Revista MARC. 3ra. Edición 2023. Aniversario

3RA EDICIÓN, Diciembre 2023

Jurisprudencia Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a Favor del Arbitraje en Arrendamientos para Uso Comercial

Entrevista

Carmen Núñez Lagos

Doctrina

Breve Nota sobre la Extensión del Convenio Arbitral en el Sector Seguros

DIRECTORIO

Dirección General Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Ana Gerdau de Borja Mercereau Diego Thomás Castagnino Adolfo Hobaica Milagros Betancourt C. Fernando Sanquírico Pittevil Carmen Núñez-Lagos Estefanía Roberta Vásquez Molina

Gerente General Luis Vicente García Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Alianza Social Melany Kors mkors@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/ 3068713 0212-2630833

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CONTENIDO

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EDITORIAL Retos del Arbitraje Por: Ramón Escovar Alvarado

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DOCTRINA Breve Nota sobre la Extensión del Convenio Arbitral en el Sector Seguros Por: Ana Gerdau de Borja Mercereau

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Preparación para una Negociación Exitosa Por: Diego Thomás Castagnino

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La Conexión Inevitable entre el Arbitraje y el Poder Judicial Por: Adolfo Hobaica

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La Mediación y los DDHH Por: Milagros Betancourt C.

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PRINCIPIA ARBITRI ¿Arbitraje o Procedimiento Ordinario? Es el Momento de una Reforma Por: Fernando Sanquírico Pittevil

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ENTREVISTA Carmen Núñez-Lagos Por: María Alejandra González Yánez

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JURISPRUDENCIA Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a Favor del Arbitraje en Arrendamientos para Uso Comercial Por: Estefanía Roberta Vásquez Molina

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EVENTOS ENERO - MARZO

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EDITORIAL

RETOS DEL ARBITRAJE Ramón Escovar Alvarado Presidente del Cómite de Arbitraje de VenAmCham

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sta es la última edición del año de nuestra Revista MARC. En los últimos doce meses se ha afianzado la cultura arbitral en Venezuela. El CEDCA, el Comité de Arbitraje de Venamcham y su Revista MARC han sido parte importante de ese proceso. Reconocidos expertos han participado en las sesiones de nuestro comité y publicado disertaciones en las diferentes entregas de MARC. El concurso Rodger Farrell celebró otro año de éxito con el aporte de trabajos de investigación de valor científico. El concurso SIDMA contó con la activa participación de estudiantes de las diferentes facultades de Derecho de nuestro país. Y, por último, el CEDCA sigue siendo un modelo para otros centros de arbitraje de la región.

Pero la satisfacción por el trabajo logrado viene acompañada del compromiso de nuestra comunidad de cumplir con los retos pendientes. El arbitraje es importante para Venezuela y Venezuela es importante para el arbitraje.

Hoy nuestro país ocupa los últimos puestos de los diferentes índices de negocios, inversión y Estado de Derecho. La institución arbitral venezolana representa una oportunidad para que Venezuela escale de forma sustancial y no traumática en los diferentes índices en un corto y mediando plazo. Es mucho lo que se puede hacer y lo que el arbitraje puede significar para el crecimiento de nuestra economía y, especialmente, para la construcción de nuestro Estado de Derecho.

Es pensando en ese compromiso que presentamos las excelentes contribuciones contenidas en la nueva edición de nuestra revista MARC. Nuestra invitada internacional,

Ana Gerdau de Borja Mercereau, doctora en Derecho de la universidad de Cambridge y miembro de la firma Derains & Gharavi en Paris, escribe Breve Nota Sobre la Extensión del Convenio Arbitral en el Sector de Seguros. El trabajo analiza y compara el derecho brasilero y, en especial, una reciente sentencia del Superior Tribunal de Justiça de Brasil, con la doctrina jurisprudencial francesa.

Adicionalmente, nuestra edición contiene importantes contribuciones en dos aspectos sensibles del Derecho: la relación entre arbitraje y el sistema judicial y, por otra parte, la mediación y la negociación. En cuanto a la mediación, la profesora Milagros Betancourt nos presenta una reflexión de la mediación desde la óptica de los derechos humanos. Betancourt es una de las voces más autorizadas en ambas materias y durante años ha enseñado que el enfoque del abogado moderno debe ser gerenciar de forma efectiva los problemas de sus clientes. También, el profesor Diego Castagnino mediante un excelente artículo nos enseña La importancia de la preparación para una negociación exitosa.

Acerca del primero de estos temas, el doctor Adolfo Hobaica, reflexiona sobre la Conexión Inevitable entre el Arbitraje y el poder judicial y su valioso esfuerzo para que, mediante dicha relación, la institución arbitral sea más autónoma e independiente. En el artículo ¿Arbitraje o proceso ordinario? Es el momento de una reforma, el profesor Fernando Sanquirico diserta sobre la necesidad de reformar nuestro sistema de arbitraje de manera de deslastrarnos de prácticas nocivas del procedimiento judicial.

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EDITORIAL En esta edición, además, tuvimos el placer de contar con la entrevista de la Dra. Carmen Núñez-Lagos, destacada abogada española, quien actualmente se desempeña como árbitro independiente. En nuestra sección Jurisprudencia encontrarán una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a favor del arbitraje en arrendamientos para uso comercial.

Los artículos de esta nueva edición de nuestra revista MARC constituyen un aporte importante al estudio del Derecho, de los tópicos discutidos en arbitraje y, especialmente, de los retos del porvenir del arbitraje. Son, además, muestra del debate y la reflexión que nuestra institución desencadena.

BREVE NOTA SOBRE LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL EN EL SECTOR SEGUROS Ana Gerdau de Borja Mercereau1

DOCTRINA

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sta nota se centra en la “Extensión del convenio arbitral en el sector seguros”, y ha sido inspirada en el debate en que participé en el Comité de Arbitraje de la Cámara Venezolano-Americana de Comercio e Industria el día 20 de septiembre, cuyo Comité de Arbitraje es presidido por el Doctor Ramón Escovar Alvarado. El artículo se inicia con un análisis de la situación en el derecho brasileño y una decisión del Superior Tribunal de Justiça de Brasil (I), para después comparar esta decisión con la posición jurisprudencial en Francia (II).

I. Brasil El artículo 3 de la Ley de Arbitraje brasileña exige la existencia de consentimiento al convenio arbitral, pero, el consentimiento por sí mismo no necesita encontrarse por escrito, toda vez que puede ser o bien expreso o implícito. Sin embargo, conviene aclarar que el convenio arbitral, a diferencia del consentimiento al convenio arbitral propiamente dicho, sí debe ser por escrito, según el artículo 4 de la misma ley.2 En el caso Mapfre que vamos a analizar, una compañía filial colombiana del grupo español del sector seguros Mapfre (Mapfre Seguros Generales de Colombia S/A) firmó un contrato de seguros con las Empresas Públicas de Medellín, Colombia, para cubrir los riesgos del transporte marítimo de componentes de turbinas y generadores eléctricos vendidos por Alstom Energias Renováveis de Brasil. Por su parte, Alstom suscribió en Brasil un contrato de transporte con el agente de logística (GRT Shipmanagement PVT LTD), la transportadora (Thorco Shipping A/S) y con el propietario del navío (Log Wisdom S/A).

Durante el transporte marítimo, se produjeron daños en los componentes adquiridos por Empresas Públicas de Medellín. Mapfre pagó 4.2 millones de dólares estadounidenses a Empresas Públicas, pero intentó recuperar este pago del agente de logística, de la transportadora y del propietario del navío. Mapfre empezó una acción contra las partes mencionadas ante los tribunales nacionales brasileños bajo el amparo de lo establecido en el contrato de seguro suscrito entre Mapfre y Empresas Públicas de Medellín. Sin embargo, las demandadas objetaron dicha pretensión, apoyándose en el convenio arbitral inscrito en el contrato de transporte. La Corte Superior de Justicia (STJ) en Brasil confirmó la decisión del tribunal de apelaciones del Estado de São Paulo, el cual había respaldado la jurisdicción del tribunal arbitral bajo el argumento que, al firmar el contrato de seguro (surety bond), la aseguradora Mapfre tuvo la ocasión de examinar el contrato de transporte asegurado, mediante el cual se sometía a un convenio arbitral y, por lo tanto, Mapfre había consentido al arbitraje.

Según la ministra Gallotti, el consentimiento al arbitraje no involucraba un contrato de adhesión. El articulo 4 (2)3 de la Ley de Arbitraje brasileña exige que la parte adherente al contrato de adhesión (i) inicie el arbitraje (consintiendo al arbitraje por este medio) o que (ii) consienta expresamente al convenio arbitral, consentimiento que debe estar en letra negrita o en documento separado, firmado con las iniciales de las partes.

En transacciones comerciales que involucran montos importantes (como en el caso Mapfre), las cortes brasileñas tienden a no considerar

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Las opiniones de la autora en esta nota no representan la opinión del despacho de abogados Derains & Gharavi. A la autora le gustaría agradecer la asistencia de la abogada Julia Puy i Canut en la redacción e investigación jurídica para esta nota.

2 Art. 4, § 1º, da LArb: La cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, pudiendo estar inserta en el própio contrato o en un documento separado.

3 Art. 4 La cláusula compromisoria es el acuerdo por el que las partes de un contrato se obligan a someter a arbitraje las controversias que puedan surgir en relación con dicho contrato. §1 La cláusula compromisoria deberá estipularse por escrito y podrá incluirse en el propio contrato o en un documento separado que haga referencia al mismo. §2º En los contratos de adhesión, la cláusula compromisoria sólo será eficaz si el adherente toma la iniciativa de instituir el arbitraje o consiente expresamente en su institución, siempre que conste por escrito en documento anexo o en negrita, con firma o sello especial para esta cláusula. (traducción libre al español)

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DOCTRINA el contrato asegurado como uno de adhesión, pues las partes se encuentran en paridad de negociación.

pactado en el contrato suscrito entre la parte asegurada y un tercero, recusándose a examinar el fondo del litigio en esta instancia.5

Asimismo, el artículo 7864 del Código Civil brasileño establece que, si el asegurador paga un daño al asegurado, éste mismo asegurador se subroga en los derechos y acciones del asegurado en contra de la persona causante del daño con el objetivo de recuperar el monto previamente pagado. En el caso de Mapfre, las cortes brasileñas aplicaron exactamente el artículo 786, toda vez que se procedió a la subrogación legal en los derechos y acciones del asegurado.

Pese a las decisiones anteriores, la verdad es que la cuestión no es pacífica, existen posiciones divergentes sobre este asunto y los académicos en Brasil no están totalmente de acuerdo sobre cuál es la solución idónea.6 Tampoco hay uniformidad en la jurisprudencia de los tribunales nacionales de Brasil.7

Un aspecto que debemos tener en cuenta del caso Mapfre es que la solución no sería necesariamente la misma en caso de que las partes hubieran incluido un convenio arbitral en el contrato de transporte asegurado después de firmado el seguro de garantía, pues la aseguradora no podría haber consentido al convenio sin conocimiento de este.

También encontramos resoluciones similares del Superior Tribunal de Justiça, que, en un procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudo extranjero, reconoció la decisión del tribunal arbitral que entendía que la aseguradora estaba obligada a someterse al arbitraje

En conclusión, para determinar si el asegurador ha consentido o no al convenio arbitral dependerá de un análisis caso por caso, el cual incluye considerar y determinar el momento exacto del nacimiento del convenio arbitral y si el arbitraje es usual en dicho sector.

Pasando a una visión más internacional del tema, se puede verificar que la decisión brasileña en el caso Mapfre no es ajena a las decisiones dictadas en situaciones similares en Francia.

II. Francia En derecho francés, las reglas relativas a la subrogación aparecen en los artículos 1249 y siguientes del Código Civil y en el Código de Seguros, artículo L-121-12., que prevé la subro-

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Art. 786: Una vez pagada la indemnización, el asegurador se subrogará, dentro de los límites del valor respectivo, en los derechos y acciones del asegurado contra el autor del daño. §1º Salvo en caso de dolo, la subrogación no tendrá lugar si el daño fue causado por el cónyuge, descendientes o ascendientes, consanguíneos o afines del asegurado. §2 Será ineficaz cualquier acto del asegurado que disminuya o extinga, en perjuicio del asegurador, los derechos a que se refiere este artículo. (traducción libre al español) 5 Véase STJ, EC, SEC 14930/EX, rel. [juez ponente] Ministro Fernandes, Dj 27.06.2019, vu. En este caso, la Sala Especial del Tribunal Superior de Justicia de Brasil se negó a reexaminar el fondo de la decisión arbitral que declaraba la plena subrogación de Mitsui, aseguradora, en las obligaciones del contrato asegurado. El litigio tenía su origen en el contrato celebrado por Alstom con Alunorte para el suministro de un sistema de generación de vapor. Por causa de unos daños sufridos en las instalaciones, Alunorte, la asegurada, obtuvo una indemnización de Mitsui. Alstom entabló entonces un arbitraje y obtuvo un laudo arbitral favorable, en el que el tribunal arbitral declaró la vinculación de Mitsui al acuerdo de arbitraje contenido en el contrato de suministro entre Alstom y Alunorte.

6 A favor de la vinculación en caso de subrogación del asegurador, véase, por ejemplo, VERÇOSA, Fabiane. Arbitragem e seguros: transmissão da cláusula compromissória à seguradora em caso de sub-rogação. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 11, 2006. p. 46 e ss. Y en contra: FERNANDES, Júlio César; MELO, Melina Martins. Comentario a la RA 0149349-88.2011.8.26.0100. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 47, 2015. p. 153 e ss.; LEMES, Selma Ferreira. Arbitraje y seguros. p. 11: “la participación de la aseguradora en casos como este debe ser consensual, a menos que existan elementos de convicción que favorezcan la eficacia de la decisión que se dicte y que llevarían a los árbitros a decidir admitir a la aseguradora en el proceso arbitral” (traducción libre al español), disponible en.: http://selmalemes.adv.br/artigos/Arbitragem%20e%20seguro-slemes.pdf (acesso el 10.12.2020).

7 La Ministra Nancy Andrighi consideró que la subrogación en virtud del artículo 786 sólo transfiere la titularidad de derechos materiales en calidad de acreedor, lo que significa que la cláusula de elección de foro en virtud del contrato de seguro que otorgaba a los tribunales de Miami como jurisdicción exclusiva no era imponible en el contexto de la subrogación de la aseguradora en los derechos derivados del contrato de seguro. Según la Ministra Andrighi, la subrogación legal en virtud del artículo 786 sólo transfiere la titularidad de derechos materiales en calidad de acreedor de una deuda con consecuencias procesales en relación con la acción del nuevo acreedor contra el deudor, pero estas consecuencias se refieren únicamente al derecho material, lo que significa que las cuestiones procesales relativas al acreedor original no son imponibles en relación con el nuevo acreedor.

Véase REsp n. 1.962.113/RJ, rel. [jueza ponente] Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 25/3/2022. Véase también 1º TASP, 4ª Câmara, AI 0091567-16.2003.8.26.0000, rel. [juez ponente] Des. Paulo Roberto de Santana, j. 11.08.2004, v.u. En este caso, el Tribunal de Apelación de São Paulo consideró que el derecho de las aseguradoras estaba basado en el contrato de seguro y por eso no alcanzaba el derecho material del contrato de suministro de servicios el cual contenía un convenio arbitral.

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DOCTRINA gación legal del asegurador en la posición del asegurado una vez pagada la indemnización.

Consecuentemente, la subrogación del asegurador en la posición del asegurado respecto al crédito generado incluye también la subrogación en ciertos derechos procesales asociadas a este mismo crédito, inclusive el derecho relativo a la cláusula arbitral.

En 2005, la Cour de cassation confirmó una decisión de la corte de apelaciones de Aix en Provence sobre este asunto.8 En este caso, una compañía maltesa Nemesis transportaba en su navío Lindos una carga de arroz desde China y Vietnam hacia otros tres lugares. La carga tuvo disconformidades, y las aseguradoras, incluso Axa Corporate Solutions, subrogándose en el crédito de los compradores de arroz, empezaron una acción en contra de Nemesis y del capitán del navío ante el tribunal de commerce de Marsella. Los demandados objetaron la jurisdicción estatal apoyándose en el convenio arbitral señalado en el contrato de transporte. La Cour de cassation concordó con los argumentos presentados por la corte de apelación, comentando que los compradores sabían que la bill of lading incluía un convenio arbitral, así que las aseguradoras no podrían objetar al arbitraje pues esto era muy típico en el sector transportes.

Más recientemente, en 2019, los tribunales franceses confirmaron la subrogación del asegurador en los derechos del asegurado, así como la transmisión de la cláusula compromisoria al asegurador. La Cour d'appel de Paris, no solo confirmó esta doctrina, sino que reafirmó la doctrina aplicada en arbitraje internacional, por la cual, la cláusula compromisoria se extiende a los terceros directamente implicados en la ejecución del contrato, siempre que se pueda pre-

sumir, por sus acciones o situación, que tenían conocimiento de la existencia de dicha cláusula compromisoria.9 Debe mencionarse que la extensión no se aplica de forma indiscriminada, sino que deben cumplirse con ciertos requisitos establecidos por la jurisprudencia10. En un caso de la Cour de cassation, de 2014, la Corte rechazó la extensión de la cláusula compromisoria a la reaseguradora por entender que no había un vínculo entre el contrato de seguro y el de reaseguro, entendiendo asimismo que a la aseguradora se la estaba procesando ante el juez estatal por responsabilidad extracontractual y que por este motivo no podía valerse de la cláusula compromisoria bajo el contrato de reaseguro.11 III. Conclusión De los casos analizados se desprende que hay una clara tendencia en Francia a extender la cláusula compromisoria a la aseguradora no signataria del contrato siempre que la aseguradora se entienda como parte relevante en el cumplimiento del contrato, o que existe vinculación entre los distintos contratos. Ello es consistente con el carácter pro-arbitraje de los tribunales nacionales franceses. Por otro lado, en Brasil, pese a existir decisiones en la misma dirección, el asunto sigue sin estar resuelto y aún hay decisiones con conclusiones dispares.

Así pues, los tribunales nacionales brasileños, normalmente, van a realizar un examen caso por caso dado que existen elementos como el momento en el que suscribió el contrato con la cláusula o el contrato de seguro, o si la aseguradora era conocedora de la existencia de la cláusula compromisoria, que son esenciales para poder decidir sobre la cuestión.

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Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 22 novembre 2005, 03-10.087, Publié au bulletin https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007051998/ See also Cour d'appel de Versailles, du 2 décembre 1999, 1999-1379 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000006936135/.

9 Cour d'appel de Paris, Arret du 26 de novembre 2019, repertoire general no. 18/20873, "Además, en el derecho del arbitraje internacional, los efectos de una cláusula compromisoria se extienden a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades permiten presumir que conocían la existencia y el alcance de la cláusula.” (Traducción libre) 10 François Xavier Train, 'L’extension de la clause compromissoire — Chronique des années 2012-2017', Revue de l'Arbitrage, (© Comité Français de l'Arbitrage; Comité Français de l'Arbitrage 2017, Volume 2017 Issue 2) pp. 389 - 444.

11 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 juillet 2014, 13-17.495, Publié au bulletin, "Al resolver así que, aunque Bayer había demandado a Carraig por responsabilidad extracontractual por haber contribuido al incumplimiento del acuerdo por parte de Sanofi Aventis, y no para reclamar el cumplimiento del contrato de reaseguro en el que Bayer no era parte, el convenio arbitral no era aplicable al litigio al no existir vínculo alguno entre los contratos, el Tribunal de Apelación infringió el citado texto."(Traducción libre al español).

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PREPARACIÓN PARA UNA NEGOCIACIÓN EXITOSA Diego Thomás Castagnino

DOCTRINA

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repararse antes de iniciar una negociación es esencial porque permite adquirir un conocimiento profundo de la situación, los actores involucrados y los posibles problemas o desafíos que puedan surgir durante el proceso.

Este conocimiento proporciona una base sólida para la toma de decisiones informadas.

La preparación es un componente esencial en cualquier negociación exitosa, pero en ocasiones se pasa por alto o no se le da la importancia que amerita. Las negociaciones improvisadas llevan al fracaso, por lo que es recomendable dedicar tiempo y esfuerzo a la recopilación de información, análisis de situaciones pasadas y al establecimiento de estrategias claras.

Entender que la otra parte también se prepara refuerza la necesidad de estar informado con antelación. Por otro lado, no hay dudas respecto al valor que genera el hecho de que el equipo negociador esté estratégicamente alineado y preparado para enfrentar los desafíos que puedan surgir durante el proceso de negociación.

1. Análisis de partes involucradas Conocer al negociador que estará al otro lado es un aspecto clave entre las actividades que se deben ejecutar antes de entrar en una negociación. Ningún negociador es igual al otro, cada uno tiene su propio estilo, enfoque y experiencia.

Resulta conveniente obtener información que permita conocer a la otra parte antes de la negociación, especialmente, en lo que respecta a su historial en procesos similares, su cultura organizacional y estilos de negociación. Esta información permite a los negociadores anticipar posiciones, preferencias y posibles áreas de conflicto.

La información es poder, así que a mayor información que se obtenga de la otra parte, mayor será la posibilidad de establecer una estrategia que influya positivamente en el desarrollo y el resultado de las negociaciones. Por supuesto, nos referimos a información que se pueda obtener de fuentes lícitas.

Para ello, se recomiendan las siguientes acciones: 1.1.Identificar a la otra parte Cada caso tendrá sus particularidades, pero es indispensable identificar a cada actor que participará en el proceso de negociación. Obtener información sobre su empresa, cultura corporativa, el poder que tienen, los vínculos con el gobierno y/u otros agentes relevantes, su capacidad de decisión, conocer el histórico de la relación previa entre las partes, entre otros, permitirá entender como la contraparte aborda los desafíos y construye relaciones comerciales.

Por otro lado, se debe determinar cuáles son los grupos de interés del adversario, cuáles son sus objetivos, cómo han influenciado en procesos anteriores y si la persona ha sido capaz de cumplir con las expectativas de estos grupos.

Esto también ayudará a entender el nivel de independencia de la contraparte para la toma de decisiones.

1.2. Adaptación del enfoque de negociación Entender la personalidad, el estilo y las preferencias del otro negociador permite adaptar el enfoque de la negociación de manera más efectiva, a la vez que, contribuye a encontrar puntos en común y establecer conexiones personales.

Poder anticipar el estilo de comunicación y toma de decisión de la contraparte permite adaptar la forma en la que el equipo negociador emitirá sus mensajes, procurando utilizar las técnicas más afines a la otra parte, para que esta reciba dichos mensajes de manera más receptiva.

El contexto cultural juega un rol muy importante en la mitigación de riesgos asociados a malentendidos que pueden generar malestar y quebrantamiento de la confianza. Algunos elementos para tomar en cuenta que puede generar una muy buena impresión y que contribuirá con la generación de confianza son: la religión de los participantes en la negociación, el país de procedencia, las preferencias políticas, sus prácticas comerciales, y, entender detalles como la forma en la que culturalmente la persona se presenta y saluda.

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DOCTRINA En la actualidad, gracias al Internet es relativamente sencillo obtener información relevante de la otra parte, ejemplo de ello lo son las redes sociales, en donde se podrá conocer sus preferencias, lo cual será útil para sostener temas de conversación afines y construir la confianza que se necesita en los procesos de negociación.

El objetivo es adaptar la estrategia propia para maximizar la efectividad y la colaboración durante la negociación.

1.3. Identificación de fortalezas y debilidades Conocer con antelación a la contraparte permitirá identificar cuáles son sus fortalezas y debilidades, para tomarlo en cuenta al momento de preparar la estrategia de negociación y poder alcanzar los objetivos planteados.

Además, permitirá tener un mejor control de la dinámica de poder durante la negociación. Algunas preguntas que debemos responder con antelación son: ¿ha participado en negociaciones anteriores?, ¿cómo le fue?, ¿fue flexible o rígido?, etc.

1.4. Comprender las motivaciones y objetivos En las negociaciones cada parte tiene sus motivaciones y objetivos personales, poder entender de manera anticipada cuáles son los que mueven a la contraparte, nos permite diseñar una mejor estrategia que busque alcanzar acuerdos más rápidos, sólidos y de larga duración.

2. Identificación de intereses y establecimiento de objetivos Resulta fundamental entender cuáles son los intereses y los objetivos que se pretenden alcanzar durante la negociación. Es por ello que, antes de cualquier negociación las partes definen lo que esperan lograr y cómo planean alcanzar esos objetivos. Esta planificación es esencial para dirigir la negociación de manera efectiva y alinearse con los intereses y necesidades de cada parte.

2.1. Diagnóstico de la situación El primer paso antes de iniciar con el proceso de negociación es realizar un análisis de la situación. Para ello se recomienda determinar: ¿qué ocurrió?, ¿qué nos trajo hasta aquí?, ¿qué funcionó? y ¿qué no funcionó? Se parte de una descripción de los hechos, y del contexto en el que ocurrieron.

La preparación contribuye a construir confianza entre las partes involucradas. La muestra de conocimiento y la disposición para abordar los problemas de manera informada y constructiva pueden establecer una base sólida para la colaboración. Así mismo, contar con el contexto ayuda a reducir la incertidumbre, la cual puede ser un obstáculo significativo en la negociación.

2.2. Determinación de objetivos, riesgos y estrategia La improvisación baja considerablemente las probabilidades de éxito durante la negociación, así que las partes deben tomarse el tiempo necesario para fijar cuáles serán los objetivos que pretende alcanzar. Para ello, se recomienda responder a las siguientes preguntas: ¿qué se pretende alcanzar con la negociación?, ¿cuáles son las alternativas si no se alcanza lo deseado?, ¿cuáles son los escenarios que se pueden presentar?, ¿qué riesgos se está dispuestos a correr? y ¿cuáles son los disparadores que detonarían una ruptura abrupta de la negociación?

Los objetivos deben ser claros y realistas. La preparación brinda la oportunidad de identificar y establecer metas específicas, lo que facilita la dirección y el enfoque durante la negociación.

El análisis debe considerar desde el escenario ideal hasta otros escenarios que se podrían presentar. Durante la preparación, es importante desarrollar alternativas y soluciones de respaldo en caso de que la negociación no progrese como se espera. Contar con alternativas incrementa la flexibilidad y la capacidad de adaptarse a cambios inesperados.

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DOCTRINA En esta fase se debe anticipar respuestas y contrapropuestas. Es indispensable tomar en consideración posibles escenarios y desarrollar estrategias para abordar diferentes situaciones que puedan surgir. La preparación para diversos escenarios contribuye a evitar situaciones de bloqueo y facilita la búsqueda de compromisos mutuamente beneficiosos Por otro lado, es necesario identificar los riesgos que podrían presentarse durante el proceso de negociación, y diseñar una estrategia con acciones claras de mitigación y de respuesta en caso de ocurrencia.

La estrategia se define en función de la información que se conoce de la otra parte, y tomando como base los objetivos y riesgos identificados. Esto incluye anticipar posibles concesiones, planificar la comunicación y estar preparado para manejar situaciones difíciles.

2.3. Consideración de factores externos Al establecer los objetivos que se desean alcanzar en el proceso de negociación, se deben tomar en cuenta los factores externos que podrían impactar los intereses durante la negociación. Por ejemplo, que se dicte sentencia en un juicio relacionado con el objeto de la negociación, o que se promulgue una regulación que impacte las prácticas comerciales. Pero también hay que considerar eventos políticos masivos que puedan afectar el desarrollo de la negociación perjudicando los tiempos previamente fijados, tales como: elecciones, manifestaciones, etc.

2.4. Entender las expectativas Antes de iniciar la negociación se debe determinar cuáles son las expectativas que nuestros grupos de interés tienen respecto al caso.

Comprender los intereses y prioridades de todas las partes involucradas es esencial para encontrar soluciones mutuamente beneficiosas.

La preparación permite realizar un análisis detallado de estos aspectos, lo que facilita la creación de propuestas que aborden las necesidades de ambas partes. Una conversación

franca, directa y transparente, ayuda a gestionar adecuadamente las expectativas y que estén aterrizadas a la realidad del conflicto planteado.

3. Preparación del equipo negociador Preparar previamente al equipo negociador es crucial para garantizar un desempeño eficaz y exitoso durante el proceso de negociación. La preparación contribuye a la claridad de objetivos, mejora la capacidad de respuesta frente a desafíos y maximiza las oportunidades de lograr acuerdos mutuamente beneficiosos.

3.1. Designación del equipo negociador y sus roles Una vez diagnosticada la situación, entendida las expectativas de nuestros grupos de interés y fijados los objetivos, el siguiente paso es elegir quiénes formarán parte del equipo negociador y qué rol jugará cada uno. También se debe determinar el margen de maniobra que tendrá el equipo negociador, y el tipo de concesiones que pueden hacer.

Entre los atributos que debe tener un buen negociador resaltan: contar con una escucha activa, tener una comunicación efectiva, mostrar respeto y cortesía, saber trabajar en equipo, así como, ser flexible y adaptativo.

3.2. Alineación del equipo negociador Alinear al equipo negociador es esencial para garantizar que todos los miembros compartan la misma visión, objetivos y estrategia. Esto implica una comunicación clara de los roles y responsabilidades de cada miembro del equipo. Además, es importante fomentar un sentido de cohesión y colaboración para que el equipo trabaje de manera armoniosa hacia metas comunes.

La asignación y comprensión de roles contribuye a la eficiencia, la comunicación efectiva y la maximización de las habilidades individuales en pro de los objetivos comunes.

El hecho de que cada miembro del equipo negociador tenga claro su rol en el proceso per-

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DOCTRINA mite: aprovechar las fortalezas individuales, evita la superposición de funciones y la posibilidad de brechas en la cobertura de tareas, facilita la descentralización de la toma de decisiones, facilitan la comunicación dentro del equipo, permite la adaptabilidad del equipo ante cambios que puedan presentarse, genera claridad en cuanto a la rendición de cuentas, evita conflictos internos relacionados con solapamientos de responsabilidades o competencia entre los miembros del equipo.

3.3. Elección de lugar La elección del lugar para llevar a cabo la negociación es una estrategia que va más allá de la simple logística. Impacta en la percepción de poder, la privacidad, la comodidad y la eficacia de la negociación. Una elección cuidadosa puede contribuir a un entorno propicio para lograr acuerdos efectivos y duraderos. No se puede dejar al azar, y debe ser considerado cuidadosamente para crear un entorno propicio para alcanzar acuerdos.

Se debe considerar tres escenarios: un ambiente neutral, uno propio o el de la contraparte. La neutralidad contribuye con un ambiente imparcial y equitativo, en el que ninguna de las partes se podrá sentir en desventaja. Hacerlo en un ambiente propio confiere una sensación de control, pero puede percibirse como una ventaja, y afectar la dinámica de la negociación.

3.4. Elección del tiempo que durará la negociación Se debe determinar cuánto tiempo se desea invertir en el proceso de negociación. Establecer un tiempo límite ayuda a evitar dilaciones innecesarias. Sin un límite claro, las negociaciones pueden extenderse indefinidamente, lo que podría afectar negativamente la eficiencia y la productividad.

Un límite de tiempo mantiene a las partes enfocadas y concentradas en los temas importantes.

Con un plazo definido, las discusiones tienden a ser más centradas y orientadas a la toma de decisiones, evitando distracciones y prolongaciones innecesarias. Un tiempo limitado puede generar una presión positiva que fomente la toma de decisiones rápidas y la resolución de problemas. Esto puede ser beneficioso para evitar la procrastinación y para llegar a acuerdos de manera más eficiente.

En conclusión, es fundamental invertir el tiempo y los recursos que hagan falta para contar con una fructífera fase preparatoria de la negociación, que impactará positivamente en la ejecución de la estrategia planteada.

Un criterio para tomar en cuenta al momento de elegir el lugar en donde se realizará la negociación es que se trate de un espacio que garantice la privacidad y la confidencialidad, en el que las partes puedan sentirse cómodas para expresar sus ideas.

También se recomienda tomar en consideración que se trate de un lugar accesible y cómodo. Debe ser un lugar de fácil acceso para todos, reduciendo demoras innecesarias. Por otro lado, un sitio cómodo influye en el humor de las partes, por ejemplo, la temperatura, las sillas, etc. También el espacio debe contar con la infraestructura tecnológica necesaria, como Internet, impresoras, papel, etc.

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LA CONEXIÓN INEVITABLE ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PODER JUDICIAL Adolfo Hobaica

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esde hace algún tiempo vengo reflexionando sobre la necesidad que tiene el arbitraje de contar con un poder judicial que le dé mayor seguridad, para ello propuse el año pasado en el seno de la directiva de la Asociación Venezolana de Arbitraje, la creación de una comisión de enlace con el poder judicial debido a que reforzar las relaciones entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción arbitral, es el camino para lograr que el arbitraje disponga de mayor autonomía e independencia.

Esa relación obligatoria en algunos casos me movió a abordar en el Anuario Nº 4 de la Asociación Venezolana de Arbitraje, algunas reflexiones sobre este tema fundamental para el arbitraje el cual ha sido tratado por la doctrina nacional e internacional. Este artículo es un extracto que tiene las ideas más relevantes sobre esa simbiosis que por fuerza debe existir, para que el arbitraje cuente con un apoyo sólido y se desarrolle de manera segura como medio alterno de resolución de conflictos.

Existe una matriz de opinión que consiste en aseverar que el arbitraje comercial es absolutamente independiente, lo cual no es correcto debido a que el tribunal arbitral en algunos casos podrá requerir auxilio del poder judicial cuando no tenga facultad para hacer cumplir algunas providencias,1 y las partes pueden acudir a la jurisdicción ordinaria, si en el proceso se encontraren presentes algunas de las causales previstas en la Ley para que se declare judicialmente la nulidad del laudo o para solicitar su ejecución si fuere el caso.2 Estas intervenciones judiciales en los procedimientos arbitrales no son extrañas a él en el

mundo entero y, además, están previstas en la Ley Modelo.3 El arbitraje, en general, puede requerir en algunos casos del auxilio judicial para la ejecución de ciertos actos,4 prácticamente su autonomía absoluta dependerá de la naturaleza de los que deban realizarse en el proceso y de que las partes no cuestionen la validez del laudo mediante el recurso de nulidad.5 En algunos de los países inspirados en la Ley Modelo6, la interposición del recurso de nulidad puede dar lugar a que los árbitros revisen su decisión y subsanen algún motivo que pudiese acarrear la anulación del laudo objetado por alguna de las partes,7 es una especie de esfuerzo adicional para tratar de mantener el laudo fuera del ámbito de la jurisdicción ordinaria.

En Venezuela no existe esa modalidad, sin embargo, en el Reglamento del CEDCA8 se establece que previamente al depósito del laudo, el Tribunal Arbitral, salvo acuerdo en contrario, deberá presentarlo a la consideración de las partes y del director ejecutivo.

Esta presentación previa del laudo podría asimilarse parcialmente al mecanismo señalado por la Ley Modelo, en cuanto a que los árbitros puedan revisar su laudo después de haberlo concluido, pero antes de que se abra la posibilidad de impugnarlo. Como lo prevé la ICC/CCI,9 es una manera de evitar la intervención judicial a posteriori.

La estrecha relación que existe entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria debido a su

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Artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. - Artículo 17-H de la Ley Modelo UNCITRAL. Artículos 44 y 49 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. Artículos 35 y siguientes de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras Nueva York 10 de junio de 1958.

3 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

4 Artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana. Artículo 28 del Reglamento de la CCI/ICC, ordinal 2. Artículo 1.492 y 1.504 del Código de Procedimiento Civil Francés.

5 Álvaro López de Argumedo Piñeiro Katharine Menéndez de la Cuesta Lamas La Intervención Judicial en el Arbitraje: Análisis de Jurisprudencia Española reciente. Revista Nº 8 del Club Español del Arbitraje, junio 2010. Pág.53 6 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

7 Artículo 34 numeral 4) de la Ley Modelo (Uncitral); Artículo 101 Ley de Arbitraje Comercial Argentina; Artículo 34 de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional Chilena; Artículo 61 de la Ley de Mediación y Arbitraje Nicaragüense.

8 Artículo 51 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) 9 El Artículo 34 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI/ICC), prevé este mecanismo, pero esa presentación se le hace exclusivamente a la Corte de Arbitraje, sin que las partes conozcan el contenido del laudo.

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DOCTRINA propia estructura, en la mayoría de los países del mundo es ineludible, y la supremacía de esta última sobre él es incuestionable.10 La renuncia al recurso de nulidad no está permitida, atípicamente en algunos de los estados de Europa su renuncia es factible cuando es expresa, pero no es lo usual; en otros estados solo se permite la renuncia a los no nacionales del país de la sede.11 En el caso de Iberoamérica la existencia del recurso de nulidad en los ordenamientos jurídicos que regulan el arbitraje comercial de cada estado está prevista sin excepción alguna.12 La intervención de las constituciones políticas de los estados en los arbitrajes –domésticos e internacionales– que contemplan los recursos de amparo para solucionar asuntos que se relacionan con la infracción a la tutela judicial efectiva, es innegable. Este control jurisdiccional de acuerdo con las estadísticas levantadas en Iberoamérica está presente en cierta medida directa o indirectamente en todas las jurisdicciones.13 La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano ha reconocido claramente la independencia del arbitraje como medio alterno de resolución de conflictos independiente del poder judicial, y que el único recurso que puede interponerse contra el laudo es el de nulidad.14

No obstante, por otra parte, ha admitido en algunos casos la procedencia de amparos constitucionales contra decisiones dictadas por Tribunales arbitrales en materia de medidas cautelares, sustanciación e inclusive, contra algunos laudos arbitrales definitivos.15 Estas decisiones de la Sala Constitucional tienen su fundamento en que, según ella, los laudos han sido dictados en contravención a su doctrina, la cual es la máxima interpretación de la Constitución de la República. Es importante tener en cuenta y comprender que, al dársele acceso a estos medios extraordinarios fundados en infracciones de naturaleza constitucional, existe la posibilidad de que en algunos casos sean declarados con lugar en el arbitraje. Lo anterior no solo lo vemos en Venezuela, sino también en Iberoamérica.16 Estas tendencias evidencian, según el criterio de la Sala Constitucional, que las causales previstas en la LAC17 no abrazarían íntegramente todos los supuestos necesarios para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva, dando lugar a una acción constitucional.18 La propia Convención de Nueva York19 señala que es causa de denegación de la ejecución del laudo que el procedimiento arbitral no se haya ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje. Es claro que esta disposición de la

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Arbitraje Comercial Internacional. Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. Prologo Jan Paulsson La Simbiosis entre Jueces y Árbitros Un Paso Adelante en América Latina. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 11 Alejandro Ramírez Padrón. Los Recursos de Nulidad interpuestos contra Laudos Arbitrales. Boletín Iberoamericano de Arbitraje y Mediación. Junio 2022 – Nro. 1, Pág. 214.

12 Cuando se trata de arbitrajes de inversión, la intervención judicial en algunos casos podría estar completamente restringida, debido a que se trata de asuntos sometidos a tratados bilaterales de inversión donde las partes excluyen completamente la intervención judicial y se someten a lo que se decida en un centro de solución de disputas, como sería el caso del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

En otros casos de arbitrajes ad-hoc las puertas de la jurisdicción ordinaria podrían estar abiertas para atacar el laudo por la vía de la nulidad. En el reciente acuerdo celebrado entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de fecha 3 de febrero de 2023 se establece una solución mixta, en primer lugar, se contempla intervención judicial o un arbitraje ad-hoc de la CNUDMI a elección del inversor (Artículo 12).

13 Las Interferencias de las Constituciones Políticas de los países de Iberoamérica en el desarrollo del Arbitraje Internacional. Estudio del Capítulo Iberoamericano del Instituto de Derecho de los Negocios de la CCI. 14 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3-11-10 Caso: Astivenca 15 Amparo Cautelar, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1-11-22 Caso: Carroferta; Amparo Cautelar, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-08-23 Caso: Restaurant Hereford Grill; Amparo contra Laudo Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-05-21 Caso: Desarrollos Mercayag C.A.; Amparo contra providencia arbitral inadmisible Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-12-22 Caso: Grupo GECC, C.A. 16 Santiago Talero Rueda Tutela contra laudos arbitrales: hacia una solución en el arbitraje local e internacional. Anuario de Derecho Privado 3 Universidad de los Andes Facultad de Derecho.

Jesús Remón Peñalver Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas Revista para el Análisis del Derecho (InDret 3/2007).

17 Artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana.

18 Amparo contra Laudo, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-05-21 Caso: Desarrollos Mercayag C.A. 19 Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (también conocida como Convención de Nueva York de 1958).

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DOCTRINA Convención de Nueva York deja la puerta abierta para que los jueces extranjeros resuelvan si se le da el pase al laudo extranjero para que sea reconocido dentro de su territorio.

En las jurisdicciones más avanzadas del mundo se presentan inconvenientes con órdenes judiciales anti-demanda – anti-suit injunction – que son interpuestas para impedir el desarrollo de arbitrajes futuros o en curso, o para que no puedan ser reconocidos o ejecutados.20 Como podemos observar, es en extremo difícil excluir completamente de la jurisdicción ordinaria los problemas derivados del debido proceso que se hayan suscitado en el desarrollo del procedimiento arbitral o que puedan vislumbrarse.

Ante esta realidad hay que buscar los medios necesarios para que esos mecanismos extraordinarios sean apreciados en su justa dimensión y en la mayoría de los casos neutralizados, para evitar abusos de quienes los utilizan inescrupulosamente.

No podemos ignorar que siendo el amparo constitucional excepcional como ha sido calificado por la Sala Constitucional, rara vez se les califica como temerarios cuando son declarados inadmisibles o sin lugar, calificación que de hacerse pondría coto a la interposición graciosa de los mismos.

Como conclusión podemos afirmar que la relación que existe entre la institución del arbitraje comercial con el poder judicial en unas áreas es obligatoria, por lo tanto, es imperiosa la necesidad de que las instituciones que promueven y

administran el arbitraje tengan una relación fluida y permanente con los órganos que lo conforman, para que los mecanismos de solución de controversias funcionen de manera armónica y ofrezcan a los justiciables soluciones seguras y transparentes.

Sostener que la jurisdicción ordinaria puede mantenerse ajena a lo que sucede en el arbitraje y viceversa, es una utopía, el auxilio judicial es extremadamente importante, por cuanto cuando es requerido por los tribunales arbitrales motu proprio o por mandato de la Ley, si bien, normalmente, no tiene la celeridad debida. Esto lo vemos con la práctica de medidas cautelares y de evacuación de pruebas, las cuales se han venido obstaculizando por trámites que dilatan sin razón justificada su adecuado trámite.

Las opiniones de las comunidades de profesionales agrupados en Asociaciones,21 así como la doctrina en esta materia y las decisiones de los tribunales, son fundamentales para lograr la desaplicación de mecanismos nocivos para las instituciones en todo sentido, y principalmente para evidenciar y darle publicidad a aquellos recursos y conductas manifiestamente improcedentes, que lo único que hacen en la mayoría de los casos es entorpecer el desenvolvimiento del mecanismo para la solución expedita de los conflictos, con el consecuente desprestigio de sus creadores.

Están cordialmente invitados a consultar in extenso el texto de este artículo en el anuario 4 de la Asociación Venezolana de Arbitraje próximo a publicarse.

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Arb Anti-Suit Injunctions in Judicial and Arbitral Procedures in the United States University of Missouri School of Law Scholarship Repository S.I Strong 2018. Pág. 172.

21 Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA); Club Español e Iberoamericano del Arbitraje (CEIA); Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB); Asociación Europea de Arbitraje; Asociación Americana de Arbitraje (AAA); The China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), entre otras.

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DOCTRINA

LA MEDIACIÓN Y LOS DDHH Milagros Betancourt C.

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os Derechos Humanos son aquellos inherentes a la persona que se derivan de la dignidad humana y resultan fundamentales en un determinado estado de evolución de la humanidad, por lo que reclaman protección jurídica. En un sentido más estricto, son aquellos reconocidos por el derecho internacional y protegidos en el ámbito internacional.1 Desde el reconocimiento jurídico formal del respeto a los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas, como uno de los propósitos de la Organización, se han adoptado numerosos instrumentos internacionales, como la Declaración Americana, la Declaración Universal, ambas de 1948 y los pactos, convenciones y acuerdos tanto universales, como regionales.

Producto de la evolución del Derecho Internacional y de la política de las sociedades nacionales e internacionales, se han ido identificando los derechos humanos en distintas categorías o “generaciones”.

Los de primera generación son esencialmente los derechos civiles y políticos, y su objetivo es poner límites a las autoridades y proteger al individuo de los excesos del Estado. Estos incluyen, entre otros, el derecho a la vida, la integridad personal, el derecho a un juicio justo, la libertad de circulación, la libertad de religión, el sufragio y la libertad de expresión. Implicarían para el Estado tan solo su respeto y protección.2 Los de segunda generación corresponden a los derechos económicos, sociales y culturales (posteriormente se incorporarían los ambientales) que se conocen con las siglas de DESCA, y tienen como objetivo fundamental garantizar

el bienestar económico, el acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos.

Estos derechos implican además su garantía, la toma de medidas positivas por parte del Estado y son estos a los que nos referiremos en cuanto al uso de la mediación.

Los de tercera generación están vinculados con el derecho a la paz, a la explotación de los recursos comunes de la humanidad, a la asistencia humanitaria, entre otros y los de cuarta, referidos a las innovaciones tecnológicas.

Es responsabilidad absoluta del Estado garantizar los derechos humanos, cualquiera sea su naturaleza, de quienes viven en su territorio, y es únicamente el Estado quien viola los derechos humanos. De aquí que es al Estado a quien los individuos pueden exigir y reclamar tanto la garantía y protección de sus derechos, como la reparación de los daños causados por la violación de los mismos.

El respeto y protección de los derechos humanos se ejerce y se cumple en sociedades democráticas, donde impera el respeto a la ley y el Estado de Derecho, lo que no exime a ningún gobernante de acatarlos y cumplirlos, pues hoy en día las normas de Derechos Humanos se consideran, en su mayoría, como de ius cogens (normas imperativas del Derecho Internacional, que no pueden ser relajadas por las partes).

Sin embargo, es claro que existen situaciones, como la que vive Venezuela, en que la ausencia de democracia, la falta de institucionalidad o el

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CASAL, Jesús María. Los Derechos Humanos y su protección (Estudio sobre derechos humanos y derechos fundamentales) UCAB,2012. Pág. 16 BONET DE VIOLA, Ana María, Consecuencia de la clasificación de los Derechos Humanos en generaciones en relación con la justiciabilidad de los derechos sociales. Revista de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales. UPS. Medellín. Colombia 2

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DOCTRINA estado del sistema judicial de un país, dificultan o complican la posibilidad de que las víctimas de violaciones de Derechos Humanos, cualquiera sea su naturaleza, puedan acceder a los organismos judiciales del Estado para pedir garantías y que se haga justicia.

Es por ello que algunos países, que han pasado por situaciones similares, han tenido experiencias exitosas al promover el uso de la mediación, para resolver los conflictos que surjan como consecuencia de la violación de derechos humanos, en particular los económicos, sociales, culturales y ambientales, los cuales, por su propia naturaleza, permiten ser abordados a través de este mecanismo. Tengamos presente que estos derechos incluyen, entre otros, el derecho al trabajo, educación, salud, vivienda digna, recreación y ambiente sano.

Sin embargo, se ha demostrado que, en estos casos, la mediación es una herramienta que cambia la forma de analizar los conflictos entre las partes, que enfrenta a los particulares con los órganos o instituciones del Estado. Permite facilitar la comunicación entre las mismas, y contribuir a alcanzar una solución acordada por ambas partes.

Sus beneficios, a los efectos de resolver las disputas derivadas de las violaciones de DESCA son, entre otros, que los acuerdos alcanzados permitan soluciones más rápidas y ajustadas a las necesidades concretas de las partes, aumentar el grado de satisfacción y cumplimiento de los acuerdos; disminuir el costo emocional, temporal y económico y pacificar las relaciones de las personas en conflicto.

La mediación es una herramienta de diálogo muy útil para el entendimiento de la sociedad, que permite, dentro de un entorno de violación masiva de derechos humanos, atender las situaciones, sin tener que acudir a los tribunales ordinarios y lograr la reparación a las víctimas por los daños causados.

Así mismo, la doctrina y práctica internacional han demostrado la relación cercana que existe entre la mediación y los procesos de reparación a las personas que han sufrido daños por la violación de derechos humanos, es decir, las víctimas, reparación que ha de ser integral e incluye la indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción; que debe ser además efectiva y proporcional y su tramitación lo más simple y sencilla posible para no causar daños adicionales. Qué mejor herramienta que la mediación para lograr entre las partes involucradas en un conflicto de esta naturaleza, un acuerdo que permita convenir en una reparación adecuada.

El uso de la mediación, sin duda alguna contribuye en buscar soluciones a través de mecanismos distintos y alternativos a los que ofrece el sistema judicial, cuyo acceso sabemos está limitado y muchas veces impedido al ciudadano común, ante una justicia ampliamente burocratizada, jerarquizada y concentrada en una exagerada judicialización.

La Mediación en Venezuela.

Como medio alternativo de resolución de conflictos junto con la conciliación y el arbitraje, está prevista en el artículo 253 de la CRBV como parte del sistema de justicia, “(…) con el objeto de que el Estado los fomente y los promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades, cámaras de comercio y la sociedad civil en general (…)”, tal como se indica en su Exposición de Motivos. Por su parte el artículo 258 en su párrafo 2 dispone que “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

El ordenamiento jurídico venezolano hasta ahora no cuenta con una ley de mediación, a pesar de la obligación impuesta en el citado artículo 258 referida. Esto ha permitido, desarrollar instituciones que promueven y practican la mediación, a través de los Cen-

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DOCTRINA tros e instituciones de arbitraje dedicados al ámbito comercial o contenida en algunas disposiciones legales específicas, así como el surgimiento de iniciativas privadas para difundir el conocimiento de la mediación y sus bondades en la sociedad.

En todo caso, el uso de la mediación para resolver conflictos relacionados con los DESCA no le es ajeno a nuestro país. En la actual legislación venezolana vemos como la Ley Orgánica del Trabajo o el Código Orgánico tributario hacen referencia directa a la conciliación y la mediación; entendidos como procesos similares a través de los cuales se pretende que las partes confrontadas arriben a una solución amigable con la intermediación de un mediador, aun cuando ese mediador sea un funcionario público, desvirtuando de alguna manera las condiciones de independencia, autonomía e imparcialidad que deben caracterizar a quien ejerza esa labor.

Las iniciativas para promover y difundir el uso de la mediación.

Como hemos dicho, ante la falta de ley y con el soporte constitucional, tenemos un amplio espacio para trabajar en esta materia.

Una de estas iniciativas la lleva adelante la sociedad civil a través de la A.C. Paz Activa, que ha diseñado el Programa de Mediación para garantizar los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), que se instaló de manera formal en julio de 2022, con el auspicio de la Embajada de Alemania, y desarrollo conjunto entre Paz Activa y la Universidad Monteávila, la Universidad Experimental Lisandro Alvarado (UPEL) y la UCAB. El objeto del curso es capacitar a las personas que estén interesadas en conocer y formarse en la aplicación de la mediación como mecanismo de resolución de conflictos, para luego desempeñarse como mediador en situaciones controversiales que se deriven de violaciones de esos derechos

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humanos.

Para apoyar a este Programa se elaboró un Manual que ha sido diseñado como un instrumento de apoyo a sus participantes, para que sirva como herramienta práctica en la implementación de conceptos y metodologías de mediación aprendidas3.

La A.C. Paz Activa, conjuntamente con el Bloque Constitucional de Venezuela, ha preparado un Anteproyecto de Ley de Mediación para los DESCA, que puede servir de base para una propuesta a ser presentada en algún momento al órgano legislativo del país.

La sociedad venezolana, inserta en una conflictividad social permanente y carente de medios para exigir ante la justicia la garantía de sus derechos, está ávida de contar con instrumentos que le permitan alcanzar una solución a los tantos problemas que le aquejan en su vida diaria, y la mediación, claramente, es uno de ellos.

Es por ello que la misma A.C. Paz Activa, dentro del marco de este mismo proyecto y con la colaboración de otras organizaciones, han organizado un Servicio Nacional de Mediación que muy pronto estará a disposición de los ciudadanos en Caracas, inicialmente, con el objetivo de comenzar a concretar el trabajo que viene desarrollando en pro del uso de la mediación en el país.

Apostamos a que las instituciones relacionadas con los medios alternativos de Resolución de conflictos, como los Centros de conciliación/mediación y arbitraje, puedan también acompañar este esfuerzo, y contribuir al mejor entendimiento de la sociedad y a la convivencia pacífica de los ciudadanos.

Caracas, 15 de noviembre de 2023.

Disponible en www.pazactiva.org.ve

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ARBITRAJE O PROCEDIMIENTO ORDINARIO? ES EL MOMENTO DE UNA REFORMA Fernando Sanquírico Pittevil

PRINCIPIA ARBITRI I. El procedimiento arbitral en Venezuela La forma en que se ha diseñado el procedimiento arbitral en los diferentes Centros de Arbitraje en Venezuela1 está basado en el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil venezolano de 1987. Ello quiere decir, que las fases del procedimiento del referido Código inspiraron a los redactores de los reglamentos de arbitraje y a quienes les ha tocado la tarea de hacer las posteriores reformas.

En este sentido, sumariamente, el procedimiento arbitral de los Centros de Arbitraje venezolanos sigue el formato que comienza con la fase escrita del procedimiento, esto es, demanda-citación-contestación, para luego de instalado el tribunal arbitral y firmada el acta de misión o acta de términos de referencia, se pase inmediatamente a la fase probatoria, presentación de informes y observaciones, para concluir con el laudo arbitral.

Podríamos decir, basado en lo anterior, que el procedimiento arbitral, en Venezuela, tiene una marcada judicialización procedimental, que se aparta, en nuestra opinión, de los principios que inspiran el diseño del sistema arbitral en general, lo que, además, cuenta con el respaldo del análisis comparativo de los reglamentos de arbitraje de los centros de arbitraje internacionales.

II. Los principios que informan el diseño del sistema arbitral Dos principios fundamentales influyen en el diseño de un sistema de resolución de controversias adversarial, como lo son el litigio ordinario y el arbitraje, a saber, el principio de finalidad y el principio de precisión2.

Así, el principio de finalidad busca que se llegue a dictar una sentencia con autoridad de

cosa juzgada en el menor tiempo posible y sin dilaciones innecesarias; mientras que el principio de precisión pretende garantizar a las partes la verdad material del caso, mediante una solución acertada basada en los hechos y el derecho3.

Lo anterior tiene una correlación especial e importante. Mientras que el principio de finalidad busca una justicia expedita, tendente a evitar dilaciones, recursos e incidencias –que pudieran sacrificar la verdad material por la verdad formal–, el principio de precisión hace contrapeso a ello, otorgándole a las partes ciertas garantías que les permitan profundizar en la verdad y la justicia. Esta correlación es importante cuando se diseña el procedimiento puesto que, como hemos advertido: La interrelación de estos principios debe determinarla el legislador cuando establece el grado de presencia que tiene cada uno en el ordenamiento jurídico. Así, cuando se desea garantizar mayor precisión respecto del fondo de la controversia, el legislador tenderá a ofrecer distintos niveles de apelación, en donde la controversia pueda revisarse sustantivamente en cada uno de esos niveles.

En el caso de que se quiera obtener una decisión que ponga fin definitivamente a la controversia, sin someterla a revisiones sustantivas, entonces se tenderán a eliminar los distintos niveles y medios por los cuales pueden revisarse una decisión, garantizando así que la decisión final se obtenga en el menor tiempo posible4.

Sin embargo, el balance entre los principios de finalidad y precisión no solo se presenta en la determinación de los recursos e incidencias que puedan permitirse al momento de diseñar el sistema procesal, sino que, también juega un papel fundamental en el diseño estructural del procedimiento como un todo, puesto que un

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Los Centros de Arbitraje en Venezuela actualmente conocidos son el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje –ambos en Caracas–, el Centro de Arbitraje y Mediación de San Cristóbal –Estado Táchira–, y el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Maracaibo –en el Estado Zulia–.

2 Para la doctrina anglosajona, estos principios son denominados principle of finality y principle of correctness.

3 Christoph Schreuer et al., The ICSID Convention: A Comentary, 2da ed. (New York: Cambridge University Press, 2009), 921.

4 Fernando Sanquirico Pittevil, “La anulación del laudo CIADI”, en Libro homenaje al Profesor Eugenio Hernández-Bretón, vol. II (Caracas, Venezuela: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2019), 1321.

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PRINCIPIA ARBITRI sistema basado únicamente en uno solo de los principios tendería al sacrificio de la justicia material y formal.

Como puede advertirse, el sistema arbitral tiene gran sustento en el principio de finalidad, sin que ello implique el sacrificio de precisión, a diferencia del sistema judicial, que busca el sustento en el principio de precisión, sin que ello –al menos formalmente– implique el sacrificio del principio de finalidad.

Es por ello que, en el sistema judicial, por ejemplo, el contradictorio –demanda y contestación– está circunscrito a un solo momento, puesto que las partes en conflicto – basadas en el principio de precisión– podrán oponer cuestiones previas, apelarlas (cuando sea conducente), presentar informes y observaciones antes de la sentencia, e incluso ejercer recursos de apelación y los demás recursos que otorga el ordenamiento jurídico.

Al contrario, el sistema arbitral no cuenta, en general, con la posibilidad de abrir incidencias, ejercer apelaciones, recursos, interponer cuestiones previas, etc., que permitan, mediante la utilización de estas instituciones procesales, garantizar el referido principio de precisión. Pero ello no implica que dicho principio no pueda ser garantizado de otras formas dentro del sistema arbitral.

Así, algunas formas de garantizar el principio de precisión sin sacrificar el principio de finalidad que informa al sistema arbitral, lo podemos encontrar en un buen diseño del contradictorio, el cual debe, además, estar basado en el principio de inmediación del árbitro, y no ajeno a él.

III. El diseño comparado La forma que han encontrado los Centros de Arbitraje internacionales para garantizar el principio de inmediación, así como los prin-

cipios de precisión y finalidad en el arbitraje, es a través de la producción de varios escritos que permitan a las partes, por un lado, exponer su caso con suficiencia, y a los árbitros, por el otro, tener un conocimiento informado y suficiente de las pretensiones y defensas de las partes, el cual siempre es garantía del acuerdo de las partes de arbitrar, que busca en última instancia la ejecutabilidad del laudo.

Vemos cómo reglamentos como el del London Court of International Arbitration, el Arbitration Institute of the Stockolm Chamber of Commerce, y el Hong Kong International Arbitration Center, entre otros, establecen que el procedimiento comienza con una notificación al centro de arbitraje de la disputa, por parte del demandante y una contestación a dicha notificación, por parte del demandado; para luego constituir el tribunal arbitral y, posteriormente, en presencia de los árbitros hacer una o más rondas de escritos que pueden implicar: demanda, contestación/reconvención, réplica y contrarréplica5.

La presentación del contradictorio en estos términos no sacrifica el principio de finalidad que informa del arbitraje, y a su vez busca garantizar el principio de precisión, permitiéndole a las partes exponer con suficiencia y en distintas oportunidades su caso, el cual expone, de cara a los árbitros, un mejor conocimiento de las pretensiones y defensas de las partes, y en última instancia, de los hechos del caso.

Esta forma de diseñar el procedimiento tiene además otros beneficios importantes, que permiten a las partes conocer a profundidad sus posturas, propiciando, en algunos casos la posibilidad de llegar a arreglos fuera del procedimiento, mediante la carga de promover o incorporar las pruebas –documentales, informes de testigos, expertos, etc.– conjuntamente con los escritos referidos, que les

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Ver por ejemplo artículos 1 y 15 del LCIA Arbitration Rules 2020; artículos 6 y 29 del SCC Arbitration Rules 2023; artículos 4, 16 y 17 del HKIA Administered Arbitration Rules 2018, entre otros.

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PRINCIPIA ARBITRI permite a las partes medir la posibilidad de éxito de su caso. Pero, además, la incorporación de todas o la mayoría de las pruebas conjuntamente con los escritos propicia un acortamiento posterior de la fase de promoción de pruebas.

Pero no solo permite el acortamiento de la fase de promoción de pruebas, sino que, además, evita subterfugios o sorpresas innecesarias durante la fase probatoria, puesto que, durante la fase del contradictorio se habrán presentado las pruebas necesarias que sustentan el caso de las partes envueltas en el conflicto, restando únicamente la evacuación de las pruebas promovidas.

IV. El momento de una reforma Creemos que el sistema arbitral venezolano está en un momento de madurez suficiente para abrir el debate necesario para acometer una reforma que permita insertar a Venezuela dentro de un sistema arbitral más elevado que propicie las garantías necesarias que buscan las partes en conflicto.

Repensar y rediseñar la fase del contradictorio del sistema arbitral, de forma que permita a las partes (i) presentar su caso ante el tribunal arbitral y no ante el centro de arbitraje; (ii) presentar el caso de forma suficiente, dándole más peso al principio de precisión sin sacrificar el principio de finalidad; y (iii) presentar o promover las pruebas que sustentan el caso, presenta una oportunidad para los centros de arbitraje en Venezuela y para las partes involucradas en conflictos que buscan, en última instancia, insertarse en un sistema de resolución de conflictos alternativo y más adecuado al sistema judicial.

ENTREVISTA

CARMEN NÚÑEZ-LAGOS María Alejandra González Directora Ejecutiva del CEDCA

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omo ya es costumbre, para el equipo editorial de la Revista MARC es un placer contar con la participación de una destacada personalidad del mundo del arbitraje. En esta oportunidad nos acompaña la Dra. Carmen Núñez-Lagos, destacada abogada española, quien actualmente se desempeña como árbitro independiente.

La Dra. Núñez-Lagos es abogada egresada de las facultades de Derecho de la Universidad de Zaragoza y de Boloña en 1989 y del Exeter University School of Law, LLM – cum laude- en Derecho Comercial Internacional en 1990. Cuenta con más de 30 años de carrera profesional y ha participado en más de 200 procedimientos de arbitraje internacional comercial y de inversión como árbitro y como abogada, en nombre de grupos industriales y Estados, en especial, en arbitrajes relacionados con proyectos de infraestructura, energía y telecomunicaciones.

Forma parte de la lista de árbitros de Instituciones Arbitrales de reconocida trayectoria como el Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en representación del Gobierno Español, del Tribunal Arbitral del Deporte (TAS/CAS), del International Centre for Dispute Resolution (ICDR), división internacional de la American Arbitration Association (AAA), la London Court of Arbitration (LCIA), entre muchas otras.

Actualmente es Vicepresidenta del Club Español e Iberoamericano del Arbitraje (CEIA) a nivel mundial, y es miembro del Consejo del ICC Institute of World Business Law. Además, es miembro de la Comisión de la CCI en Arbitraje y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, así como de los Comités de Redacción de los Grupos de Trabajo de la CCI en Arbitraje con Estados y Entidades Estatales y en Arbitraje de Emergencia.

Ha sido nombrada por cuatro años consecutivos en la lista de ‘Best Lawyers in France’ y por tres años consecutivos en la lista de las 100 mejores abogadas de América Latina en 2019. También es recomendada por Chambers, Legal 500 y GAR. Sin más preámbulo, los dejamos con la entrevista a la Dra. Núñez-Lagos:

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ENTREVISTA 1. ¿Cree que los árbitros deben abandonar su ejercicio profesional como abogados de parte para ejercer mejor su labor?

En el arbitraje comercial internacional, se buscan árbitros con un amplio ejercicio profesional, expertos en su campo, y por lo tanto el hecho de que estén ejerciendo como abogados de parte es enriquecedor, y además formativo.

El problema que surge en general y es una de las razones por las que ciertos abogados deciden dejar sus despachos para ejercer solo como árbitros, es en términos de conflictos de intereses que acaparan el día a día de los despachos de abogados. Pero la decisión de abandonar la labor de árbitro no puede venir porque estos consideren que podrían ejercer “mejor” la labor de árbitro dejando sus despachos de abogados. Los abogados que ejercen su práctica profesional pueden y aportan mucho a la actividad de árbitro, desde su experiencia como profesionales en su campo. De hecho, en la práctica, existen muy pocos árbitros que hayan abandonado completamente la profesión de abogados para ejercer como árbitro. Cierto es que soy uno de esos casos.

2. ¿Cuáles considera que son las cualidades fundamentales que debe poseer un árbitro?

El árbitro en un arbitraje comercial internacional debe entender el negocio de que se trate y tener la capacidad de gestionar un procedimiento litigioso. No siempre van de la mano, pero es importante que el árbitro pueda entender los intereses en juego entre las partes en disputa. El árbitro debe tener un alto sentido de lo que es justo, una mente abierta, alejada de prejuicios, con un gran sentido de la ética y una visión objetiva de las circunstancias del caso y de la defensa alegada. Es importante que las Partes confíen en esa persona “justa” que va a decidir su caso según los hechos y el derecho aplicable.

3. ¿Cuáles serían los argumentos principales para recomendar el arbitraje a un empresario no abogado?

El arbitraje comercial internacional, tal y como lo entendemos hoy en día, se desa-

rrolló por un deseo de Naciones Unidas de fomentar el comercio internacional allá por los años 1950, entonces en sus albores. Todo empresario desea que sus disputas sean juzgadas por un foro neutro, esto es que no sea ni el sistema judicial del demandante ni el del demandado. Así nació el arbitraje comercial internacional. Desde 1958, en que Naciones Unidas a través de su instrumento, la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”, estableció el marco normativo internacional que permite que las Partes puedan pactar acuerdos de arbitraje para que su disputa sea resuelta por árbitros internacionales, y que el laudo que se dicte pueda ser reconocido y ejecutado en los países firmantes (hoy en día, por cierto, casi todos los países del mundo), el arbitraje se ha impuesto como la única forma de resolver las disputas internacionales. Por lo tanto, los empresarios deben saber que pueden resolver sus disputas en un foro neutro, internacional, donde tiene gran cabida la autonomía de las Partes, la flexibilidad en la elección de los árbitros, de las normas que se van a aplicar, y desde luego la elección de la sede, que no olvidemos es quien dá el ”pasaporte”, es decir la nacionalidad al laudo, que a su vez determina, en general, los tribunales judiciales del país que van a dar apoyo al procedimiento arbitral y en lo necesario, los recursos contra el laudo. Por lo tanto, a ese empresario, no abogado, le diría que solo el arbitraje internacional puede hoy en día darle la seguridad de que si una disputa surge en su transacción, acuerdo o negocio, ésta se va a resolver, en un entorno en el que el debido proceso se va a garantizar, y la decisión ejecutar, y que por lo tanto, no sufrirá una pérdida económica. El ciclo de su negocio llegará a buen puerto. ¿Qué más pedir? Es un seguro para su negocio.

4. ¿Qué le impulsó a fundar el grupo del CEIA empresas y cuál es su finalidad?

En el Club Español e Iberoamericano de Arbitraje, en nuestro objetivo de servir de foro para el intercambio de ideas y conocimientos

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ENTREVISTA para la promoción del uso del arbitraje entre las empresas y empresarios de habla española y portuguesa, decidimos proponer a nuestros miembros “empresariales” la creación de la Comisión de Empresas. Esta Comisión que ya lleva varios años de actividad otorga un foro para que los representantes de las empresas expresen y aporten sus experiencias sobre el arbitraje o mediación de forma efectiva y proactiva a la par que contribuyen a cumplir los objetivos que exijan las futuras necesidades a las que el arbitraje o la mediación deben responder. ¿Qué buscamos? En cuanto Presidenta de esta Comisión, y junto con la Secretaría del CEIA, buscamos mejorar el entendimiento del proceso arbitral por las empresas así como sus beneficios, incrementar la eficiencia y efectividad del proceso arbitral, inspirar confianza en el proceso arbitral y proponer, en lo necesario, un entorno regulatorio que contribuya al uso del arbitraje entre las empresas, sin olvidar el cultivar un ambiente ético que permita el desarrollo del arbitraje entre las empresas. Como resultado de lo anterior, fomentamos el uso del arbitraje para la resolución de controversias entre las empresas. La Comisión CEIA Empresas está integrada por abogados internos o ejecutivos de empresa y representantes de organismos profesionales empresariales.

elijan un arbitraje institucional, lo cual ya en sí es un paso fundamental, porque el arbitraje ad hoc es complejo de implementar. Merece señalarse que existen distintas maneras de entender el servicio que debe prestar la institución, con un grado mayor o menor de intervención de la secretaria y o de la Corte que la dirige. Lo que sí sugeriría a las Partes es que pacten una cláusula de arbitraje sencilla, pero que se adapte realmente a la institución que han escogido. En general, las instituciones arbitrales publican en su reglamento una cláusula modelo, o estándar, que contiene los mínimos presupuestos para poner en marcha el procedimiento. Seguir esas pautas, facilita un inicio del arbitraje sin escollos. Además, se aconseja decidir también pactar la ley aplicable, aunque incluso este aspecto se puede decir a posteriori. Las restantes cuestiones, como el número de árbitros o sede pueden ser decididos en su día, según el tipo de disputa ya sea por las Partes o la institución arbitral que hayan elegido. La llamada cláusula de las doce de la noche, por ser siempre la última que las partes negocian, es la más importante, y en realidad debería ser negociada primero, como un presupuesto contractual. Pero justamente, gracias a las cláusulas estándares que las instituciones arbitrales proponen, se logra poner en marcha el procedimiento arbitral con gran éxito.

5. Partiendo de su amplia experiencia con diferentes centros de arbitraje a nivel mundial, ¿Qué recomendaciones podría dar a las partes de un contrato para elegir una u otras reglas que dirijan su posible arbitraje?

Existen hoy en día centros de arbitraje de reconocido prestigio, que prestan sus servicios de apoyo al arbitraje de forma excelente. A todos nos viene en mente el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, CCI, cuyas reglas son puestas a prueba a través de numerosos arbitrajes, y son perfeccionadas de forma sistemática para que respondan a la mayor variedad de situaciones. Pero existen además otros centros, en general de carácter nacional que dan igualmente un servicio impecable. Lo importante es que las partes · 3ra Edición 2023 · 31

Estefanía Roberta Vásquez Molina

JURISPRUDENCIA

E

n julio del presente año la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, declaró CONFORME A DERECHO la desaplicación realizada por el tribunal arbitral en un procedimiento de arbitraje institucional administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, en cuanto a la normativa que prohíbe el arbitraje en arrendamientos de inmuebles para uso comercial.

ANTECEDENTES Todo comenzó el 6 de febrero de 2015, con el laudo arbitral dictado en un procedimiento de arbitraje institucional administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, en el que se declaró con lugar la demanda de arbitraje por cumplimiento de contrato de arrendamiento de un local comercial, intentado por la sociedad mercantil INMOBILIARIA YEREVAN S.A., contra el ciudadano LORENZO MARIO PAOLINO NOVELLO. El Tribunal Arbitral constituido en el referido caso desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 55 del Decreto Legislativo 602 mediante el cual se establece un “Régimen Transitorio de Protección a los Arrendatarios de Inmuebles Destinados al Desempeño de Actividades Comerciales, Industriales o de Producción”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.305 del 29 de noviembre de 2013 y el literal j del artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.418 del 23 de mayo de 2014.

El Decreto 602 fue derogado por el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, que en su artículo 41 expresa lo siguiente: En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido: ...(Omissis)... j. El arbitraje privado para resolver los conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con motivo de la relación arrendaticia.

El tribunal arbitral para la desaplicación de la normativa señalada se basó entre otros, en los siguientes argumentos: “(…) Este Tribunal Arbitral, como expresión y órgano de la jurisdicción alternativa le corresponde la integridad de la Constitución conforme a lo establecido en el ya citado artículo 334, supra parcialmente transcrito, el cual en su primera parte expresa que ... ‘Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente’ El referido precepto es consagratorio del denominado ‘control difuso de la Constitución’, y cuya consecuencia directa es que, como la ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el carácter acusado, ‘corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso’ (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Caso Jesús Rommel Silva y otro contra Instituto de Policía Municipal de Chacao).

Así las cosas, en observancia del artículo 334 de la Constitución y teniendo este órgano de jurisdicción alternativa el conocimiento de una causa que deriva del consenso de las partes en ejecución de un legítimo negocio jurídico (…) reconociendo la existencia de una norma jurídica de rango legal, incompatible con nuestra Ley Fundamental, debe suspender o desaplicar, para este caso concreto cuyas partes y

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JURISPRUDENCIA pretensiones han sido delimitadas, dejando sin efecto el contenido del artículo 41 j del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial ya citado (…) Por las razones siguientes: 1.El referido precepto de naturaleza y rango legal desconoce de manera expresa la competencia de la jurisdicción alternativa bajo la modalidad del arbitraje para conocer causas derivadas del conflicto en la aplicación de contratos de arrendamiento de inmuebles (locales) destinados a la actividad comercial, casos típicos y consustanciales a la naturaleza y previsión que justifica su creación de esta jurisdicción o medios alternativos de progenie constitucional.

2.Tal desconocimiento conlleva a la inobservancia del derecho fundamental de las partes contratantes, expresado en la básica premisa de libertad contractual, expresión del ejercicio de la autonomía de la voluntad al haber, libre y consensuadamente escogido para los conflictos dimanantes del negocio jurídico celebrado, la jurisdicción alternativa arbitral la cual, de acuerdo a la Constitución y a las leyes dictadas en su observancia y ejecución, constituyen el marco de su actuación (...)”.

DE LA SENTENCIA En su sentencia, la Sala Constitucional no solo está a favor del arbitraje en arrendamientos para uso comercial, sino que, además, reitera la constitucionalidad del arbitraje como medio alternativo de resolución de disputas, recordando los siguientes argumentos de sentencias anteriores: “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al

logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 198/08). “(…) los principios universalmente aceptados orientados a garantizar la sana operatividad de la institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico que contiene al compromiso arbitral; así como la facultad de los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana (…)” (Vid. Sentencias de esta Sala n.° 827/01 y de la Sala Político Administrativa n.° 5.249/05). “(…) el arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es condición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el principio de autonomía de la voluntad. Así, no es posible que un sujeto de derecho sea sometido a un proceso arbitral si no ha expresado su consentimiento para ello, por lo que es siempre indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la voluntad de sometimiento a arbitraje (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 198/08). “(…) resulta de aplicación extensiva a los árbitros el deber que tienen los jueces de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en nuestra Carta Magna y en la ley, mediante el ejercicio del control difuso siempre que consideren que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), colidiere o es incompatible con alguna disposición constitucional, debiendo aplicar ésta con

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JURISPRUDENCIA preferencia (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Es por ello que los laudos arbitrales definitivamente firmes contentivos de alguna desaplicación por control difuso han de ser sometidos a la consulta obligatoria a que se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de esta Sala N° 347/2018). (…)”

En los casos previstos en materia de arrendamiento, la Sala resaltó que: “(…)el carácter imperativo, irrenunciable y de orden público de ciertas normas en materia de arrendamiento de inmuebles destinados al uso comercial, no es óbice para que las partes (arrendador y arrendatario) puedan ejercer su derecho fundamental de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir, o que surjan entre ellos con motivo de la relación arrendaticia, tales como, las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, reintegro de alquileres pagados en exceso, reintegro de depósito en garantía, ejecución de garantías, prórroga legal, retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia, claro está, siempre que se trate de un arbitraje de derecho, el cual obliga al árbitro a utilizar las normas sustantivas previstas, en este caso, en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.(…)Es por ello, que el empleo del arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos es admisible para debatir y resolver aquellos casos de arrendamientos de locales comerciales en los que las partes decidan acudir al mismo, contando el árbitro con todas las potestades propias de un juzgador independiente y autónomo, conocedor del derecho, que debe velar de igual manera por su correcta interpretación y aplicación, dándole prevalencia a los principios y normas constitucionales, en atención a lo cual se declara conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 41, literal “j” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de

Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial que se hizo en el laudo arbitral dictado el 15 de septiembre de 2016, suscrito por la abogada Irma Lovera de Sola, inserto en el expediente distinguido con el alfanumérico CA01-A-2016-000005, nomenclatura del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, en el que es parte demandante la ciudadana Miriam Josefina Pacheco Cortés y parte demandada la ciudadana Carmen Cárdenas de Rodríguez (…)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional. n.° 702 del 18/10/2018).

DECISIÓN De conformidad con los argumentos antes expuestos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, una vez más, declaró CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso del “(…) artículo 55 del Decreto Legislativo 602 mediante el cual se establece un ‘Régimen Transitorio de Protección a los Arrendatarios de Inmuebles Destinados al Desempeño de Actividades Comerciales, Industriales o de Producción’, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.305 del 29 de noviembre de 2013 y (…) del artículo 41 literal j del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.418 del 23 de mayo de 2014”, efectuada por un Tribunal Arbitral constituido en un procedimiento de arbitraje institucional administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, en el laudo arbitral dictado el 6 de febrero de 2015, en el expediente N° CA01-A-2013- 000013 (nomenclatura de dicho centro).

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EVENTOS

12ª CONFERENCIA CONJUNTA ITA-IEL-ICC SOBRE ARBITRAJE ENERGÉTICO INTERNACIONAL Del 18 al 19 de enero 2024 La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), el Instituto de Arbitraje Transnacional (ITA) y el Instituto de Derecho Energético (IEL) “ARBITRAJE EN LA TORRE DE BABEL: ¿ARBITRAR EN INGLÉS O ESPAÑOL?” 24 de enero de 2024 Club Español e Iberoamericano de Arbitraje (CEIA) y Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB) Virtual IV CONFERENCIA INTERNACIONAL DE ENERGÍA, MINERÍA Y ARBITRAJE IPA 25 y 26 de enero 2024 Instituto Peruano de Arbitraje Virtual IV CONFERENCIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y ARBITRAJE IPA 22 y 23 de febrero 2024 Instituto Peruano de Arbitraje Virtual 8ª CONFERENCIA EUROPEA DE LA CCI SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL Del 18 al 20 de marzo 2024 Cámara de Comercio Internacional (CCI) Paris

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EVENTOS

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