Revista MARC. 2da. Edición 2023.

Agosto 2023

Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia de Chile concedió el Exequatur a un Laudo Arbitral dictado en China

Entrevista

Margarita R. Sánchez

Doctrina

El Arbitraje en la Resolución de Controversias Relacionadas con la Aviación Internacional

DIRECTORIO

Dirección General Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Andrés Gerónimo Hernández Estévez Jesús Augusto Rojas Hernández Andrea Cruz Suárez Rosnell V. Carrasco Baptista Pedro Rengel Núñez Carlos Carieles Bolet Luis Daniel Beauperthuy C. Henry José Salazar Uzcátegui Margarita R. Sánchez

Gerente General Luis Vicente García Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Alianza Social Melany Kors mkors@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/ 3068713 0212-2630833

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CONTENIDO

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EDITORIAL Venezuela como Centro Regional de Resolución de Controversias Por: Ramón Escovar Alvarado DOCTRINA Estándares Mínimos y Buenas Prácticas en los Acuerdos de Financiamiento por Terceros en el Arbitraje Internacional Por: Andrés Gerónimo Hernández Estévez

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La Importancia de los Centros de Arbitraje en la Incorporación de Partes No Signatarias a Procedimientos Arbitrales Por: Jesús Augusto Rojas Hernández

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El Arbitraje en la Resolución de Controversias Relacionadas con la Aviación Internacional Por: Andrea Cruz Suárez

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Las Actuaciones Complementarias en el Arbitraje a la Luz de Los Reglamentos Vigentes en Venezuela Por: Rosnell V. Carrasco Baptista

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Comentarios sobre la Figura de la Corrección, Aclaratoria, Interpretación y Complementación del Laudo Arbitral Por: Pedro Rengel Núñez

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PRINCIPIA ARBITRI Arbitrator Intelligence: Una Herramienta Fundamental para la Selección y Nombramiento de Árbitros Por: Carlos Carieles Bolet

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MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN El Reclamo de los Costos Indirectos Por: Luis Daniel Beauperthuy Cotes

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ENTREVISTA Margarita R. Sánchez.

Por: María Alejandra González Yánez

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JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia de Chile Concedió el Exequatur a un Laudo Arbitral Dictado en China Por: Henry José Salazar Uzcátegui

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EVENTOS SEPTIEMBRE – DICIEMBRE

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EDITORIAL

VENEZUELA COMO CENTRO REGIONAL DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Ramón Escovar Alvarado Presidente del Cómite de Arbitraje de VenAmCham

L

a misión del Comité de Arbitraje de VenAmCham es desarrollar la cultura de arbitraje en la sociedad venezolana y construir un centro de pensamiento que produzca aportes sustanciales al Derecho de los negocios y la resolución efectiva de controversias entre comerciantes. Los miembros del comité son árbitros, consultores jurídicos de las empresas más importantes con negocios en Venezuela, expertos en arbitraje y miembros de la academia de ciencias políticas y sociales. Varios de los más reputados abogados, profesores y directivos de instituciones arbitrales internacionales de América Latina, Estados Unidos y Europa han participado en nuestro comité. El alto nivel de calidad de nuestras sesiones es reconocido y ha servido para proyectar internacionalmente nuestra comunidad.

Venezuela es importante para el arbitraje internacional y el arbitraje internacional es importante para Venezuela. Históricamente, nuestro país ha sido de los más activos en arbitraje internacional y los abogados venezolanos son reconocidos por sus excelente competencia en la materia. Adicionalmente, entre nosotros existe una fuerte cultura pro-arbitraje. El excelente trabajo de nuestros centros de arbitraje, así como las reflexiones de los diferentes autores que participaron en esta edición de la revista MARC lo demuestran.

Esta edición de la revista MARC incluye disertaciones sobre tópicos procedimentales esenciales para el arbitraje actual. Por ejem-

plo, los profesores Pedro Rengel y Rosnell Carracasco analizan las actuaciones del tribunal arbitral posteriores al laudo (corrección aclaratoria, complementación e interpretación).

Cada uno de ellos nos brinda su perspectiva particular sobre ese importante tema. Sus trabajos son parte de una adecuada reflexión acerca de los alcances y límites de las referidas actuaciones arbitrales complementarias, de manera de evitar que estas se conviertan en una especie de nueva revisión del fondo de la controversia. También, Andrés Hernández Estévez aborda el financiamiento de terceros en el procedimiento arbitral, sus ventajas y desventajas, así como reflexiona sobre la necesidad de reglamentar dicha figura.

La edición también cuenta con aportes sobre arbitrabilidad, es decir, materias que pueden ser objeto de arbitraje. La profesora Andrea Cruz Suárez nos presenta un agudo análisis sobre el arbitraje en la resolución de controversias relacionadas con la aviación internacional, y como la autora señala, la expansión de la utilización del arbitraje para resolver este tipo de controversia puede ser sustancialmente positivo para dicha industria.

Por su parte, Jesús Rojas Hernández analiza el complejo tema de la incorporación de partes no signatarias al proceso de arbitraje y, en especial, la importancia que han tenido los centros de arbitraje para resolver adecuadamente el tópico. Carlos Carieles Bolet nos habla sobre una interesante herramienta para la selección de árbitros, Arbitrator Intelligen-

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EDITORIAL ce. Y, en la sección de arbitraje de construcción, el ingeniero Luis Daniel Beauperthuy nos comenta acerca de “El Reclamo de los Costos Indirectos”.

La jurisprudencia de esta edición fue dedicada a una sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de Chile, a través de la cual se concedió el exequatur para autorizar el cumplimiento de un laudo arbitral dictado en un procedimiento administrado por un centro de arbitraje de Beijing, China, entre una empresa china y una empresa chilena.

Finalmente, es de destacar la entrevista a Margarita Sánchez, abogada litigante colombo-

estadounidense radicada en Washington, D.C., cuya práctica se enfoca en litigios internacionales y arbitraje, la cual nos deja algunas recomendaciones y anécdotas de su práctica profesional.

La revista MARC y el trabajo tenaz que llevan a cabo todos los miembros de nuestra comunidad arbitral nos acercan cada vez más a no sólo ser un país exportador de casos arbitrales y abogados expertos en la materia, sino -más importante aún- convertirnos en un centro regional de resolución de controversias comerciales.

Andrés Gerónimo Hernández Estévez

DOCTRINA INTRODUCCIÓN Las particularidades del desembolso de costos iniciales, ausentes en otros mecanismos de solución de controversias, además de la carencia de recursos de algunas personas para responder ante los honorarios profesionales, el costo del arbitraje1 e incluso la pérdida de la demanda, representan un gran riesgo económico que en ciertos casos el demandante no está dispuesto a asumir. En estos casos existe la posibilidad de suscribir un acuerdo de financiamiento con un grupo de inversionistas que ofrecen pagar los honorarios y costos del litigio a cambio de un porcentaje de las resultas. Esto es denominado financiamiento por terceros o Third Party Funding (“TPF”) de los arbitrajes, una figura jurídica que viene desarrollándose considerablemente a nivel mundial.

Recientemente se ha observado la aparición y rápido desarrollo del financiamiento por terceros o Third Party Funding (“TPF”) en el arbitraje internacional. Hasta la fecha, el financiamiento por terceros en el arbitraje internacional ha funcionado adecuadamente sin una regulación prolífera, a pesar de que poco a poco, algunos Estados2 e instituciones arbitrales3 están introduciendo modificaciones legislativas y enmendando sus reglamentos con la finalidad de regular esta figura.

Esta falta de regulación engloba varios inconvenientes: i) los conflictos de interés y la revelación de la existencia de financiación a las partes y al tribunal arbitral; ii) la posible ruptura de la confidencialidad en el arbitraje; y iii) la estructura, contenido y alcance del acuerdo de financiamiento. Este último amerita un particular

análisis, pues dependiendo de la estructura, el contenido y el alcance que las partes definan en el acuerdo de financiamiento, muchos de los inconvenientes que pudiesen suscitarse por la falta de regulación podrían ser solventados en dicho acuerdo. La esperanza es que, al proporcionar una línea de base para el financiamiento por terceros, los reguladores puedan empujar a los actores hacia comportamientos óptimos para garantizar la integridad del sistema de resolución alternativa de controversias. Por ello la recomendación de regular la estructura, contenido y alcance del acuerdo de financiamiento, mediante normas básicas que garanticen su ejecución a través de leyes, asociaciones privadas de TPF o asociaciones profesionales.

CAPÍTULO I 1. Aproximación al financiamiento por terceros o Third-Party Funding (TPF) en el arbitraje comercial internacional El profesor Enrique Fernández Masía define la figura del financiamiento por terceros como: “… aquel método de financiación que se articula a través de un contrato en virtud del cual un tercero, que suele ser una empresa especializada en estas cuestiones, facilita a una parte que pretende iniciar un litigio los fondos necesarios para afrontar los costes legales de ese litigio a cambio de una retribución.”4 También podemos tomar como referencia definiciones desde el punto de vista regulatorio, como la que aparece en el Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) entre Canadá y la Unión Europea, según el cual: “Third party funding means any funding pro-

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El Dr. Hernando Díaz-Candia en su trabajo Tendencias actuales del arbitraje en Latinoamérica publicado en la Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VIII, nº 2, 2015, pp. 413–442, define arbitraje ordinario como “una institución jurídica con antecedentes en métodos políticos de resolución de conflictos entre comerciantes, mediante la cual un tercero ajeno a la estructura del Estado se constituye excepcionalmente en autoridad, por el consentimiento de las partes y en concurrencia con la jurisdicción estatal, para resolver de manera jurídicamente vinculante un conflicto con la aplicación de normas o principios preexistentes. El arbitraje no es excepcional ni está supeditado jerárquicamente al Poder Judicial. Debe conservar ciertas propiedades que lo caracterizaron en su origen y que lo deben diferenciar del funcionamiento de procesos judiciales; en particular, la flexibilidad en la interpretación y extensión, subjetiva y material, de los acuerdos de arbitraje, en la valoración de las pruebas, y –en general– en el método de razonamiento jurídico.”

2 En Junio de 2017, el órgano legislativo de Hong Kong aprobó la enmienda a la Ley de Arbitraje y Mediación, según la cual expresamente permite los acuerdos de financiamiento por terceros (Third Party Funding) (Amendment) Bill 2016.

3 En Junio de 2018, la Association of Litigation Funders of England & Wales elaboró el Code of Conduct for Litigation Funders, que establece los estándares de práctica y comportamiento que deben ser observados por los inversionistas.

4 Enrique Fernandez Masia, en “La Financiaciòn por Terceros en el Arbitraje Internacional”. Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2016), Vol. 8, Nº 2, pp. 204-220 ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt - DOI: http://dx.doi.org/10.20318/cdt.2016.3256.

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DOCTRINA vided by a natural or legal person who is not a party to the dispute but who enters into an agreement with a disputing party in order to finance part or all of the cost of the proceedings either through a donation or grant, or in return for remuneration dependent on the outcome of the dispute.”5

te definición del acuerdo de financiamiento: “Meaning of funding agreement: A funding agreement is an agreement for third party funding of arbitration that is— (a) in writing; (b) made between a funded party and a third party funder; and (c) made on or after the commencement date of Division 3.”

Una de las más innovadoras definiciones regulatorias de TPF la podemos encontrar en la Ley de Arbitraje y Mediación (Ley de Financiamiento de Terceros) (Enmienda) 2016 (la Ley de 2016), aprobada el 14 de junio de 2017, por el Consejo Legislativo de Hong Kong que, entre otras cosas, pone fuera de duda que la financiación de arbitraje y mediación de terceros es permisible bajo la ley de Hong Kong. Esta Ley define el TPF en su Parte 10A, División 2 98G, en los siguientes términos: “(1) Third party funding of arbitration is the provision of arbitration funding for an arbitration— (a) under a funding agreement; (b) to a funded party; (c) by a third party funder; and (d) in return for the third party funder receiving a financial benefit only if the arbitration is successful within the meaning of the funding agreement. (2) However, third party funding of arbitration does not include the provision of arbitration funding directly or indirectly by a person practicing law, or providing legal services, whether in Hong Kong or elsewhere.”

CAPÍTULO II

Los términos de cualquier acuerdo de financiación pueden ser relevantes si los árbitros requieren establecer que el demandante (o demandado) puede cumplir con cualquier adjudicación de costos adversos (incluidos, en particular, los derechos de terminación de contrato por parte del financiador).

Dicho esto, se plantea que el proceso de TPF inicia con un acuerdo de financiamiento,6 que es el documento fundamental que lo sustenta.

Si se toma la Ley de Hong Kong de Arbitraje y Mediación de 2016 como referencia, en su artículo 98H se puede encontrar la siguien-

2. Tendencias globales hacia la creación de estándares mínimos que regulan la estructura, contenido y alcance de los acuerdos de financiamiento.

2.1. Objeto del acuerdo Los acuerdos de financiamiento dentro del ámbito del arbitraje internacional deben mantener una holgura para poder ajustarse a cada situación en la cual sean necesarios, promoviendo la creatividad contractual que permita la obtención de un beneficio para ambas partes.

El único objeto del acuerdo debe ser una transacción entre dos partes, una financiada y otra financiadora, tomada a forma de inversión –pues los fondos a utilizar no aseguran el retorno esperado. Pudiendo la parte financiadora tomar parte en la toma de decisiones del proceso de arbitraje si así lo declara el acuerdo.

2.2. Obligaciones de las partes Solo una cierta cantidad de obligaciones generales pueden ser definidas para todos los casos del TPF. Tratar de definir generalmente todas éstas es una tarea fútil, dada la versatilidad de los intereses que puedan presentarse al momento de realizar estos acuerdos. Este pequeño grupo de obligaciones contractuales se enfoca principalmente en proteger el proceso de arbitraje y sus costos. Considerando esto,

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Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) entre Canada y la Unión Europea, Artículo 8.1., Sección A, Capítulo 8 (Inversión) Hong Kong Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Bill 2016: “98G Meaning of third party funding of arbitration (1) Third party funding of arbitration is the provision of arbitration funding for an arbitration— (a) under a funding agreement; (…)”

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DOCTRINA

Mediante el cumplimiento de estas obligaciones se espera generar confianza en el proceso del TPF para el arbitraje internacional y aumentar las regulaciones, a fin de hacer que el mismo se convierta en una práctica con atribuciones de calidad y seguridad como proceso legal extrajudicial.

Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda8, estas restricciones son inválidas si se comparte la información con el equipo de asesoramiento de alguna de las partes —estando sujetas al privilegio de confidencialidad entre abogado y cliente—. Aun así, los terceros, financiadores, no son considerados por muchos como parte del equipo de asesoramiento en los procesos de arbitraje, por lo tanto, la información a entregar debe ser redactada de forma que se mantenga la confidencialidad.

2.3. Garantía y control sobre el proceso

2.5.Conflicto de intereses.

La garantía y el control del proceso se puede lograr mediante la creación de instituciones y entes cuyo único fin sean estas acciones de control de calidad de los acuerdos de TPF. De igual forma, y siguiendo los estándares propuestos por la Sociedad Legal de Singapur7, la divulgación de los casos en los cuales haya un financiamiento por terceros ante la parte contraria en el proceso de arbitraje y el árbitro ayudan a garantizar un proceso fidedigno.

Los proveedores de servicios legales y asesores que refieran a una parte involucrada en el arbitraje a un financiador, no deben tener relación con los mismos más allá de lo profesional; de igual forma que no deberán recibir comisiones o beneficios por referir a estos. De ser así, podemos observar un conflicto de intereses que no permite al proveedor de servicios legales, o al financiador llevar a cabo su cometido profesional.

se contemplan: Obligaciones financieras, obligaciones procesales y obligaciones éticas.

Por último, mediante los acuerdos de financiamiento es posible garantizar y controlar el TPF, dado que ambas partes deben certificar que el acuerdo mantenga una legalidad y estandarización base para la optimización de los beneficios individuales y mutuos, previendo que la falta de alguno puede retrasar el proceso de arbitraje.

2.4.Confidencialidad del acuerdo Un elemento en común dentro de las leyes de arbitraje en diferentes jurisdicciones, es el de la confidencialidad del proceso arbitral, lo sucedido bajo el mismo y las identidades de las partes involucradas. Guiándose por la sección 14 de la

Recientemente, el entonces Fiscal General de Australia para la Commonwealth, George Brandis (2014), planteó su rechazo a que grandes firmas de abogados puedan funcionar como financiadores en litigios, debido al conflicto de intereses que pudiese existir, al fungir como defensa y financiador en un mismo caso9.

2.6. Cláusulas de terminación y resolución de controversias.

Tomando en cuenta que el tercero, financiador, es parte del equipo de la parte involucrada en la disputa, es normal pensar que puede haber desacuerdos en ciertos puntos, para lo cual otro asesor independiente se encarga de resolverlos.

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The Law Society of Singapore, Guidance Note 10.1.1, Third Party Funding Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda, páginas 20-23, sección 13 y 14.

9 Third party funding for Arbitration de Hong Kong, obtenido de: https://www.hkreform.gov.hk/en/docs/tpf_e.pdf.

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DOCTRINA Pocas veces querrá un financiador terminar el contrato y abandonar el pago de los servicios legales, dado que esto implicaría un incumplimiento de contrato. Aun así, es posible la terminación de contrato por parte del mismo según el acuerdo de financiamiento y sus cláusulas específicas. Sin embargo, es importante que la parte que está siendo financiada se vea protegida en este aspecto y no quede desamparada durante el transcurso de la disputa. Si se diera el caso de que el financiador quiere romper el acuerdo durante la disputa, la parte financiada pudiera verse obligada a ceder a las pretensiones del financiador para evitar su retirada10. Observando esto, es posible una cláusula de terminación para el financiador dependiendo de la situación.

CONCLUSIONES 1. Luego de haber evaluado el contexto mundial del financiamiento de terceros en un arbitraje comercial internacional, se pudo determinar que efectivamente debe existir una serie de normativas que regulen este aspecto, tal como se ha implementado en otras partes del mundo (sobre todo anglosajones), como Hong Kong, Australia o Reino Unido. Estas normas deben estar dirigidas a la obligación de realizar un acuerdo de financiamiento, claro y transparente, entre las partes interesadas que gobierne las vicisitudes previsibles para el litigio. De esta forma, ambas partes podrán acordar los puntos en común, así como las formas y aspectos que deben ser incluidas en el acuerdo para proteger sus respectivos intereses.

2. Estas normativas y regulaciones deberían ser emitidas independientemente por las distintas cámaras de arbitraje de cada país. Son ellas quienes conocen la legislación respectiva, así como las necesidades o aspectos importantes que deben ser regulados. Sin em-

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bargo, transcurrido algún tiempo, se podría establecer una norma general a nivel mundial, ya sea mediante el ICCA, el CIADI u otro ente regulador de los arbitrajes comerciales internacionales, basándose en los casos de éxito y buenas prácticas implementadas a lo largo del mundo por las distintas cámaras de arbitraje.

3. Los acuerdos de financiamiento por terceros en el arbitraje comercial internacional deben contener unos estándares mínimos que garanticen la seguridad jurídica de ambas partes, no dejando lugar a ambigüedades que puedan servir para futuras malas interpretaciones.

4. Los estándares mínimos para la celebración de acuerdos de financiamiento por terceros deben estar dirigidos a: a. Establecer claramente el objeto de acuerdo, el cual va a permitir que se establezcan el punto central tal que ambas partes resulten beneficiadas de forma justa al final de la disputa. b. Establecer cláusulas de confidencialidad, tal y como es recomendado por la Sociedad Legal de Singapur, la cual menciona que es aconsejable adjuntar al acuerdo de financiamiento un documento de confidencialidad para asegurar este aspecto legal. c. Establecer medidas que permitan garantizar un control sobre el litigio. Estas deben ir dirigidas en tres aspectos fundamentales: i.Creación de instituciones dedicadas a ejercer un control de calidad sobre los procesos ii. Educación de árbitros y equipos legales en materia de financiamiento por parte de terceros iii.Cuando se presente el caso de que un tercero financie a una de las partes, la di-

Third party funding for Arbitration de Hong Kong, obtenido de: https://www.hkreform.gov.hk/en/docs/tpf_e.pdf. Páginas 125-127.

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DOCTRINA vulgación debe ser obligatoria tanto para la parte contraria en la disputa como para los árbitros, de forma que se pueda establecer un proceso limpio y confiable. d. Adicionalmente establecer cláusulas de terminación y resolución de controversias.

Estas le permitirán a la parte afectada asegurarse de que el tercero o financiador no incumpla y abandone el caso durante la resolución del mismo.

5. En todo caso, estas regulaciones estandarizadas no deberían ser vinculantes para las partes que están firmando el acuerdo de financiamiento, pues el proceso perdería flexibilidad, dando lugar a menores posibilidades de que un tercero esté interesado en financiar un arbitraje.

6. Se recomienda hacer extensivo el uso de la Ley de Hong Kong en el que se establecen las pautas para el financiamiento de terceros en el proceso de arbitraje comercial internacional.

Jesús Augusto Rojas Hernández

DOCTRINA 1. Introducción.

procedimientos no judiciales.

Una de las características esenciales de la tutela jurisdiccional efectiva es la posibilidad de obtener un acto jurisdiccional susceptible de ejecución, lo cual en arbitraje se puede ver limitado si alguna de las partes de la cláusula arbitral no puede intervenir en estos procedimientos. Nótese que nos referimos únicamente a “partes” sin distinguir si son o no signatarias del acuerdo arbitral, lo cual consideramos es cónsono con el principio de la buena fe que rige la interpretación de los contratos -inclusive de un contrato sui generis como el pacto compromisorio- y con el Estado de Derecho, el cual tiene como principio superior a cualquier ordenamiento jurídico la justicia, circunstancia que aleja la discusión de pruritos nacionalistas.

2. Criterios para aceptar una solicitud de joinder.

La petición de joinder constituye una solicitud para la extensión subjetiva del acuerdo arbitral2, la cual podrá ser aceptada cuando acorde a la buena fe se determine que la parte no signataria haya tenido una participación “activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado”3. De igual forma el acuerdo arbitral podrá extenderse a “quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”4 o cuando todas las partes del procedimiento, incluyendo la no signataria, estén de acuerdo en su incorporación.

El tema de la incorporación de partes no signatarias a procedimientos arbitrales ha tomado relevancia en el arbitraje comercial internacional a partir del Caso No. 5625 de 1987 de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), en el cual a través de la teoría del alter ego se pretendió incorporar a una parte no firmante de un acuerdo arbitral, lo cual contó con una negativa por parte de los árbitros del caso1. En el contexto venezolano su análisis ha sido más doctrinario que práctico, pero cada vez se hace más latente la posibilidad de encontrar solicitudes de joinder en arbitrajes comerciales domésticos.

Sin embargo, como podemos ver de estos requisitos generalmente aceptados, deberá producirse una valoración subjetiva en el caso concreto para determinar la actitud activa y determinante en la elaboración, conclusión, ejecución o terminación del negocio jurídico contentivo de un acuerdo arbitral por parte del no signatario.

Aunque pudiera verse prima facie este tema como únicamente atinente a las funciones de los tribunales arbitrales, a lo largo de este trabajo podremos apreciar cómo es algo que le corresponde también analizar a las instituciones arbitrales como administradoras de

3. El riesgo del oro amonedado en el arbitraje comercial.

Si en un procedimiento arbitral no se verifican los supuestos condicionantes para la incorporación de un sujeto no signatario del acuerdo arbitral, se pueden plantear serios problemas para el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales arbitrales.

A nivel de arbitrajes entre Estados, este ha sido un problema ya analizado, lo cual ha producido

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“El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje”, Mario Reggiardo y Julio Olórtegui H, https://prcp.com.pe/wp-content/ uploads/2019/05/El-joinder-arbitral-Eficiencia-y-consentimiento-del-tercero-en-el-arbitraje-Mario-Reggiardo-y-Julio-Olortegui.pdf, acceso 11 de abril de 2023.

2 Rodrigo Quintero Bencomo, «Aspectos sustantivos del joinder en el arbitraje doméstico e internacional», Anuario de la Asociación Venezolana de Arbitraje, No. 2 (2021): 397-418. https://avarbitraje.com/anuario-nro2-2021/ 3 Cristián Conejero roos y rené irra de la Cruz, «La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho comparado», Lima Arbitration, No. 5 (2012-2013): 56-91. https://www.camsantiago.cl/wp-content/uploads/2021/01/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz_.pdf 4 Ídem.

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DOCTRINA la configuración del principio del oro amonedado, según el cual la Corte Internacional de Justicia (CIJ) no puede resolver una disputa5“debido a una cuestión de limitación de la demanda -la ausencia de una parte indispensable en la disputa-” . La primera vez que se usó este corolario fue en el caso Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (Italy v.

France, United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and United States of America), en el cual se estableció de forma enfática que la CIJ debe abstenerse “de resolver una disputa… que se trate de los intereses jurídicos de un tercer Estado que no haya ofrecido su consentimiento y que constituyan el objeto del mismo”6.

En ese sentido, consideramos que si la incorporación de un sujeto no signatario del acuerdo arbitral es indispensable al procedimiento, porque el objeto del mismo constituye el interés de este, y no logra adherirse por los criterios para aceptar una solicitud de joinder, los tribunales arbitrales no podrán resolver la controversia planteada, ya que el laudo arbitral se encontraría limitado en sus efectos por el principio de relatividad de la cosa juzgada, según el cual el acto jurisdiccional no produce efectos sino entre las mismas partes que participaron en el procedimiento jurisdiccional.

4. ¿Quién debe resolver una solicitud de joinder?

Aceptada la procedencia de la extensión subjetiva del acuerdo arbitral, ahora debemos resolver la duda sobre el operador jurídico que debe resolver dicha solicitud. Sobre el particular consideramos que la respuesta se encuentra en un análisis adecuado de la ley de la sede del arbitraje, la cual constituye el “lazo entre la instancia arbitral y un derecho nacional”7 y que “determina la competencia de los tribunales judiciales llamados a cum-

plir las funciones de apoyo o control sobre el arbitraje; (b) hace aplicable la legislación sobre arbitraje de ese lugar; y (c) atribuye “nacionalidad” al laudo”8.

En ese sentido, si la ley de la sede del arbitraje es la venezolana deberán analizarse las causales de nulidad del laudo arbitral, que según el artículo 44 de nuestra Ley de Arbitraje Comercial9 son: (Omissis) a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje; b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos; c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley; d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo; e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público. (Destacado nuestro).

De dicha transcripción podemos notar que una de las causales de nulidad del laudo arbitral se refiere a irregularidades en la constitución de un

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«Guyana, Venezuela y el principio Oro Monetario», International Law Agendas, acceso el 14 de julio de 2023, http://ila-brasil.org.br/blog/guyana-venezuela-y-el-principio-oro-monetario/ 6 Ídem.

7 Roque J. Caivano, «La sede del arbitraje», Revista El Derecho, 272 (2017): passim. https://www.medyar.org.ar/opinion1705.php 8 Ídem.

9 Ley de Arbitraje Comercial (Gaceta Oficial No. 36.430 de fecha 07 de abril de 1998).

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DOCTRINA tribunal arbitral, lo cual puede ocurrir cuando no todas las partes hayan intervenido en dicho proceso, es decir, no todas hayan podido proponer u objetar la designación de un árbitro.

Asimismo, para responder la pregunta de este apartado consideramos prudente analizar la Convención de Nueva York, que mayoritariamente ha sido incorporada en los ordenamientos jurídicos del mundo, ya que, aunque un laudo pueda ser anulado en la sede del arbitraje, eso no impide su ejecución en cualquier otro foro, salvo que se den los supuestos de la Convención de Nueva York10 para negar la ejecución de laudos arbitrales11, en la que se establece en uno de ellos: (Omissis) b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.

De esta forma podemos observar que, tanto en sede de nulidad como de ejecución, puede verse afectado el laudo porque no se respete el derecho a la igualdad procesal de las partes en la constitución del tribunal arbitral. Esto ocurrió en el caso Dutco, caso CCI No. 5836 de 1989, en el cual Siemens AG (Siemens), BKMI Industrienlagen GmbH (BKMI) y Dutco Construction (Dutco) celebraron un contrato de consorcio en 1981 para la construcción de una planta de cemento en Omán. Iniciada la ejecución del proyecto surgió una disputa interna dentro del consorcio, por lo que Dutco inició un arbitraje CCI contra

Siemens y BMKI. Al conformar el tribunal arbitral, Dutco designó a su árbitro y la CCI determinó que Siemens y BMKI nombren un árbitro de forma conjunta, lo cual hicieron bajo protesta. Emitido el laudo, Siemens y BKMI presentaron una solicitud de anulación del laudo con el argumento de que su derecho al trato igualitario en la designación de los árbitros había sido vulnerado. Alegaron que a diferencia de Dutco, ellas no pudieron designar a un árbitro de forma independiente y fueron obligadas a designar un árbitro de forma conjunta pese a tener intereses contrapuestos12.

Lo que llevó a que la Corte de Casación Francesa anulara el laudo dictado en el caso, al no darse un trato igualitario a las partes involucradas en la designación y constitución del tribunal arbitral. Este tipo de casos ha llevado a destacados árbitros como Pedro Rengel Nuñez, a sostener que: Lo que parece estar claro es que la incorporación al arbitraje de partes adicionales, sean signatarias o no del acuerdo arbitral, no es posible después de haberse designado los árbitros, pues es esencial al arbitraje que todas las partes estén involucradas en la conformación del tribunal arbitral. En efecto, en el arbitraje no hay una corte o tribunal prestablecido al cual se somete la disputa, sino que una de sus características principales es la selección de los árbitros por las partes. El derecho de las partes a elegir sus propios jueces es de la esencia de la justicia arbitral13.

Postura que es acogida por la mayoría de los reglamentos de los centros de arbitrajes internacionales que contemplan la adhesión de una parte no firmante a un procedimiento arbitral, tal es el caso del Centro Internacional de

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Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

«La ejecución de los laudos en el extranjero, anulados en la sede», Ramón Escovar León, acceso el 19 de julio de 2023. https://www.youtube.com/ watch?v=uOQ0-VJPkOc 12 “El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje”, Mario Reggiardo y Julio Olórtegui H, https://prcp.com.pe/wp-content/ uploads/2019/05/El-joinder-arbitral-Eficiencia-y-consentimiento-del-tercero-en-el-arbitraje-Mario-Reggiardo-y-Julio-Olortegui.pdf, acceso 11 de abril de 2023.

13 Pedro Rengel Nuñez, «Procedimiento arbitral y traba de la litis», Preámbulo, No. 1 (2023): 123-140, https://www.cierc.com/preambulo 11

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DOCTRINA Arbitraje de Madrid (CIAM)14, el Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong (HKIAC)15, el Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC)16 y la histórica Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)17.

De la mayoría de estas normativas se desprende como principio general que las solicitudes de joinder deben ser presentadas a las instituciones arbitrales para que estas determinen prima facie si se cumplen los supuestos para adherir al procedimiento a una parte no signataria. Solo por vía de excepción se contempla la posibilidad de incorporar a una parte no firmante con posterioridad a la constitución del tribunal arbitral, supuesto en el cual esta parte deberá necesariamente manifestar su conformidad con el tribunal arbitral nombrado para ser incorporado y así evitar los problemas en sede de nulidad y en sede de reconocimiento y ejecución.

En consecuencia, así como a los centros de arbitraje les corresponde aceptar demandas arbitrales, en principio, son los llamados a aceptar o no la incorporación de una parte no signataria, lo cual no tendrá efectos jurisdiccionales -así como no lo tiene la aceptación de la solicitud de arbitraje- sino efectos administrativos, esto de conformidad a la función de administración de las instituciones arbitrales que permite la vigilancia de las garantías procesales en estos procedimientos, actividad que ha sido respaldada por la destacada árbitro Diana Droulers, quien ha sostenido sobre las instituciones arbitrales que Su función principal es la de velar porque los procedimientos de arbitraje se desenvuelvan libre de contratiempos, asegurando a cada una de las partes la plena garantía de sus derechos de defensa y controlando, aunque de manera

indirecta, los laudos arbitrales para procurarles plena eficacia18.

Sostenemos que la decisión del centro de arbitraje no tiene consecuencias jurisdiccionales, porque la decisión sobre la existencia de jurisdicción arbitral con respecto a la parte adherida al arbitraje le corresponde al tribunal arbitral en ejercicio del principio kompetenz-Kompetenz.

Por tanto, los centros de arbitraje deben adaptar sus reglamentos para facilitar el trámite de solicitudes de joinder, así como capacitar a su personal para realizar el análisis preliminar de si la parte adicional se encuentra sujeta al acuerdo arbitral, todo esto para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva que dote al arbitraje de eficiencia.

5. Conclusiones.

1. La incorporación de partes no signatarias a procedimientos arbitrales viene a dotar de eficacia al arbitraje como medio alterno de resolución de conflictos.

2. Para que pueda proceder una solicitud de joinder, debe analizarse desde el principio de la buena fe si la parte no signataria se encuentra vinculada u obligada por el acuerdo arbitral.

3. El análisis sobre la existencia o no de vinculación de la parte no signataria puede ser trascendental para los arbitrajes, porque si se determina que el interés de esta es el objeto del arbitraje, pero no puede ser considerada parte, la jurisdicción arbitral se volverá ineficaz para el caso concreto.

4. Para determinar quién debe conocer sobre las solicitudes de joinder debe ana-

14

Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid CIAM. Disponible en https://madridarb.com/ Reglamento del Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong. Disponible en https://www.hkiac.org/ 16 Reglamento Centro Internacional de Arbitraje de Singapure. Disponible en https://siac.org.sg/ 17 Reglamento de Arbitraje Cámara de Comercio Internacional. Disponible en https://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2021/05/ICC-2021-arbitration-rules-Spanish-version.pdf 18 Diana Droulers, «El Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas». En Arbitraje en la práctica I (Caracas: Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, S/D), 7-14.

15

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DOCTRINA lizarse la ley de la sede, así como la de reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales.

5. Se reconoce en la mayoría de las legislaciones como causal de nulidad y de negación de ejecución y reconocimiento de los laudos arbitrales, que no todas las partes hayan podido participar en plano de igualdad en la constitución del tribunal arbitral.

6. En principio corresponde a los centros de arbitraje resolver las solicitudes de incorporación de una parte no signataria a

los procedimientos arbitrales, solo por vía de excepción deberán hacerlo los tribunales arbitrales y siempre que la parte adherida acepte el nombramiento del tribunal arbitral.

7. La aceptación por parte de las instituciones arbitrales solo tiene efectos en la administración del caso, ya que en virtud del principio Kompetenz-Kompetenz les corresponde a los tribunales arbitrales pronunciarse sobre la extensión de su jurisdicción a una parte no firmante del acuerdo arbitral.

Andrea Cruz Suárez

DOCTRINA Introducción

El arbitraje en la aviación internacional

A pesar de que en la industria de la aviación internacional es usual encontrar acuerdos con elementos de extranjería, con gran contenido técnico y de gran importancia a nivel económico, este sector, a diferencia de otros similares -como el sector marítimo, por ejemplo- ha tendido a utilizar otras formas de resolución de controversias distintas al arbitraje para solucionar los conflictos surgidos en su área1.

Dado que el ámbito de la aviación internacional es sumamente amplio, la siguiente reflexión en torno a los potenciales usos del arbitraje en la aviación internacional se dividirán en dos escenarios: a. Cuando se trata de conflictos entre Estados; y b. Cuando se trata de conflictos entre particulares.

Tal situación se debe a diversos factores que han inclinado la balanza hacia el uso del litigio y de otros mecanismos para la resolución de estas controversias. A manera de ejemplo, a pesar de que el Convenio relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil (Ciudad del Cabo, 2001) hace mención a posibles tribunales arbitrales, su redacción, en general, se apega a una concepción de jurisdicción ordinaria y cortes estatales2.

Como explica H. Fernández, fue con el laudo arbitral Francia v. Estados Unidos3 (1978), dictado con ocasión de una disputa surgida en relación con el Acuerdo de Servicios Aéreos suscrito por ambos países, que se demostró que el arbitraje no sólo es de posible aplicación en el ámbito de la aviación internacional, sino que, además, resulta altamente efectivo para el cumplimiento de sus objetivos4.

A partir de entonces y, especialmente, en los últimos años, se ha incrementado el uso del arbitraje como medio de resolución de las controversias surgidas con ocasión de acuerdos relacionados con la industria de la aviación internacional, como será explicado a continuación5.

a. En el primer supuesto, la norma líder es la incluida en el artículo 84 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional (Chicago, 1944), referente a la resolución de controversias sobre la interpretación o aplicación del mismo Convenio y de sus Anexos. Dicha norma establece que los Estados Contratantes deben agotar el proceso de negociaciones directas y, en caso de que sean infructuosas, acudir al Consejo de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

La OACI es una agencia de las Naciones Unidas creada por la Convención de Chicago (1944) para la “coordinación, regulación y desarrollo del transporte aéreo internacional”6, por lo cual el Convenio de Chicago establece amplios poderes al Consejo de la OACI para llevar a cabo estos procedimientos, incluyendo la posibilidad de proponer a las partes llevar a cabo las negociaciones con la intervención de un mediador7.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 84 y 85 del Convenio de Chicago, la apelación de la decisión del Consejo puede ser decidida por la Corte Permanente Internacional de Justicia o por un tribunal de arbitraje ad hoc. Todo el procedimiento se complementa con el Documento 7782/2 de la OACI (“Reglas de Procedimiento para la Resolución de Controversias”).

Además de lo anterior, los acuerdos celebrados entre Estados -usualmente a nivel bilateral

1

Ned Beale y Ben Graham-Evans, “Arbitration Agreements in Commercial Aviation Contracts and the Hague Court of Arbitration for Aviation”, Air and Space Law, 48-1 (2023): 59.

2 Beale and Graham-Evans, “Arbitration”, 61. ³ Disponible en https://www.iilj.org/wp-content/uploads/2016/08/Air-Services-Arbitration-France-v.-US.pdf 4 Héctor Fernández, “The Development of International Aviation Arbitration”, Kluwer Arbitration Blog, 28 de enero de 2023, https://arbitrationblog. kluwerarbitration.com/2023/01/28/the-development-of-international-aviation-arbitration/ 5 Fernández, “The Development”.

6 Norberto E Luongo, “The increasing role of arbitration in the resolution of aviation disputes”, International Bar Association, (2018): 1.

7 Luongo, “The increasing”, 2.

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DOCTRINA y, en ocasiones, regional- con el fin de abrir “el espacio nacional aéreo de uno a otro, así como el mercado para la operación de servicios aéreos internacionales”8, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 6 del Convenio de Chicago, pueden contener cláusulas arbitrales. Tal como fue explicado por el tribunal arbitral en Air Canada v. Venezuela, el objetivo de dicho Acuerdo de Servicios Aéreos difiere del de un Tratado Bilateral de Inversiones, por lo cual los mismos no se solapan entre sí9.

Históricamente, la suscripción de los acuerdos de servicios aéreos ha seguido dos modelos, a saber, (i) Bermuda I10, que incluía la posibilidad de someter los conflictos ante un panel arbitral o ante el Consejo de la OACI; y Bermuda II11, que incluía un acuerdo arbitral para someter las controversias a un tribunal arbitral ad hoc obligatorio y conformado por tres árbitros12.

En virtud de lo anterior, el modelo arbitral pudiese funcionar para disputas entre Estados surgidas con ocasión de conflictos en materia de competencia13 y temas ambientales, como el surgido con ocasión del sistema de comercio de emisiones de la Unión Europea, que fue acusado de violar la soberanía de terceros Estados que no forman parte de dicha unión regional14. b. Por su parte, la utilidad del arbitraje para dirimir controversias surgidas entre particulares resulta evidente y de amplia aplicación.

En este sentido, los contratos celebrados en la industria de la aviación entre particulares tienen elementos de internacionalidad, complejidad y alto valor económico que hacen

que el arbitraje sea el medio ideal para la resolución de controversias surgidas con ocasión de su celebración15.

Tales contratos abarcan desde el servicio del transporte aéreo de pasajeros, equipaje y carga hasta los contratos celebrados con los operadores de asistencia en tierra.

Por tal razón, se ha creado un verdadero arbitraje institucional especializado en aviación, con la fundación, entre otras, de las secciones de aviación en la American Arbitration Association (ICDR Aerospace, Aviation and National Security Panel) y de la Hague Court of Arbitration for Aviation. Es relevante destacar que tales centros de arbitraje funcionan únicamente para dirimir controversias entre particulares y no con la intervención de los Estados.

La batuta en este arbitraje institucional altamente especializado la llevó la Shanghai International Aviation Court of Arbitration (SIACA), con su creación en el año 201416 por la China Air Transport Association (CATA), la International Aviation Transport Association (IATA) y la Shanghai International Arbitration Commission (SHIAC), centro que divide las causas que lleva entre (i) conflictos relacionados con aerolíneas; y (ii) conflictos relacionados con el arrendamiento de aeronaves17.

Por otra parte, el arbitraje pudiese ser el medio de resolución de controversias utilizado en las disputas surgidas con ocasión de violaciones a la protección al consumidor, aun cuando sobre este particular habría que considerar (i) la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales a contratos de adhesión, tema que excede de la presente colaboración; y (ii) las

8

Pablo Mendes de Leon, Introduction to Air Law (Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022), 45.

Disponible en https://jusmundi.com/fr/document/decision/en-air-canada-v-bolivarian-republic-of-venezuela-award-monday-13th-september-2021 10 Acuerdo de Servicios Aéreos entre Estados Unidos de América y el Reino Unido, firmado en 1946.

11 Acuerdo de Servicios Aéreos entre Estados Unidos de América y el Reino Unido, firmado en 1977.

12 Fernández, “The Development”.

13 Luping Zhang, “Introduction to the Forums in Resolving International Aviation Disputes”, Australian International Law Journal, 45, (2018): 197.

14 Ibídem.

15 Fernández, “The Development”.

16 Luongo, “The increasing”, 5.

17 Zhang, “Introduction”, 206.

9

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DOCTRINA limitaciones existentes en la Convención de Montreal, por ejemplo, en relación con la elección del foro antes de la ocurrencia de la disputa18.

Se ha discutido también la conveniencia de incluir cláusulas arbitrales en las pólizas de seguro de aviación. En principio, la confidencialidad del arbitraje parece beneficiar su uso en los casos en los que se explique la práctica de las actividades de seguros y reaseguro de aviación19, por considerarse temas sensibles para los corredores del área.

Sin embargo, la reproducción automática de dichas cláusulas arbitrales -en lugar de tener una redacción particular según el caso- crea problemas a la hora de su aplicación, aunada con la necesidad -no cubierta por el arbitraje- de crear precedente judicial en países del common law, como Reino Unido20. Como Explican Beale y Graham-Evans: El arbitraje también puede ser inadecuado para las pólizas de seguro de aviación debido a la frecuencia de los no signatarios, como los asegurados adicionales, que participan en los procedimientos pero no suscriben la póliza y la posible necesidad de consolidar las reclamaciones en virtud de las pólizas de seguro y reaseguro21.

Por su parte, tanto la Convención de Varsovia (1929) como la Convención de Montreal (1999), ambas llamadas Convención para la Unificación de Ciertas Reglas relacionadas con el Transporte Aéreo Internacional, permiten la inclusión de cláusulas arbitrales -sin hacerlas obligatorias22- pero limitan “a las partes en lo tempestivo al sistema jurídico aplicable y a escoger un arbitraje donde la jurisdicción

está preestablecida a foros determinados”23.

En este sentido, el artículo 32 de la Convención de Varsovia establece la posibilidad de que las partes del contrato de transporte aéreo de carga incluyan una cláusula arbitral, siempre y cuando el arbitraje deba llevarse a cabo en los lugares donde haya jurisdicción, a tenor de lo establecido en el artículo 28 de la misma Convención, mientras que el artículo 44 del Convenio de Montreal establece la misma limitación con respecto a la jurisdicción establecida en el artículo 33.3 del mismo Convenio y añadiendo (i) la necesidad de que la cláusula arbitral sea escrita; (ii) la indicación de que el tribunal arbitral aplicará las disposiciones del Convenio de Montreal; y que (iii) lo anterior se considerará parte de la cláusula arbitral y cualquier disposición en contrario se considerará nula.

Ventajas del arbitraje en el área de la aviación Entre las grandes ventajas que ofrece el arbitraje para la resolución de conflictos surgidas en el ámbito de la aviación internacional, destaca sin lugar a duda la especialidad de los árbitros capaces de dirimir la controversia planteada. La elección de árbitros con un alto nivel de experticia en el área 24 permite obtener una decisión que se ajuste en mayor medida a la realidad de los hechos planteados por las partes en relación con la controversia.

A diferencia de una corte estatal, el arbitraje ofrece la posibilidad de que las partes puedan (i) construir su propia cláusula arbitral según las necesidades del caso, a la vez que el procedimiento goce de la flexibilidad requerida por las partes25; y (ii) elegir un árbitro que conozca suficientemente la industria26.

18

Fernández, “The Development”.

Robert Ricketts, “Arbitration Clauses in Aviation Insurance Contracts: Are They Fit for Purpose?”, Air and Space Law, 42-6 (2017): 573.

20 Ricketts, “Arbitration”, 582.

21 Beale and Graham-Evans, “Arbitration”, 61.

22 Beale and Graham-Evans, “Arbitration”,63.

23 María Gabriela Goncalves De Sousa, “El ciberarbitraje en el transporte aéreo”, Anuario Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional, (2022): 389.

24 Zhang, “Introduction”, 206.

25 Ibídem.

26 Beale and Graham-Evans, “Arbitration”, 63.

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NOMBRE DE SECCIÓN Adicionalmente, el arbitraje ofrece un foro neutral, que resulta de gran importancia en una industria donde ha existido fuerte presencia estatal a través de la propiedad -cada vez menor- y control sobre las aerolíneas, como forma de preservar la soberanía de cada Estado.

27 Luis Ernesto Rodríguez Carrera La confidencialidad añade una nota positiva adicional, que se completa con la gran competitividad del arbitraje como medio de resolución de conflictos para resolver satisfactoriamente controversias internacionales28.

Por su parte, la posibilidad de ejecución de

laudos arbitrales internacionales es mayor que la ejecución de sentencias dictadas por tribunales estatales, en virtud de la creación y aceptación de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958), que actualmente cuenta con 172 Estados Parte. Así, la posibilidad de ejecución es uno de los factores de mayor importancia a la hora de acordar la suscripción de un acuerdo arbitral en esta área económica29.

Lo cierto es que la industria de la aviación internacional parece ir en constante crecimiento y desarrollo30, con lo cual, a su vez, va dejando atrás la estricta visión proteccionista, basada en la soberanía, para avanzar hacia un modelo que considera la eficiencia, rapidez, economía y los intereses de las partes involucradas en la controversia, para así aceptar más abiertamente la inclusión de cláusulas arbitrales en los acuerdos celebrados en esta industria.

Tal parece que algunos puntos importantes a trabajar para que esta perspectiva de crecimiento siga en aumento son (i) generar mayor confianza en los procedimientos arbitrales, lo cual parece fortalecerse en el caso de los particulares con la creación de los centros de arbitraje especializados en el área -en oposición a los tradicionales tribunales ad hoc31-; y (ii) considerar un levantamiento parcial o total de la obligación de confidencialidad por voluntad de las partes en aquellos casos -como los del common law- en los cuales la confidencialidad llega a ser perjudicial, en virtud de que la jurisprudencia funge como una fuente esencial para la resolución de posteriores conflictos.

27

Zhang, “Introduction”, 206.

Luongo, “The increasing”, 5.

29 Beale and Graham-Evans, “Arbitration”, 6162.

30 Luping Zhang, The Resolution of Inter-State Disputes in Civil Aviation (Oxford: Oxford University Press).

31 Zhang, “Introduction”, 206.

28

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NOMBRE DE SECCIÓN

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Rosnell V. Carrasco Baptista

DOCTRINA I. Planteamiento general El artículo 32 de la Ley de Arbitraje Comercial, aplicable en principio solo a los arbitrajes independientes, y siguiendo en este punto a la Ley Modelo CNUDMI (artículo 33)1, dispone que el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal arbitral de oficio o por solicitud presentada por una de las partes.

Ahora bien, el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (RGCACC 2022), actualmente en su artículo 752, dispone expresamente la potestad de las partes de solicitar la aclaratoria, corrección o complementación del laudo.

En sentido similar, el artículo 43 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (RCEDCA 2020), dispone que las partes podrán a) pedir al Tribunal Arbitral que corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar; y b) pedir al Tribunal Arbitral que dé una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo.

Las aclaratorias, correcciones, complementación e interpretación del laudo, constituyen lo que la doctrina ha denominado como actuaciones complementarias, que se realizan luego de haber sido dictado el laudo principal.

II. Contenido de las actuaciones complementarias Resulta de mucho interés determinar el contenido de las distintas solicitudes que se pueden plantear al Tribunal Arbitral, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (RGCACC 2022), y del artículo 43 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (RCEDCA 2020). En

este sentido, se reitera que el referido artículo permite a las partes solicitar al Tribunal Arbitral la aclaratoria, corrección, complementación o interpretación del laudo. a) La aclaratoria Procede en aquellos casos en que se requiera dilucidar puntos dudosos que hayan sido decididos en el laudo, lo que implica que el Tribunal Arbitral haya efectivamente resuelto el punto, pero que de la redacción del laudo se pueda efectivamente evidenciar alguna obscuridad o ambigüedad en la expresión de la ideas, que pueda efectivamente dificultar la ejecución. La aclaratoria, solo está prevista en el (RGCACC 2022), ya que si bien para nosotros se trata de lo mismo, el (RCEDCA 2020) lo denomina “interpretación”.

A pesar de que la norma no lo señala expresamente, pensamos que la aclaratoria podría ser sobre un punto específico, o sobre una parte del laudo. b) La corrección Esta facultad está relacionada con errores involuntarios en la redacción del laudo, que requieren ser subsanados. En este caso se trata de salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparezcan de manifiesto en el texto del laudo, y que al igual que en el caso de la aclaratoria, debe quedar claro que de no llevarse a cabo la corrección, se ponga en riesgo o se dificulte la ejecución del laudo. c) La complementación A diferencia de lo que sucede con la aclaratoria, en este supuesto nos encontramos ante una omisión de un punto importante de la controversia que no fue resuelta por el Tribunal Arbitral y que efectivamente fue plantea-

1

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), con las enmiendas aprobadas en 2006.

Estas instituciones estaban idénticamente reguladas en el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (2013), con la única diferencia que la norma correspondía al artículo 74 de dicho instrumento normativo, pero su contenido y regulación es exactamente igual, por lo que se considera que la doctrina que interpretó dicha norma, resultaría igualmente aplicable.

2

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DOCTRINA da durante el procedimiento, por lo que para cumplir con los estándares de debido proceso y tutela arbitral efectiva, amerita un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal.

En este sentido, la parte no solo debe limitarse a señalar el punto presuntamente omitido, sino incluso debería demostrar en su solicitud que se formuló algún pedimento (cuándo, términos, alcance de la solicitud, etc.) y que el laudo omitió pronunciarse al respecto3. d) La interpretación Esta actuación complementaria solo está prevista en el RCEDCA 2020. Sin embargo, de la lectura de ambos reglamentos no parecen haber, en nuestro criterio, diferencias sustanciales entre la aclaratoria prevista en el RGCACC 2022, y la interpretación, ya que en ambos casos de lo que se trata es de esclarecer puntos que en el laudo hayan podido quedar ambiguos o redactados en forma un tanto confusa.

III. Límite a la potestad-deber de dictar actuaciones complementarias En este sentido, la doctrina venezolana ha señalado que la posibilidad de solicitar aclaratorias, correcciones, complementos o incluso interpretaciones del laudo arbitral, es un principio generalmente aceptado en el derecho arbitral, que se deriva de la obligación de los árbitros de procurar que el laudo sea ejecutable4.

De lo anterior podemos deducir que las actuaciones complementarias tienen una doble naturaleza jurídica, en tanto que comportan una faz importante del derecho a la tutela arbitral efectiva, en la medida que permiten o garantizan la ejecución del laudo definitivo, pero por el otro lado constituyen un imperativo para el árbitro, quien debe resolver la solicitud hecha por la parte y de encontrar méritos debe pro-

ceder a dictar la actuación complementaria que corresponda, lo que pone de relieve el carácter instrumental y complementario del addendum o laudo complementario mediante el cual se acuerden dichas actuaciones.

Ese carácter complementario del addendum, ratificado por el empleo de ese preciso latinismo que literalmente significa adición, agregado o complemento a lo escrito5, se pone de manifiesto al destacar el mencionado RGCACC 2022, que “En ambos casos, la decisión tomada por el tribunal arbitral constará por escrito, tendrá la forma de addendum del laudo y constituirá parte del mismo”. De forma similar, el artículo 43.2 del RCEDCA 2020, acoge el mismo principio al disponer que “Las correcciones y la interpretación formarán parte del Laudo definitivo”.

Así, debe destacarse que si bien el addendum puede aclarar, corregir, complementar o interpretar el laudo, este forma parte de aquel, es decir, el addendum pasa a ser parte integrante del laudo definitivo, por lo que en nuestro criterio, el addendum no puede modificar aspectos fundamentales ya decididos en el laudo definitivo, ya que de lo contrario estaríamos atentando contra el principio de inmutabilidad de las decisiones arbitrales.

Lo anterior ha quedado ratificado en el numeral 20 del artículo 2 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, por cuanto al definir lo que en dicho instrumento se entiende por laudo, expresamente se dispuso “De igual forma, se considerará parte del laudo, cualquier aclaratoria, corrección o complemento del mismo”.

En este sentido, si bien se ha reconocido, en el derecho arbitral, la potestad de solicitar actuaciones complementarias con la finalidad de aclarar, corregir o complementar el laudo, y así facilitar y garantizar la ejecución del laudo

3

Saghy Cadenas, Pedro J. Op. Cit, p.150.

Saghy Cadenas, Pedro J. El Arbitraje Institucional en Venezuela. Análisis comparado de los Reglamentos del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC). Colección de Estudios Jurídicos N° 117. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017, p.147.

5 Nicoliello, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico. Editorial B de F. Reimpresión 2004, Montevideo, Uruguay, p. 12.

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NOMBRE DE SECCIÓN definitivo, dicha potestad encuentra un límite en el principio de inmutabilidad de las decisiones arbitrales, por lo cual el árbitro deberá desechar aquellas solicitudes complementarias que pretendan modificar lo previamente decidido por el laudo.

IV. Una breve conclusión Insistimos en sostener que, siendo el addendum un complemento a lo ya escrito, o parte integrante del laudo que se ha dictado, este

Tribunal debe revisar los argumentos de las partes y decidir la presente solicitud con extrema prudencia, ya que si bien, correctamente ejercida permite la mejor ejecución del laudo, igualmente podría hacer el laudo de difícil ejecución si mediante el addendum se toman decisiones contrarias o que afectan elementos fundamentales previamente decididos en el laudo que se pretende aclarar, corregir, complementar o interpretar, afectando con ello la tutela arbitral efectiva.

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Pedro Rengel Núñez

DOCTRINA

L

a Ley de Arbitraje Comercial venezolana (LAC) en sus artículos 29, 43 y 48 dispone que el procedimiento arbitral culmina con un laudo vinculante e inapelable, contra el cual únicamente procede el recurso de nulidad, y una vez dictado el laudo, el Tribunal Arbitral cesará en sus funciones. Es lo que se conoce como la doctrina del functus officio, según la cual el tribunal arbitral pierde su capacidad de actuar después de dictar su laudo final, en el sentido de que ya no puede cambiar lo decidido. La uniformidad que se observa en los diferentes sistemas arbitrales nacionales evidencia que la expectativa de las partes es que el mandato de los árbitros se completa y sus poderes terminan con el laudo final, sujeto sólo a las limitadas excepciones concernientes a la corrección y complementación del laudo.1 En el arbitraje es esencial la naturaleza del laudo arbitral como decisión final de la controversia, de los puntos litigiosos cuya resolución constituye el mandato conferido por las partes a los árbitros, y frente a la cual no cabe apelación alguna para su modificación ante otra instancia superior. Todo laudo es final por su naturaleza, que es la de decidir un asunto en forma definitiva e inmodificable, aunque se puede identificar como laudo parcial cuando no decide todas las pretensiones sino sólo alguna o algunas de ellas, que se resuelven de manera previa, quedando pendiente la decisión de otras, que podrán resolverse o bien en otros laudos parciales o bien en un laudo que podría denominarse final en el sentido de que no dejaría pretensiones por resolver, cesando el tribunal arbitral en sus funciones y culminando el procedimiento arbitral.2 Junto a este carácter final del laudo arbitral, el derecho arbitral también reconoce una rea-

lidad innegable: los laudos como creación humana son falibles, pueden contener errores materiales, omisiones, ambigüedades o planteamientos poco claros, que justifican su corrección, aclaratoria, complementación o incluso, su interpretación.

Dice el tratadista Gary Born que, en la abrumadora mayoría de casos, los errores denunciados suelen ser irrelevantes respecto a las decisiones del tribunal arbitral, por lo que las solicitudes de enmienda frecuentemente aparecen como un esfuerzo costoso y sin sentido.3 La mayoría de las legislaciones y reglamentos arbitrales del mundo contemplan la posibilidad de solicitar aclaratorias, correcciones, complementaciones e interpretaciones del laudo arbitral. Es un principio generalmente aceptado en el derecho arbitral.4 Así lo hace la Ley Modelo de Arbitraje UNCITRAL, en la cual se inspiran la mayoría de las legislaciones arbitrales del mundo. Efectivamente, en su artículo 33, dispone que cualquiera de las partes podrá pedir al tribunal arbitral, o éste podrá también hacerlo de oficio, la corrección en el laudo de errores de cálculo, de copia, tipográfico o de similar naturaleza, así como una interpretación sobre un punto o parte concreta del laudo, e igualmente solicitar un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas pero omitidas en el laudo. De la misma manera se contempla en el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL la corrección e interpretación del laudo y el laudo adicional sobre aspectos omitidos en el laudo.

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional CCI, el

1

Para un completo estudio del tema, ver Gary Born, International Commercial Arbitration, Third Edition, Volume III (Wolters Kluwer, The Netherlands, 2021) 3369 y sig. Ver también Ives Derains, Eric Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration (Kluwer Law International, The Netherlands, 2005) 322 y sig.

2 Pedro Rengel Núñez, La Noción de Laudo Arbitral, en Anuario Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional No. 3 (Asociación Venezolana de Arbitraje, Caracas, 2022) 242 3 Born, International Commercial Arbitration, 3369. En palabras de Born, costly and pointless display of sour grapes, es decir, muestra costosa y sin sentido de uvas ácidas.

4 Pedro Saghy, El Arbitraje Institucional en Venezuela (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017) 146

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DOCTRINA más escogido en el arbitraje internacional, también contempla la corrección de errores de cálculo, tipográficos o de naturaleza similar, la interpretación del laudo y el laudo adicional sobre reclamos de las partes, omitidos en el laudo.

La LAC no es una excepción, en su artículo 32 contempla que el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal Arbitral a solicitud de parte, y aun de oficio.

Tampoco es una excepción el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (RGCACC). El artículo 75 del Reglamento vigente de 2022, contempla la posibilidad de que las partes soliciten la aclaratoria, corrección o complementación del laudo, debiendo el tribunal arbitral pronunciarse sobre lo solicitado, ya sea acordándolo o rechazándolo.

El tribunal arbitral podrá también, por iniciativa propia, corregir cualquier error material, de cálculo, transcripción o cualquier otro error de naturaleza similar contenido en el laudo. La decisión tomada por el tribunal arbitral constará por escrito, tendrá la forma de addendum del laudo y constituirá parte del mismo.

Por su parte, el Artículo 43 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA contempla que cualquiera de las partes podrá, previa información a la otra, pedir al tribunal arbitral que corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar, o también lo podrá hacer el tribunal arbitral por propia iniciativa. Las partes pueden además pedir una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo. Las correcciones y la interpretación formarán parte del laudo definitivo. También pueden las partes pedir al tribunal arbitral un laudo adicional respecto de pedimentos que hayan formulado y que hayan sido omitidos en el laudo.

A la luz de lo anterior, cabe precisar cuál es el alcance de las aclaratorias, correcciones o complementaciones del laudo, que pueden solicitar las partes. La LAC y el RGCACC no lo especifican. Sí lo hace la Ley Modelo UNCITRAL, que 5

detalla más el asunto al contemplar la corrección de errores de cálculo, de copia, tipográficos o de naturaleza similar, la interpretación del laudo o la emisión de laudo adicional sobre reclamaciones omitidas en el laudo. El Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA sigue esta misma línea de la Ley Modelo.

Es claro que las solicitudes de corrección del laudo arbitral sólo pueden abarcar errores de forma, de cálculo, tipográficos, de copia u otros de naturaleza similar, pues dado el carácter final del laudo, sus decisiones de fondo o mérito no son susceptibles de ser ya corregidas por el tribunal arbitral, que como se ha dicho, ha devenido en functus officio y el laudo dictado es vinculante e inapelable.

Respecto a la solicitud de aclaratoria del laudo, no hay duda de su procedencia si el tribunal arbitral encuentra que versa sobre aspectos que resultan oscuros, poco claros o ambiguos, pero que en todo caso no implica corrección o cambio alguno de lo decidido en el laudo, dado el carácter final de éste.

Respecto de la solicitud de complementación o ampliación del laudo, es también claro que resultaría procedente sobre aspectos o puntos litigiosos cuya decisión esté contemplada en el Acta de Misión y haya sido omitida en el laudo.

Como hemos visto, algunas normas y reglas arbitrales permiten al tribunal arbitral emitir una interpretación del laudo. La LAC y el RGCACC no contemplan expresamente esta posibilidad.

Sin embargo, pensamos que aclaratoria e interpretación del laudo son conceptos similares, de manera que las partes pueden solicitarlas, a la luz de lo previsto en la LAC. Ahora bien, puede ocurrir que la parte no satisfecha con el laudo se sienta tentada a usar esta figura para pretender que el tribunal arbitral revise el mérito o fondo de su decisión, aunque la idea es que sirva concretamente para resolver alguna incertidumbre sobre el significado preciso de lo resuelto en el laudo o sobre la manera en que debe cumplirse.5

Redfern & Hunter on International Arbitration (Oxford University Press, 2015) 575

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DOCTRINA Nuestra doctrina se ha pronunciado sobre la posibilidad de pedir correcciones, aclaratorias y complemento del laudo, que no consiste propiamente en un recurso o medio de impugnación del laudo, porque no está dirigida a obtener la reforma o anulación de lo resuelto, sino que, presuponiendo el mantenimiento de los pronunciamientos o decisiones, se persigue corregir defectos en el modo de expresarlos y complementar dichos pronunciamientos con otros que hubieren sido omitidos. Podría decirse que tienen un paralelismo de objeto y contenido con la aclaratoria de la sentencia judicial, regulada en el artículo 252 del CPC, con lo cual el ejercicio del derecho a solicitarlas no tiene los efectos de un recurso de revisión o apelación, es decir, no involucran un cambio del dispositivo del fallo judicial o arbitral.6 Teniendo en cuenta que el laudo arbitral no está sujeto a apelación y que el único recurso que puede intentarse contra el laudo es el de nulidad, por las causales taxativas previstas en la LAC, la mayoría de las normas legales y reglamentarias de arbitraje comercial permiten que el tribunal arbitral pueda, a solicitud de parte o de oficio, aclarar, corregir o complementar el laudo, y en este último caso (laudo complementario) sobre reclamaciones formuladas por las partes en el proceso, que no hayan sido decididas en el laudo.7 Resulta claro entonces que la posibilidad de corrección, aclaratoria, interpretación o complementación del laudo no puede acarrear el cambio o modificación de las decisiones de fondo o mérito de la controversia adoptadas en el laudo dictado, ni tampoco reabrir el debate sobre la controversia o someterla a nueva revisión por parte de los árbitros.

Visto todo lo anterior podemos arribar a las siguientes conclusiones:

6 7

1) La mayoría de las legislaciones y reglamentos arbitrales del mundo contemplan la posibilidad de solicitar aclaratorias, correcciones, complementaciones e interpretaciones del laudo arbitral. Es un principio generalmente aceptado en el derecho arbitral.

2) Las solicitudes de corrección del laudo arbitral sólo pueden abarcar errores de forma, de cálculo, tipográficos, de copia u otros de naturaleza similar, pues dado el carácter final del laudo, sus decisiones de fondo o mérito no son susceptibles de ser corregidas por el tribunal arbitral, que ha devenido en functus officio y el laudo dictado es vinculante e inapelable.

3) Respecto a la solicitud de aclaratoria del laudo, no hay duda de su procedencia si el tribunal arbitral encuentra que versa sobre aspectos que resultan oscuros, poco claros o ambiguos, pero que en todo caso no implica corrección o cambio alguno de lo decidido en el laudo, dado el carácter final de este.

4) La solicitud de complementación o ampliación del laudo resulta procedente sobre aspectos o puntos litigiosos cuya decisión esté contemplada en el Acta de Misión y haya sido omitida en el laudo.

5) La aclaratoria y la interpretación del laudo son conceptos similares, de manera que las partes pueden solicitarlas, de acuerdo con lo previsto en la LAC. 6) La posibilidad de corrección, aclaratoria, complementación o interpretación del laudo no puede acarrear el cambio o modificación de las decisiones de fondo o mérito de la controversia adoptadas en el laudo dictado, ni tampoco reabrir el debate sobre la controversia o someterla a nueva revisión por parte de los árbitros.

Francisco Hung Vaillant, Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001) 209 Luis Alfredo Araque, Manual de Arbitraje Comercial (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011) 130

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Carlos Carieles Bolet

PRINCIPIA ARBITRI Introducción Una de las grandes bondades de los medios alternativos de resolución de conflictos es que permite que las partes deleguen la resolución de sus controversias en personas en las que confían. Esta selección es una labor que exige de las partes un conocimiento íntegro acerca de la persona que pretenden designar para dirimir sus controversias.

Este conocimiento íntegro puede constituirse como una utopía si se concluye que la confidencialidad en el arbitraje impide que las partes o los árbitros revelen información que permita conocer sus posiciones sobre alguna fase o aspecto de la controversia; pero, lo cierto es que, en los últimos años la comunidad arbitral ha entendido que el deber de confidencialidad en el arbitraje tiene algunos matices que no comprometen las obligaciones asumidas por las partes o por los árbitros.

Estas consideraciones han permitido el desarrollo de una serie de herramientas o plataformas disruptivas que han tenido por objeto la elaboración de una base de datos sólida sobre calificaciones objetivas de los árbitros.

Iniciativas como las de ArbitralWomen, Equal Representation in Arbitration Pledge and Racial Equality for Arbitration Lawyers, Jus Mundi, Kluwer Arbitration, Arbitrator Research Tool de Global Arbitrator Review, Arbitrator Intelligence, etc., han procurado la recopilación y sistematización de información sobre los árbitros en aras de garantizar una mayor transparencia y diversidad en la constitución de los tribunales arbitrales. Resulta entonces de especial interés el estudio de Arbitrator Intelligence como una de las herramientas fundamentales para la selección y nombramiento de árbitros.

I. Aspectos Generales 1. Selección de Árbitros: Aunque la selección de los árbitros es uno de los grandes atractivos del arbitraje, también representa una de las fases más importantes en el procedimiento arbitral. Como resultado

de su importancia se han elaborado una multiplicidad de métodos para la designación de árbitros, los cuales exigen de las partes e instituciones de arbitraje un conocimiento íntegro acerca de la persona que pretenden designar para la resolución de una determinada controversia.

Entre las calificaciones objetivas de los árbitros, consideradas por las partes e instituciones de arbitraje al momento de su designación, encontramos las siguientes: a) la nacionalidad, b) el conocimiento legal, c) las áreas de especialización, d) la experiencia, e) el dominio del idioma, y f) la disponibilidad del árbitro que pretenda designarse. Sobre estos particulares, resulta oportuno tener en cuenta que: a) La nacionalidad de los árbitros cobra particular interés en los arbitrajes de inversiones, donde la regla general es que los árbitros no pueden ser nacionales de los estados involucrados en la disputa, salvo pacto en contrario. En relación con los arbitrajes comerciales, este aspecto objetivo también incide en la fase de selección, por cuanto la cultura jurídica de los árbitros cobra un interés significativo en las estrategias de las partes. b) El conocimiento legal que debe tener el árbitro sobre el derecho aplicable, permite que las partes cuenten con un tribunal especializado que resuelva eficientemente su controversia. La sistematización de los datos sobre las calificaciones objetivas de los árbitros ha permitido que las partes tengan conocimiento íntegro sobre la aplicación del derecho y los criterios de los árbitros en una situación similar a la controversia que pretenden delegar para su resolución. c) La especialización del árbitro es considerada objetivamente por las partes al momento de identificar el árbitro idóneo para la resolución de sus controversias.

Este análisis supone la determinación de los aspectos principales que serían discutidos durante la sustanciación del procedimiento arbitral. d) La experiencia como árbitro, aunque

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PRINCIPIA ARBITRI juega un papel fundamental en la fase de designación, actualmente no es determinante para el nombramiento de los árbitros; pues, la sistematización de la información de los árbitros ha permitido que las partes logren una valoración cualitativa que no se limite a la mera experiencia de una persona como árbitro. e) El dominio del idioma es un requisito indispensable que debe evaluarse antes de la designación de los miembros del tribunal arbitral, pues, aunque actualmente se pueda disponer de sistemas sofisticados para traducciones y transcripciones simultáneas, lo cierto es que pueden existir incompatibilidades de términos en donde sólo el dominio del idioma permitiría resolver eficientemente la controversia, así como también evitaría que las partes incurrieran en costos adicionales por los servicios de traducción. f) La disponibilidad del árbitro es un factor clave para la designación de los miembros del tribunal arbitral, pues, muchas veces las partes se enfocan en los aspectos sustanciales para la designación de los árbitros, olvidando así que el factor tiempo y disponibilidad son imprescindibles para la correcta conducción de un procedimiento arbitral.

Estas calificaciones objetivas representan -en términos generales- los aspectos que deben ser considerados por las partes durante la fase de selección de los miembros del tribunal arbitral, así como también constituyen el punto de partida para la sistematización de la información sobre los árbitros, pues, permite la elaboración de parámetros o indicadores que guían la recopilación de datos.

La recopilación de datos sobre fenómenos tan complejos como la conducción de los

procedimientos arbitrales representa un reto importante para las plataformas que se encargan de su sistematización, pues, la obtención de información sólo es posible gracias a los comentarios de quienes intervienen activamente en los procedimientos arbitrales o por las apreciaciones de quienes han tenido conocimiento sobre la conducción de los procedimientos arbitrales.

Entre las plataformas que promueven la recopilación de datos sobre la conducción de los procedimientos arbitrales se encuentra «Arbitrator Intelligence» que, aunque pudiera pensarse que integra inteligencia artificial, en el siguiente capítulo veremos que su nombre le hace honor sólo a la sistematización de información sobre los árbitros en aras de lograr la designación inteligente1 de los miembros del tribunal arbitral.

2. Arbitrator Intelligence Arbitrator Intelligence es una plataforma que dispone de información sistematizada sobre los árbitros en relación con la conducción de los procedimientos arbitrales. Esta información es obtenida mediante las guías de recopilación de datos o cuestionarios que son dirigidos a las partes, instituciones de arbitraje, árbitros y demás personas involucradas en un procedimiento arbitral2.

Como podrá observarse, los cuestionarios están divididos en dos partes: una primera parte dirigida a obtener información objetiva sobre la controversia, y la segunda parte que comprende una serie de preguntas relacionadas con el desarrollo o conducción del procedimiento arbitral3. Las preguntas han sido elaboradas de tal forma que su respuesta no implique el incumplimiento de los acuerdos de confiden-

1

Designación inteligente no es otra cosa que la designación objetiva de los miembros del tribunal arbitral con base en información empírica y no en la intuición de las partes.

2 Las guías de recopilación de datos o cuestionarios dispuestos por Arbitrator Intelligence son denominados “Arbitrator Intelligence Questionnaire”.

Su contenido puede observarse preliminarmente en: aiq-english.pdf (arbitratorintelligence.com) 3 Entre las preguntas que pueden formularse véase: Catherine A. Roger. Arbitrator Intelligence: From Intuition to Data in Arbitrator Appointment, donde expone que: “The AIQ is designed for parties, in-house counsel, external law firms and even third-party funders to complete at the end of each arbitration. The web-based questionnaire asks a number of background questions about the case, and then inquires about a number of features that are relevant for future arbitrator selection. For example (to paraphrase a few questions from the AIQ): Did the arbitrators grant document production?

If so, what standard did they use? Did the arbitrators ask questions that demonstrated familiarity with the record? Did contract interpretation in the award reflect a plain meaning analysis of the words in the contract? Or did it consider the drafting history? Or did it seek to adopt a more flexible interpretation to achieve fairness and equity in the outcome of the dispute?

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PRINCIPIA ARBITRI cialidad propios de los procedimientos arbitrales4.

Aunque pudiera pensarse que la sistematización de información que integran cierta cantidad de variables [como en el caso de la conducción de los procedimientos arbitrales] no es concluyente o efectiva para la designación de los árbitros, lo cierto es que los informes elaborados por esta plataforma permiten depurar los intereses de la parte en búsqueda de información sobre aspectos particulares que le resulten relevantes para la selección de los miembros del tribunal arbitral. Pues, no olvidemos que el análisis de datos o «data analysis» simplifica el proceso de sistematización y ofrece resultados precisos para la toma de decisiones.

Una vez más, vemos cómo la integración de la tecnología permite la innovación y crecimiento de los mercados e instituciones, pues, estas plataformas representan una nueva imagen sobre prácticas que se habían convertido en obsoletas o ilusorias en cuanto al estudio y selección de los árbitros. Aunque esto sea un proyecto que actualmente se encuentra en desarrollo, celebramos las novedades que traen para mejorar una labor tan importante como lo es la designación de los miembros del tribunal arbitral.

La mejora puede materializarse en varios aspectos, entre ellos vale resaltar la transparencia en cuanto a la selección de los miembros del tribunal arbitral. En este punto, resulta oportuno preguntarnos si ¿La disposición de esta información evitaría ese contacto principal que pueden tener las partes con el árbitro que pretende ser designado como miembro del tribunal arbitral? No olvidemos que esta práctica, aunque reconocida por los distintos reglamentos de arbitraje, implica ciertos contratiempos que en la práctica han resultado en la recusación de miembros del tribunal arbitral por falta de independencia e imparcialidad. En todo caso, es importante resal-

tar que estas herramientas no eliminan por completo los problemas de independencia e imparcialidad de los árbitros, pues, como es bien sabido, estos problemas pueden suscitarse con posterioridad a la designación y aceptación de los árbitros, es decir, por causas sobrevenidas.

Otra interrogante que podemos plantearnos es: ¿Esta base de datos permitiría la eliminación de la lista de árbitros dispuesta por los centros de arbitraje? Aunque actualmente estas bases de datos sirvan como complemento de la lista de árbitros, lo cierto es que existe la posibilidad de que en un futuro próximo la información ofrecida por estas plataformas sustituya la lista de árbitros dispuesta por los centros de arbitraje.

También resulta oportuno preguntarnos si las plataformas que promueven y garantizan la sistematización de información sobre los árbitros ¿Pueden ser designadas como autoridad nominadora? ¿Puede ser este el mecanismo para la designación de los árbitros? ¿Su elección debe ser incorporada al acuerdo arbitral? Son muchas las interrogantes que pueden plantearse sobre el alcance e idoneidad de estas herramientas disruptivas.

En relación con estas interrogantes, debe tenerse en cuenta que estas plataformas no fueron creadas con la idea de fungir como un mecanismo directo para la designación de los miembros del tribunal arbitral, por cuanto sus funciones se limitan a recopilar y difundir información sobre la experticia, experiencia y apreciaciones objetivas de los árbitros. No obstante, consideramos que no existe ningún impedimento para que estas plataformas puedan ser incorporadas en los acuerdos de arbitraje y consideradas como autoridades nominadoras para la selección de los miembros del tribunal arbitral.

En Venezuela solo contamos con cuatro árbitros referidos en la base de datos dispuesta

4

Arbitrator Intelligence no solicita información sobre el caso concreto, al menos que sea público y se puedan dar apreciaciones relativas a los pronunciamientos o decisiones adoptadas por el tribunal arbitral. Estas consideraciones eliminan la vieja idea de que la escasa información sobre la conducción de los procedimientos de arbitraje se debía a su confidencialidad.

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PRINCIPIA ARBITRI por Arbitrator Intelligence, por lo que es una oportunidad valiosa formar parte de los acuerdos o convenios que se encuentra celebrando la plataforma con instituciones arbitrales a nivel mundial. Como parte de estos acuerdos, las instituciones arbitrales se encargarían de remitir los cuestionarios a las partes involucradas una vez finalizado el procedimiento arbitral y estos recibirían a cambio un acceso gratuito y directo a los informes que se estarían elaborando por laCarrera plataforma. Sin duda alLuis Ernesto Rodríguez guna, esto ayuda a la expansión del mercado arbitral y permite la diversidad de los árbitros que puedan ser considerados para formar parte de un tribunal arbitral.

Aunque se resaltan los beneficios de estas herramientas disruptivas, también debemos señalar las desventajas que representan. Entre ellas los costos de acceso a los informes, pues la información ofrecida por esta plataforma no es totalmente gratuita.

Conclusiones Aunque esta base de datos no permite erradicar los problemas de imparcialidad e independencia de los árbitros, proporciona confianza al existir transparencia en la fase de designación de los miembros del tribunal arbitral, pues, todas las partes involucradas en el procedimiento pueden acceder a la información dispuesta sobre los árbitros que pretenden ser designados para la resolución de una determinada controversia.

Estas plataformas también garantizan la diversidad al permitir la divulgación de información de nuevos profesionales que incursionan en el mundo del arbitraje. En estos casos, resaltan otros aspectos que no representan la experiencia en la conducción de procedimientos arbitrales pero que pueden ser interesantes o relevantes para las partes que pretenden su designación, y permite la depuración constante de las listas de árbitros dispuestas por las instituciones y centros de arbitrajes.

Finalmente, debemos concluir que esta recopilación de datos representa una tarea y un beneficio para todos los miembros que integran la comunidad arbitral nacional e internacional, pues, el crecimiento y consolidación de estas herramientas o plataformas disruptivas se basan en la información que reciben de las personas involucradas en los procedimientos arbitrales.

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Luis Daniel Beauperthuy C.

MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN

C

uando en un proceso arbitral de construcción se introduce una demanda para lograr una extensión de tiempo, existen tres resultados posibles: - La extensión es no justificable; - La extensión es justificable pero no compensable; - La extensión es justificable y compensable.

En el primer caso, es evidente que tampoco hay un reconocimiento de costos asociados a la extensión de tiempo. En el segundo caso se aprueba la extensión de tiempo, pero se establece que no se reconocerá ningún costo asociado a la extensión aprobada. En el tercer caso, además de la aprobación del tiempo adicional, existe la posibilidad de una compensación de costos asociada a la extensión.

El principal objeto de cobro cuando se otorga una extensión de tiempos, son los Costos

Indirectos asociados al tiempo. Una definición ampliamente utilizada de Costos Indirectos es la que implica todos aquellos gastos que no se pueden asignar a una tarea específica y que no formarán parte permanente de la obra. Ejemplo de ello es la supervisión de la obra, facilidades temporales, gerencia de obra, servicios provisionales, la utilidad, etc.

Por otra parte, es importante poder diferenciar los Costos Indirectos de Construcción (CIC) de los Costos Indirectos del Proyecto, los cuales incluyen los primeros y aquellos otros que no están necesariamente asociados a la obra como tal, es decir, pueden suceder con independencia de la ocurrencia de la obra y suelen ser erogados directamente por el propietario. Ejemplo de ello es el costo del terreno, el diseño, los trámites legales, etc.

En el siguiente esquema se muestra la distribución y se enumeran algunos de los conceptos correspondientes a cada componente.

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN Durante la fase de preparación de su oferta, el contratista considerará todos los gastos que conforman los costos indirectos. En paralelo, calcula los costos directos divididos en Mano de Obra, Materiales y Equipos necesarios para la ejecución de cada una de las partidas del presupuesto en las cantidades indicadas. Finalmente, el total de los costos indirectos se expresa como un porcentaje del total de los costos directos y se le agrega a cada una de las partidas cotizadas.

Si hay una extensión de tiempo compensable en costos, es necesario determinar un promedio diario o semanal de lo que representan los costos indirectos en ese período, para ello se dividirá el total de los mismos entre la duración completa del proyecto prevista en el contrato. Otra forma podría ser valorar los costos indirectos reales, diarios o semanales, que se están incurriendo para el momento de la extensión y multiplicar este valor por

la extensión otorgada. La obtención de una extensión compensable es algo que requiere una muy sólida justificación y determinación de la responsabilidad que recae sobre el propietario.

En todo caso, para el mejor cálculo del monto por Costos Indirectos en un proceso arbitral, lo ideal sería disponer del desglose inicial del estimado, que fue utilizado para la contratación, de esta forma el análisis no sería susceptible a interpretaciones en cuanto a su determinación.

El monto de los costos indirectos de un proyecto puede estar entre el 10% y el 40% del monto total, por lo cual representa una cifra muy importante que distribuida en el tiempo representa un costo significativo de la ejecución que se va realizando y por lo tanto al momento de un reclamo es un concepto de gran relevancia.

NOMBRE DE SECCIÓN

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María Alejandra González Directora Ejecutiva del CEDCA

ENTREVISTA

L

a sección de entrevistas de la Revista MARC se ha convertido en una forma fresca y amena de conocer a destacados profesionales dedicados al arbitraje y a los medios alternativos de resolución de conflictos en general. Nuestra intención es que los lectores no solo se informen sobre temas sustantivos, sino que también conozcan a quienes hacen vida y promueven desde distintos ámbitos, el uso de estos mecanismos.

la Universidad de Georgetown y del Instituto de Derecho Internacional (ILI).

En esta oportunidad contamos con la participación de la Dra. Margarita Sánchez a quien tuve el honor de conocer en el último Congreso de Arbitraje Nacional e Internacional organizado por la Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA) en el mes de junio del 2023. Margarita formó parte del panel sobre “Tácticas de Guerrilla en el Arbitraje” un tema muy controversial y de gran relevancia hoy en día. Su agudeza al intervenir en el panel, así como sus sólidos conocimientos en arbitraje nacional e internacional me impulsaron a invitarla a formar parte de esta sección.

Desde que era estudiante de derecho siempre tuve interés en el litigio y el derecho procesal, en particular en su fundamentación y base: la teoría general del proceso. Recuerdo mucho que hacia el final de mis estudios me interesé por los medios alternativos de resolución de controversias en particular en América Latina, ello gracias a un profesor (y exdecano), el Profesor Luis Alberto Gómez Araujo (QEPD), quien había forjado relaciones con Universidades argentinas, en donde el arbitraje despertaba gran interés y desarrollo.

Para quienes no la conocen, la Dra. Sánchez, es abogada litigante colombo-estadounidense radicada en Washington, D.C., cuya práctica se enfoca en litigios internacionales y su intersección con otras disciplinas, incluyendo investigaciones y asuntos anticorrupción, sanciones económicas, inversión extranjera y derechos humanos. Por más de 20 años ha asesorado y representado a estados soberanos y clientes del sector privado en numerosas investigaciones de alto perfil y disputas multimillonarias, incluyendo arbitrajes internacionales derivados de proyectos y transacciones en América, Europa, Asia y el Medio Oriente, con particular experiencia en casos inversionista-estado bajo el CIADI. Actualmente es socia de la firma Miller & Chevalier, en la cual lidera la práctica de arbitraje internacional. La Dra. Sánchez combina su trabajo como abogada de parte con su labor de árbitro. Es miembro del panel de conciliadores del CIADI y figura en el panel de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá y Santa Catarina en Brasil. De igual forma, ha sido catedrática de la facultad de derecho de

Una vez más, nuestro agradecimiento a la Dra. Sánchez por haberse tomado el tiempo de contribuir con nuestra Revista. Esperamos sea de su agrado. ¿Qué te llevó a dedicar tu práctica profesional fundamentalmente al arbitraje?

A mediados de 1990, sin embargo, tanto éste como los otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos eran muy poco conocidos en la región, pero este período confluyó con el interés de inversionistas de todo el mundo de expandirse e invertir en América Latina, para aprovechar las bondades e incentivos producto de las reformas económicas y procesos políticos que vivía la región, y quienes aspiraban a resolver sus futuras o eventuales controversias por fuera de las cortes locales.

Hasta ese entonces mi interés en el arbitraje había sido fundamentalmente académico y teórico, hasta que llegué a Washington D.C. el mejor destino para aquellos interesados en el derecho internacional y la política y economía mundial. Luego de trabajar varios años en asuntos anticorrupción e investigaciones en el Banco Interamericano de Desarrollo y habiendo tenido experiencia previa in-house en Colombia, me uní a un conocido despacho de los Estados Unidos, en donde tuve la fortuna de trabajar con un equipo enfocado en asuntos soberanos contenciosos relacionados con América Latina.

Ahí me encontré nuevamente con el mundo del arbitraje internacional, esta vez desde la prác-

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ENTREVISTA tica, asesorando y representando fundamentalmente a estados soberanos e inversores en el marco de tratados internacionales suscritos entre estados para promover y proteger las inversiones de extranjeros en sus respectivos territorios.

Es un área de ejercicio fascinante donde confluyen distintos sistemas y culturas jurídicas, y aquellos quienes nos enfocamos en el arbitraje internacional inversionista-estado, resulta muy seductor intelectualmente ver la interacción del derecho nacional con el internacional y las distintas aristas del poder regulatorio de los estados en el marco de sus responsabilidades y compromisos internacionales. ¿Qué recomendaciones podrías dar a los abogados o profesionales que desean dedicarse al arbitraje?

El arbitraje es un mecanismo que busca, al igual que la justicia ordinaria, resolver una controversia con base en una serie de reglas de procedimiento y sobre una ley sustantiva aplicable. Conocer las normas del procedimiento y las reglas aplicables es sin duda muy importante, pero creo que adquirir conocimientos, experiencia, y sobre todo interés en una o varias áreas sustantivas del derecho (i.e. derecho administrativo, energético, ambiental, etc.) puede marcar una diferencia importante no solo en los esfuerzos para dedicarse al arbitraje, sino en el marco de los procedimientos mismos. Creo profundamente que esto es tan o igual de importante, como el nunca dejar de aprender, de estudiar y de expandir la vida intelectual y personal con otras áreas de interés de manera constante. ¿Cuáles han sido los principales retos a los que te has enfrentado en la práctica del arbitraje internacional?

En primer lugar, creo que uno de los mayores retos sin duda se da en la confluencia de las distintas culturas jurídicas y el desbalance o ineficiencias que ello puede generar en el marco de un procedimiento. En segundo lugar, aún superadas tales diferencias, el empleo de tácticas o estrategias poco convencionales para obtener ventajas injustas o desproporcionadas (las llamadas guerilla tactics), es otro de los grandes retos tanto para las partes como para los árbitros, pues al final terminan permeando la buena marcha del procedimiento. Finalmente, el impacto derivado de la presencia—inevitable—de sesgos de todo tipo, es otro de los principales retos, por ser estos percibidos muchas veces como detonantes de imparcialidad o matriz de decisiones injustas. ¿Consideras que el arbitraje nacional es muy diferente al internacional?

Aunque claramente el arbitraje nacional e internacional tienen sus similitudes, especialmente desde el punto de vista de las capacidades y habilidades para su ejercicio, el arbitraje internacional requiere que sus participantes (partes,

ENTREVISTA árbitros, abogados de parte, secretarios, entre otros) tengan una aproximación más amplia de la aplicación global del derecho.

Adicionalmente, desde el punto de vista sustantivo, también hay marcadas diferencias, que se acentuarán en mayor o menor medida dependiendo de la jurisdicción. Por ejemplo, en los Estados Unidos, la aplicación de las normas de conflicto de leyes, el manejo probatorio del caso, la recolección de la evidencia (discovery) tiene sus particularidades, algunas no compartidas en el campo del arbitraje internacional. La ejecución de laudos arbitrales también es muy diferente tratándose de laudos emitidos en el arbitraje doméstico que, en el arbitraje internacional, el cual además debe distinguirse el arbitraje comercial del arbitraje de inversión.

Menciona tres características de un buen litigante del arbitraje y por qué crees que son importantes.

1) Pensamiento estratégico y sentido común: Los mejores litigantes que he conocido tanto en el mundo del litigio (bajo el sistema anglosajón o continental) como en el mundo del arbitraje internacional, son aquellos capaces de anticipar los argumentos y movimientos de su contraparte; aquellos que logran leer y entender muy bien tanto a su audiencia como el contexto de los hechos. Esas herramientas permiten formular afinadas estrategias en el corto, mediano y largo plazo—sin perder su adaptabilidad—para desarrollar la teoría del caso y los argumentos necesarios para conseguir el resultado esperado: la victoria. Pensar estratégicamente es también conocer muy bien las vulnerabilidades de los propios argumentos para contrarrestar y minimizar cualquier amenaza que los ponga en riesgo.

Todo ello, en mi opinión, requiere, además, del ejercicio del buen juicio, del sentido común.

2) Inteligencia analítica y emocional: En el ejercicio de la aplicación del derecho a los hechos, es fundamental no sólo la habilidad para analizar los hechos y la evidencia con cuidado y rigor, sino tener la capacidad de contrastarlos y evaluarlos en el contexto de todas las circunstancias relevantes para alcanzar conclusiones lógicas que tengan un sentido práctico.

Una buena argumentación jurídica requiere la presentación de un análisis bien estructurado, fundamentado en hechos y la evidencia que articule de manera clara los principios de derecho. El litigante, además, debe poder reconocer y manejar sus emociones y reconocer las de otros a su alrededor para tomar decisiones asertivas que minimicen los riesgos derivados de la adopción de sesgos y otros detonantes de decisiones arbitrarias, injustas, o impulsivas.

3) Comunicación efectiva: Un buen litigante, a mi juicio, debe ser capaz de articular sus ideas, teorías y relatos—independientemente de su complejidad—de una manera simple y didáctica. La comunicación no verbal es igual de importante. Lo que no se dice puede llegar a ser, a veces, tan o más importante que lo que se dice expresamente. ¿Cuál es tu opinión acerca de la participación en Moots o competencias de arbitraje?

Las competencias de arbitraje ofrecen una oportunidad única de aprendizaje para los estudiantes que quieren abrirse campo en el mundo del arbitraje. A través de ellas, no sólo se mejoran las capacidades de argumentación oral y escritura, sino que se aprende a trabajar en equipo en condiciones similares (a veces casi idénticas) a las de un caso real.

Adicionalmente, el hecho de poder recibir una retroalimentación inmediata de los evaluadores y compartir experiencias con otros participantes les da un valor que beneficia su formación integral de manera inmediata.

Del mismo modo, creo que también son muy valiosas no sólo para los estudiantes sino para aquellos con experiencia en la práctica. Participar como árbitro en un moot o competencia, apoyar en la redacción del caso de estudio, o ser coach es una gran oportunidad. Se aprende mucho y se descubren grandes talentos. He tenido la fortuna de servir en estas tres capacidades en competencias (como coach, árbitro, y autor), sobre todo en Washington D.C. y ha sido de las experiencias más enriquecedoras y gratas que he tenido en mi carrera en el mundo del arbitraje internacional.

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Henry José Salazar Uzcátegui Abogado adscrito a la Secretaría Ejecutiva del CEDCA

JURISPRUDENCIA

E

n julio del 20231, la Corte Suprema de Justicia de Chile concedió un exequatur2, autorizando así el cumplimiento de un laudo arbitral dictado en septiembre del 20183 bajo un procedimiento administrado por un centro de arbitraje de Beijing, China, entre una empresa china y una empresa chilena.

1.Procedimiento de arbitraje ante el Centro Internacional de Arbitraje de Beijing La Comisión de Arbitraje de Beijing del Centro Internacional de Arbitraje de Beijing4 recibió en noviembre del 2017 una solicitud de arbitraje presentada por Qidong Adi Tools Manufacturing Co., Ltd, compañía de nacionalidad china, en contra de Import Export Italy Trading Spa, compañía de nacionalidad chilena.

La controversia versó sobre un contrato suscrito en abril del 2017, mediante el cual las partes convinieron en que el demandante vendería al demandado mercancías consistentes en 251 sets de piezas de instrumentos y 256 piezas comunes por un precio total de USD 193.270. En dicho contrato las partes incluyeron una cláusula de arbitraje que remitía a la Comisión de Arbitraje de Bejing del mencionado centro.

La demandante alegó que la demandada incumplió el contrato al no realizar los pagos a los que se comprometió luego de entregada la mercancía, lo cual se evidenciaba en las declaraciones aduaneras.

En ese sentido, tras infructuosos cobros, la parte demandante inició el arbitraje pretendien-

do: (i) USD 184.504,78 por concepto de precio de la mercancía; (ii) USD 9.225,5 por concepto de cláusula penal; (iii) 20.000 yuanes de Renminbi bajo el concepto de gasto de viaje de servicio; y (iv) 36.676 yuanes de Renminbi por concepto de costas del arbitraje.

Una vez recibido el caso, la institución arbitral procedió a notificar a la parte demandada en su domicilio procesal. A pesar de esto, la demandada no dio contestación ni compareció a ninguna de las instancias del procedimiento arbitral. El tribunal arbitral se instaló en el mes de mayo del 2018 y en el mes de julio se realizó la audiencia para juzgar el caso, lo cual fue notificado a ambas partes mediante comunicado escrito de la Comisión.

Así las cosas, a pesar de estar notificada, la parte demandada no compareció a la audiencia sin motivo justificado, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Arbitraje de la República Popular China5 y el artículo 31 del reglamento del centro, el arbitraje se llevó a cabo en rebeldía6 .

2. Opinión del Tribunal Arbitral 2.1 Sobre la aplicación de legislación y jurisdicción El Tribunal determinó que la legislación aplicable era la de la República Popular China, atendiendo a lo pactado por las partes en lo relativo a la ley aplicable a las disputas derivadas del contrato de venta internacional de mercancía.

Adicionalmente, de los chats de WhatsApp

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Disponible en https://jusmundi.com/en/document/decision/es-qidong-adi-tools-manufacturing-co-ltd-v-import-export-italy-trading-spa-fallo-dela-corte-suprema-de-justicia-de-chile-124-338-2020-wednesday-5th-july-2023#decision_52848 2 De acuerdo con lo establecido por la propia Corte Suprema. (…) Consiste en la decisión de la Corte Suprema que, sin entrar a estudiar en detalle el fondo de la cuestión controvertida y materia del fallo que se pide cumplir, otorga autorización o pronunciamiento favorable a la sentencia extranjera que lo resuelve, con el objeto de otorgarle la fuerza ejecutiva de la que carece y reconocerle los mismos efectos que los fallos expedidos por jueces nacionales, lo que permitirá que se pueda cumplir mediante el procedimiento y ante el tribunal competente.

3 Disponible con su traducción oficial en https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2023/07/4.2.-LAUDO-ARBITRAL.pdf 4 https://www.bjac.org.cn/english/index.jsp 5 Disponible en https://www.wipo.int/wipolex/es/text/182634 6 “Artículo 42: (…) Si el demandado no comparece ante el tribunal arbitral sin motivos justificados después de haber sido notificado por escrito o abandona la audiencia antes de su conclusión sin el permiso del árbitro tribunal, se puede dictar un laudo en rebeldía.”

“Artículo 31 (…) (2) El tribunal arbitral puede llevar a cabo un juicio en rebeldía si el demandado no comparece ante el tribunal sin motivos justificables o se retira del tribunal a mitad de camino sin el permiso del tribunal arbitral después de haber sido notificado por escrito.”

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JURISPRUDENCIA entre las partes, aportados por la demandante, se evidenció que el centro de arbitraje seleccionado por las partes era el de la Comisión de Arbitraje de Beijing.

Por último, respecto de la jurisdicción, señaló que la parte demandada nunca objetó la jurisdicción del tribunal instalado bajo las reglas de ese centro, por lo que con base en el artículo 18 de la Ley de Aplicación Jurídica, el artículo 18 de la Ley de Arbitraje de China y el artículo 3 de las Interpretaciones del Tribunal Popular Supremo sobre Varios Asuntos de la Ley de Arbitraje de la República Popular China7, el tribunal confirmó su jurisdicción.

2.2. Sobre el efecto y cumplimiento del contrato El Tribunal determinó que el contrato había sido suscrito por personas capaces, con base en la igualdad y voluntariedad para ambas y que el contenido de este era lícito y no contravenía las leyes de China, considerándolo como válido.

De las pruebas aportadas se evidenció que el demandante remitió la mercancía en dos fechas distintas, cumpliendo con sus obligaciones, y que el demandado incumplió al no haber realizado el pago en un plazo de 58 días luego de haber zarpado el buque, debiendo asumir la responsabilidad del incumplimiento.

2.3. Sobre las pretensiones del demandante Respecto del monto pretendido por concepto de precio de la mercancía, esto es USD 184.504,78, el tribunal determinó que el demandado no formuló disconformidad sobre el precio establecido en el contrato luego de haber recibido la mercancía y que su actitud de impago, según las estipulaciones de este, configuró su incumplimiento. Evidenciando

que el monto pretendido por este concepto no excede del valor estipulado en el contrato, el tribunal lo concedió al demandante.

Con relación a lo pretendido por concepto de cláusula penal, es decir, USD 9.225, el Tribunal concluyó que en el contrato se estableció un período de 58 días para el pago luego de haber zarpado el buque con la mercancía, lo cual no ocurrió, configurándose así la posibilidad de reclamar este concepto, el cual no excedía de los intereses pactados. En virtud de lo anterior, también concedió esta pretensión.

Ahora bien, sobre la tercera pretensión, relativa a los gastos de viaje, el tribunal consideró que la parte demandante no aportó pruebas al respecto. Siendo así, con base en el artículo 588 del reglamento de arbitraje del centro, el tribunal solo otorgó 2.000 de los 20.000 yuanes de Renminbi pretendidos.

Por último, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, con base en el artículo 51 del reglamento de arbitraje, el tribunal determinó que la parte demandada debía asumir todas las costas del procedimiento.

3. Decisión del Tribunal Arbitral Luego de las consideraciones del tribunal arbitral, donde otorgó todo lo pretendido por la parte demandante, salvo lo relativo a los gastos de viaje, el tribunal condenó a la parte demandada al pago de las cantidades señaladas y ordenó realizar dichos pagos en un plazo de 15 días a partir de la notificación del laudo.

4. Corte Suprema de Justicia de Chile Así las cosas, una vez incumplido lo ordenado por el tribunal arbitral constituido bajo las reglas de la Comisión de Arbitraje de Beijing, la parte demandante acudió a la Corte Supre-

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Disponible en https://www.wipo.int/wipolex/es/legislation/details/6592 8 Artículo 58 (…) (4) El tribunal arbitral tiene derecho a ordenar a la parte perdedora en el laudo que compense a la parte ganadora por los gastos razonables incurridos por la parte ganadora en el manejo del caso a solicitud de las partes, incluidos, entre otros, honorarios de abogados, preservación honorarios, gastos de viaje, tasas de notarización, etc. (…)

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JURISPRUDENCIA ma de Justicia de Chile, en virtud de que la residencia y domicilio de las operaciones comerciales de la parte demandada se encontraran en dicho país, con el fin de solicitar el exequatur de la sentencia de arbitraje a su favor, para así poder dar cumplimiento al laudo arbitral.

Para esto, la parte demandante, con base en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil de Chile9, alegó que las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, con tal de que: (i) no contengan nada contrario a las leyes de la República; (ii) no se opongan a la jurisdicción nacional, (iii) que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción y (iv) se encuentren ejecutoriadas conforme a las leyes del país en que fueron dictadas.

Por su parte, la Corte Suprema determinó que, tratándose de una sentencia dictada en el extranjero en el marco de un arbitraje internacional, debían atender a las disposiciones de la Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional10. En virtud de lo anterior, de una revisión del artículo 35 numeral 211 de dicha ley, la Corte constató que se configuraban las exigencias allí contenidas.

Adicionalmente, determinó que, en efecto, los requisitos contenidos en el mencionado artículo 245 del Código de Procedimiento Civil de Chile se cumplían por cuanto: (i) el contrato objeto de la controversia no contrariaba las leyes de Chile y la parte demandante acreditó las obligaciones contractuales; (ii) No se oponía la jurisdicción nacional en vir-

tud de que las partes pactaron una cláusula de arbitraje con sede en Beijing, China; (iii) la parte demandada había sido debidamente notificada tanto del procedimiento arbitral, como de la solicitud de exequatur y no había comparecido a ninguno de los dos procedimientos; (iv) el laudo arbitral se encontraba ejecutoriado conforme a la legislación China ya que al final del mismo se establecía que era definitivo y que entró en vigor a partir de su emisión.

5. Conclusión Por los argumentos anteriormente expuestos, la Corte Suprema de Justicia de Chile, verificando que no se infringían las normas de derecho interno chilenas sobre competencia ni orden público, otorgó la eficacia del fallo cuya autorización para su cumplimiento se solicitó y ordenó el cumplimiento del laudo arbitral en Chile.

La finalidad del procedimiento de exequatur es simplemente verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos, y no la de realizar un examen sobre el fondo de la sentencia que se busca ejecutar. Si bien tanto Chile como China suscribieron la Convención de Nueva York12, en Chile es un requisito que todas las sentencias dictadas en el extranjero, incluyendo los laudos arbitrales, requieren de la solicitud de un procedimiento de exequatur para que la misma pueda ser ejecutada en ese territorio, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil de Chile y con arreglo a la Ley de Arbitraje de Chile, teniendo en cuenta que sus disposiciones son similares a la Convención de Nueva York.

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Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=22740 Disponible en https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2023/07/4.1.-CS-ROL-No124338-2020.pdf 11 (…) 2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de Chile, la parte deberá presentar una traducción debidamente certificada a ese idioma de dichos documentos.

12 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras disponible en https://uncitral.un.org/sites/uncitral. un.org/files/media-documents/uncitral/es/new-york-convention-s.pdf 10

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DÍA DEL ARBITRAJE EN COLOMBIA 6 de septiembre 2023 Cámara de Comercio de Bogotá Bogotá, Colombia ¿QUÉ ES UN ARBITRAJE DE ENERGÍA EN MÉXICO? RETOS Y OPORTUNIDADES 7 de septiembre Capítulo mexicano de CEIA y CEIA mujeres Híbrido 4TA SEMANA ICC ECUADOR ADR: UN VIAJE POR EL ARBITRAJE 11 al 14 de septiembre 2023 Quito, Ecuador AMPLIANDO LA PERSPECTIVA: UNA MIRADA COMPARATIVA A LA PRÁCTICA DEL ARBITRAJE EN ALEMANIA, ESPAÑA E IBEROAMÉRICA 15 de septiembre de 2023 CEIA / CIAM / DIS German-Spanish Arbitration Group Berlín, Alemania

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LA HISTORIA Y EVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE AUSTRALIANO: PASADO, PRESENTE Y FUTURO 11 de octubre de 2023 Cámara de Comercio Internacional CCI Australia Perth, Australia CONFERENCIA ICC-FIDIC SOBRE CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DE DISPUTAS 12-13 de octubre de 2023 Cámara de Comercio Internacional ICC y Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) París, Francia CONCURSO DE INVESTIGACIÓN SOBRE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOUCIÓN DE CONFLICTOS: PREMIO RODGER FARRELL (3ERA. EDICIÓN) Ceremonia de Premiación 17 de octubre de 2023 Comité de Arbitraje de VenAmCham y CEDCA

SIMULACIÓN INTERNACIONAL DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE SIDMA (4TA. EDICIÓN) Audiencias eliminatorias y final 13 de noviembre al 1 de diciembre de 2023 Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA)

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