o determinaran los precios de bienes y servicios utilizando un tipo de cambio como referencia distinto al establecido por la normativa cambiaria. En ese mismo sentido, fue dictado el Convenio Cambiario N° 1 (G.O. Nro. 6.405 Ext., 7-09-2018), celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el BCV, cuyo objeto es establecer la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional13. De acuerdo con lo previsto en el artículo 128 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones en moneda extranjera será efectuado atendiendo a los lineamientos allí establecidos. En el primer supuesto, si una obligación ha sido acordada en moneda extranjera, es decir, como ‘mo-

En su artículo 1° estatuye que su objeto es la derogatoria del régimen cambiario y sus Ilícitos, con el objetivo de otorgar a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras todas las garantías a fin de que puedan desarrollar su participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo, derogándose de forma expresa al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, y al artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país; y a todas aquellas disposiciones normativas que colidan con lo establecido en ese Decreto Constituyente. 13 El artículo 8 del Convenio Cambiario N° 1 preceptúa: “… Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente: a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago. b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiaria. c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.

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DOCTRINA neda de cuenta,’ el deudor se liberará haciendo el pago bien en la moneda extranjera convenida o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha de pago. En el segundo supuesto, se estatuye que “cuando de la voluntad de las partes contratantes” se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así deberá cumplirse, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias. En el tercer supuesto, se dispone que el pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago, únicamente será modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor pagar en la forma convenida, en cuyo caso éste se liberará como se indica en el literal a, es decir, bien pagando en la moneda extranjera o en bolívares.

que puedan pactarse obligaciones en moneda extranjera, tanto como moneda de cuenta como moneda de pago. Igualmente, la validez de aquellas obligaciones de hacer el pago efectivo y directo en moneda extranjera, a pesar de haberse pactado durante la vigencia de restricciones cambiarias.

Igualmente, se debe atender a lo contemplado en el literal b, (Art. 8 del Convenio Cambiario Nro. 1, 2018) donde en un claro reconocimiento a la libre autonomía de la voluntad de las partes, se establece que si una obligación ha sido contraída en moneda extranjera así deberá cumplirse, aun y cuando esta haya sido pactada en vigencia de normas de restricción cambiaria.

Inclusive, debe señalarse que el llamado ‘desmontaje’ del régimen cambiario (por parte del estado venezolano), si bien es rotundo y suficiente, sin embargo no debe verse como el único índice revelador o herramienta para discernir sobre la racionalidad, legitimación, balance o justificación de una limitación o restricción regulatoria, que ha sido establecida en forma general y absoluta por el literal “e” del artículo 41 de LRAUC, en directa afectación al núcleo esencial del derecho constitucional a la propiedad privada y a la garantía constitucional de la libertad económica. También deben observarse otros elementos que demuestran la irracionalidad de semejante prohibición.

Se destaca que estos instrumentos legales (cuyo propósito es flexibilizar y favorecer el desarrollo de la actividad económica, en un mercado cambiario) otorgan las garantías necesarias para ejercer el derecho constitucional a la libertad económica (Art. 112 constitucional), y reconocen la posibilidad

Como consecuencia de lo expuesto, salta a la vista que la ‘aparente’ racionalidad y justificación que explicaba la prohibición general y absoluta contenida en el literal “e” del artículo 41 de LRAUC ha cesado. La vigencia de una restricción general y absoluta (como la contenida en la norma bajo estudio) a la propiedad privada y a la garantía de la libertad económica, desprovista de una justificación o racionalidad la irradia de una incuestionable inconstitucionalidad.

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DOCTRINA Más concretamente, en materia de contratos de arrendamiento de uso comercial, la circunstancia que: (a) los contratos de arrendamiento de inmuebles comerciales no pueden catalogarse de “adhesión”, porque los contratantes tienen la capacidad negocial suficiente para discutir las condiciones y cláusulas generales del contrato. Pactar una cláusula de arbitraje es un acto consensuado de la misma entidad que pactar el tipo de canon de arrendamiento, el pago de una póliza de seguro, la fijación de la duración del contrato y cualquier otra estipulación de naturaleza contractual. Con lo cual, no subyace allí la necesidad en el legislador de acudir al principio tuitivo o protectorio; (b) el contrato de arrendamiento de inmuebles comerciales no es un contrato destinado al consumo masivo o a la prestación de un servicio masivo. Se trata de un contrato de locación de un inmueble por un tiempo determinado para realizar actividades comerciales. El uso o destino del inmueble no está referido a actividades especialmente protegidas o tuteladas por el Estado (e.g. la vivienda), sino que persiguen lucro, riqueza y renta del arrendatario. De hecho, la explotación o uso del inmueble coincide con el hecho generador del impuesto municipal de patente de industria o comercio; (c) dada la capacidad negocial del ‘comerciante,’ ‘empresario,’ ‘profesional,’ en la celebración de un contrato de arrendamiento de uso comercial supone un nivel elevado de asistencia y co-

nocimientos técnicos, económicos y jurídicos, dada la naturaleza y entidad de la actividad comercial desempeñada en ese local o establecimiento; (d) la circunstancia que un arrendador (ej. Centro Comercial) emplee contratos ‘tipo’ o ‘modelo’ para armonizar las “reglas de convivencia, uso y seguridad” dentro de un inmueble de mayor extensión regido por el régimen de propiedad horizontal, no enerva las cualidades de los arrendatarios (‘comerciantes, empresarios, profesionales’), ni disminuye su capacidad negocial para discutir los mecanismos de fijación de los cánones de arrendamiento, términos de duración del contrato, así como las condiciones de un arbitraje, mediación o conciliación, entre otras disposiciones contractuales. En suma, se puede decir con seguridad que no estamos en presencia de un ‘débil jurídico’ que justifique (en cuanto al canon de arrendamiento se refiere) una norma imperativa basada en la necesidad de proteger un “interés general.” El artículo 115 constitucional consagra el derecho a la propiedad que abarca a todos sus atributos. Toda persona tiene el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Las contribuciones, obligaciones y restricciones (como la contenida en el literal “e” del Art. 41 LRAUC) a la propiedad están teleológicamente condicionadas a “fines de utilidad pública o interés general.” Es precisamente el “interés general” el que justifica que el legislador dicte normas imperativas, no relajables por las partes, o que imponga prohibiciones. En ausencia de ese “interés” legíti-

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DOCTRINA mo, cualquier norma que imponga una restricción a un derecho fundamental – como la propiedad- deviene en una insalvable inconstitucionalidad. Similarmente ocurre con las “limitaciones” que impongan las leyes a las actividades económicas que libremente sean escogidas por los ciudadanos (Art. 112 constitucional, referido a la garantía de la libertad económica). Esas limitaciones están teleológicamente condicionadas a razones de “desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”. No se encuentra ninguna de esas razones en la prohibición general y absoluta contenida en el literal “e” del artículo 41 de LRAUC. Del análisis anterior se colige que no existe en la relación arrendaticia de uso comercial, algún elemento de “interés general,” “seguridad,” “desarrollo humano,” “protección del ambiente” u otra de “interés social” que haya justificado la imposición de una prohibición general y absoluta como la contenida en el literal “e” del artículo 41 de la LRAUC. Inclusive, un intérprete u operador judicial desprevenido, apresurado o superficial podría argumentar que una manera de “constitucionalizar” a la norma, sería mediante la alternativa de sugerir al legislador que “mitigue” o “atempere” la prohibición, mediante la formulación de una distinción entre diversos locales comerciales atendiendo, por ejemplo, a su valor comercial, y con ello ‘proteger’ a los pequeños arrendatarios en establecimientos pequeños. Semejante alter-

nativa – que luce provista de un aparente interés general- desafortunadamente llevaría implícita una incorrecta conceptualización de que la estipulación de un canon en moneda extranjera es un pacto en perjuicio (“in peius”) de manera intrínseca (per se), si olvida que en el curso cotidiano de las operaciones de esos comerciantes (sean pequeños, medianos o grandes) el empleo de cualquier moneda (nacional o extranjera) tiene lugar y es recurrente. Ese mismo comerciante que compra de un mayorista, que al calcular sus costos y gastos hace una proyección de sus precios finales de venta (en moneda extranjera o nacional), está en la misma capacidad de aceptar, pactar, negociar o rechazar el canon que le ofrece el arrendador. Resulta palmario que la restricción general y absoluta contenida en el literal “e” del artículo 41 de la LRAUC ha sido inconstitucional desde su promulgación original en 2014, pero esa realidad jurídica solo se ha hecho palpable con la actual realidad político-económica que impulsó al más reciente ‘desmontaje’ regulatorio adelantado por el estado venezolano. En ese mismo sentido, queda claro que la norma bajo análisis quebranta de manera irracional el núcleo esencial del derecho de propiedad (Art. 115 constitucional) y a la garantía de la libertad económica (Art. 112 constitucional), contradiciendo además, abiertamente el propósito del nuevo marco cambiario y modelo económico que se ha ido implementando desde la derogación de la Ley de Ilícitos Cambiarios, como primer paso para la flexibilización del modelo contralor de la libre convertibilidad del bolívar.

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PRINCIPIA ARBITRI

LA CLÁUSULA ASIMÉTRICA EN EL ARBITRAJE Adriana Vaamonde Marcano Introducción En el arbitraje internacional es común encontrar la utilización de la cláusula asimétrica1 como el acuerdo de resolución de controversias pactado por las partes. Son también llamadas Unilateral, Mixta u Opcional, en inglés asymmetrical, one-sided, optional, trumped or Split dispute resolution clauses. En la práctica, las encontramos principalmente en contratos de materias técnicas, contratos financieros o de obra y en los relacionados con tecnología. Su conveniencia varía de acuerdo al caso concreto, aunque esta conveniencia comúnmente está vinculada, en algunos ca1

En el Primer Estudio del Arbitraje en España (Encuesta sobre arbitraje), realizado por la firma Roca Junyent en 2018, se determinó que “…un 10% de las empresas han afirmado combinar el arbitraje con la sumisión a la jurisdicción ordinaria, a través de cláusulas híbridas o asimétricas.”

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PRINCIPIA ARBITRI

sos, a la ventaja que representa la posibilidad de escoger la jurisdicción más idónea una vez conocida la disputa; y, en otros, a la falta de confianza en el sistema arbitral (reconocimiento y ejecución) de alguna de las jurisdicciones en negociación2. Alrededor de estas cláusulas asimétricas surge una inevitable sensación de incertidumbre, contrario a lo que, por regla general, se busca en un acuerdo de resolución de conflictos y especialmente con los acuerdos de arbitraje. Entonces, al enfrentarnos a ellas no podemos evitar cuestionarnos lo evidente: su validez, así como su compatibili-

dad o no con la naturaleza del acuerdo de arbitraje. Las siguientes líneas pretenden abordar el tema, tomando en cuenta los principios fundamentales del acuerdo de arbitraje previstos en los principales instrumentos normativos internacionales; recoger los precedentes relevantes que ofrecen soluciones diversas, poco homogéneas, e incluso radicalmente opuestas en la materia; e, invitar al lector a debatir entre si estamos en presencia del reconocimiento a la autonomía de la voluntad de las partes; o, por el contrario, se nos presenta un significativo límite a dicha autonomía, en pro

Así lo han reconocido algunas instituciones financieras en el Informe: Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) de marzo de 2018. https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/04/ icc-financial-institutions-and-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission-report-spanish-version.pdf “…esas cláusulas siguen siendo vistas con respeto por varias instituciones financieras, que consideran que el procedimiento judicial les proporciona mayor seguridad jurídica.”

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PRINCIPIA ARBITRI de garantizar la seguridad jurídica dentro de la institución arbitral. El Acuerdo de Arbitraje El Acuerdo de Arbitraje constituye un pacto de voluntades contenidas en el cuerpo de un contrato principal, o bien mediante documento separado, en el que las partes contratantes eligen dirimir sus conflictos futuros o presentes ante un Tribunal Arbitral. Es un contrato autónomo, o más propiamente, un contrato envestido de separabilidad, con efecto atributivo de competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción ordinaria. Frederic Eisenmann, quien fuera Secretario General de la Cámara de Comercio Internacional (ICC, por sus siglas en inglés), estableció que un acuerdo de arbitraje eficaz debe cumplir 4 funciones esenciales3: (i) vincular a las partes (capacidad); (ii) excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento del procedimiento arbitral antes de que se emita el laudo; (iii) darles poder a los árbitros; y, (iv) establecer un procedimiento eficiente que garantice la ejecución del laudo (reglas claras). Al ser el arbitraje justicia hecha a la medida, es fundamental garantizar la validez

y eficacia del acuerdo de arbitraje en su redacción. El acuerdo debe ser capaz de tener consecuencias legales vinculantes, que garanticen la eficacia del trámite del procedimiento arbitral escogido. De tal manera, que exista certeza en la efectividad de resultado, que no es más que un laudo arbitral ejecutable. Para ello, debe haber solidez en los pilares fundamentales del acuerdo, es decir, un reconocimiento claro a los principios que hemos venido mencionando: (i) autonomía de la voluntad de las partes (consentimiento); (ii) separabilidad (autonomía contractual); y, (iii) Kompetenz – Kompetenz (exclusivo y excluyente). El Acuerdo de Arbitraje debe cumplir con los requisitos formales y sustantivos. La Ley Modelo UNCITRAL4 y la Convención de Nueva York de 19585 nos establecen como criterio de validez del acuerdo de arbitraje, que “deberá constar por escrito” (incluyendo medios electrónicos). Criterio que, a pesar del esfuerzo por buscar la interpretación más homogénea y universal, varía entre jurisdicciones6. La importancia y especificidad del acuerdo de arbitraje es tan fundamental que, a pesar de todos los principios, características y requisitos desarrollados, no hemos agota-

Eisemann, Frédéric. “La clause d’arbitrage pathologique”, Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli, 1974, p. 129. 4 La opción I del Artículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (Enmiendas de 2006) establece en el numeral 2: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.” 5 Artículo II. 2 de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitraje Extranjeras de 1958 sobre el acuerdo de arbitraje: “La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.” 6 Estévez S., Marlen y Roberto Muñoz R. Validez y Eficacia del Convenio Arbitral. 2017, p. 2. http://ciarglobal.com/wp-content/uploads/2017/01/Validez-y-eficacia-del-convenio-arbitral_MEstevezyRMunoz.pdf “Así, aun cuando la mayoría han adoptado un criterio semejante al previsto en la Convención de Nueva York, determinadas jurisdicciones han aceptado expresamente la validez de los convenios arbitrales orales (por ejemplo, Francia para los arbitrajes internacionales, Suecia, Escocia o Nueva Zelanda; mientras que en otras ocasiones, como ocurre con China, se somete al convenio arbitral a mayores requisitos formales, tales como que se determine expresamente la institución a la que se somete el arbitraje (artículo 16), bajo pena de nulidad en caso contrario.”

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PRINCIPIA ARBITRI do los criterios en torno a su validez. Adicionalmente, la jurisprudencia ha determinado que la manifestación de la voluntad de las partes al someterse al arbitraje debe ser clara e inequívoca, pues se entiende que las partes renuncian a hacer valer sus derechos ante los tribunales judiciales, mientras que el arbitraje se trata de una excepción. La Cláusula Híbrida En el ejercicio de la libertad de contratación, las partes pueden pactar distintos mecanismos para resolver las posibles controversias que puedan surgir con motivo de un determinado contrato; e, incluso, pueden elegir una combinación de ellos. Sometiéndose así, a través de las cláusulas de resolución de conflictos: (i) a la jurisdicción judicial exclusiva; (ii) al arbitraje exclusivo; (iii) pactar cláusulas escalonadas (más de un mecanismo. Ej. mediación y luego arbitraje) o híbridas (establece opciones de más de una jurisdicción). Las cláusulas de resolución de conflictos procuran preservar la seguridad del cumplimiento de las obligaciones establecidas en un determinado contrato o grupo de contratos. Prevén reglas claras de manera anticipada, de modo que las partes contratantes no las puedan modificar unilateralmente a favor de su mayor interés, una vez originada la disputa. Es el caso de la cláusula híbrida el prever más de una jurisdicción a las que las partes pueden acudir para hacer valer sus derechos, donde la decisión definitiva de cuál será la jurisdicción elegida, ocurre con posterioridad al momento en el que se suscita la controversia. Esto es perfectamente posible, aunque crea una incertidumbre aparen-

te en contraposición al acto preventivo. Sin embargo, recordemos que es en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que las partes se someten a un mecanismo optativo en el que el accionante elige preferentemente, vinculando sucesivamente al demandado. Esta incertidumbre es considerada una ventaja por quienes sienten que el mejor momento para determinar el método idóneo para resolver la controversia es, justamente, una vez que ha surgido el conflicto. La cláusula híbrida puede ser simétrica o asimétrica. La primera da las mismas opciones y oportunidad de elección de la jurisdicción deseada a ambas partes, reciprocidad e igualdad de condiciones. En la segunda, la asimétrica, una de las partes se obliga exclusivamente a someterse a la justicia estatal, mientras que la otra ejerce la elección dentro de las opciones previstas en el contrato, como lo pueden ser escoger entre los tribunales judiciales y el arbitraje. Existe especial preocupación por la posibilidad de que la igualdad procesal pueda verse vulnerada. Sin embargo, la realidad de la cláusula asimétrica es que lo que verdaderamente existe es desigualdad en el derecho de elección del mecanismo de resolución de controversia y no de los derechos propios de las partes dentro del procedimiento. Sin embargo, antes comentábamos que para que un acuerdo de arbitraje sea válido, debe haber consentimiento y manifestación clara e inequívoca de la voluntad. Queda preguntarnos entonces: ¿Hay manifestación de la voluntad de obligarse ante el acuerdo de arbitraje por la parte que solo puede demandar ante los tribunales judiciales? ¿Es clara e inequívoca? ¿Existe por

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PRINCIPIA ARBITRI adhesión? ¿Se cumple la función exclusiva y excluyente? En resumen, ¿Es válida? Comenta DE BENITO7, “no hay duda de que la cláusula asimétrica es, en principio, válida, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, y con el límite del abuso de derecho. Lo es de la misma manera que las cláusulas asimétricas de elección de foro, cuya validez es admitida unánimemente.” Para finalmente concluir que8: “El convenio arbitral es, por tanto, un negocio jurídico bilateral, un contrato; pero – como decimos - no lo es sinalagmático. A esa conclusión nos lleva, pues, la existencia y validez del pacto compromisorio asimétrico y una consideración en sus justos términos del principio de separabilidad y de la noción y efectos de la reciprocidad en las obligaciones.” En la práctica No existe uniformidad de criterio en los pronunciamientos de casos que involucran cláusulas asimétricas. Las decisiones son variopintas; sin embargo, el punto de encuentro o denominador común en es-

tas decisiones está en la importancia de la manifestación clara e inequívoca de la voluntad de las partes, haciendo evidente la responsabilidad de quien redacta sobre el éxito en la ejecución del acuerdo entre las partes. Podemos agrupar las decisiones en 3 grupos, no rígidos, pues surcan límites no -siempre- estrictos entre ellos: (i) los que reconocen la validez de la cláusula asimétrica; (ii) los de interpretación restrictiva o condicional; y, (iii) los que no reconocen la validez. i. Reconocimiento de la Cláusula Asimétrica9: la High Court10, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos11 y la Audiencia Provincial de Madrid12 hacen una valoración de la integridad de la cláusula asimétrica y la real voluntad de las partes, para determinar su validez, entendiendo que la duda o confusión expresada en la redacción no es suficiente para invalidar la cláusula e, incluso, encontrando dos cláusulas de resolución de conflictos en el mismo contrato, a primera vista opuestas

De Benito Llopis-Llombart, Marco. Asimetría, Separabilidad y Sinalagma. p.2. https://www.uria.com/documentos/publicaciones/2431/documento/073mdb.pdf?id=1954 8 Idem. p.8. 9 En Venezuela, la sentencia Nro. 0702 de fecha 18 de octubre de 2018 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido muy importante por el tratamiento del control difuso de constitucionalidad de los árbitros. El dato significativo sobre esta sentencia, o al menos relevante a los efectos de este trabajo, es que el acuerdo de arbitraje contenido en el contrato en disputa, es una cláusula asimétrica. Su validez no fue parte del análisis o debate. Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sentencia Nro. 0702 de fecha 18 de octubre de 2018. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/301753-0702-181018-2018-17-0126.HTML 10 Gómez J., Miguel. El Convenio Arbitral: Statu Quo. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 9, Nº 2. UC3M, octubre 2017. p. 27. High Court de 24 de mayo de 2013 [2013] EWHC 1328. “Considera válida una cláusula asimétrica del siguiente tenor: ‘(a) The courts of England have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement... (c) This clause … is for the benefit of the Lender only. As a result, the Lender shall not be prevented from taking proceedings related to a Dispute in any other courts in any jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions’.” 11 Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth 473 U.S. 614 (1985): “Any doubts concerning the scope of arbitrable issues should be resolved in favor of arbitration, whether the problem at hand is the construction of the contract 13 language itself or an allegation of waiver, delay, or a like defense to arbitrability.” 12 López de Argumedo, Álvaro. La controvertida validez de las cláusulas híbridas y asimétricas en Europa. A propósito del auto de 18 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid.

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PRINCIPIA ARBITRI (arbitraje y tribunales nacionales), han llegado a resolver en favor del arbitraje como opción preferente por las partes. ii. Interpretación restrictiva o condicional: Italia y Argentina cuentan con criterios de interpretación restrictiva de los acuerdos de arbitraje. Por su parte, “la Cour de cassation francesa ha declarado la invalidez de una cláusula híbrida asimétrica que no establecía con precisión los tribunales afectados por tal sumisión y, sin embargo, ha declarado válida una cláusula híbrida asimétrica que establecía con precisión los distintos tribunales ante los que una sola parte podía demandar13.” iii. No Reconocimiento de la Cláusula Asimétrica: en Suiza14 encontramos criterios de interpretación más conservadores, donde es fundamental poder determinar la voluntad clara e inequívoca de las partes, pues una cláusula oscura, como la cláusula asimétrica, puede ser considerada como no constitutiva de prueba suficiente de la existencia del acuerdo de arbitraje. Mientras que, por su parte, el Bundesgerichtshof15 alemán no sólo la considera inválida sino, también, abusiva. Comentario Independientemente de la subjetividad de opiniones o preferencia por la cláusula asimétrica o un acuerdo de arbitraje

puro y simple, se hace imperativo -en la defensa del arbitraje- entender la naturaleza propia de la institución arbitral. Sus fundamentos, su evolución, sus características y principios específicos. Aislada de comparaciones y paralelismos judiciales, llenos de expectativas imposibles de cumplir. Porque el arbitraje es él en sí mismo, y va más allá de un mecanismo tradicional de resolución de conflicto. Así se ha concebido. Pretender encajar el arbitraje dentro de lo que ya conocemos es involucionar y limita la visión de futuro. El arbitraje no es una jurisdicción modelada para cumplir un estándar único de efectividad. Sino que nace de la libertad creativa de la voluntad de las partes para fijar sus propias reglas, dentro de los límites de la legalidad. Los contratos son fuente de derechos y obligaciones que pueden suponer acciones de renuncia inherentes a las condiciones de lo pactado. La cláusula asimétrica, mal comprendida, es una desventaja. Pero entendida en libertad, es una opción que pretende acercar a las partes a la justicia a través del mecanismo que consideren más idóneo. “Acceptance of arbitration is a distinctive feature of free societies.” – Jan Paulsson16

Gómez J., Miguel. loc. cit. Cour de cassation de 7 de octubre de 2015, eBizcuss. Estévez S., Marlen y Roberto Muñoz R., op. cit. p. 8. Tribunal Cantonal Suizo. Sentencia Nokia-Maillefer S.A. v. Mazzer, de 30 de marzo de 1993. 15 Gómez J. Miguel, loc. cit. Tribunal Federal de Justicia Alemán. BGH de 24 de septiembre de 1998 – III ZR 133/97, NJW, 1999, pp. 282-283. 16 PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. (New York. Oxford University Press, 2013). Edición Kindle. p.1. 14

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ENTREVISTA

MARLEN ESTÉVEZ SANZ

Luis Ernesto Rodríguez Carrera

María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA · 3era Edición 2020 · 68

ENTREVISTA

ara esta edición de la Revista MARC tuvimos el honor de conversar (por medios electrónicos) con la destacada abogada Marlen Estévez Sanz, socia del departamento de procesal de ROCA JUNYENT en la oficina de Madrid y Directora del Departamento de Mediación & Arbitraje. La Doctora Estévez, quien destaca por ser parte de numerosos proyectos académicos y profesionales, gentilmente aceptó la invitación para compartir con nuestros lectores algunas recomendaciones y comentarios sobre lo que significa la práctica profesional de los medios alternativos. Conversamos sobre la importancia que tiene en el arbitraje la actitud de los abogados, el análisis previo de la oferta de cada una de las instituciones arbitrales con el negocio jurídico particular, y lo relevante de participar en actividades académicas que desarrollen en el estudiante habilidades para su ejercicio profesional. En cuanto a los logros académicos y profesionales de nuestra entrevistada. Es menester mencionar su Licenciatura en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Pontificia de Comillas (2006); fue beneficiaria de la Beca Erasmus para estudiar en la Universidad de Neuchatel (Suiza) en 2004; realizó un curso de especialización en Derecho Angloamericano impartido por el Centro de Estudios Garrigues en 2009; el curso de especialización en Mediación Civil y Comercial por la Universidad San Pablo-CEU en 2012; y, el Advanced Management Program, de Esade Business School.

No podemos dejar de mencionar que la Doctora Estévez es fundadora y presidenta de Women in a Legal World, asociación sin ánimo de lucro que tiene por objetivo promover el talento femenino dentro del sector jurídico. En el año 2019 fue elegida como candidata al TOP 100 Women Spain (como una de las 10 letradas más influyentes de España) y Galardonada con el Premio Top 50 Inspiral Law de España y Portugal. En el 2017 fue Galardonada con el Premio Forty under 40 otorgado por Iberian Lawyer. Ha sido reconocida como abogada líder en su campo por directorios internacionales de renombre, tales como Chambers & Partners, Legal 500, Leaders League and Best Lawyers y elegida como representante de España en el W20. Marlen Estévez, cuenta con una amplia experiencia en materia de resolución alternativa de disputas, en arbitraje internacional (comercial y de inversión) y en litigios transnacionales y domésticos. Ha participado en más de 70 disputas internacionales, tanto en calidad de árbitro, como en calidad de abogado de parte, en arbitrajes administrados (incluyendo la CCI, LCIA, SCC, Swiss Rules, SIAC, UNCITRAL, CIADI, ZHH, DIAC, Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), Corte de Arbitraje de Madrid (CAM) y Tribunal Arbitral de Málaga (TAM)) y en procedimientos ad hoc, regidos por diversas leyes procesales y sustantivas, tanto de derecho consuetudinario como de derecho civil, y por el derecho internacional. Como ya habrán notado, tenemos una invitada de lujo. A continuación los resultados de la entrevista realizada a la

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ENTREVISTA Doctora Marlen Estévez Sanz, no sin antes agradecerle nuevamente por su tiempo y gran disposición a participar: 1. ¿Cuáles han sido los principales aportes de WLW en el Arbitraje Internacional? Desde WLW no llevamos a cabo actividades específicamente relacionadas con el arbitraje internacional, sin embargo, nuestra apuesta por fomentar el talento femenino se traduce en todos los campos del derecho, por lo que esperamos contribuir a que cada vez más mujeres ocupen puestos de reconocido prestigio en el mundo de los ADR. 2. ¿Cuáles son las principales enseñanzas que te ha dejado el ejercicio profesional de la abogacía en España? Con el transcurrir de los años, quienes ejercemos la abogacía en sus distintas vertientes, sabemos que ésta es un pilar de nuestra sociedad porque su esencia es la defensa de los derechos, hasta el punto de que no podemos olvidarnos que la función del abogado es un servicio constitucionalizado al servicio de la libertad de los ciudadanos. Otra cosa que he aprendido a lo largo de estos años es que la profesión de abogado es muy vocacional y que cuando más conoces la profesión, más crece esa vocación. Esta vocación es la que diferencia a un buen abogado de otro que no lo es, evitando que el abogado se convierta en un mero prescriptor de soluciones teóricas, cuando

lo que el cliente necesita es un trato personal y una aproximación diferente con soluciones adaptadas a los tiempos que vivimos. Solo así podremos ganarnos la confianza del cliente. Por último, destacaría de esta profesión que está siempre en constante evolución, lo hemos podido comprobar recientemente con el despliegue normativo producido por el Covid-19. Por eso como bien dice Miquel Roca “el derecho es vivo y cambiante y el abogado tiene que seguir sus pasos actualizándose con frecuencia”. 3. En tu función como Mediador, ¿Cuáles han sido los retos más importantes para ejercer tu labor? Empecé a conocer la mediación más de cerca en 2011 durante el secondment que realicé en Londres en el despacho SJ Berwin (hoy King & Wood Mallesons). Allí tuve la oportunidad de acompañar a auténticos referentes de esta disciplina en varios procesos y pude observar los beneficios que este sistema alternativo de resolución de conflictos aportaba a las partes. Por eso cuando llegué a España en el 2012, año en el que vio la luz nuestra Ley de Mediación civil y mercantil decidí acreditarme como mediadora para poder ofrecer a los clientes este servicio. Sin embargo, desde entonces la realidad es que la mediación no ha terminado de instalarse en la cultura de nuestras empresas, donde podemos observar un cierto escepticismo y falta de confianza en este método, ya que todavía está muy imbuido en nuestra cultura la preferencia por el sistema adversarial

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donde quien decide es el juez. A las partes les cuesta creer que ellas mismas pueden ser capaces de llegar a un acuerdo con plena validez jurídica. De ahí, que los principales retos a los que me haya tenido que enfrentar al ejercer esta labor hayan sido los óbices por parte de la propia comunidad jurídica, son muchos todavía los compañeros que piensan que por el hecho de potenciar la mediación perderán trabajo y el escepticismo por parte de los clientes. No obstante, creo que se avecinan buenos tiempos para la mediación ya que si algo ha venido a poner de ma-

nifiesto esta crisis sanitaria es que la mediación puede ser una valiosa alternativa, en cuanto simplifica y reduce costes y tiempos respecto a los procedimientos que se dirimen en los juzgados y tribunales, facilitando además la implementación de tecnologías de telecomunicación. 4. En su opinión ¿En qué medida impacta la actitud de los abogados de parte en el desarrollo de un arbitraje? Al igual que en cualquier procedimiento, la buena fe y demás normas deontológicas son esenciales para el correcto funcionamiento del mismo. Ahora bien, en el marco de un arbitra-

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ENTREVISTA je el abogado ha de ser especialmente proactivo y flexible, dispuesto a adaptar sus costumbres profesionales a las normas que se acuerden en cada arbitraje. 5. Menciona tres características de un buen litigante de arbitraje. Un buen litigante, es una persona que nunca deja de aprender. El mundo de los ADR evoluciona mucho más rápido que la jurisdicción ordinaria y su dimensión internacional hace que siempre haya nuevas propuestas y novedades que analizar y a las que adaptarse. Otro atributo fundamental es conocer y ponerse en el lugar del árbitro que va

a resolver la controversia. Esto permite al litigante plantear una estrategia teniendo en cuenta el expertise del árbitro, lo que puede aportar una ventaja comparativa. En segundo lugar, ponerse en el lugar del árbitro nos obliga a adoptar una perspectiva diferente y analizar nuestro caso no como parte actora, sino como observador imparcial. La mejor manera de lograr esto es practicar lo que se conoce como double hatting, es decir, haber ejercido tanto como árbitro, como de letrado de parte (evidentemente, en distintos procedimientos). Finalmente, ha de tener una ética intachable. Todo abogado ha de inspirar confianza, pero en el campo de los

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ENTREVISTA ADR, más flexibles e internacionales, esta cualidad se vuelve incluso más importante. La falta de conocimiento acerca de estos mecanismos puede generar inquietud en el cliente, por ello el buen abogado es aquel que contribuye con su comportamiento a generar una cultura de flexibilidad y acercamiento, pero también de respeto y de rigor deontológico, que presenta el arbitraje como una alternativa segura y beneficiosa, invitando a su cliente a confiar en este sistema. 6. ¿Qué prácticas recomiendas para evitar conductas antiéticas como abogados de partes en un arbitraje? Debido al plano internacional en el que se desenvuelve el arbitraje puede resultar complicado conciliar las normas de distintas jurisdicciones y sedes de arbitraje. En este sentido, las reglas de la International Bar Association han realizado una gran labor unificando criterios y teniendo en cuenta diferentes puntos de vista. Por ello, y pese a no ser vinculantes, creo que es recomendable que los abogados las tengan presentes a la hora de regir su conducta pues han gozado de una gran aceptación y su uso reiterado fomenta una cultura deontológica compartida. 7. Entendiendo tu amplia experiencia con diferentes centros de arbitraje a nivel mundial, ¿Qué recomendaciones puedes dar a las partes de un contrato para elegir una u otras reglas que dirijan un posible arbitraje?

Es importante tener siempre en cuenta que la cláusula arbitral bien redactada es aquella que deja poco espacio a las dudas y determina claramente el alcance de la voluntad de las partes. A estos efectos, menos es muchas veces más. Por eso, con la intención de asegurarse la efectividad del acuerdo de sumisión a arbitraje las principales instituciones arbitrales publican directrices o guías para fomentar la correcta redacción de cláusulas arbitrales, como también proporcionan ejemplos a utilizar por las partes interesadas. En este sentido, con independencia de la tendencia a redactar acuerdos de sumisión ad hoc para cada ocasión, lo cierto es que sirviéndonos de las citadas recomendaciones y modelos se evita (o, cuando menos, se reduce notablemente) el riesgo de que un tribunal judicial nacional niegue su eficacia. Lo anterior, entre otras cosas, toda vez que así nos aseguramos la mención en la cláusula compromisoria a elementos esenciales (tales como: la disputa que se somete a arbitraje, el idioma, la sede, el lugar donde desarrollar las vistas, el derecho aplicable, la institución arbitral competente, el número de árbitros o la referencia a otros métodos alternativos de resolución de disputas, etc.), como también evitamos incurrir en una redacción poco clara u oscura. 8. ¿Crees que las simulaciones o competencias de arbitraje son actividades en donde los estudiantes de Derecho pueden iniciar de alguna forma su práctica profesional en esta área?

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ENTREVISTA Sin duda. Pese a que la realidad dista de la simulación en algunos puntos, los Moot Courts cumplen una doble función. En rimer lugar, brindan a los alumnos una oportunidad de poner en práctica sus conocimientos y creatividad, permitiéndoles construir y defender un caso. En segundo lugar, suplen la falta de contenido sobre ADR que muchas veces no se imparte con el detalle que se debería en las facultades de derecho, mostrando a los futuros juristas la viabilidad de estos mecanismos y muchas veces despertando su interés por ellos. En este sentido, la universidad española tiene mucho que aprender de la iberoamericana, donde a estas actividades se les da muchas veces la categoría de asignaturas.

cediendo nuestras instalaciones e interviniendo como árbitros. Como no podía ser de otra manera, valoramos muy positivamente la participación en las mismas en nuestro proceso de selección.

Los beneficios se multiplican cuando la participación en simulaciones se lleva a cabo de mano de un despacho de abogados. Se genera una relación simbiótica en la que los alumnos se acercan a la profesión y los despachos entran en contacto con posibles nuevos empleados, entusiastas y proactivos, convirtiéndose la experiencia en unas verdaderas “prácticas de arbitraje”.

Hay que estar alerta de las últimas tendencias e iniciativas internacionales, analizar sus consecuencias, adelantarse y continuar formándose, también en áreas como la negociación o la gestión emocional, que tienen un gran impacto en muchos ADR.

Cada vez más universidades y firmas nacionales están apoyando estas competiciones (Moot Madrid, JESSUP Moot, Moot Vienna…), el cambio de presencial a online al que se han tenido que adaptar este año abre la oportunidad a que sea más accesible participar en los Moot internacionales. Universidades y despachos tenemos mucho que ganar en este campo. En Roca Junyent estamos profundamente comprometidos con esta causa, desde hace años colaboramos con las organizaciones de estas competiciones

9. ¿Qué recomendaciones podrías darles a los estudiantes y jóvenes profesionales que quieren iniciar su carrera en el mundo de los mecanismos alternativos? Es un mundo que evoluciona muy rápidamente. Cualquier buen jurista ha de esforzarse por actualizarse constantemente, pero esta labor se vuelve mucho más importante cuando se trata de mecanismos alternativos.

Aunque estos mecanismos ya hayan aterrizado en nuestro ordenamiento, todavía no tienen un uso generalizado, sin embargo, la tendencia al alza es evidente. Les animaría a tener iniciativa y aprovechar esta situación para promover los ADR en sus empresas, escribir artículos y en general posicionarse ante el futuro. Compite en Moots, lee, suscríbete a newsletters, participa en webinars… la pandemia ha forzado a que muchas instituciones abran sus puertas on-line y hagan la información mucho más accesible. Es una gran oportunidad para empaparse de conocimiento.

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JURISPRUDENCIA

CASO GARCÍA ARMAS Y GARCÍA GRUBER VS. VENEZUELA:

LA CORTE DE APELACIONES DE PARÍS DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO SOBRE JURISDICCIÓN POR FALTA DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE LOS DEMANDANTES AL MOMENTO DE LA INVERSIÓN Jorge Luis Henríquez Zambrano Colaborador de CEDCA

a Corte de Apelaciones de París dictó y publicó una sentencia de fecha 03 de junio del año 2020, mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por la República Bolivariana de Venezuela contra el Laudo sobre Jurisdicción1 dictado en fecha 15 de diciembre de 2014, en un procedimiento de arbitraje administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) y conducido bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (1976) iniciado en octubre de 2012. La controversia que dio origen al procedimiento arbitral anteriormente mencionado surge entre los demandantes Serafín García Armas y Karina García Gruber quienes ostentan la nacionalidad española y venezolana, y la demandada la República Bolivariana de Venezuela. Los motivos son unas presuntas expropiaciones indirectas que se afirma la demandada realizó en contra de los bienes de los demandantes en el año 2010, sin pago de la debida, pronta, efectiva y adecua1 2

da indemnización. Esto se califica como una violación del Derecho Internacional y del Acuerdo entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito en Caracas el 2 de noviembre de 1995, en vigor desde el 10 de septiembre de 1997 (APPRI)2. El Laudo contra el cual se interpuso el recurso de nulidad es aquel por el que el Tribunal Arbitral se atribuyó la jurisdicción y competencia para conocer del caso en concreto. Para llegar a decidir lo anterior, el Tribunal Arbitral expresó lo siguiente: “El hecho de que Venezuela haya firmado TBIs (Tratados Bilaterales de Inversión) con ciertos Estados en los cuales excluyó de su aplicación a los nacionales de ambos países signatarios y otros en los cuales no lo hizo, evidencia que la excepción a su aplicación fue siempre efectuada en forma expresa y en tanto no fuera parte de compromisos recíprocos de los signatarios de los respectivos TBIs.”

Laudo sobre Jurisdicción (15/12/2014). Acuerdo entre el Reino de España y la República de Venezuela para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

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JURISPRUDENCIA Cónsono con lo anterior, el Tribunal Arbitral consideró que a los fines del APPRI, por no estar expresamente mencionado en su texto limitación alguna sobre los dobles nacionales, era suficiente con detentar la nacionalidad española, por lo que los Demandantes catalogaban como inversores y sus inversiones catalogaban como inversiones protegidas bajo los términos del APPRI, siendo que los argumentos utilizados por Venezuela para impugnar su jurisdicción, le resultaron irrelevantes al Tribunal, y, por ende, decidió que tenían plena jurisdicción para conocer del caso. Vista la decisión anterior, Venezuela ejerció recurso de nulidad ante la Corte de Apelaciones de París, con la finalidad de lograr que esta anulara, en su totalidad, el Laudo sobre Jurisdicción. Dentro de los argumentos para el ejercicio del recurso de nulidad, Venezuela sostuvo que: “…el TBI impone una condición de nacionalidad al momento de la inversión, que la nacionalidad del inversionista al momento de realizar su inversión es parte integral de la definición de inversión, que las inversiones de los García realizadas en 2001 no son inversiones protegidas en el sentido del TBI, porque en esa fecha los García no tenían nacionalidad española, que por extensión, los aumentos de capital de 2006 no constituyen más inversiones protegidas, estas inversiones también son fraudulentas.” Además, Venezuela alegó que:

“...el TBI se aplica a la “inversión extranjera directa”, como se refleja en el Artículo 5 del Acuerdo Económico entre España y Venezuela, que es parte integrante del Tratado de amistad aplicable sobre la base del Artículo XI.4.c del TBI, que esta noción es puramente económica y que el centro de los lazos personales, económicos, políticos y legales de los García, que están todos en Venezuela, no pueden reclamar “La inversión extranjera directa”.” Asimismo, Venezuela también argumentó una violación del artículo XI.4.b. del APPRI, por el Tribunal Arbitral no aplicar las reglas y principios del Derecho Internacional y el Derecho venezolano, por no tomar en cuenta el hecho de que las inversiones de los García nunca estuvieron inscritas en el Registro de Inversiones Extranjeras llevado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras de Venezuela. Esto, según Venezuela, demostraba que los García, nunca se consideraron inversores extranjeros. Por su parte, los demandantes, los García, argumentaron que: “…el TBI no impone una condición de nacionalidad al momento de la inversión, que el TBI se refiere al concepto de inversionista, sin limitarlo a una disputa de inversión, que el concepto de inversión del TBI es muy amplio, la fecha relevante para evaluar la nacionalidad de los inversionistas no es la fecha de las inversiones, sino la fecha de la violación del Tratado y la fecha

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JURISPRUDENCIA de introducción del arbitraje, que el tribunal no puede agregar un criterio de temporalidad que no esté previsto en el Tratado.” Sobre la base de lo anterior, los García alegaron que tenían la nacionalidad española en el momento de la violación del APPRI (por parte de Venezuela) en 2010 (con respecto a las expropiaciones) y de la presentación de la solicitud de arbitraje en 2012. Por demás, consideraron suficiente el tener la nacionalidad en el momento que se realizó parte de las inversiones, es decir, en 2003 para la Sra. Karina García y en 2004 para el Sr. Serafín García y, por tanto, no se debía poner en duda la jurisdicción del Tribunal Arbitral. Con respecto a la aplicación del artículo XI.4, los García replicaron lo siguiente: “…el Artículo XI.4 del TBI no se aplica a la cuestión de la jurisdicción del Tribunal Arbitral porque rige solo los méritos de la controversia, mientras que solo el TBI, que contiene la oferta de arbitraje de Venezuela es aplicable a los efectos de determinar la jurisdicción del Tribunal Arbitral, en la medida en que proporcione las condiciones específicas bajo las cuales esta oferta existe y puede ser aceptada, es decir, los términos combinados de los Artículos I, XI (1) y (2) del TBI. También señalan que Venezuela admite que los términos del TBI son claros. Finalmente, los García señalaron que, las fuentes de derecho en las que se basa Venezuela se contradicen entre sí.”

Además, los demandantes sostuvieron como alegato de inadmisibilidad del recurso de anulación que ellos habían renunciado a las solicitudes relacionadas con las inversiones realizadas en las fechas en que se disputa si eran, o no, de nacionalidad española. A tal fin alegaron que el Tribunal Arbitral era indudablemente competente ratione materiae para las inversiones realizadas después de haber, los García, obtenido la nacionalidad española y que, por lo tanto, el Tribunal Arbitral solo implementó su jurisdicción en el laudo final con respecto a aquellas inversiones realizadas después de haber sido obtenida la nacionalidad española. Por tanto, los demandantes alegan que, solo fueron compensados por las medidas tomadas contra las inversiones realizadas una vez había obtenido la nacionalidad española. Sobre el anterior alegato de inadmisibilidad de los demandantes, la Corte de Apelaciones consideró que, el hecho de que los García hayan renunciado a las solicitudes relacionadas con las inversiones realizadas cuando no tenían la nacionalidad española, no tiene efecto alguno para declarar la inadmisibilidad del recurso de anulación. Esto debido a que Venezuela, el día de la presentación del recurso de nulidad, tenía interés en el análisis completo de la jurisdicción del Tribunal Arbitral y, por tanto, el interés de una parte en interponer un recurso para la anulación de un laudo arbitral debe evaluarse al día de su presentación, cuya admisibilidad no puede depender de las circunstancias posteriores que la hubieran dejado sin objeto, refiriéndose a las renuncias de los demandantes en fecha posterior a la presentación de la acción de anulación.

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JURISPRUDENCIA En otro orden de ideas, la Corte de Apelaciones de París, para fundamentar su decisión en cuanto a las razones de fondo, tomó en cuenta los siguientes aspectos: (i) aplicabilidad de la cláusula de arbitraje contenida en el APPRI y (ii) momento en el cual es necesaria la nacionalidad española para el amparo del APPRI. Con respecto a los puntos mencionados anteriormente, la Corte examinó y determinó que, en el 2001, fecha en que los García alegaron que habían realizado inversiones en Venezuela que consistieron en la adquisición de acciones en las compañías Transporte Dole y Alimentos Frisa, el Sr. Serafín García y su hija Karina García, solo poseían la nacionalidad venezolana y no eran de nacionalidad española y, con base en ello, argumentó lo siguiente: “La aplicabilidad de la cláusula de arbitraje deducida del Tratado depende del cumplimiento de todas las condiciones exigidas por este Tratado sobre la nacionalidad del inversor y la existencia de una inversión. Se desprende de los términos del TBI en su sentido corriente, sin que sea necesario interpretarlos, que la inversión protegida por el Tratado es un activo invertido por un inversor de la otra parte contratante, de modo que la inversión, justificando la jurisdicción ratione materiae del tribunal arbitral es la realizada por un inversionista que posee la nacionalidad de la otra parte contratante, en virtud de su legislación, en la fecha en que realiza esta inversión en el territorio de la otra parte.”

En este orden de ideas, tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, la Corte explicó que, dado que los criterios de jurisdicción establecidos por el APPRI eran acumulativos e indivisibles, el Tribunal Arbitral no participó en el examen detallado de su jurisdicción en razón de la materia (ratione materiae) de conformidad con los términos del Tratado y la oferta de arbitraje contenida en él, debido a que no verificó que la condición de nacionalidad de los inversores no se había cumplido al día en que se realizaron las inversiones. Dado que no se verificó lo expuesto, la Corte declaró que el tribunal arbitral decidió erróneamente ser competente para conocer de todas las pretensiones de los García; es por ello que la Corte de Apelaciones sentenció, entre otras cosas, (i) la anulación, en su totalidad, del laudo emitido en París el 15 de diciembre 2014 por el Tribunal Arbitral y (ii) la condenatoria en costas de la parte vencida, es decir, los Señores Serafín García y Karina García, lo que trae como consecuencia la invalidación de todas las actuaciones posteriores en el procedimiento arbitral, relevando a Venezuela del eventual pago al que había sido condenada a favor de los Demandantes. Por último, es importante hacer mención a que, los puntos tratados en el presente resumen jurisprudencial son solo una parte de un todo, en el entendido de que la sentencia de anulación aquí resumida resuelve, no solo este punto específico de la controversia, sino que este punto es solo una pequeña parte de todo lo resuelto por la Corte de Apelaciones de París.

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