Revista MARC. 2da. Edición 2024.

Noviembre 2024

Jurisprudencia

Sala Político Administrativa del TSJ declara que cláusula de arbitraje no es aplicable en relación laboral

Doctrina

Algunas notas sobre las medidas cautelares en el procedimiento arbitral

ESPECIAL El CEDCA a través de sus estadísticas 25 años y 5 indicadores Por: María Alejandra González Yánez · 2da Edición 2024 · 1

DIRECTORIO

Dirección General María Eugenia Salazar-Furiati Presidenta del Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Pedro Rengel Núñez Beatriz Pimentel Rosales Alejandro Ignacio Ramírez Padrón Alberto Fernández López Henry José Salazar Uzcátegui María Alejandra González Yánez Fred Aarons P.

Presidente Silio Romero Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo y comunicaciones Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Membresía Alejandra Martínez. agmartinez@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

Diseño y Diagramación Gabriel Bolívar CONTÁCTANOS 0412-3034984/ 3068713 0212-2630833

· 1ra Edición 2024 · 2

CONTENIDO

4 6

EDITORIAL Tendencia en los MARC Por: María Eugenia Salazar-Furiati DOCTRINA Algunas notas sobre las medidas cautelares en el procedimiento arbitral Por: Pedro Rengel Núñez

10

Las audiencias virtuales en arbitraje, llegaron para quedarse Por: Beatriz Pimentel Rosales

16

Gestión de costos en disputas contractuales: exploración del arbitraje y la mediación Por: Fred Aarons P.

24

PRINCIPIA ARBITRI Lecciones de Hamlyn & Co. V. Talisker Distillery: Hacia una interpretación coherente de las cláusulas arbitrales Por: Alejandro Ignacio Ramírez Padrón

28

MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN El uso de las Dispute Board en proyectos de infraestructura. Aspectos generales Por: Alberto Fernández López.

33

ESPECIAL El CEDCA a través de sus estadísticas 25 años y 5 indicadores Por: María Alejandra González Yánez

40

JURISPRUDENCIA Sala Político Administrativa del TSJ declara que Cláusula De Arbitraje no es Aplicable en Relación Laboral Por: Henry José Salazar Uzcátegui

44

EVENTOS NOVIEMBRE

· 1ra Edición 2024 · 3

EDITORIAL

TENDECIAS EN LOS MARC

María Eugenia Salazar-Furiati

Presidenta del Comité de Arbitraje de VenAmCham

E

n esta oportunidad, la segunda edición de la Revista MARC nos ofrece cuatro interesantes artículos sobre diversos temas de interés, en manos de destacados juristas como lo son, Beatriz Pimentel, Alejandro Ramírez, Pedro Rengel, Alberto Fernández y Fred Aarons además de los comentarios de Henry Salazar, sobre una interesante decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre la desaplicación de una cláusula arbitral en temas laborales de orden público y un artículo especial que realizo María Alejandra González a propósito de los 25 años del CEDCA. Los artículos de esta edición destacan por temas innovadores. El primero de estos, titulado “Algunas notas sobre las Medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral” a cargo de Pedro Rengel. En este artículo, el Dr. Rengel fundamenta su análisis en responder “…si el decreto de medidas cautelares es un laudo” a fin de saber “…si se trata de laudos arbitrales a los efectos de su reconocimiento y ejecución en lugar distinto a la sede arbitral bajo la Convención de Nueva York, o a los efectos de la procedencia del recurso de anulación.” Sobre lo anterior el autor explica que, aunque históricamente las medidas cautelares o preventivas, eran dictadas por árbitros de emergencia o por el tribunal arbitral constituido, no eran decisiones finales que pudieran considerarse como laudos arbitrales.” Las referencias jurisprudenciales citadas en el artículo ilustran muy bien la tendencia que han tenido tanto tribunales arbitrales, como órganos jurisdiccionales al momento de distinguir entre un laudo parcial y un laudo de fondo/definitivo y la procedencia de un recurso de nulidad o de una acción de amparo constitucional como vías para su impugnación. A tal efecto, el autor cita los casos Consorcio Barr y Carroferta Media Group y Restaurant Hereford Grill. Cada uno de los casos citados guarda sus particularidades, destacándose no solo el criterio de tribunales de instancia sino también de la Sala Constitucional cuando conoció en apelación el caso de Carroferta Media Group. Además de la discusión y análisis del tema antes planteado, las decisiones citadas y el propio Dr. Rengel entran a revisar sobre la procedencia de solicitar a los árbitros, a la luz de las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”), la ejecución o práctica de medidas cautelares, lo cual según dispone la LAC es tarea de las partes por ante o con la

asistencia de tribunales de primera instancia.

El segundo de los artículos, titulado “Las audiencias virtuales en arbitraje, llegaron para quedarse” a cargo de Beatriz Pimentel, resalta la importancia de esta herramienta para los procedimientos arbitrales, como una modalidad alterna a la presencial, e inclusive híbrida, a través de la cual se asegura la agilidad de los procedimientos. La Dra. Pimentel, cita el momento de la Pandemia COVID 19 como un momento crucial a partir del cual, la posibilidad de celebrar una audiencia virtual cobró más crédito. En pleno acuerdo con la autora, me sumo a decir, que la virtualidad, es una herramienta factible, posible y menos costosa para las partes aún en momentos de total normalidad. Siendo el arbitraje un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, en el cual el interés de las partes, entre otros, descansa en que su controversia sea resuelta de manera expedita, a fin de evitar lo prolongado de los procesos judiciales, la alternativa que las audiencias sean celebradas de manera virtual, garantiza celeridad, a pesar de la distancia entre los lugares donde se encuentren las partes, los árbitros y todos quienes apoyan un procedimiento arbitral, como pudieran ser traductores, transcriptores y personal logístico. La celebración de audiencias virtuales hace posible y garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes al tener una resolución de su disputa de forma más expedita.

A la Pandemia del COVID 19 que sin duda fue un obstáculo a superar, yo agregaría enfrentamientos bélicos, revueltas sociales, o cualquier otro episodio, como el que nos sucediera en años anteriores con los ataques terroristas en París, que hacen que quienes hacemos vida en el arbitraje nacional o internacional, consideremos que las audiencias virtuales llegaron para quedarse, como bien dice la Dra. Pimentel.

El tercero de los artículos es titulado “Gestión de Costos en Disputas Contractuales: Exploración del Arbitraje y la Mediación” (Primera Entrega), a cargo del Dr. Fred Aarons, en el se despliegan una serie de pautas informativas para facilitar a los gerentes de empresas y consultores jurídicos empresariales el establecimiento de una estrategia dirigida a gestionar los costos en las disputas contractuales, maximizando el uso de los Medios Alternativos de Reso-

· 2da Edición 2024 · 4

EDITORIAL lución de Controversias (“MARC”). Seguidamente, Ramírez Padrón nos comparte su artículo titulado “Hacia una Interpretación Coherente de las Cláusulas Arbitrales”, está basado en la interpretación del caso Hamlyn & Company v. Talisker Distillery [1894] AC 202. Lo relevante del artículo y del caso que analiza, llama definitivamente a reflexión en cuanto a la diatriba que se suscita al momento de interpretar las cláusulas arbitrales. Bajo el eje central de la interpretación, la doctrina se divide en otorgarle casi valor sacro santo a las cláusulas arbitrales, al punto, que cualquier defecto en éstas invalida el acceso de las partes al arbitraje vs. la tendencia de desmitificar tal tendencia, a fin de tomar en cuenta la voluntad de las partes y determinar si realmente su intención era la de resolver la disputa a través de un medio alternativo como el arbitraje. Bajo esta última tendencia, señala el autor, es meritorio cuidar que la opción del arbitraje no se elija como una opción forzada. Sin duda es un artículo que llama no solo a las partes, sino a los árbitros a reflexionar sobre la mejor y más acorde interpretación de una cláusula arbitral.

Luego, en la sección MARC’s en la Construcción podrán encontrar un interesante artículo del Dr. Alberto Fernández López, sobre “El Uso de las Disputes Board en Proyectos de Infraestructura”. Quizás para algunos una vía alternativa dentro del género de los ya llamados mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como el arbitraje, la conciliación o la mediación. Esta herramienta, comúnmente usada en los proyectos de infraestructura, es sin duda una opción eficiente. Su eficiencia descansa principalmente es su función de evitar y no sólo resolver una eventual disputa. Es relevante mencionar que una de las características intrínsecas de un proyecto de infraestructura y en mi opinión de cualquier contrato de cierta envergadura, como pueden ser los proyectos en materia de energía o de telecomunicaciones, es que el tiempo de ejecución del proyecto juega un papel fundamental y cualquier evento que suponga la suspensión, temporal o definitiva del mismo causaría una disputa entre las partes. De manera que el hecho que las partes, acuerden contar con la posibilidad de un órgano a cuyas decisiones se someten para evitar una potencial disputa, refleja una sana disposición de éstas de asegurar continuidad del proyecto para que el mismo concluya en buen término.

documento final que resuelve la controversia y las medidas cautelares.

Por último, Henry Salazar nos da sus comentarios sobre el caso decidido en la sentencia N° 233 de fecha 2 de mayo de 2024, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (“SPA TSJ”) declaró que la cláusula arbitral no era aplicable en una relación laboral.

El caso de fondo trata de una demanda por cumplimiento de contrato colectivo presentada por un grupo de trabajadores (“Demandantes”) contra la Compañía Venezolana de Cerámica C.A. (VENCERÁMICA) “Demandada”).

Entre los alegatos, los Demandantes alegaron el cumplimiento del contrato colectivo que había sido vulnerado en su opinión por la Demandada. Adicionalmente, señalaron que la Demandada había eliminado ciertos beneficios contractuales que tuvo como resultado la falta de pago correspondiente, lo cual incidía en los salarios de los trabajadores. La Demandante por su parte, alegó la falta de jurisdicción del tribunal de la causa (“Tribunal Séptimo de Primera Instancia del Estado Aragua de Sustanciación, Mediación y Ejecución”), con fundamento en la cláusula novena de los Acuerdos de Licencia firmados, según la cual las controversias debían resolverse mediante una Junta de Arbitraje. El Tribunal de la cusa declaró tener jurisdicción. La Demandada impugnó la decisión del Tribunal de la causa mediante un recurso de regulación de jurisdicción.

La SPA del TSJ por su parte, dictó su decisión en la cual señaló que la demanda de los trabajadores estaba relacionada con conceptos laborales, relacionados con el orden público y los principios de justicia social, solidaridad y equidad contenidos en los artículos 11 y 326 de la Constitución de Venezuela.

En tal sentido, declaró sin lugar el recurso de regulación de jurisdicción y confirmó la decisión dictada por el Tribunal de instancia. Con esta decisión, la SPA sentó un criterio en materia laboral excluyendo al arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias, cuando la materia que se analiza está relacionada con los principios antes referidos, por ser considerados de orden público.

Finalizando, María Alejandra González, Directora Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), nos presenta “El CEDCA a través de sus estadísticas. 25 años y 5 indicadores”, en el que podrán conocer un poco más del Centro, sus números y tipos de procedimientos, las materias arbitradas, el tiempo de la resolución de los casos, el

· 2da Edición 2024 · 5

ALGUNAS NOTAS SOBRE LAS M ED I DAS CAUT ELAR ES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Pedro Rengel Núñez

DOCTRINA

N

uestra Ley de Arbitraje Comercial (LAC) en su artículo 26 consagra el poder cautelar de los árbitros, estableciendo que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral podrá dictar las medidas cautelares necesarias. En su artículo 28 dispone que el Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del Tribunal Arbitral, podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la ejecución de medidas cautelares.

(adjudicative power) de los árbitros, que no se agota en el laudo que decide el fondo o mérito de la disputa entre las partes, sino que abarca también los laudos de jurisdicción (jurisdictional award) que deciden sobre la jurisdicción o competencia del tribunal arbitral, los laudos cautelares contentivos de medidas preventivas, incluyendo las dictadas por árbitros de emergencia, y los laudos por consenso o acuerdo de las partes (consent awards).1

En línea con la LAC, el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA en su artículo 38.1 establece que, a solicitud de parte, el Tribunal Arbitral podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas.

También en su artículo 38.2 consagra la figura del Tribunal Arbitral de Urgencia y el Árbitro de Emergencia para proveer sobre medidas preventivas inaudita parte, es decir, antes del nombramiento de los árbitros, donde cualquiera de las partes podrá solicitar al Directorio del CEDCA que designe un árbitro de emergencia de la lista oficial de árbitros.

Nuestra jurisprudencia ha aceptado como laudo arbitral cautelar aquel que dicta medidas preventivas, incluso por árbitros de urgencia.

Aun cuando en principio un laudo arbitral puede ser impugnado por vía del recurso de nulidad, el criterio jurisprudencial es el de que los laudos parciales, sean de jurisdicción o cautelares, como no son decisión definitiva del arbitraje, no pueden ser objeto de recurso de nulidad, que está reservado al laudo final, aunque laudos cautelares sí han sido revisados e incluso anulados en acción de amparo constitucional.

Ahora bien, cabe la pregunta de si el decreto de medidas cautelares es un laudo. Históricamente se había considerado que las medidas cautelares o preventivas, sean dictadas por árbitros de emergencia o por el tribunal arbitral constituido, por ser típicamente provisionales, no eran decisiones finales que pudieran considerarse como laudos arbitrales. Se discute si se trata de laudos arbitrales a los efectos de su reconocimiento y ejecución en lugar distinto a la sede arbitral bajo la Convención de Nueva York, o a los efectos de la procedencia del recurso de anulación.

Al respecto cabe citar el caso Consorcio Barr, una sentencia del Tribunal Superior Cuarto del 18-6-2010, que declaró sin lugar una acción de amparo constitucional contra un laudo arbitral cautelar dictado por un árbitro único d e e m e rg e n c i a C E D C A q u e d e c re t ó u n embargo preventivo. La sentencia establece que el laudo cautelar tiene la naturaleza de laudo arbitral y es impugnable. En este caso no lo fue por vía de recurso de nulidad, como pensamos que debió haber sido, sino mediante acción de amparo constitucional, sin que la sentencia aclare por qué. En todo caso, por ambas vías, la revisión y control judicial, se realiza bajo los mismos parámetros, es decir, atendiendo a si se ha violado la garantía del derecho a la defensa y del debido proceso y el respeto al orden público.

Sobre esto, el autor Gary Born sostiene que la mejor visión del asunto es que las medidas cautelares deben ser ejecutables como laudos arbitrales bajo las disposiciones aplicables sobre reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, y también pueden ser objeto de revisión judicial por vía de la acción de nulidad. En general la moderna doctrina concibe el laudo arbitral como ejercicio del poder jurisdiccional 1

Ver Pedro Rengel, La Noción de Laudo Arbitral, Anuario AVA No 3, 2022 https://avarbitraje.com/wp-content/uploads/2023/04/ANAVI-Nro3-A13-pp-233-254.pdf

· 2da Edición 2024 · 7

DOCTRINA Otro caso relevante es el de Carroferta Media Group, una sentencia del Tribunal Superior Séptimo del 4-5-2021 que versa sobre una acción de amparo constitucional contra un laudo cautelar CEDCA dictado por un árbitro único de emergencia.

La sentencia reconoce que la decisión cautelar tiene carácter de laudo arbitral, pero afirma que el recurso de nulidad está consagrado para aquellas decisiones emanadas del Tribunal Arbitral cuyo laudo contenga decisión definitiva del arbitraje, no para resolver las actuaciones cautelares en sede arbitral, menos aun cuando emanan de un tribunal arbitral de urgencia.

En este caso como se trata de un laudo cautelar que no pone fin al procedimiento arbitral, no es aplicable el recurso de nulidad, aunque sí puede estar sujeto al control judicial por vía del amparo constitucional.

La sentencia declaró con lugar el amparo constitucional, anulando el procedimiento cautelar de urgencia y el laudo arbitral cautelar.

Luego subió en apelación a la Sala Constitucional, que en decisión de fecha 1-11-2022 confirmó la sentencia del Tribunal Superior, aunque revocó el dispositivo cuarto sobre el exhorto hecho al CEDCA de que revisara su procedimiento de medidas cautelares.

La SC ratifica su criterio de que los tribunales arbitrales despliegan una auténtica función jurisdiccional, existiendo la posibilidad de que la misma sea examinada a través de los me c a n i s mo s d e c o ntro l q u e p e rm i ten la materialización efectiva de la supremacía constitucional, con lo cual es posible el ejercicio de la acción de amparo constitucional contra laudos arbitrales, y en este caso contra un laudo arbitral de contenido cautelar, sin que ello pueda considerarse como una intervención del poder judicial sobre el reconocido derecho constitucional de acceso a los medios alternativos de resolución de controversias, pues no se limita este derecho sino que se examina su resultado para evitar una posible afectación a los derechos y garantías constitucionales.

Básicamente la SC ratifica lo afirmado en la sentencia apelada acerca de que la procedencia del amparo devino por la afectación a los derechos a la defensa y el debido proceso y que no fueron garantizados en el proceso cautelar, al no haberse notificado a la Procuraduría General de la República de las medidas preventivas que afectaban la actividad de la empresa demandada, relacionada con la estabilidad financiera del sector bancario.

En lo que difiere la SC de la sentencia apelada es respecto a la crítica del procedimiento arbitral bajo el marco del Reglamento del CEDCA, ya que los procedimientos arbitrales son los que las propias partes determinan a través de su autonomía de voluntad, incluso manifestada al decidir someter sus controversias al arbitraje institucional administrado por el centro arbitral, que cuenta con un Reglamento público que puede ser conocido por los sujetos que deciden acudir a este.

La SC llega a decir que considera como una afectación indebida al principio de autonomía de la voluntad de las partes el que el Tribunal Super ior haya exhor t ado al C EDC A a l a actualización, ampliación y modificación de su Reglamento, y por ello revocó oficiosamente el dispositivo cuarto de la sentencia contentivo de dicho exhorto.

Cabe mencionar también aquí el caso Restaurant Hereford Grill, un laudo cautelar CEDCA del 5-6-2023 que decretó un secuestro de acciones y del libro de accionistas. A través de una acción de amparo constitucional la ejecución judicial del embargo fue suspendida mediante medida cautelar innominada decretada en fecha 20-6-2023 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas.

Otro caso reciente, un laudo cautelar CEDCA del 6-2-2023 que decretó embargo preventivo de bienes muebles y acciones y med i d a innominada de prohibición de modificación del capital social. El laudo comisionó a un

· 2 da Edición 2024 · 8

DOCTRINA Juzgado de Municipio la práctica de las medidas y acordó y ofició al Registro Mercantil participándole la medida de embargo de acciones y al SAREN solicitando oficiar al Registro Mercantil abstenerse de registrar actas de asamblea donde se enajenen o graven las acciones embargadas o se modifique el capital social.

En un caso reciente en el que intervinimos, el laudo cautelar con medida de prohibición de enajenar y gravar inmuebles lo llevamos al Tribunal de Primera Instancia solicitando su ejecución y la práctica de la medida conforme al artículo 28 de la LAC. El Tribunal ejecutó la medida y ofició al Registro Público y al SAREN sin problema.

Algunos han sostenido que cuando el artículo 28 de la LAC dice que se podrá pedir asistencia del Tribunal de Primera Instancia, ello es facultativo, dependerá de si el laudo cautelar requiere de actuaciones compulsivas (embargo, secuestro) o si sólo requieren de ac tos d e co mu n i c ac i ó n o i n f o rm ac ión a Registros u otras oficinas.2-3 De hecho, anteriormente los Tribunales Arbitrales oficiaban directamente al Registro Público notificándole medidas de prohibición de enajenar y gravar inmuebles, lo cual era aceptado sin problema por los Registros Públicos asentando la correspondiente nota marginal, pero más recientemente estos sólo aceptan y ejecutan medidas por orden de los Tribunales Judiciales, quienes a su vez ofician

al SAREN para su visto bueno, al parecer con base en circulares internas.

En adición a lo anterior, se ha sostenido que el artículo 28 de la LAC debe interpretarse como que en realidad no es el Tribunal de Primera Instancia el competente sino el Tribunal de Municipio Ejecutor de Medidas4. Sin embargo, pensamos que como la norma en cuestión plantea acudir al Tribunal de Primera Instancia, en todo caso tendría que ser este el que disponga comisionar a otro tribunal ejecutor o de una jurisdicción determinada según lo considere conveniente.

En nuestra opinión luce más práctico y conveniente pedir al Tribunal Arbitral que dicte el laudo cautelar y acuerde que la parte podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia la ejecución del laudo y de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Arbitral, con base en el citado artículo 28 de la LAC. Es preferible evitar poner a los árbitros a oficiar a los Tribunales, Registros u otras oficinas públicas, es decir, evitar ponerlos a realizar acciones de ejecución o práctica de las medidas cautelares, lo cual es tarea de las partes con el Tribunal de Primera Instancia, según lo dispone la LAC.

2

https://avarbitraje.com/wp-content/uploads/2021/03/Anuario-AVA-No-1-2020-VD.pdf Ver también Badell & Grau, Comentarios a la LAC, 1998 4 Ver Pedro Perera, Remisión de la Comisión a la Jurisdicción Ordinaria para practicar la medida cautelar decretada en Arbitraje, CEDCA Legal Report, mayo 2009 https://cedca.org.ve/wp-content/uploads/2009/05/Legal-Report-MAYO-2009.-Pedro-Perera-2.pdf 3

· 2da Edición 2024 · 9

LAS AUDIENCIAS VIRTUALES EN ARBITRAJE, LLEGARON PARA QUEDARSE Beatriz Pimentel Rosales

DOCTRINA

D

urante la Pandemia Covid-19 las audiencias virtuales tuvieron un gran auge debido a que, al ser el arbitraje sumamente flexible, rápidamente se implementaron las medidas tecnológicas necesarias para llevarlas a cabo y que los procesos no sufrieran atrasos o se vieran detenidos hasta que las condiciones sanitarias permitieran las reuniones físicas.

A medida en que se levantaron las restricciones sociales en los distintos países y se volvió a la normalidad, se han vuelto a celebrar las audiencias presenciales en arbitraje, pero también es palpable que los usuarios del mismo, si bien en un primer momento se vieron forzados a aprender cómo celebrar o participar en una audiencia virtual, hoy por hoy, quienes son usuarios recurrentes del arbitraje están totalmente familiarizados con las audiencias virtuales y no tienen inconveniente en que se celebren de dicha forma por las múltiples ventajas que representan.

Las audiencias virtuales son utilizadas recurrentemente en arbitrajes internacionales por el notable ahorro que representan, ya que los árbitros, las partes, sus abogados, los testigos y peritos ya no tienen que trasladarse al país donde se llevan a cabo las audiencias, lo cual repercute en ahorro de pasajes aéreos u otros medios de locomoción, reservas de hoteles, viáticos, uso de infraestructura para llevarlas a cabo, y se optimiza el tiempo efectivo invertido en el caso, lo cual redunda en reducción de aranceles de los árbitros y los abogados de las partes.

Por otra parte, también se ha producido un incremento de audiencias virtuales en arbitrajes ad hoc, ya que, con el objetivo de minimizar gastos, se opta por celebrarlas de esta manera para ahorrarse los costos de alquiler de oficinas u hoteles para llevarlas a cabo, ya no es necesario contar con una cámara videograbadora y camarógrafo, pues las audiencias quedan grabadas en la plataforma virtual que se utilice para el efecto.

En el caso de que se haya dispuesto que las audiencias se celebren en forma presencial y surjan obstáculos que hacen previsible que no podrá acudirse en tiempo a las mismas, las audiencias virtuales resultan ser una buena panacea para solventar este tipo de problemas; por ejemplo, puedo citar el caso de un país latinoamericano en el que se dieron manifestaciones públicas por razones políticas y que limitaban la libre locomoción y por esa razón las partes prefirieron que la audiencia se llevara a cabo de forma virtual; también he presenciado casos en los que alguno de los árbitros ha tenido que viajar repentinamente por hechos que están fuera de su alcance y a efectos de no recalendarizar la audiencia, la misma se celebró virtualmente con la anuencia de las partes.

Asimismo, las audiencias en arbitraje pueden ser híbridas, es decir, que algunos participantes están reunidos físicamente y otros por alguna circunstancia que les impide estar presencialmente se conectan en forma virtual. Les comparto el caso del representante legal de una de las partes que tuvo que viajar de forma intempestiva fuera del país para un tratamiento médico por una enfermedad imprevista y con la anuencia de la otra parte, participó de forma virtual.

Otra ventaja que se observa en las audiencias virtuales –a mi parecer- es el hecho de que, en las declaraciones de testigos o peritos, éstos pueden estar más relajados al encontrarse en un ambiente que les es familiar, no tan invasivo como estar en una sala de audiencias, sentado en el banquillo de los acusados.

He t enido la opor t unidad de pre s enci a r declaraciones de testigos y peritos, en ambas formas, y considero que en una audiencia virtual se sienten más distendidos, no tan estresados, lo que permite que su declaración sea más natural. Además, si bien es cierto que se pierde parte del lenguaje corporal, esa carencia se suple cuando el rostro del testigo o perito está frente a la cámara, lo que permite a los árbitros, las partes y sus abogados apreciar mejor los gestos de la persona que declara.

· 2 da Edición 2024 · 11

DOCTRINA Sin embargo, algunos de los detractores de las audiencias virtuales consideran que realizar audiencias de testigos o peritos en forma virtual es menos convincente que hacerlo de forma presencial. También señalan que los abogados pierden fuerza argumentativa en las audiencias virtuales al dirigirle las preguntas al testigo o perito. A mi parecer, se puede solucionar esta cuestión cambiando la técnica de la argumentación.

que no pueden compar t ir a t erceros no autorizados el link y contraseña de acceso a la audiencia; III) habilitar una sala de espera para que el secretario del tribunal verifique la identidad de cada participante y el rol que desempeñará en la audiencia; IV) utilizar plataformas virtuales que garanticen la privacidad de la audiencia. Todas estas medidas ayudarán a proteger la audiencia de la intrusión de terceros maliciosos.

Sin embargo, no todo es color de rosa en las audiencias virtuales y pueden presentar ciertas desventajas –desde mi punto de vista, la mayoría de las veces superables– como, por ejemplo: El hecho de que se produzcan fallos técnicos que impidan la conectividad de todos o alguno de los participantes del arbitraje. Para ello es importante contar con personal IT que pueda auxiliar a la persona que está sufriendo los fallos tecnológicos y derivado de su expertiz, éste podrá hacer las recomendaciones oportunas. Corresponde al Tribunal Arbitral evaluar si se suspende la audiencia a efectos de resolver los fallos tecnológicos y en el caso de que persistan, reprogramar la audiencia para no afectar los derechos de defensa de quien padece la falla técnica.

Considerado lo anterior, estimo que las ventajas de las audiencias virtuales son abundantes y que, si bien existen desventajas, las mismas generalmente pueden eludirse adoptando las medidas preventivas oportunas. Por otra parte, las audiencias presenciales tampoco están exentas de determinados fallos técnicos como el hecho de que se vaya la luz, no funcionen los micrófonos, pantallas o cámara videograbadora, y en los arbitrajes institucionales, que no haya salas suficientes para atender varios arbitrajes en simultáneo, sin embargo, no por el hecho de que puedan darse fallos logísticos dejan de ser útiles, lo cual es totalmente aplicable a las audiencias virtuales.

Las audiencias virtuales pueden ser más agotadoras que una audiencia presencial, por ello desde el inicio conviene establecer pequeños recesos para que todos los usuarios tengan momentos previamente establecidos para que puedan disiparse y volver a enfocarse en el contenido de la audiencia a su regreso.

Otra de las desventajas, es que las partes pueden interrumpirse con mayor facilidad si no hay reglas claras desde el inicio, como, por ejemplo, levantar la mano si se desea intervenir y no le corresponde.

Algunos consideran que en una audiencia virtual se puede vulnerar la confidencialidad si la audiencia es hackeada, sin embargo, se pueden establecer medidas de seguridad como por ejemplo: I) configurar una contraseña para ingresar a la audiencia; II) advertir a las partes

Al llevarse a cabo las audiencias en forma virtual surge la interrogante de si ¿Es necesario que esté expresamente regulado en la Ley de Arbitraje aplicable y/o en el Reglamento del Centro que administre el arbitraje, la facultad de celebrar audiencias virtuales?

Al respecto cabe indicar que varios Centros de Arbitraje después de la Pandemia modificaron sus Reglamentos para incluir expresamente que las audiencias se pueden celebrar de forma virtual, sin embargo, otros han publicado notas orientativas para llevar a cabo las audiencias virtuales y aunque no esté expresamente regulado en sus Reglamentos al estar contenidos en un documento oficial emitido por la institución, se tiene el respaldo de que las mismas son válidas.

Es importante señalar que la mayoría de los países han adoptado La Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional, y ésta regula lo siguiente:

· 2 da Edición 2024 · 12

DOCTRINA Artículo 18. Trato equitativo de las partes: Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

Artículo 19. Determinación del procedimiento: 1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.

2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.

Es decir, que tanto las Partes como el Tribunal Arbitral tienen la facultad para proponer que las audiencias se lleven a cabo de forma virtual, si alguna de las partes se niega a su celebración de dicha manera habrá que evaluar si las razones que expone son valederas y no simplemente tácticas de guerrilla. En el caso de que no cuente con una conexión a internet que

cumpla con los requerimientos técnicos, por ejemplo, por encontrarse en una ubicación geográfica con internet inestable la audiencia deberá realizarse en forma presencial para no vulnerar su derecho de defensa.

Algunos de los aspectos principales que conviene tomar en cuenta al celebrar una audiencia virtual en arbitraje son los siguientes: I) Lo más relevante es asegurar el derecho de defensa de cada una de las partes, para que puedan exponer su caso. La violación al derecho de defensa y debido proceso daría lugar a la anulación del laudo, de allí la importancia de resguardar este derecho.

II) Si los miembros del tribunal y/o las partes se encuentran situadas en diferentes zonas geográficas, tener en cuenta la diferencia horaria estableciendo una hora que sea adecuada a todos los participantes del arbitraje, con el objetivo de que no se produzca una desigualdad en detrimento de alguna de las partes.

· 2 da Edición 2024 · 13

DOCTRINA III) Señalar con antelación la plataforma en que se llevarán a cabo las audiencias: Webex, Skype, Zoom, Microsoft Teams, etc., para que todos los participantes estén familiarizados con la plataforma y puedan utilizarla correctamente.

IV) Hacer pruebas antes de las audiencias para verificar que la tecnología esté funcionando correctamente.

V) Es conveniente que los participantes verifiquen su conectividad a internet, la cual requiere una conexión con un mínimo de velocidad de descarga de 10 megabytes por segundo y de subida de 3 megabytes por segundo.1 VI) Establecer un protocolo para las audiencias virtuales, de manera que las reglas del juego estén claramente establecidas para todos los participantes.

A continuación, me permito indicar algunos elementos que deben considerarse para establecer un protocolo sobre audiencias virtuales, sin que la lista sea exhaustiva sino meramente referencial.

I) El Tribunal Arbitral y las Partes deberán acordar previamente la plataforma en la que se llevarán a cabo las audiencias. Es conveniente que la invitación para ingresar a la audiencia esté protegida por una clave o código de seguridad. Se deberá advertir a las partes la prohibición de compartir ese link con terceros ajenos al arbitraje. Previo a acceder a la sala principal, las partes ingresarán a una sala de espera en la cual el secretario del tribunal o el Centro de Arbitraje –según corresponda– deberá verificar la identidad de la persona que pretende acceder a la audiencia.

II) En la pantalla de cada participante deberá estar escrito su nombre y el rol que desempeña en el arbitraje a efectos de que sea fácil identificarlo.

1

III) De preferencia, cada participante deberá acceder a la audiencia a través de una computadora personal y no a través de teléfonos móviles, tablets, etcétera. Se deberá asegurar que la batería de los aparatos tecnológicos e s t é c a rg a d a y p re v e n i r q u e d u r a n t e l a audiencia se queden sin carga. La conexión a internet deberá ser a través de una conexión cableada que suele ser más estable que una conexión inalámbrica.

IV) Para resguardar la confidencialidad de la audiencia todos los participantes deben conectarse a través de una red privada –no pública– y en un lugar adecuado para llevar a cabo la audiencia sin interrupciones. El ambiente en el que se encuentre cada participante deberá ser un lugar tranquilo, libre de ruidos que interfieran con el desarrollo normal de la audiencia. Durante la audiencia todos los participantes deberán mantener sus cámaras encendidas –salvo que el tribunal por razones de conectividad le permita apagar la cámara– y todos los micrófonos deberán estar apagados salvo el de la persona que esté en el uso de la palabra.

V) Los participantes no podrán hacer grabaciones de la audiencia y capturas de pantalla, sino que deberán esperar que el Tribunal Arbitral o el Centro de Arbitraje les envíe la grabación oficial de la audiencia, la cual utilizarán únicamente para fines propios del arbitraje.

VI) Queda prohibido que los participantes intervengan si no es el momento procesal en el que les corresponde participar, y si los otros actores tienen algo que manifestar deberán solicitar autorización previa al tribunal a través de los mecanismos oportunos como levantar la mano para que el Tribunal les confiera el uso de la palabra. En el inicio de cada audiencia deberán señalarse los tiempos en que cada parte podrá intervenir en igualdad de condiciones.

Para verificar la velocidad podrán hacerlo a través de la página web: https://www.speedtest.net/

· 2 da Edición 2024 · 14

DOCTRINA VII) En la audiencia podrá participar personal de tecnología para resolver cualquier desperfecto técnico, siempre que esté debidamente identificado antes de iniciar la audiencia.

VIII) El anfitrión de la audiencia deberá ser el Presidente del Tribunal o la persona a quién éste delegue o el personal de IT del Centro de Arbitraje.

IX) Deberá habilitarse además de las salas de espera y principal, una sala privada a efectos de que los miembros del Tribunal puedan deliberar con la confidencialidad que se amerita.

X) En caso de que cualquiera de los participantes vea afectada su conectividad en forma recurrente debe hacerlo saber al Tribunal, para que si es necesario se repita la actuación que no haya observado plenamente; y en caso de desconexión definitiva, el Tribunal podrá señalar un tiempo prudencial de espera y si continúa la falla técnica se recalendarizará la audiencia.

XI) Las partes deberán conducirse en el proceso con buena fe y en el caso de que se produzcan tácticas que entorpezcan la audiencia, el Tribunal podrá hacer inferencias negativas de dichas conductas.

XII) Si alguno de los testigos o peritos tuviera dificultad para conectarse en el momento que le corresponde, se podrá continuar con los testigos o peritos siguientes, y establecer en qué orden podrá participar la persona fallida.

XIII) Con el objeto de que la declaración de testigos o peritos se vea libre de influencias de terceras personas no autorizadas, se podrán implementar las siguientes actuaciones: a) Que uno de los abogados de la parte contraria se encuentre físicamente en el lugar en que

2 3

se prestará la declaración o se rendirá el informe para asegurarse que no hay ninguna persona extraña en ese recinto y que tampoco hay comunicación hacia el exterior por parte del testigo o perito; b) Colocar dos cámaras: una que enfoque al testigo y otra el resto de la sala; c) Colocar la cámara a una distancia que permita observar a la persona que declara y el entorno a su alrededor; y d) Colocar una cámara 360 grados que permite una visibilidad completa del lugar en el que se presta la declaración.

XIV) El Perito o Testigo no podrá utilizar aparatos tecnológicos, material o documentación que no haya sido previamente autorizada por el Tribunal Arbitral.

Para aquellos lectores que quieran profundizar en este tema, pueden abocarse a las Recomendaciones sobre procedimientos en Audiencias Virtuales del Club Español e Iberoamericano de Arbitraje2 o al Observatorio Permanente sobre el estado del arbitraje en América Latina, Protocolo para la celebración de audiencias arbitrales en forma remota o virtual Mayo de 2021.3 Asimismo, es una buena práctica implementar una cláusula en la que las partes del arbitraje manifiesten su conformidad con celebrar las audiencias virtuales y que se comprometen a no impugnar la nulidad del laudo o su ejecución por el hecho de haberse celebrado las audiencias de esta forma.

En conclusión, podemos manifestar que las audiencias virtuales en arbitraje tuvieron gran auge durante la pandemia covid-19, y que las mismas se siguen utilizando en forma recurrente por las grandes ventajas que presentan por lo que estas “llegaron para quedarse”.

https://www.cearbitraje.com/sites/default/files/Reglas%20y%20recomendaciones/Recomendaciones_audiencias_virtuales.pdf https://www.alarb.org/wp-content/uploads/2021/09/Protocolo-de-Audiencias-Remotas-o-Virtuales-Observatorio-ALARB-min.pdf

Otro material consultado: https://www.arbitramadrid.com/wp-content/uploads/2021/06/nota-sobre-organizacion-de-audiencias-virtuales.pdf https://www.youtube.com/watch?v=6-1Rp-bB4to&t=455s https://www.youtube.com/watch?v=KhkhVBVW4uA https://www.youtube.com/watch?v=DTLCIHwl3Uo https://www.youtube.com/watch?v=qBMGTpXNzx4

· 2 da Edición 2024 · 15

GESTIÓN DE COSTOS EN DISPUTAS CONTRACTUALES:EXPLORACIÓN DEL ARBITRAJE Y LA MEDIACIÓN Fred Aarons P.

Primera entrega · 2da Edición 2024 · 16

DOCTRINA El propósito de estas breves notas es proporcionar en dos entregas -siendo esta la primera de ellas debido al formato de la Revista MARC- ciertas pautas informativas para facilitar a los gerentes de empresas y consultores jurídicos empresariales el establecimiento de una estrategia dirigida a gestionar los costos en las disputas contractuales, maximizando el uso de los Medios Alternativos de Resolución de Controversias (“MARC”).

E

n el entorno empresarial, las disputas contractuales son comunes y, con frecuencia, resultan en costosos y prolongados procesos judiciales. Este artículo explora las alternativas a los tribunales tradicionales, destacando la importancia del uso de los Medios Alternativos de Resolución de Controversias (MARC), como la mediación y el arbitraje, para gestionar mejor los costos asociados con las disputas contractuales.

En el ámbito empresarial, las disputas contractuales son inevitables. Estas pueden surgir por desacuerdos en la interpretación de los términos, incumplimientos de obligaciones o cualquier otra cuestión que afecte la relación contractual. Tradicionalmente, la resolución de estas disputas se lleva a cabo en los juzgados o tribunales de jurisdicción contenciosa del Estado, lo que suele implicar largos procesos, incertidumbre en los resultados y costos elevados tanto en tiempo como en dinero.

El factor tiempo y el consecuente retraso judicial se configura en la principal variable que incide sobre los costos en los procesos judiciales.

Para gestionar de manera más eficiente los costos asociados a las disputas contractuales es crucial explorar y maximizar el uso de los MARC. El acceso a la justicia es un derecho fundamental que el Estado debe garantizar a sus ciudadanos.

Se trata de un derecho que debe ser otorgado de forma efectiva y continua, independientemente de los mecanismos disponibles para acometer tal fin. Este derecho ciudadano constituye una de las obligaciones más esenciales que el Estado debe satisfacer, proporcionando no solo acceso a las instituciones jurisdiccionales administradas por el Estado, sino también reconociendo y facilitando el uso de los medios alternativos

para la solución de controversias.

El ret r aso jud icial regist r ado de ma ner a consistente en los sistemas de administración de justicia ha incidido de forma determinante en que el Estado haya otorgado mayor importancia a los medios alternativos para la solución de controversias, incorporándolos en el ordenamiento normativo e inclusive reconociéndoles su carácter constitucional en ciertas jurisdicciones. Dicha tendencia ha sido inicialmente impulsada a nivel multilateral e internacional, en el caso del arbitraje, mediante la adopción de múltiples convenciones internacionales, entre las que destaca la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio del 1958, referida también como la Convención de Nueva York, así como por la adopción de la Ley Modelo sobre Arbitraje CENUDMI/UNCITRAL. La “Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación”, también conocida como la “Convención de Singapur sobre la Mediación”1, tiene como principal objetivo facilitar el comercio internacional a través de la regulación del reconocimiento y ejecución de acuerdos de transacción internacional que sean el resultado de la mediación como método para solucionar conflictos. De tal manera, la Convención de Singapur es mutatis mutandis para la mediación lo que la Convención de Nueva York de 1958 es para el arbitraje al establecer ésta un mecanismo para obtener el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales.

Estas iniciativas tienen como propósito armonizar los procedimientos y las prácticas relativas al arbitraje y la mediación. Dichos instrumentos han permitido promover el uso del arbitraje y

1

La Convención fue aprobada mediante la Resolución 73/198 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 diciembre de 2018 y entró en vigor el 12 septiembre 2020.

· 2da Edición 2024 · 17

DOCTRINA la mediación para la solución de controversias comerciales e internacionales y armonizar sus regulaciones a niveles local e internacional.

La pandemia por el COVID-19 reconfiguró a los medios alternativos de solución de controversias puesto que aun cuando no fue homogénea la aproximación adoptada por los órganos jurisdiccionales, se comenzó por dar continuidad a los servicios de justicia mediante atención remota o virtual. Tal circunstancia proporcionó una oportunidad única para establecer el uso de los MARC como una vía flexible de atención para asuntos civiles y mercantiles mediante ya sea la negociación, la mediación y el arbitraje.

1. La mediación y el arbitraje, herramientas que se complementan para solucionar controversias La mediación y el arbitraje son dos métodos alternativos de solución de disputas que requieren que las partes involucradas se sometan voluntariamente a ellos.

El arbitraje es un proceso en el cual los árbitros deben promover el respeto de los derechos relativos al debido proceso y garantizar la defensa y el acceso a la administración de justicia en favor de las partes involucradas. En contraposición, la mediación constituye un mecanismo que busca facilitar, mediante las gestiones no vinculantes del mediador, el acuerdo entre las partes para así alcanzar de manera mutuamente satisfactoria la solución de la controversia planteada.

En el arbitraje el árbitro escucha mientras cada parte argumenta su caso y presenta las pruebas relevantes, y luego dicta una decisión vinculante mediante el laudo arbitral.

El objetivo de la mediación es que un tercero neutral ayude a las partes en disputa a llegar a un consenso por sí mismos. En lugar de imponer una solución, un mediador profesional trabaja con las partes en conflicto para explorar los intereses subyacentes que motivan sus posiciones.

La mediación puede ser eficaz para permitir 2

que las partes expresen tanto sus aspiraciones como sus preocupaciones, así como explorar plenamente sus quejas, en relación con la controversia planteada. Trabajando con las partes juntas y, a veces, por separado, los mediadores tratan de ayudar a las partes a elaborar una resolución que sea sostenible, voluntaria y no vinculante.2 La mediación es un proceso con una estructura distinta al arbitraje. Primeramente, porque en el arbitraje el tercero independiente designado como árbitro está investido de autoridad para adoptar una decisión vinculante con el propósito de dirimir la controversia suscitada entre las partes. En la mediación, la intervención del tercero independiente designado como mediador se efectúa con el propósito de servir como facilitador de las partes para identificar los asuntos controvertidos, proporcionar opciones o alternativas, para así alcanzar acuerdos mutuamente satisfactorios en favor de las partes.

Entonces, en la mediación, las partes determinan el alcance del acuerdo que se alcanzará, p o r l o q u e l a a u t o r i d a d re s i d e e n é s t a s exclusivamente. El tercero que hace las veces de mediador ayuda a las partes en conflicto a resolver la disputa, mediante la utilización de diversas técnicas dirigidas a facilitar que las partes depongan las posiciones iniciales que d i e ro n p i e a l a c o n t ro v e r s i a y a l c a n c e n e v e n t u a l m e n t e u n a c u e rd o e q u i l i b r a d o mutuamente satisfactorio.

En la mediación se produce un encuentro interpersonal y confidencial que busca maximizar, con la asistencia del mediador, los beneficios del intercambio de ideas que surge entre las partes. Éste en modo alguno asume la posición de juzgador. Por el contrario, mediante el uso de técnicas propias de la mediación, el mediador replantea las diferencias planteadas entre las partes en términos de intereses, de manera que éstas jerarquicen, evalúen alternativas y adopten decisiones informadas para resolver la disputa inicialmente suscitada.

HLS_PON_FR12_MediationSecrets_2023b.pdf

· 2da Edición 2024 · 18

DOCTRINA Si bien el arbitraje se muestra como un medio efectivo para resolver las disputas que surjan entre las partes, mediante la decisión de un tercero independiente designado por la voluntad de éstas, la mediación es un método de colaboración de un tercero que facilita la aproximación requerida para identificar los intereses de las partes en controversia y en el que se entremezclan variables vinculadas con la personalidad de las partes intervinientes, la voluntariedad, la confidencialidad, la informalidad, la autocomposición, la flexibilidad, entre otras.

2. La mediación y su alcance La mediación es un proceso de autocomposición procesal según el cual el acuerdo obtenido entre las partes es el resultado de las mutuas concesiones que éstas alcancen voluntariamente, sin que medie la imposición de tercero alguno.

Esta característica distintiva reviste una particular importancia puesto que, a diferencia de las sentencias jurisdiccionales, -incluyendo los laudos arbitrales,- las transacciones alcanzadas por la vía de la mediación no constituirían pre c e d e n t e s v in c ul antes p ara l as par t es intervinientes, ya que son el producto de las negociaciones efectuadas por las partes en disputa para alcanzar la solución de la controversia específica planteada.

La informalidad y celeridad en la tramitación de la mediación, aunado a su menor costo en comparación con los procesos judiciales ordinarios y el arbitraje, le otorgan una ventaja comparativa importante para convertirse en

un instrumento de amplia utilización en múltiples ámbitos, tanto a nivel nacional como internacional.

E n l a p r á c t i c a , s e h a c e re f e re n c i a a l o s procedimientos en que un tercero asiste a las partes para que resuelvan una controversia con expresiones como “mediación”, “conciliación”, “evaluación neutral”, “mini juicio” o términos similares. La tendencia actual es utilizar el término “mediación” para referirse a todos esos procedimientos. Se estima que no es necesario distinguir entre los distintos métodos procesales que utilice el tercero. Todos esos procedimientos tienen la característica común de que el papel del tercero se limita a asistir a las partes a dirimir su controversia sin tener facultades para imponerles una decisión vinculante.

El proceso de mediación puede ser iniciado, ya sea por solicitud de las partes que acuden de manera independiente a un mediador para solicitar sus buenos oficios, o por disposición legal que contemple la mediación como mecanismo previo a la habilitación de la vía judicial, o en cualquier instancia del proceso judicial como resultado de la propuesta del juez de la causa o de las partes en disputa. La mediación puede también ser consecuencia de la instrumentación de alguna cláusula arbitral o compromisoria que establezca como mecanismo previo al arbitraje el sometimiento de la disputa en cuestión a una instancia de mediación, o eventualmente como resultado de la aplicación del reglamento de arbitraje al que las partes hayan sometido su controversia.

· 2da Edición 2024 · 19

DOCTRINA La mediación es un mecanismo de comunicación amparado en la intervención del mediador quien, como indicamos, usa ciertas técnicas útiles para el desarrollo del proceso de comunicación que tiene lugar entre las partes. Si bien la mediación se caracteriza por su informalidad o flexibilidad, su tramitación tiende a seguir unas pautas determinadas ya sea por el propio mediador o, en algunos casos inclusive por las disposiciones normativas que las regulan.

Entre los aspectos o pautas que hay que tomar en consideración para llevar a cabo una sesión de mediación están los siguientes:3 La confidencialidad: puesto que es fundamental garantizar el compromiso de las partes y del mediador de mantener reserva de lo que se discute durante las sesiones de mediación, así como el contenido de la documentación que sea intercambiada entre las partes. Esta confidencialidad tiene efectos tanto entre las partes y el mediador con terceros ajenos al proceso, como entre el mediador y la parte que le haya proporcionado alguna información con carácter confidencial. Preservar la confidencialidad es un aspecto crítico en materia de mediación puesto que el respeto a la información proporcionada no sólo representa una obligación de carácter restrictivo, sino que también es la premisa sobre la cual se establece un lazo de vinculación común entre los participantes, que a su vez facilita la confianza entre éstos y su disposición de alcanzar un acuerdo de mutuo interés.

La voluntariedad: entendida ésta como la manifestación de la voluntad de las partes de decidir libremente acerca de: (i) si acuden o no a la mediación para dirimir la controversia suscitada, (ii) si permanecen o no en ella; (iii) los temas y las prioridades establecidas para las reuniones o sesiones de mediación; y (iv) las pautas necesarias para alcanzar o no un acuerdo, así como determinar su contenido.

La flexibilidad: La mediación dispone de ciertos esquemas predeterminados como serían la identificación de las partes, la presentación introductoria del mediador que incluya las reglas sustantivas y procedimentales básicas aplicables en las sesiones de mediación, la identificación de los temas a discutir en función de los puntos de la controversia planteada entre las partes. No obstante, la mediación se presenta como un mecanismo de solución de conflictos caracterizado por mayor espontaneidad y susceptible de ser manejada de acuerdo con el criterio funcional sugerido por el mediador a las partes.

La autocomposición: Ésta ha de alcanzarse cuando las partes asistidas por el mediador están en condiciones de adoptar decisiones vinculantes para atender oportuna y adecuadamente la disputa suscitada entre ellas. De tal manera que se otorga a las partes en la disputa el protagonismo necesario para que ellas diriman el conflicto planteado y así puedan contraer un compromiso reflejado en un acuerdo vinculante. Esta circunstancia otorga a la mediación y al acuerdo resultante un carácter más genuino que cualquier otro que pudiese alcanzarse por la decisión de un tercero.

La neutralidad: reflejada por la función de colaboración asumida por el mediador a lo largo de todo el proceso de mediación. La neutralidad del mediador por lo tanto debe ser a favor de todos por igual, sin diferenciación alguna. La misma debe ser internalizada de t al maner a por el med iador al pu nt o d e entender que no se limita a su actitud externa, sino que debe ser el reflejo de una internalización íntima acerca de la necesidad de interactuar con las partes sin tomar partido por alguna de ellas. La neutralidad implica abstenerse de establecer conclusiones precipitadas y de manera subjetiva, así como no proponer soluciones en función de los intereses particulares propios.4

3

Véase Caram, María Elena et al: Mediación Diseño de una práctica. Astrea, Buenos Aires. 2014. Pp. 24-60.

Véase Aarons P., Fred: La Mediación y sus tendencias en múltiples tendencias en Anuario Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional Nro. 4 – 2023. Asociación Venezolana de Arbitraje. Pp. 93-110.

4

· 2da Edición 2024 · 20

DOCTRINA El uso de la mediación se está convirtiendo en una de las opciones que prefieren y promueven los órganos judiciales y los organismos públicos.

Considerando que se recurre cada vez más a la mediación para resolver las controversias, el proceso de desarrollo de las diversas legislaciones nacionales en materia de mediación ha suscitado debates dirigidos a promover soluciones jurídicas, armonizadas a nivel nacional e internacional, que promuevan y faciliten la mediación. Así mismo, se ha verificado un incremento importante de servicios disponibles diseñados para promover tal medio de solución amistosa de controversias.

3. Opciones ante una controversia contractual Determinar la diferencia en la relación costo -beneficio entre acudir a un tribunal o juzgado de jurisdicción contenciosa del Estado para solucionar una controversia comercial y utilizar Medios Alternativos de Resolución de Controversias (MARC) implica un análisis detallado de varios factores.

La decisión final dependerá de las circunstancias específicas del caso, el tratamiento jurídico aplicable, el valor en disputa, la relación entre las partes y los objetivos comerciales de cada una. Realizar un análisis detallado de los costos y beneficios en función de estos factores ayudará a determinar la opción más adecuada para resolver la controversia comercial.

A continuación, proporciono algunas sugerencias importantes de considerar al momento en que los gerentes de empresas y consultores jurídicos empresariales lleven a cabo una evaluación para determinar la conveniencia de someter los contratos comerciales que celebren a la jurisdicción judicial ordinaria del Estado o a los MARC. Todo ello, con el propósito de dirimir posteriormente cualquier controversia que pueda surgir, de conformidad con la opción seleccionada.

A. Costos Directos - Tribunal del Estado: Incluye las tarifas judiciales, los honorarios de los abogados, los costos de pre p a r a ci ó n d e p rue b as , y o tro s g a st os

asociados con la presentación y tramitación del caso. Además, considera el tiempo que los empleados de la empresa deben dedicar al proceso.

- MARC: En el caso de la mediación o el arbitraje, se deben considerar los honorarios de los mediadores o árbitros, los costos administrativos del proceso, y posibles tarifas por el uso de instalaciones o servicios especializados.

B. Duración del Proceso - Tribunal del Estado: Los procesos judiciales pueden ser largos, extendiéndose por años en algunos casos. Esto no solo aumenta los costos directos, sino que también prolonga la incertidumbre y puede afectar la operación normal del negocio.

- MARC: Generalmente, los procesos de mediación o arbitraje son mucho más rápidos, lo que puede reducir significativamente los costos asociados con el tiempo y acelerar la resolución de la disputa.

C. Flexibilidad y Control - Tribunal del Estado: Las partes tienen poco control sobre el proceso judicial, que sigue procedimientos estrictos establecidos por la ley. Las decisiones son tomadas por un juez o jurado, y el proceso es generalmente más formal y rígido.

- MARC: Ofrecen mayor flexibilidad. Las partes pueden elegir a los árbitros o mediadores, adaptar el proceso a sus necesidades específicas y tener un mayor control sobre la gestión del proceso. Esta flexibilidad puede llevar a soluciones más satisfactorias y menos costosas a largo plazo.

D. Confidencialidad - Tribunal del Estado: Los procesos judiciales suelen ser públicos, lo que puede resultar en divulgación de información sensible o dañina para la reputación de las empresas involucradas.

· 2da Edición 2024 · 21

DOCTRINA - MARC: Proveen un entorno más privado, donde las partes pueden mantener la confidencialidad de las negociaciones y el resultado. Esto puede ser un beneficio importante para proteger la imagen y los intereses comerciales.

Al comparar ambos métodos, se debe hacer una estimación detallada de los costos y beneficios potenciales en cada escenario.

E. Impacto en las Relaciones Comerciales

Maximizar el uso de la mediación y el arbitraje permite una gestión eficiente de los costos en disputas contractuales. Ambos métodos ofrecen una alternativa viable al litigio, con ventajas significativas en términos de rapidez, control y preservación de relaciones comerciales.

- Tribunal del Estado: Los litigios tienden a ser adversariales y pueden dañar o incluso destruir las relaciones comerciales entre las partes.

- MARC: Promueven un enfoque más colaborativo y menos confrontacional, lo que puede ayudar a preservar las relaciones comerciales y facilitar acuerdos mutuamente beneficiosos.

F. Probabilidad de Apelación - Tribunal del Estado: Las decisiones judiciales pueden ser apeladas, lo que podría prolongar el proceso y aumentar los costos.

- MARC: Las decisiones de un árbitro suelen ser finales y vinculantes, lo que reduce la posibilidad de apelaciones y la prolongación del conflicto.

G. Evaluación de Resultados Potenciales - Tribunal del Estado: Considera la incertidumbre inherente en un proceso judicial. Aunque un tribunal puede otorgar una compensación significativa, los riesgos y costos asociados también son altos.

- MARC: Tienden a ser más predecibles, y las partes pueden llegar a un acuerdo que refleje mejor sus intereses específicos, aunque el resultado financiero puede ser menos impactante en algunos casos.

Conclusión

Los gerentes de empresas y los consultores jurídicos empresariales deben trabajar de forma coordinada para establecer una estrategia de largo alcance, previo a la celebración de las contrataciones que respalden jurídicamente sus operaciones empresariales, que les permita definir las alternativas que disponen para resolver eficiente y efectivamente las controversias comerciales en las que sus empresas puedan estar potencialmente involucradas.

La decisión de adoptar los MARC para atender las controversias comerciales que puedan suscitarse debe tomar en consideración múltiples aspectos circunstanciales, siempre teniendo como norte las disposiciones jurídicas aplicables al caso específico de que se trate.

En la medida que las partes en controversia enfoquen lo más pronto posible su atención en los intereses comunes que mantienen, éstas tendrán mayor posibilidad de alcanzar la resolución de la controversia suscitada, gestionando sus costos eficientemente mediante el uso efectivo de los MARC. Además de las otras consideraciones planteadas, esta sería la actitud y disposición necesaria para maximizar el uso de los MARC al gestionar los costos en las disputas contractuales.

· 2da Edición 2024 · 22

EVENTOS

· 2da Edición 2024 · 23

LECCIONES DE HAMLYN & CO. V. TALISKER DISTILLERY: HACIA UNA INTERPRETACIÓN COHERENTE DE LAS CLÁUSULAS ARBITRALES Alejandro Ignacio Ramírez Padrón

PRINCIPIA ARBITRI Uno de los principales desafíos que enfrenta el arbitraje es la interpretación de las cláusulas arbitrales que generan dudas sobre su validez. Esta problemática, que no es nueva, exige la búsqueda de guías o criterios claros que permitan alcanzar soluciones justas, razonables y que al mismo tiempo brinden seguridad jurídica a las partes involucradas.

En este artículo, se propone analizar un caso emblemático y de vieja data para evidenciar la persistencia de este problema a través del tiempo. Asimismo, se examinarán los argumentos que se utilizaron para resolver este tipo de disputas, permitiendo al lector compararlas con los métodos actuales y reflexionar sobre el estado actual del arbitraje.

I. El caso: Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202 El caso Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery representa un hito en la historia del derecho internacional privado y en la interpretación de acuerdos arbitrales.

Su origen se remonta a finales del siglo XIX, con un contexto fáctico particular y complejo que propició la discusión de asuntos de interés jurídico.

Este se deriva de un contrato celebrado en Londres, en enero de 1892, entre Talisker Distillery (Demandante) y Hamlyn & Company (Demandado), la primera era un destilador escocés, mientras que la segunda parte eran comerciantes de Londres.

El objeto del contrato era la compra de cereales cultivados en Escocia por la destilería. Hamlyn debía suministrar a la destilería una máquina secadora patentada, que iba a ser manejada por Talisker, quien debía embolsar y entregar a Hamlyn el grano seco, libre y a bordo de Carbost (Isla de Skype, Escocia), según su pedido o de otro modo según fuera necesario.

Poco después de haber iniciado la ejecución del contrato, Talisker interpuso una demanda en Escocia, alegando incumplimiento del contrato.

Hamlyn alegó que el tribunal escocés carecía de jurisdicción sobre el asunto debido a la cláusula de arbitraje existente en el contrato que los unía. Esta contienda legal se extendió hasta llegar finalmente a la Cámara de Lores.

La pregunta principal que se formulaba en este caso era qué ley regía la validez de la cláusula arbitral del contrato de compra de 1

grano, puesto a que en el mismo se establecía lo siguiente “ante cualquier disputa derivada de este contrato, la misma será resuelta mediante arbitraje por dos miembros de la London Corn Exchange, o su umpire, en la forma habitual”1.

Dicho asunto era sumamente importante para su momento a razón de la disparidad de criterios entre las legislaciones inglesa y escocesa respecto a la validez de una cláusula arbitral.

Si bien esta era válida bajo la ley inglesa, que otorgaba gran libertad contractual a las partes, la legislación escocesa la consideraba inválida debido a la falta de nominación previa de los árbitros.

Ante dicha situación, la Cámara de Lores al conocer de la disputa, decidió a favor de la validez de la cláusula arbitral en una muestra de sensatez y coherencia. El contenido argumentativo que lo fundamentó quedó condensado en las palabras de Lord Ashbourne dentro de la misma sentencia, donde afirmó que: Un contrato que dispusiera que las disputas deberían ser resueltas mediante arbitraje, entre dos miembros de la London Corn Exchange, o su umpire, en la manera habitual, directamente introduce una referencia a las leyes bien conocidas que regulan tales arbitrajes, y estas deber ser las leyes de Inglaterra. Esta interpretación da pleno y debido efecto a cada petición del contrato, mientras que la cláusula arbitral se convierte en un mero papel de desecho si se sostiene que las partes contrajeron sobre la base de la aplicación de las leyes de Escocia, que de inmediato se negarían a aceptar reconocer

Traducción libre de Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery (1894) AC 202.

· 2 da Edición 2024 · 25

PRINCIPIA ARBITRI la plena eficacia de la cláusula arbitral así redactada.

Es más razonable sostener que las partes contrataron con la intención común de dar pleno efecto a cada cláusula, en lugar de mutilar o destruir una de las disposiciones más importantes 2.

Asimismo, es de destacar como la decisión indicó que: Como ya he señalado, el contrato relativo al arbitraje habría sido absolutamente nulo y sin efecto si se hubiera regido por la ley de Escocia.

Esa no puede haber sido la intención de las partes; no es razonable atribuirles esa intención si el contrato puede interpretarse de otra manera; y por las razones que he expuesto, no veo ninguna dificultad en interpretar el contrato entre las partes como una indicación de que el contrato, o su término, debía ser regido y regulado por la ley de Inglaterra 3.

II. Comentarios generales sobre la interpretación del acuerdo arbitral Ha transcurrido más de un siglo de esta decisión, no obstante, la idea central del análisis sigue siendo acertada. Siendo aún vigente el llamado de Lord Ashbourne a dejar a un lado aquellas ideas que “mutilen” o “destruyan” el acceso al arbitraje, por el contrario, siendo necesario el análisis coherente, de buena fe y apegado a la real voluntad de las partes.

De la misma manera, y con relación al caso objeto de comentario, Gary Born, Matteo Angelini y Carina Alcoberro Llivina confirman: “(…) las cláusulas de arbitraje no deben ser mutiladas, o tratadas como patológicas, sino que deben ser validadas, a través de construcciones sensatas que hagan efectivo el deseo de las partes de un medio eficiente y neutral de resolución de disputas internacionales”4.

De aquí también se explica la tendencia moderna a dejar de hablar de “cláusulas patológicas” para empezar a referirse a “cláusulas imperfectas”, desmitificando aquella idea temprana de Frederic Eisemann en donde cualquier defecto en la cláusula arbitral conducía en una negación de acceder al mismo5.

Estos aportes de Eisemann si bien fueron sumamente valiosos para su tiempo, en la actualidad se ha reenfocado a un paradigma basado en hacer efectiva la intención de las partes en lugar de negarla por simples errores de redacción o lagunas en la cláusula arbitral.

Entrando a tener un papel importante el principio de validación en la interpretación de los contratos a los fines de otorgar efecto a lo pactado6.

Asimismo, esto no debe entenderse como una tiranía del arbitraje en donde arbitrariamente todo se conduzca hacia ese medio de resolución de controversias, sino que se encuentra fundamentado y al mismo tiempo limitado bajo la real voluntad de las partes.

En este caso, los Lores analizaron los hechos del litigio, centrándose en la validez de la cláusula arbitral. Tras una evaluación profunda y considerando la genuina voluntad de las partes, dictaminaron a favor de su validez bajo la aplicación del derecho inglés. Razonaron que sería ilógico interpretar que las partes pactaron una cláusula de tal relevancia con la intención de que no tuviera efecto7.

Incluso, hoy en día la tendencia es hacia técnicas que permitan llenar o remediar las lagunas de estas cláusulas en blanco a favor de la real voluntad de las partes en acceder a arbitraje8.

2 Traducción libre de Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery...

3 Traducción libre de Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery...

4 Traducción libre de Gary B. Born, Matteo Angelini y Carina Alcoberro Llivina (2019). “Chapter 4: Rethinking “Pathological” Arbitration Clauses: Validating Imperfect Arbitration Agreements”. En: Finances in International Arbitration: Liber Amicorum Patricia Shaughnessy. Kluwer Law International, p. 41.

5 Frederic Eisemann (1974). La clause d'arbitrage pathologique. En: Commercial Arbitration. Essays in memoriam Eugenio Minoli.

6 Ver: Harout J. Samra y Ramya Ramachanderan (2020). “A Cure for Every Ill? Remedies for “Pathological” Arbitration Clauses”. En: University of Miami Law Review, V.74, pp. 1110-1123.

7 Ver: William Schofield (1896). “Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery: A Study in the Conflict of Laws”. En: Harvard Law Review, enero 25, Vol. 9, No. 6, pp. 371-385.

8 Ver: Harout J. Samra y Ramya Ramachanderan (2020). “A Cure for Every…

· 2 da Edición 2024 · 26

PRINCIPIA ARBITRI

Conclusiones El derecho, en su esencia, debe ser un instrumento útil al servicio del ser humano, orientado a encontrar soluciones reales, efectivas y concretas a las problemáticas que este enfrenta. No debe convertirse en un obstáculo que frustre sus objetivos, ya sean comerciales o de otra índole. En numerosas ocasiones, dichas soluciones se encuentran desde el sentido común y la buena fe.

Esta visión y estos recursos no deben ser ajenos al arbitraje. De hecho, resultan especialmente valiosos ante las dificultades que se presentan en la interpretación de cláusulas arbitrales, particularmente cuando existen dudas sobre su validez.

Ante tales situaciones, tanto árbitros como jueces, deben adoptar una postura proactiva, cuestionándose: "¿Qué quisieron verdaderamente las partes al momento de contratar?". La búsqueda de la voluntad real de las partes debe ceñirse por el sentido común, la lógica y la buena fe, permitiendo construir interpretaciones sensatas y justas.

Bibliografía Frederic Eisemann (1974). La clause d'arbitrage pathologique. En: Commercial Arbitration. Essays in memoriam Eugenio Minoli.

Gary B. Born, Matteo Angelini y Carina Alcoberro Llivina (2019). “Chapter 4: Rethinking “Pathological” Arbitration Clauses: Validating Imperfect Arbitration Agreements”. En: Finances in International Arbitration: Liber Amicorum Patricia Shaughnessy. Kluwer Law International, pp. 35-56.

Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery (1894) AC 202.

Harout J. Samra y Ramya Ramachanderan (2020). “A Cure for Every Ill? Remedies for “Pathological” Arbitration Clauses”. En: University of Miami Law Review, V.74, pp. 1110-1123.

Joost Blom (1989). “Choice of Law Methods in the Private International Law of Contract”. En: Canadian Yearbook of International Law. Cambridge University Press, pp. 161-200.

William Schofield (1896). “Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery: A Study in the Conflict of Laws”. En: Harvard Law Review, enero 25, Vol. 9, No. 6, pp. 371-385.

· 2 da Edición 2024 · 27

EL USO DE LAS DISPUTE BOARD EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Aspectos generales

Alberto Fernández López

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN I. INTRODUCCIÓN El mecanismo de prevención y resolución de conflictos conocido como Dispute Board1 ha venido adquiriendo una significativa relevancia en la comunidad dedicada al uso de los medios alternos a la justicia estatal para la resolución de conflictos y, particularmente, también en la industria de la construcción como destinatarios de su implementación y adecuado funcionamiento.

En la comunidad de practicantes dedicados a la mediación, conciliación y arbitraje, la aparición de este novedoso mecanismo ha causado gran interés en conocer cómo opera y cuáles son las particularidades que lo distinguen de los otros mecanismos ya usados por varias décadas en América Latina. A su vez, en la industria de la construcción, particularmente compleja y conflictiva, también ha sido objeto de interés y estudio, por su implementación a través de contratos estandarizados de construcción2, que prevén dentro de su clausulado, la utilización de este mecanismo como parte de la ejecución contractual.

En este artículo pretendemos dar una visión g e n e r a l s o b re e s t e m e c a n i s m o a l t e r n o , no solo de resolución de conflictos, sino particularmente de prevención de diferencias, lo cual lo hace único en este género de los llamados medios alternos de resolución de conflictos.

II.¿EN QUÉ CONSISTEN LOS DISPUTE BOARD? Los Dispute Board tienen una doble función: prevenir la aparición de los conflictos, prevenir que, de haber diferendos, éstos escalen o se hagan insalvables y también tiene la tarea de resolver en forma contemporánea a su aparición, los conflictos, una vez éstos han nacido, bajo la consiga o espíritu de que las obras constructivas no se detengan o paralicen, es decir, los Dispute Board son un mecanismo que orienta su tarea en procura de la ejecución

y finalización exitosa del proyecto constructivo, de un modo que las diferencias, conflictos o divergencias, tan propias en la industria de la construcción, no lleguen a impactar negativamente la conclusión del proyecto.

Un destacado autor señala: “Los Dispute Board son un proceso de gestión de disputas en el lugar de trabajo que generalmente comprende la conformación de una mesa o junta por una o tres personas independientes e imparciales seleccionadas por las partes contratantes de común acuerdo –preferiblemente antes de iniciar la ejecución del contrato– para gestionar o evitar los diferendos que pudiesen surgir en atención al desarrollo o ejecución de una obra de infraestructura.”3 Por su parte la International Chamber of Commerce (ICC) indica en el prefacio del “Reglamento relativo a los Dispute Board”, lo siguiente: “Un «dispute board» es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato. Habitualmente utilizados en los proyectos de construcción, también se emplean en otros campos como la investigación y el desarrollo, la propiedad intelectual y los acuerdos de reparto de la producción y de accionistas.”4 De esas definiciones extraemos las características más sobresalientes de este mecanismo: a. De preferencia deben ser permanentes y conformados al inicio de la ejecución de las obras.

Esto debe ser así por la simple razón de que los miembros del Dispute Board, llamados

1 Utilizaremos los vocablos en inglés por ser más conocido internacionalmente y de uso generalizado, en castellano se usa una muy diversa terminología: Mesas de Resolución de Conflictos, Juntas de Resolución de Controversias, Comités de Solución de Diferencias y Comités de Expertos en la legislación de Costa Rica.

2 En América Latina la experiencia sobre el uso de los Dispute Board nace a través de los Contratos de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) y en Perú por los Contratos de la New Engeeniring Contract (NEC) 3 Miguel Angel Clare González-Revilla. “Los Dispute Board en Latinoamérica.” Editorial Sistemas Jurídicos, 2023, pág. 37.

4 Disponible en: https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2016/11/icc-dispute-board-rules-spanish-version.pdf

· 2 da Edición 2024 · 29

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN también adjudicadores, deben tener pleno conocimiento de las características de la obra a ser ejecutada, de los pormenores del contrato y de todas las características técnicas, sociales y ambientales que involucran la debida ejecución del proyecto de infraestructura. De esa forma podrán acompañar a las partes contratantes y asistirles adecuadamente en su labor preventiva, mediante la observación de eventuales riesgos que generen discrepancias o conflictos. b. Deben ejercer sus labores en el sitio de obras.

Los adjudicadores deben cumplir su rol mediante la realización de visitas al sitio donde se ejecutan las obras constructivas, de modo que, a diferencia del glamour de las salas de arbitraje, los adjudicadores trabajan donde el polvo, el barro y el material de construcción se encuentra.

No hay mejor forma de entender cómo se está ejecutando el proyecto, cuál es su grado de avance físico y cuáles son los problemas, existentes o potenciales, que observando la vivencia de la obra en su ejecución en sitio.5 c. Deben estar dotados de las habilidades necesarias para prevenir los conflictos.

La gran tarea de los adjudicadores es ayudar a las partes a prevenir la ocurrencia de conflictos, asistirlos –en su caso– a canalizar las distintas visiones que se pueden tener en el curso de la ejecución de un proyecto de infraestructura, para evitar que esas distintas posiciones lleguen a entorpecer las relaciones entre las partes y, sobre todo, lleguen a incidir negativamente en la ejecución de las obras.6 d. Deben resolver los conflictos de manera equilibrada, justa y conforme al contrato.

Cuando ha surgido el conflicto, a pesar de las labores de prevención que se hayan podido

desplegar en el proyecto, es necesario que los miembros del Dispute Board ejerzan las labores de resolución del conflicto, que normalmente se hace a través de un procedimiento ágil y eficiente donde cada parte expone su posición, pueden presentar testigos –que generalmente es el personal en obra– y emitir conclusiones, teniendo el Dispute Board un plazo breve para emitir su decisión. Normalmente los reclamos que se les someten a decisión son por eventos que incidan en mayores costos y/o una extensión del plazo de terminación del proyecto.

III. CÓMO EJECUTAN SU MISIÓN LOS MIEMBROS DEL DISPUTE BOARD Para que un Dispute Board funcione de manera efectiva y eficiente, se requiere de la cooperación de las partes contratantes mediante la facilitación de toda la información relevante al proyecto de manera oportuna, de manera que permita a sus miembros tener la información completa acerca del contrato y de su ejecución, siendo también deber de las partes asegurarse de mantener informado al Dispute Board de cualquier desacuerdo que sobrevenga en el curso de la ejecución de las obras.7 Otro aspecto esencial de la forma en que un Dispute Board cumple sus tareas es mediante visitas regulares para inspeccionar y observar el progreso en la ejecución de los trabajos en el sitio de las obras, lo cual le permite cumplir –de manera adecuada y eficiente– el rol de prevenir disputas.

La Dispute Resolución Board Fundation (DRBF)8 ha indicado: “La función de prevención de disputas requiere que un DB asuma diversas tareas fundamentales en la supervisión de un proyecto: monitorear de forma independiente los indicadores claves

5 Sin embargo, en ciertos casos también se realizan visitas virtuales con auxilio de drones y otras tecnologías.

6 La problemática recurrente en la industria de la construcción es la aparición del conflicto, la baja en la productividad al ejecutar la obra, la paralización o suspensión y el abandono del proyecto, lo cual incide negativamente en la sociedad, especialmente, cuando se trata de proyectos de obra pública.

7 El Artículo 11 del Reglamento de la ICC relativo a los Dispute Board indica: “Deber de información. /1 Las Partes deben cooperar plenamente con el DB y facilitarle la información en tiempo oportuno. En particular, las Partes y el DB deben cooperar para asegurar que, tan pronto como se haya constituido, el DB esté plenamente informado acerca del Contrato y de su ejecución por las Partes./2 Las Partes se asegurarán de que se mantenga informado al DB de la ejecución del Contrato y de cualquier Desacuerdo que pudiera sobrevenir durante el curso del mismo, mediante informes de seguimiento, reuniones y, si la naturaleza del Contrato lo exige, visitas al sitio.”

8 Ver mayor información en: www.drbf.org

· 2 da Edición 2024 · 30

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN del proyecto en tiempo real, abordar problemas y posibles disputas a medida que surjan, facilitar las comunicaciones entre los participantes del proyecto y fomentar la resolución de problemas/toma de decisiones de manera cooperativa. Todos estos pasos son importantes para lograr el objetivo de un proyecto libre de disputas.”9 Las maneras en que un Dispute Board puede incidir ante las partes contratantes para evitar, prevenir o resolver discrepancias requieren d e l e j e rci ci o d e u n a c o nd uc ta ac t i va de prevención, que necesita de un ejercicio adecuado de habilidades blandas en comunicación y escucha activa y así como el ejercicio de la denominada “asistencia informal.”.

La DRBF indica en su Manual que “[p]ara evitar y prevenir disputas, los miembros del DB deben adoptar un enfoque más práctico e inquisitivo, tanto durante sus reuniones como, en general, durante el proyecto. Tal enfoque requiere de miembros con un alto nivel de habilidad profesional y experiencia, junto con una comprensión bien desarrollada de la necesidad de imparcialidad y equidad procesal en el rol del DB”.10 La mejor manera en que un Dispute Board ejerce esa tarea preventiva es durante las visitas al sitio de obras, donde –con habilidad y

experiencia– los miembros del DB pueden intervenir al considerar u observar un potencial desacuerdo o conflicto entre las partes, de modo que, lo pongan directamente en conocimiento de las partes, aun cuando estas ni siquiera se lo hayan expresado. Los miembros del Dispute Board, de esa manera, alientan e incentivan la comunicación entre las partes para solucionar ese potencial desacuerdo y favorece una conducta colaborativa durante la ejecución del proyecto de infraestructura.11 La otra función de prevención que despliega el Dispute Board durante la ejecución de una obra es a través de la denominada asistencia informal. Ese medio de intervención no existe en ningún otro mecanismo alterno de resolución de conflictos y resulta de gran utilidad para mantener buenas relaciones en el proyecto, evitar escalar discrepancias y resolver rápidamente temas que, de otra manera, no tendrían solución oportuna.

En el Reglamento de la ICC se regula de esta forma: “ARTÍCULO 17 Asistencia informal en los Desacuerdos 1 Por iniciativa propia o a petición de una de las Partes y siempre con el acuerdo de todas las Partes, el DB puede, de manera informal, ayudar a las Partes a resolver los Desacuerdos que puedan haber surgido durante la ejecución del Contrato. Esta asistencia informal puede prestarse durante cualquier reunión o visita al sitio. La Parte que proponga asistencia informal por parte del DB debe esforzarse en informar al DB y a la otra Parte con la mayor prontitud antes de la fecha de la reunión o de la visita al sitio durante la cual la asistencia informal deba de ser prestada.

9 DRBF “Manual de Dispute Board. Guía de Mejores Prácticas y Procedimientos.” Mayo, 2023, pág. 110.

10 Ibid. Pág. 111.

11 El Reglamento de la ICC relativo a los Dispute Board lo regula así: “ARTÍCULO 16 Prevención de Desacuerdos.

Si en cualquier momento, en particular durante las reuniones o visitas al sitio, el DB estima que puede haber un potencial Desacuerdo entre las Partes, el DB puede planteárselo a las Partes con el fin de alentarlas a evitar el Desacuerdo por sí mismas, sin mayor participación del DB. Al hacerlo, el DB puede ayudar a las Partes a definir el Desacuerdo potencial. El DB puede sugerir un proceso específico que podría permitir que las Partes eviten el Desacuerdo, a la vez que deja claro a las Partes que está dispuesto a prestar asistencia informal o a emitir una Conclusión si no logran evitar el Desacuerdo por sí solas.”

· 2 da Edición 2024 · 31

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN 2 La asistencia informal del DB puede llevarse a cabo a través de una conversación entre el DB y las Partes, una o más reuniones separadas e n t re e l D B y u n a d e l a s P a r t e s p re v i o consentimiento de todas las Partes, opiniones informales expresadas por el DB a las Partes, una nota escrita del DB dirigida a las Partes, o de cualquier otra forma de asistencia que pu e d a a y u d a r a l as Parte s a res o l ver el Desacuerdo.”

Nótese que la asistencia informal nace a pedido de una de las partes o de ambas, que desean conocer el criterio de los miembros del Dispute Board a ce rca de al g ún te m a q ue p uede representar una causa de conflicto y reclamo, pero no lo quieren escalar a ese nivel. De forma tal que, la parte interesada, luego de brindar la información detallada a los miembros del Dispute Board, le solicita una opinión, conocida como “opinión consultiva”, que es “Una opinión motivada, que a menudo es por escrito, emitida por el DB en respuesta a una solicitud de las partes. Las opiniones consultivas no son vinculantes para las partes ni para el DB. Una opinión consultiva proporciona a las partes las opiniones preliminares del DB sobre la resolución de una cuestión antes de que se remita al DB como una controversia.”12

Finalmente, si el rol de prevención de conflictos no ha logrado cumplir su finalidad, y alguna de las partes hace un planteamiento de reclamo para ser resuelto por el Dispute Board, dependiendo de la naturaleza específica del mismo,13 puede emitir desde recomendaciones hasta decisiones o conclusiones de acatamiento obligatorio.

En la práctica actual, se prefiere el uso de los Dispute Avoindance/Adjudication Board14, que ejercen sus tareas tanto preventivas como resolutivas, siendo sus decisiones de obligado cumplimiento por las partes. Esa característica de un procedimiento rápido, pero eficiente, permite a las partes tener una decisión sobre el reclamo que concluye la diferencia15 y permite a las partes, aunque sea de forma obligatoria, poner en ejecución esa decisión, no afectando así el curso de la ejecución de las obras.

Los Dispute Board son una herramienta exitosa que tiene a su disposición la industria de la construcción para minimizar los conflictos, gestionarlos y resolverlos de mejor manera, lograr avanzar los proyectos y concluirlos exitosamente. Las buenas herramientas hay que usarlas.

12 DRBF “Manual de Dispute Board. Guía de Mejores Prácticas y Procedimientos.” Mayo, 2023, pág. 145 (Glosario).

13 Puede haber distintos tipos de Dispute Board, desde los que emiten recomendaciones no vinculantes, los que emiten recomendaciones que son vinculantes vencido determinados plazos, hasta los que emiten decisiones vinculantes a ser acatadas por las partes (los llamados DAB y DAAB en los modelos FIDIC).)

14 Establecidos en los modelos de contratos FIDIC 2017, en particular sus ediciones Libro Rojo, Libro Amarillo y Libro Plata. Más información en: https://fidic.org 15 Conforme el esquema de solución diferencias bajo las llamadas cláusulas escalonadas se puede observar que en los modelos de contratos de la FIDIC hay cuatro fases para atender un reclamo: (i) Determinación del Ingeniero, (ii) Decisión del DAAB (donde previamente puede haber asistencia informal), (iii) fase para lograr un Acuerdo Amistoso entre las partes y finalmente (iv) arbitraje.

· 2 da Edición 2024 · 32

25 años y 5 indicadores

María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

ESPECIAL El Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) es una institución arbitral venezolana cuya constitución quedó registrada el 2 de agosto de 1999 en Caracas. En el año 2024, el CEDCA celebra 25 años de trayectoria ininterrumpida en la promoción y administración de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Desde sus inicios, el Centro ha mantenido una posición neutral y ha ofrecido procesos de conciliación y arbitraje transparentes, confiables y eficientes. Esto brinda tranquilidad a los intervinientes, quienes voluntariamente han decidido delegar la administración de sus casos a la institución.

Los Centros de Arbitraje venezolanos encuentran su fundamento legal en la Ley de Arbitraje Comercial1 y en la Constitución2, donde se reconoce (i) el arbitraje institucional y (ii) a los medios alternativos como parte del sistema de justicia, instando al legislador a promover su uso e implementación en las distintas leyes.

El arbitraje comercial venezolano se debe en gran medida a sus centros de arbitraje, pues es a partir de ellos que se genera la mayor cantidad de información de la práctica arbitral local. Por ejemplo, en el caso del CEDCA, debemos destacar la Memoria Arbitral, una obra académica que recoge los principales laudos dictados en procesos administrados por la institución, que revela, entre otros, las materias arbitradas, los tribunales arbitrales, los principios o bases más relevantes recogidos en las decisiones y lo más importante, el criterio de los árbitros a la hora de resolver las controversias sometidas a su consideración.

Los procesos en el CEDCA pueden iniciar por arbitraje (solicitud de arbitraje) o por conciliación como procedimiento autónomo, no sujeto a un arbitraje. No obstante, uno de los rasgos distintivos del Centro es que su proceso de arbitraje incluye una fase previa de conciliación, que, si bien no es obligatoria, representa una alternativa más para que las partes, de mutuo acuerdo y con la asistencia de un conciliador, resuelvan su controversia.

Con motivo de los 25 años de trayectoria del CEDCA quisimos compartir con los lectores de la Revista MARC, 5 indicadores de la gestión global del Centro en estos años: 1. Número y tipos de procedimientos Comenzaremos por mencionar que, hasta la fecha de este artículo, el CEDCA ha recibido más de 195 casos, entre arbitrajes y conciliaciones independientes. La proporción es de 92% arbitrajes versus 8% de conciliaciones independientes.

Los casos que inician por arbitraje pueden hacerlo por el procedimiento expedito o por el procedimiento regular.

Salvo que las partes en la cláusula arbitral dispongan algo diferente, el procedimiento expedito es aplicable a los casos cuya cuantía no exceda del monto establecido en el apéndice de costos y honorarios. Actualmente el límite del procedimiento expedito es de USD 100.000, y su uso es recomendado en aquellos casos en los cuales no estén involucrados más de un sujeto como demandante ni como demandado. En el procedimiento expedito el tribunal arbitral está conformado por un árbitro único.

1 Publicada en la Gaceta Oficial Nro. 36.430 de fecha 7 de abril de 1998. El arbitraje institucional está previsto en los artículos 11 y siguientes de la Ley de Arbitraje Comercial.

2 Artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

· 2 da Edición 2024 · 34

ESPECIAL Por lo que respecta al procedimiento regular, por lo general, es instruido y resuelto por un panel de tres árbitros. El procedimiento regular incluye unos lapsos para contestar y para decidir un poco más amplios y es ideal para casos complejos o en los que se requiera una actividad probatoria más extensa.

La proporción de los casos recibidos hasta la fecha por tipo de procedimiento es el siguiente:

TIPOS DE PROCEDIMIENTOS

· 2 da Edición 2024 · 35

ESPECIAL 2. Materias Arbitradas Las 5 materias más arbitradas en la institución son: (i) 20% arrendamientos comerciales; (ii) 19% contratos bancarios; (iii) 13% contratos comerciales de diversa índole; (iv) 10% prestación de servicios, y (v) 9% contratos de obras y construcción.

MATERIAS ARBITRADAS

· 2 da Edición 2024 · 36

ESPECIAL 3. Tiempos de resolución de los casos Como mencionamos anteriormente, en el proceso de arbitraje del CEDCA existe la posibilidad de que las partes acudan a una fase previa de conciliación. Este aspecto o rasgo distintivo, nos permite ofrecer estadísticas sobre el uso del mecanismo, aunque no necesariamente era la intención inicial de las partes.

La conciliación no solo es más flexible y menos formalista que el arbitraje, sino que también representa un ahorro de tiempo y costos en la resolución de conflictos.

En la siguiente gráfica les compartimos una estadística que refleja la duración de los casos de arbitraje y conciliación ya concluidos:

Tiempo de actividad - en meses

Como se observa, más de la mitad de los casos que acudieron a conciliación culminaron en menos de 4 meses. Por su parte, el grueso de los arbitrajes suele tener una duración promedio de 4 a 12 meses. El tiempo de duración de los casos se ve a afectado por diversos factores como, por ejemplo: suspensiones del procedimiento, medidas cautelares o una extensa actividad probatoria.

· 2 da Edición 2024 · 37

ESPECIAL 4. Documento final que resuelve la controversia Visto el tiempo de duración de los casos, vale la pena mencionar la forma en la cual culminaron esos procedimientos. Bien mediante un laudo, un acuerdo o una transacción. En el siguiente gráfico les compartimos información que refleja cómo se llegó al fin del procedimiento:

Documento final

Como era de esperarse, la mayoría de los casos que llegaron a la fase de arbitraje culminaron con un laudo, dictado por el tribunal arbitral designado para resolver el fondo de la controversia.

Sin embargo, queremos destacar que aun en un menor porcentaje, algunos culminaron por un acuerdo de las partes y otros tantos, en una transacción que fue homologada por el propio tribunal arbitral.

Por su parte, en conciliación, la mayoría de los casos se refieren a acuerdos transformados en laudo arbitral (los referidos como Laudo(TH)) lo cual es una de las grandes ventajas del proceso del CEDCA, cuyas reglas de conciliación establecen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el conciliador designado por ellas puede ser nombrado árbitro único a los fines de transformar el acuerdo alcanzado en un laudo arbitral, que por consiguiente, debe ser reconocido y ejecutado como tal3.

Existe un pequeño porcentaje de casos que, habiendose dictado una medida cautelar, las partes llegaron a una trasacción, la cual solicitaron al árbitro de urgencia que homologara (los referidos como Laudo (TAU)) siendo esta otra alternativa posible para resolver anticipadamente la controversia.

3 Artículo 11.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA del 2020, disponible para su consulta a través del siguiente enlace: https://cedca.org.ve/arbitraje/#reglamento

· 2 da Edición 2024 · 38

ESPECIAL En total, vemos que hasta la fecha, se han emitido 136 laudos en procesos tramitados por el CEDCA. 5. Medidas Cautelares Finalmente, quisimos traer a este artículo una referencia a las medidas cautelares, importante herramienta que utilizan los litigantes para asegurar las eventuales resultas favorables de un caso.

En el CEDCA, las medidas cautelares se encuentran reguladas en el artículo 38 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del 2020. Las medidas cautelares podrán ser decididas por el tribunal que conozca el fondo de la controversia o por un tribunal arbitral de urgencia nombrado por el Directorio del CEDCA. Las medidas cautelares en el CEDCA pueden ser dictadas inaudita parte, es decir, sin escuchar previamente a la parte contra la cual se solicitan, cuando así lo considere justificado el Tribunal Arbitral de Urgencia, el cual determinará la oportunidad, si fuere el caso, en la que se deberá notificar la demanda o la medida cautelar o su rechazo a la parte contra quien se dirigen o solicitan4.

En el 38% de los casos recibidos en el CEDCA se han solicitado medidas cautelares. Las más requeridas son la prohibición de enajenar y gravar (más de 34 casos) y el embargo preventivo de bienes (más de 30 casos).

Comentarios finales La conciliación y el arbitraje se destacan como los mecanismos más adecuados para resolver controversias comerciales. Gracias a la especialidad y experiencia de los conciliadores y árbitros, es posible obtener resultados de manera rápida, confiable y transparente, lo que contribuye a la estabilidad y predictibilidad en el ámbito comercial.

El arbitraje institucional, en particular, ofrece una garantía de reglas claras y procedimientos bien definidos. La experiencia acumulada de más de 25 años en la administración de procedimientos por parte del CEDCA, le permite ofrecer un servicio de calidad, orientado al usuario y enfocado en la resolución efectiva y oportuna de conflictos. Esta trayectoria no solo asegura un manejo profesional y eficiente de los casos, sino que también refuerza la confianza de las partes involucradas en el proceso arbitral.

Además, el CEDCA se ha consolidado como una institución de referencia en el ámbito del arbitraje y la conciliación, gracias a su compromiso con la mejora continua y la adaptación a las necesidades cambiantes del entorno comercial. Su enfoque en la transparencia y la imparcialidad garantizan que todas las partes reciban un trato justo y equitativo, lo que es fundamental para la resolución de disputas de manera satisfactoria.

En resumen, la conciliación y el arbitraje, respaldados por instituciones como el CEDCA, representan una solución eficaz y confiable para la resolución de controversias comerciales, promoviendo un entorno de negocios más seguro y predecible.

3 Artículo 11.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA del 2020, disponible para su consulta a través del siguiente enlace: https://cedca.org.ve/arbitraje/#reglamento 4 Artículo 38.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA del 2020.

· 2 da Edición 2024 · 39

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TSJ DECLARA QUE CLÁUSULA DE ARBITRAJE NO ES APLICABLE EN RELACIÓN LABORAL Henry José Salazar Uzcátegui Abogado Adscrito a la Secretaría Ejecutiva del CEDCA

JURISPRUDENCIA

E

l caso bajo revisión1 trata de una demanda por cumplimiento de contrato colectivo presentada por un grupo de trabajadores, como parte demandante, contra la Compañía Venezolana de Cerámica C.A. (VENCERÁMICA), como parte demandada. El Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua se abstuvo inicialmente de admitir la demanda debido a ambigüedades en la narración de los hechos, lo que llevó a la reforma de la demanda.

Posteriormente, la demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2023 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales del Trabajo del Estado Aragua.

Luego, el 5 de diciembre de 2023, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenó un despacho saneador2 para aclarar la narración de los hechos.

En virtud de lo solicitado, la representación de la parte demandante consignó el 23 de enero de 2024, la reforma de la demanda, precisando las cláusulas del contrato colectivo que se solicitaban su cumplimiento, tales como: cesta navideña, bicicletas, suministro de leche, póliza de hospitalización, servicio odontológico, entre otras.

En su escrito, los trabajadores alegaron que la parte demandada había incumplido con varias cláusulas del contrato colectivo, lo que llevó a la presentación de un pliego de peticiones conciliatorias ante la Inspectoría del Trabajo en La Victoria.

Adicionalmente, señalaron que la empresa había eliminado ciertos beneficios contractuales incumpliendo con los pagos correspondientes a las cláusulas, lo que se traducía en una afectación de los salarios de los trabajadores.

Por último, solicitaron: i) la declaración con lugar de la demanda; ii) el pago de las cláusulas establecidas en el contrato colectivo; y iii) la condena en costas.

Cuestión de Jurisdicción El 5 de marzo de 2024, la representación de la parte demandada, encontrándose dentro del lapso de contestación, invocó la falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer la demanda, argumentando que, según la cláusula novena de los Acuerdos de Licencia firmados, las controversias debían resolverse mediante una Junta de Arbitraje, cuya cláusula establecía: “ ( … ) C L Á U S U L A N O V E N A : L a s PA R T E S acuerdan que toda controversia o diferencia que verse sobre la existencia, extensión, ejecución, interpretación o cumplimiento del ACUERDO, será resuelta por una Junta de Arbitraje con base en lo dispuesto en los artículos 493, 494, 495 y 496 del DLOTTT [Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras], en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT [Ley Orgánica Procesal del Trabajo], siendo que la Junta de Arbitraje será quien tenga la jurisdicción para conocer toda controversia o diferencia que verse sobre la existencia, extensión, ejecución, interpretación o cumplimiento del ACUERDO. En este sentido, las PARTES acuerdan que los árbitros que conformarán la Junta de Arbitraje serán designados con base en lo dispuesto en el artículo 493 del DLOTTT [Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras], siendo el idioma del arbitraje el castellano y la sede del arbitraje será la ciudad de La Victoria, pudiendo ser celebrada la audiencia de la Junta de Arbitraje en forma telemática (…)”

Posteriormente, en sentencia del 8 de marzo de 2024, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución declaró sin lugar la falta de jurisdicción y estableció que el Poder Judicial sí tenía jurisdicción para conocer el caso, procediendo a fijar la audiencia preliminar.

1 Sentencia N° 233 del 2 de mayo de 2024. Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/mayo/334179-00233-2524-2024-2024-0145.HTML 2 Figura a través del cual se ordena subsanar el libelo, a fin de depurar el proceso en su fase inicial según la Sala de Casación Social, Exp. N° 18-144, Jun. 27/18.

· 2 da Edición 2024 · 41

JURISPRUDENCIA En fecha 12 de marzo de 2024 la representación de la parte demandada interpuso recurso de regulación de jurisdicción, contra la sentencia del 8 de marzo, alegando que no se tomó en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo3, en concordancia con los artículos 253 y 258 de la Constitución de Venezuela4, violando además los artículos 20, 26 y 49 eiusdem, en detrimento de la tutela judicial efectiva.

Análisis del la Sala Político Administrativa.

El Tribunal revisó los Acuerdos de Licencia presentados por la parte demandada, los cuales contenían disposiciones que según la Sala modificaban las condiciones de trabajo y contravenían principios constitucionales y legales, como la progresividad de los derechos laborales y los derechos irrenunciables de los trabajadores.

La Sala señaló que lo pretendido por la parte demandante era el cumplimiento de lo establecido en diversas cláusulas de la convención colectiva, es decir, beneficios que derivaban de la relación jurídica que la parte demandante mantenía con la empresa.

Principio de Progresividad y Derechos Irrenunciables: Es así como la Sala recalcó el contenido de artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT)5 que establece que: “(…) Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos (…)”.

Con base en ese artículo 89, la Sala alegó que, en resguardo de la irrenunciabilidad de los derechos, los demandantes podían optar por resolver el asunto por vía administrativa o judicial.

Si bien se reconoció la importancia del arbitraje como medio alternativo de resolución de

conflictos, el Tribunal ratificó que, en ese caso específico, la jurisdicción correspondía al Poder Judicial debido a las irregularidades en los acuerdos de licencia y la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.

Citando el artículo 29 de la LOTTT, la Sala señaló que los tribunales del trabajo tienen competencia para conocer, entre otros asuntos, aquellos que se susciten con ocasión de las relaciones laborales que no correspondan a la conciliación o al arbitraje.

Adicionalmente, señaló que de conformidad con el escrito libelar, era evidente que lo manifestado por la parte demandante constituía: “(…) una petición individualizada, de cumplimiento de cláusulas contractuales y beneficios laborales, interpuesta por los trabajadores que consideran vulnerados sus derechos y en modo alguno podrían calificarse sus reclamos, como un conflicto colectivo de trabajo.”

Por lo que la Sala, hizo referencia al fallo número 00203 del 1° de septiembre de 20216, proferido por ella misma, el cual establecía lo siguiente: “(…) lo planteado por los actores en el caso bajo examen no podría calificarse como un conflicto colectivo de trabajo, ya que no ha sido incoada acción alguna por un Sindicato en nombre de sus integrantes, sino se trata de una petición individualizada de cumplimiento de cláusulas contractuales”.

Por lo anterior, sostuvo que tales pretensiones eran netamente de carácter laboral, siendo aplicable lo establecido en el artículo 2 de la LOTTT, según el cual (…) “Las normas contenidas en esta ley y las que deriven de ella, son de orden público y de aplicación de los principios de justicia social, solidaridad, equidad y el respeto a los derechos humanos”.

En ese sentido, consideró que las exigencias de la parte demandante eran de carácter potestativo, no limitativo y no condicionado, pudiendo dicha parte elegir entre realizar sus

3 Gaceta Oficial No 37.504 Extraordinario del 13 de agosto de 2002.

4 Según Gaceta Oficial No 37.504 Extraordinario del 13 de agosto de 2011.

5 Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012.

6 Sentencia N° 203 del 01 de septiembre de 2021 disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/septiembre/313231-00203-1921-2021-2021-0085.HTML

· 2 da Edición 2024 · 42

JURISPRUDENCIA reclamaciones ante la Inspectoría del Trabajo o bien acudir directamente a la vía judicial.

Decisión La Sala consideró que lo pretendido estaba dirigido al reclamo de conceptos laborales, los cuales se relacionaban con el orden público y por lo tanto se debía priorizar la aplicación de los principios de justicia social, solidaridad y equidad contenidos en los artículos 11 y 326 de la Constitución de Venezuela. En consecuencia, declaró que: i) tenía jurisdicción para conocer y decidir la acción propuesta; ii) sin lugar el Recurso de Regulación de Jurisdicción incoado por la parte demandada contra la sentencia del 8 de marzo de 2024 del Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Aragua; iii) confirmó la mencionada sentencia del 8 de marzo de 2024; y iv) condenó en costas a la parte demandada.

irrenunciabilidad de los derechos laborales, estableciendo que los tribunales laborales tienen jurisdicción para conocer y resolver controversias relacionadas con el cumplimiento de contratos colectivos, incluso cuando existan cláusulas de arbitraje en acuerdos posteriores.

Las cláusulas de arbitraje deben ser claras y específicas, est ableciendo de ma ner a inequívoca las condiciones bajo las cuales las controversias serán sometidas a arbitraje.

Es fundamental que estas cláusulas no contravengan los derechos irrenunciables de los trabajadores ni modifiquen condiciones laborales en detrimento de los empleados.

Los acuerdos de arbitraje deben alinearse con las disposiciones de la legislación laboral vigente, garantizando que no se violen principios fundamentales como la progresividad de los derechos laborales y la prohibición de renuncia a los mismos.

Conclusión La sentencia de la Sala subraya la primacía de los derechos laborales y la protección de los trabajadores ante cualquier intento de modificación contractual que pueda perjudicarlos. La Sala refuerza el principio de progresividad y la

· 2 da Edición 2024 · 43

EVENTOS Arbitraje Internacional: Prácticas y Estrategias para un Procedimiento Eficiente 07 de noviembre de 2024 CEIA-40, el Capítulo colombiano del CEIA y ICCYAAF Presencial: Bogotá, Colombia https://clubarbitraje.com/events/arbitraje-internacional-practicas-y-estrategias-para-un-procedimiento-eficiente/ Online WIPO Mediation and Arbitration Workshop 12 al 14 de noviembre de 2024 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) Online https://www.wipo.int/amc/en/events/workshops/2024/arbmed-nov.html Jornada: La operatividad del arbitraje internacional desde la perspectiva del sistema estadounidense, europeo y el sistema español: Análisis desde un caso concreto 15 de noviembre de 2024 Capítulo de La Florida coorganiza junto con ICAB y FIU Law Presencial: Barcelona, España. https://www.icab.es/es/formacion/cursos/Jornada-La-operatividad-del-arbitraje-internacional-desde-la-perspectiva-del-sistema-estadounidense-europeo-y-el-sistema-espanol-Analisis-desde-un-caso-concreto/ Evento 25° Aniversario del CEDCA 20 de noviembre de 2024 Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje Presencial: Caracas, Venezuela www.cedca.org.ve La prueba estadística: como los datos pueden ayudar (o complicar) un arbitraje 20 de noviembre d 2024 Capítulo mexicano del Club Español e Iberoamericano del Arbitraje Presencial: Ciudad de México https://www.clubarbitraje.com/events/la-prueba-estadistica-como-los-datos-pueden-ayudar-o-complicar-un-arbitraje/ 10° Congreso Internacional de Derecho Marítimo 27 al 29 de noviembre de 2024 Asociación Venezolana de Derecho Marítimo Presencial: Isla de Margarita https://portalunimar.unimar.edu.ve/international-maritime-law-congress-X

· 2 da Edición 2024 · 44

· 2 da Edición 2024 · 45