Revista MARC. 1ra. Edición 2024.

NOMBRE DE SECCIÓN

Mayo 2024

Entrevista

Jenifer Alfaro Borges

Jurisprudencia Extensión de Plazos en el Arbitraje: Decisión de la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima

Doctrina

Buena Fe Procesal y Revelaciones de las Tácticas de Guerrilla · 1ra Edición 2024 · 1

DIRECTORIO

Dirección General María Eugenia Salazar-Furiati Presidenta del Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Rubén Darío Valdivieso Ruíz Wilfredo Monsalve García Vladimir Villalba Alejandro Ignacio Ramírez Padrón Alberto Fernández Matía Jenifer Alfaro Borges María Gabriela Goncalves

Gerente General Luis Vicente García Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Alianza Social Melany Kors mkors@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/ 3068713 0212-2630833

· 1ra Edición 2024 · 2

CONTENIDO

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EDITORIAL Un Nuevo Reto Por: María Eugenia Salazar-Furiati DOCTRINA Breves Notas Sobre El Secretario del Tribunal Arbitral Por: Rubén Darío Valdivieso Ruíz

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Buena Fe Procesal y Revelaciones de las Tácticas de Guerrilla Por: Wilfredo Monsalve García

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Evolución del concepto de fuerza mayor en textos legales transnacionales y tratados internacionales. el concepto de fuerza mayor en unidroit y en la convención de las naciones unidas sobre contratos para la venta internacional de bienes (convención de viena de 1980).

Por: Vladimir Villalba

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PRINCIPIA ARBITRI El Escrito de Cierre en El Arbitraje: Una Guía Práctica Por: Alejandro Ignacio Ramírez Padrón

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MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN Divulgando, Qué es Gerundio. Los Dispute Boards en España: Tres Datos, Dos Sorpresas y Una Reflexión Por: Alberto Fernández Matía

36

ENTREVISTA Jenifer Alfaro Borges Por: María Alejandra González Yánez

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JURISPRUDENCIA Extensión de Plazos en el Arbitraje: Decisión de la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima Por: María Gabriela Goncalves

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EVENTOS ABRIL - JULIO

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EDITORIAL

UN NUEVO RETO María Eugenia Salazar-Furiati Presidenta del Comité de Arbitraje de VenAmCham

E

El editorial de esta edición de la revista coincide con la partida de Ramón Escovar Alvarado, después de tres años como presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham ("CAV") y el comienzo de un nuevo término bajo la presidencia del CAV a mi cargo. Recuerdo muy bien el día que recibí una llamada de Ramón y Estefanía Vásquez para comentarme sobre la posibilidad de presidir el CAV. La propuesta era interesante y retadora, pero comprometedora, al suponer una inversión de tiempo importante. Sin embargo, negarme no era opción, cuando la solicitud venía de la mano de quien se separaba del cargo y además en el caso de Ramón, habiéndose destacado, junto a Estefanía y demás miembros del CAV en tan importante labor. De tal forma que sin mucho que pensar, la solitud pasó de ser un compromiso a un honor de que me hayan elegido.

Dedico en consecuencia un espacio de este editorial a mi agradecimiento especial a Ramón Escovar Alvarado, por la deferencia de apoyarme en este nuevo reto. Ramón es un destacado jurista, que hace mérito del linaje jurídico del cual desciende, aun cuando lo que realmente lo antecede son sus méritos y esfuerzos propios. Disciplinado, constante y estudioso, además de buen padre, esposo y cercano amigo, Ramón supo dirigir el CAV en beneficio de sus miembros, a través de la discusión de relevantes temas jurídicos y meta-jurídicos de gran interés en la actualidad.

Fue así, como invitados nacionales e internacionales dejaron una huella en el CAV y a su vez éste en quienes tuvieron la oportunidad de participar en sus sesiones, todas de alto nivel en contenido y discusión.

Este editorial también llega en un momento en el cual el país vive una situación interesante que puede inclinar la balanza de un lado u otro y que dependiendo de lo que suceda, la figura del arbitraje puede tener una mayor o menor relevancia. Como medio alternativo de resolución de conflictos, el arbitraje es un mecanismo generador de confianza tanto para nacionales como extranjeros. Sin embargo, con fundamento en las estadísticas llevadas por el CEDCA, el arbitraje comercial en Venezuela no alcanza un número de casos relevantes, como si sucede por ejemplo en jurisdicciones como Brasil, Colombia o Perú, por solo nombrar algunas cercanas. Al comparar en cambio, el resultado numérico de casos de arbitraje comercial, con los casos de arbitraje internacional de inversión registrados en los últimos años, vemos como el resultado de este último fue en ascenso, tomando como punto de partida el momento en el cual Venezuela se hizo parte del Convenio CIADI en la década de los años 90, momento en el cual, también empezó a suscribir un número importante de tratados para la promoción y protección a las inversiones. En mi opinión, una de las razones de lo anterior, en cuanto al aparente escaso movimiento de casos de arbitraje comercial vs el aumento de los casos de arbitraje internacional de inversión, está muy ligado al desempeño de la economía del país.

Venezuela ha vivido importantes retos en lo económico que han hecho que la actividad comercial en Venezuela haya disminuido grandemente y que las demandas por temas de protección a los derechos e intereses de inversionistas extranjeros aumente. Expropia-

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EDITORIAL ciones, controles de precio, alta carga impositiva y control de cambio, fueron las políticas que acompañaron al país por largos años, sumado a un régimen sancionatorio impuesto por los Estados Unidos que ha colocado importantes restricciones tanto a nacionales como a extranjeros para hacer negocios en Venezuela.

Sin embargo, hoy en día la situación es diferente. El régimen de control de cambio fue levantado a finales del año 2018; las regulaciones sobre controles de precios no han sido implementadas como en el pasado, no obstante está aún vigente el marco regulatorio que las creó; la oficina de control de activos extranjeros (Office of Foreign Asset Control – OFAC por sus siglas en Inglés) ha estado otorgando licencias especiales a empresas con interés en participar en empresas mixtas con PDVSA para la extracción de crudo y PDVSA ha firmado nuevas asociaciones en este sentido. La falta de financiamiento bancario es un tema aún por resolver, pero resurgió y se destacan los esfuerzos del sector de mercado de capitales, en no solo la reactivación de este a través de la Bolsa de Valores de Caracas y la Bolsa Agrícola, sino por representar una alternativa de financiamiento o inversión para nacionales o extranjeros que quieran hacer negocios en Venezuela. Por otra parte, el sector del gas, en el cual la participación de capital privado está legalmente permitida en más del 50%, hacen que este sector sea de importante relevancia, sobre todo en un momento de transición energética en el mundo donde se quiere migrar de energía fósil a verde, convirtiendo a Venezuela en una alternativa para el mercado de gas natural. Cuál será el destino que nos espera, es difícil predecir-

lo. El objetivo principal de este editorial no es el desarrollo de predicciones económicas, ni mucho menos políticas, aunque ciertamente mucho del desarrollo y posterior éxito de lo antes comentado depende en gran medida de los dos elementos comentados.

Sin embargo, mirando el futuro con optimismo, las preguntas que me hago de caras a ese nuevo tiempo por venir en lo que al arbitraje respecta son: ¿será el arbitraje una alternativa para la resolución de conflictos en contratos administrativos que se suscriban en materia energética? ¿Una posible reactivación económica abrirá la oportunidad para que contratos entre particulares incluyan al arbitraje como una opción y de haber disputas, se resuelvan mediante arbitraje y las partes ejecuten el mandato de las decisiones de tribunales arbitrales? ¿Es posible la vuelta de Venezuela al Convenio CIADI como mecanismo generador de confianza para inversionistas extranjeros, toda vez que la mayoría de los tratados para la promoción y protección a las inversiones vigentes incluyen al CIADI como foro? ¿Cómo utilizar al CAV como plataforma para la difusión y promoción del arbitraje, al tiempo de convertirlo en una fuente generadora de doctrina en provecho de todos los que elijan este mecanismo como una fuente alternativa de resolución de conflictos? Estos y otros son los nuevos retos que nos esperan y que estoy segura nuestro aporte desde el CAV será de gran valía y marcará una importante contribución, no solo a la institución del arbitraje sino al país. En lo personal es un reto que asumo con gran responsabilidad y al cual confío me acompañen los miembros del CAV.

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Rubén Darío Valdivieso Ruíz

DOCTRINA 1. La figura del secretario del tribunal arbitral (en adelante referido simplemente como el “secretario”) es relativamente nueva en el arbitraje, especialmente en nuestro foro. De hecho, es en los últimos diez años que se empieza a hablar de la misma a nivel internacional. Uno de los textos más destacados sobre este asunto es el del Dr. Ole Jensen publicado por la Universidad de Oxford en 2019, y que fue su tesis doctoral1. En este libro se estudia a fondo la figura del secretario y se analiza cada uno de los detalles de este miembro “desconocido” del tribunal arbitral. La relevancia del secretario va más allá de las funciones que le son propias2. Su importancia radica en que es un elemento maleable, versátil, que se puede adaptar a cada tribunal arbitral según la voluntad de las partes o según la regulación que le sea dada por cada centro de arbitraje.

2. En nuestro foro, los dos centros de arbitraje de Caracas regularon esta figura en los últimos 4 años, primero el CEDCA en 2020 y luego el CACCC en 2022. A nivel internacional no existe una regulación específica de esta figura, aunque tampoco está prohibida. Sin embargo, en el CIADI, la figura del secretario es muy usada pues este cumple un rol de asesoría técnica y financiera tanto a las partes como al tribunal arbitral. Se considera tan importante el rol del secretario en este centro de arbitraje que es el propio Secretario General quien designa al secretario de cada tribunal y comisión que lo conforman. Así mismo, nuestra Ley de Arbitraje Comercial de 1998 tampoco hace mención alguna a esta figura, por lo que a nivel legal se entiende permitida.

3. El secretario no solo debe entenderse como un auxiliar del tribunal arbitral, sino como una herramienta tanto de las partes y del centro de arbitraje, como del propio tribunal para coadyuvar a que el proceso arbitral sea expedito.

Ahora bien, al ser el secretario un auxiliar del tribunal, este está encargado de múltiples funciones en apoyo de los árbitros, las cuales se pueden dividir en tres grandes grupos.

El primer grupo serían las denominadas funciones administrativas, este grupo incluye todo lo relacionado con las comunicaciones entre el tribunal arbitral, el centro de arbitraje, las partes y los terceros; es el secretario quien debe encargarse de organizar las comunicaciones entre las partes del arbitraje, incluso entre los miembros del tribunal arbitral, y, de ser necesario, entre estos y los terceros que por uno u otro motivo estén relacionados con el proceso arbitral. Dentro de este grupo también se incluye una colaboración directa con el centro de arbitraje en temas de finanzas del tribunal arbitral, así como todo lo relacionado con la documentación requerida para el desarrollo de su función administrativa. Por ejemplo, la elaboración de calendarios procesales, organización de audiencias, organización y asistencia a las reuniones de los árbitros, archivo, organización del expediente, etc.

El segundo grupo de funciones, están relacionadas con los temas académicos. El secretario debe asistir a los árbitros en sus investigaciones de Derecho. Lo cual no implica que el secretario pueda influir en las decisiones que tomen los árbitros. Este grupo de funciones lo que permite es que los árbitros puedan delegar funciones de investigación jurídica al secretario.

De allí que este realice esta función bajo la guía de los árbitros, esto permite a los árbitros enfocarse en el estudio del caso sin necesidad de disponer de su tiempo para realizar estas tareas de investigación jurídica.

Por último, el tercer grupo de funciones es el de las funciones de apoyo técnico a los árbitros, así como la función administrativa faculta al secretario a desarrollar tareas externas (comunicaciones, etc.), la función de apoyo técnico a los árbitros lo faculta para ordenar los documentos internos del tribunal, elaborar borradores de documentos, incluso para representar al tribunal a través de la emisión de órdenes procesales o actos de trámite. Este apoyo técnico o asesoría técnica viene no solo desde el punto de los documentos, sino que el secretario puede y debe

1

Jensen, Ole. “Tribunal Secretaries In International Arbitration”. Oxford International Arbitration Series. Oxford University Press, Londres, 2019.

Cuestión que ya ha sido desarrollada, entre otros, por el abogado Rosnell Carrasco, ver: https://cedca.org.ve/wp-content/uploads/2020/04/Conoces-las-funiones-del-Secretario-Arbitral.-Por-Rosnell-Carrasco.docx.pdf 2

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DOCTRINA ser el guía del tribunal durante el proceso, es decir, señalarle a los árbitros las etapas procesales y coordinar con estos lo que sea necesario en cada una de ellas.

4. Como segundo punto, debemos hablar de las cualidades “técnicas” que debe cumplir el secretario. En la práctica, el secretario puede no ser un abogado, pues al ser sus funciones administrativas, académicas y de apoyo técnico, estas pueden desarrollarse por una persona que esté calificada para las mismas sin que por ello implique que tenga que ser un abogado. Así como en ciertos casos lo más conveniente para las partes es que un árbitro no sea un abogado sino un experto en alguna materia específica, para el tribunal lo más conveniente y la consecución de los fines de este (administración del proceso y resolución de la controversia) es que la persona que se encargue de ser el secretario sea eficiente en la ejecución de las tareas encomendadas.

Sobre este punto la Young ICCA publicó una guía práctica en el año 2015 que es el resultado de una investigación de varios años sobre el tema3. En dicha guía, la mayoría de los entrevistados está de acuerdo en que el secretario no debe ser necesariamente un abogado, sino que este puede ser un paralegal o estudiante de derecho o un abogado con poca experiencia. Lo cual también enlaza con que el rol de secretario arbitral cumple una función formadora para futuros árbitros.

No obstante lo anterior, en nuestros dos centros de arbitraje se exige que el secretario del tribunal arbitral sea de profesión abogado.

5. La tercera cuestión está relacionada con los límites a sus funciones. Si bien, cuando hablamos del secretario del tribunal arbitral se tiende a pensar en el secretario del tribunal ordinario, quien en la práctica es el juez verdadero de las causas (al menos en nuestra jurisdicción), no debemos extender esta idea al secretario del tribunal arbitral. Las funciones antes explicadas

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permiten un cierto diálogo entre el secretario y los árbitros, pero el secretario no debe ser un árbitro más. Esto es así porque la función decisoria ha sido encomendada a los árbitros, no al secretario, y estos no pueden delegarla ni en el secretario ni en terceros. Sin embargo, lo anterior no implica que el secretario no pueda tomar parte en las deliberaciones de los árbitros e incluso emita su opinión sobre algún punto en específico, siempre y cuando esta le sea requerida por los árbitros, pues son estos quienes en últimas decidirán la causa que les fue sometida a su conocimiento.

Por otra parte, una de las funciones más importantes del secretario es la elaboración de los documentos del tribunal, esto implica que el secretario puede redactar partes del laudo definitivo sin que esto constituya una extralimitación de sus funciones o constituya un argumento para pedir la nulidad del mismo. Esta cuestión ha sido la más delicada pues se tiende a pensar que el redactar el laudo es la función esencial de los árbitros pues el laudo es el instrumento que decide y pone fin a la controversia, pero el que el secretario redacte partes del mismo no implica que los árbitros hayan delegado indebidamente su función decisoria. Así pues, debemos suponer siempre que el secretario al momento de la redacción de partes del laudo actúa siempre bajo las directrices de los árbitros y no libremente.

6. El cuarto tópico versa sobre el nombramiento del secretario, la forma de pago de sus honorarios, etc. Esto es importante por cuanto hay varias formas de nombramiento y de remuneración. En nuestros centros de arbitraje, el secretario puede ser nombrado por petición de las partes o por petición del tribunal arbitral, sin embargo, a nivel internacional algunos centros de arbitraje también pueden designar los secretarios. En todo caso, es necesario tener siempre presente que independientemente de si es el propio tribunal quien designa al secretario, su nombramiento requiere el consentimiento de las partes.

https://cdn.arbitration-icca.org/s3fs-public/document/media_document/young_icca_guide_on_arbitral_secretaries_spanish_online_final.pdf

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DOCTRINA En cuanto a los honorarios del secretario, existen dos formas de pago esenciales. O los honorarios corren por cuenta de las partes, o se descuentan de los honorarios de los árbitros.

Por lo general, la mayoría de los centros de arbitraje tienen una solución que involucra ambas formas de cubrir los costos de los honorarios del secretario.

7. Por último, la conveniencia de designar al secretario. El principal motivo de tener un secretario arbitral radica en todo lo expuesto anteriormente, especialmente en su cometido de auxiliar para un proceso arbitral más eficiente.

Sin embargo, estimamos que es más conveniente el nombramiento de secretarios arbitrales por cuestiones prácticas. Los árbitros suelen ser abogados conocidos en el foro donde ejercen su profesión y muchos de ellos son miembros de despachos de abogados, de allí que en la práctica los árbitros internamente confíen tareas propias del secretario a otros miembros de sus despachos. Una desventaja de esta práctica es que el “auxiliar” lo es de un solo árbitro y no del tribunal, mientras que las partes no tienen conocimiento explícito de quién cumple con estas funciones. La principal ventaja del nombramiento del secretario, aunque implique un aumento en los costos, viene dada por una

mayor transparencia a la hora de conocer al o los auxiliares del tribunal arbitral, esto implica que las partes tienen un control mayor sobre la imparcialidad del auxiliar formal (secretario) del tribunal arbitral que del auxiliar informal.

Esto último es consecuencia de que el secretario debe cumplir a cabalidad con los mismos requisitos de imparcialidad que los árbitros, así como tiene el deber de revelar la información o circunstancias que puedan comprometer dicha imparcialidad. Así mismo, la designación oficial de un secretario obliga a este a cumplir los deberes de confidencialidad usuales en el proceso arbitral, por lo que también resulta ser una cierta ventaja frente al uso de secretarios informales.

En conclusión, el secretario del tribunal arbitral resulta ser un factor clave para lograr un proceso arbitral expedito por las siguientes razones: (i) su nombramiento formal da mayores garantías de imparcialidad del tribunal a las partes; (ii) el correcto desempeño de sus tareas ayuda a los árbitros a un mejor desempeño de sus funciones; y, (iii) brinda la oportunidad a jóvenes abogados o árbitros de adquirir experiencia formativa en desarrollo y conducción de procesos arbitrales.

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DOCTRINA

BUENA FE PROCESAL Y REVELACIONES DE LAS TÁCTICAS DE GUERRILLA Wilfredo Monsalve García 1. Preliminar La terminología tácticas de guerrilla alude, esencialmente, al uso y abuso de normas procesales que regulan un procedimiento arbitral con el objetivo fundamental de frustrar el arbitraje en la mayor medida posible, generando como resultado el abandono o estancamiento del proceso o el fracaso de la contraparte al presentar debidamente su caso1.

También se ha identificado a las tácticas de guerrilla como “un conjunto de prácticas destinadas a socavar la integridad del proceso arbitral” mediante conductas “que bordean los límites éticos, como el abuso del derecho a un debido proceso”2. En todo caso, su principal objetivo es conseguir una concreta posición de beneficio en el caso3.

La denominación “tácticas de guerrilla” es contundente porque asemeja, afortunadamente en sentido metafórico, el arbitraje con la guerra. Lo cierto es que la naturaleza adversarial del arbitraje no implica que las partes sean “enemigos”4, y mucho menos que deban conducirse maquiavélicamente.

Uno de los mayores desafíos que ha tenido el arbitraje ha sido enfrentar esta problemática5, especialmente ante la proliferación del uso de tecnología en los procedimientos6.

La dificultad para responder efectivamente a este tipo de cuestiones incrementa entendiendo que las tácticas de guerrilla —unas más graves que otras7— se camuflan bajo las formas de mecanismos procesales relacionados principalmente, aunque no de forma exclusiva, con derechos fundamentales.

Bajo esa lógica, la parte que implementa tácticas de guerrilla pretende dar un barniz de legitimidad —y legalidad— a conductas procesales que contradicen estándares deontológicos y jurídicos de los procesos heterocompositivos de resolución de disputas.

Las tácticas de guerrilla, además de dañinas para el proceso, pueden resultar profundamente reveladoras y eventualmente podrían perjudicar al “guerrillero”. Parece que la brújula que sirve para orientar la solución de los problemas derivados de la utilización de tácticas de guerrilla es el principio de buena fe procesal al que dedicamos las próximas líneas.

1

Cfr. Philippe Boustany y Michael Farchakh, “Guerrilla Tactics 101: How to Torpedo an Arbitration”, Kluwer Arbitration Blog, 2023. Disponible en: https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2023/06/13/guerrilla-tactics-101-how-to-torpedo-an-arbitration/.

2 Gianfranco Ferruzo y Bryan Cillóniz, “Tácticas de guerrillas en la práctica arbitral peruana: un breve análisis”, Spain Arbitration Review, No. 36, 2019.

3 Ídem.

4 Con algunas variaciones este punto fue tratado en el IX Congreso Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional, particularmente en el “Panel 4: Tácticas de guerrilla y cómo combatirlas”. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=9CRX4zEHpVA. Para un estudio sobre el origen de la buena fe procesal y sus motivaciones ideológicas ver: Juan Montero Aroca, “Ideología y proceso civil. Su reflejo en la «buena fe procesal»”, Cuadernos de derecho judicial, No. 18, 2005. p. 296.

5 Peter A. Halprin, "Resisting Guerrilla Tactics in International Arbitration", Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Volume 85, Issue 1, 2019. p. 87.

6 Sobre este particular ver: Bryan H. Cillóniz Atoche, “No Signal Detected: Tácticas De Guerrilla Y Arbitraje Digital”, CIAR Global, 2020. Disponible en: https://ciarglobal.com/no-signal-detected-tacticas-de-guerrilla-y-arbitraje-digital/.

7 Günther Horvath y Amanda Neil, “Guerrilla Tactics in International Arbitration”, J. Romesh Weeramantry y Jhon Choong (eds.), Asian Dispute Review, Hong Kong International Arbitration Centre, No. 3, 2017. p. 131. Los autores clasifican las tácticas de guerrilla en tres grupos en atención a su gravedad: (i) aquellas que bordean la ética profesional, (ii) sutiles y (iii) extremas.

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DOCTRINA 2. Buena fe procesal como estándar conductual de las partes Con independencia de la amplitud que se atribuya al concepto de buena fe procesal parece aceptable afirmar que es “un protagonista indiscutido de la administración de justicia” que otorga a jueces y árbitros “una forma legítima de diferenciar entre los comportamientos admisibles y los que merecen una censura en la litigación”8.

Se ha afirmado que el contenido de la obligación positiva de arbitrar implica necesariamente el compromiso de las partes a cumplir ciertos deberes generales que sirvan para participar de buena fe y en forma cooperativa en el proceso arbitral. Estos deberes derivan de dos pilares fundamentales, a saber, (i) la naturaleza propia del proceso arbitral y (ii) el principio de pacta sunt servanda9.

En este sentido, el reconocido árbitro y académico Gary Born cita las palabras de un tribunal arbitral que estableció lo siguiente: “De acuerdo con la buena fe, las partes de un arbitraje internacional deben, en particular, facilitar el procedimiento y abstenerse de todas las tácticas dilatorias”10.

De modo que, al margen de lo que establezca el derecho aplicable al procedimiento arbitral o lex arbitri, la buena fe procesal debe considerarse un deber de estricto cumplimiento por las partes, los árbitros y, si fuere el caso, la institución que administra el procedimiento.

En general, la doctrina reconoce las dificultades para superar la simple conceptualización del principio general de buena fe y aproximarnos a una definición concreta de su contenido11. No es difícil advertir su carácter de concepto jurídico indeterminado. Por ahora, podemos entenderla como “aquella conducta exigible a toda persona, en el marco del proceso, por ser socialmente admitida como correcta”12.

La aplicación del principio de buena fe procesal supone que las conductas maliciosas sean desterradas del proceso arbitral, evitando que el uso —o abuso— de las posibilidades jurídico-procesales contrarias a la ética conduzcan al éxito de la parte que actúa de mala fe13. A lo anterior agregamos que también quedan proscritas las conductas activas u omisivas del árbitro que tiendan a alterar la regularidad del proceso arbitral.

Aunque el principio de buena fe procesal carece de contornos claros14, existen ciertos elementos que orientan su sentido. Al efecto se ha sostenido que este importante principio implica: (i) Participar en la constitución del tribunal arbitral; (ii) Pagar los honorarios de los árbitros y los anticipos que sean requeridos; (iii) Cooperar con los árbitros en relación con temas procesales; (iv) No obstruir o retrasar el proceso arbitral; (v) Cumplir las obligaciones de confidencialidad vinculadas con el arbitraje;

8

Jorge Larroucau Torres, “Tres lecturas de la buena fe procesal”, Revista Chilena de Derecho Privado, No. 21, 2013. p. 262.

Cfr. Gary Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009. p. 1009.

10 Ibíd., p. 1011. Traducción libre. La decisión en referencia es identificada por el autor como Award in ICC Case No. 8486, XXIVa Y.B. Comm. Arb. 162, 172 (1999).

11 Ver: Hernando Díaz-Candia, “Otra mirada al principio de buena fe en el arbitraje internacional", Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, número 15, 2020. pp. 45 y 46; Ver también: Diego Thomas Castagnino, “La buena fe en el arbitraje comercial venezolano”, Revista de la Facultad de Derecho, número 73, Universidad Católica Andrés Bello, 2020. p. 290; Ver: Irma Isabel Rivera Ramírez, "Facetas de la buena fe procesal en el arbitraje internacional", Arbitraje PUCP, número 5, 2015. p. 36. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/download/16681/17014/.

12 Joan Picó i Junoy, El principio de buena fe procesal, JM Bosch Editor, Barcelona 2003, p. 69.

13 Cfr. Ricardo Rodríguez Ardiles, "La buena fe procesal en el arbitraje", Revista Peruana de Derecho de la Empresa: Temas actuales de Derecho Arbitral, número 75, 2021. p. 129. Disponible en: https://rpde.tytl.com.pe/wp-content/uploads/2021/11/9.OK-OK-LA-BUENA-FE-PROCESAL-EN-EL-ARBITRAJE-Ricardo-Rodriguez-2.pdf.

14 Gary Born, ob. cit., p. 1012.

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DOCTRINA (vi) Cumplir las obligaciones de revelación, así como con las órdenes procesales y el laudo arbitral15.

En cambio, las tácticas de guerrilla se caracterizan por violar los deberes antes mencionados y su análisis pone de manifiesto claros paralelismos respecto del contenido de la buena fe procesal. Un estudio da cuenta de las tácticas de guerrilla más frecuentes en Perú y señala que entre ellas se encuentran las siguientes: (i) Recusaciones sin fundamento en la fase de constitución del tribunal arbitral y ante el dictamen de decisiones desfavorables una vez conformado el tribunal. (ii) Presentación de excepciones carentes de fundamento ante la obligación del tribunal de resolverlas mediante laudo parcial de jurisdicción o como cuestión previa. (iii) En general, retraso o falta de pago de los honorarios para obligar a la otra parte a desistir del arbitraje. Esto aunado a la solicitud para ampliación del plazo de pagos. (iv) Retraso injustificado en la presentación de pruebas solicitadas por el tribunal. (v) Cambio constante del domicilio procesal para obstaculizar las notificaciones. (vi) Promover el retraso de la ejecución del laudo mediante recursos infundados16.

En consecuencia, no debe olvidarse que una de las claves para el buen funcionamiento del arbitraje es reconocer que el respeto al principio de buena fe procesal contribuye a la celeridad y la equidad del proceso en cada caso particular. Lo anterior cristaliza, de forma general, en el robustecimiento de la confianza de los usuarios hacia el sistema arbitral.

3. Buena fe procesal de árbitros y centros de arbitraje El principio de buena fe procesal introduce una importante carga ética al proceso y no está limitado exclusivamente a las partes y sus abogados. En cambio, se extiende a todas las personas que tengan relación con el proceso. Esto incluye árbitros, secretarios de tribunal arbitral y centros de arbitraje18.

En particular, la función del árbitro presenta un estrecho vínculo con la buena fe procesal. Son los árbitros quienes gobiernan el proceso arbitral y a ellos corresponde conducir —y a veces reconducir— el curso del procedimiento mientras dura su trámite.

No debe descuidarse la relación del principio de buena fe procesal y los deberes de imparcialidad e independencia de los árbitros. En el momento de su nombramiento los árbitros deben declarar la ausencia de sesgos que nublen su juicio objetivo respecto de la controversia que resolverán en el laudo final y, a la vez, deben garantizar que esa objetividad permanezca incólume durante todo el arbitraje.

El rol de árbitro como rector del proceso arbitral, así como el de las instituciones administradoras, presupone que deberán promover y participar en la realización del principio de buena fe, que se concreta en que “las partes e intervinientes de un proceso, obren de manera honesta y, en esta medida, estén dispuestos a cumplir el ordenamiento jurídico con rectitud para así alcanzar un orden justo”19.

15

Ibíd., pp. 1012-1013.

Gianfranco Ferruzo y Bryan Cillóniz, ob. cit. 16 Gianfranco Ferruzo y Bryan Cillóniz, ob. cit.

17 Giovanni Priori Posada, "El principio de la buena fe procesal, el abuso del proceso y el fraude procesal", Derecho & Sociedad, No. 30, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008. p. 327.

18 Ver: Irma Isabel Rivera Ramírez, ob. cit., p. 36. La Dra. Irma Rivera recuerda la idea fundamental de que no sólo son las partes las que deben adecuar sus actuaciones al principio de buena fe procesal, sino que también “los árbitros y los centros de arbitraje deben cumplir su rol de buena fe, protegiendo la integridad del procedimiento”.

19 Ibíd., p. 34. La definición de buena fe procesal citada en el estudio de la Dra. Irma Rivera fue extraída de la Sentencia T-1004/10 dictada por la Corte Constitucional de Colombia con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez.

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4. Apetito de riesgo y condena en costas En los puntos anteriores nos hemos dedicado a aproximarnos a una premisa que el lector debe haber advertido: todos los intervinientes del proceso deben respetar el principio de buena fe procesal. Sin embargo, no son pocos los casos en los que alguna de las partes pierde de vista esta máxima e incurre en las denominadas tácticas de guerrilla.

Lo grave es que, a menudo, estas tácticas son difíciles de combatir. Quizá la clave para hacerlo tiene que ver con su rentabilidad. Aunque el guerrillero tenga un alto risk appetite, la consecuencia de intentar tácticas de guerrilla debería ser significativa y el sistema debe castigarlas eficientemente.

La violación del deber de buena fe puede generar consecuencias específicas en la asignación de las costas del arbitraje por el tribunal, imponiéndolas a la parte que ha intentado torpedear el proceso20. La discrecionalidad de los árbitros

en la fijación de costas tiene fundamento en el artículo 20 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana (LAC)21.

Los reglamentos de los principales centros de arbitraje venezolanos reflejan la regulación del artículo 20 de la LAC y van más allá. El artículo 45.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje indica que la asignación de costas deberá hacerse en el laudo definitivo y al efecto señala que deberán tomarse en consideración la actitud, probidad y buena fe de las partes22.

El artículo 72 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, al referirse a la forma y contenido del laudo arbitral, indica que debe incluir pronunciamiento sobre gastos y costas, junto con la proporción en que deberán ser repartidos entre las partes23. Debe tomarse en cuenta que el artículo 53 de este reglamento está dedicado al principio de buena fe, el cual es de obligatorio cumplimiento para las partes e implica su colaboración con el tribunal arbitral para un adecuado desenvolvimiento del arbitraje24.

20

Diego Thomas Castagnino, ob. cit., p. 302. En el estudio citado se hace referencia a un laudo arbitral dictado en noviembre de 2013 en el que "se acordó la imposición de costas al demandado por haber actuado de mala fe al retrasar e incumplir con su obligación de exhibir ciertos documentos, ocasionando costes adicionales en el procedimiento arbitral."

21 “Las costas del arbitraje serán fijadas por el tribunal arbitral en el laudo en el cual también se decidirá a quien corresponde cubrir dichas costas y en cuál proporción.” 22 “El Laudo definitivo fijará las costas del arbitraje y decidirá en qué proporción deben ser repartidas entre las partes, tomando en cuenta su actitud, probidad y buena fe en el arbitraje.”

23 “Pronunciamiento sobre cuál de las partes deberá correr con los gastos y costas o la proporción en que éstos deberán ser repartidos entre ellas”.

24 “Las partes están obligadas a observar el principio de buena fe en todos sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el Tribunal Arbitral en el correcto desarrollo del arbitraje.”

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DOCTRINA También es importante recordar que en nuestro foro existen valiosos instrumentos de soft law. Entre ellos destacan las Reglas de la Asociación Venezolana de Arbitraje sobre Arbitraje Independiente, cuyo artículo 25 establece expresamente el principio de buena fe procesal25 y luego lo ratifica en el artículo 32.426. Finalmente, el artículo 32.5 de las reglas se pronuncia sobre las dilaciones innecesarias de partes y abogados, las cuales podrán ser consideradas por el tribunal arbitral al determinar las costas27.

5. Reflexiones finales Las tácticas de guerrilla obstruyen el correcto funcionamiento del arbitraje. Pero, en la misma medida que resultan incómodas para la contraparte, son reveladoras en varios sentidos: (i) La violación del deber de buena fe procesal, en algunos supuestos, podría llegar a ser considerada un reflejo de mala fe material en el desarrollo de la relación jurídica objeto de controversia. (ii) Las tácticas de guerrilla reflejan ciertas inseguridades de la parte que las intenta.

Esto puede revelar puntos débiles en cuanto al fondo de la controversia, donde seguramente no le asiste la razón al guerrillero. (iii) Las tácticas de guerrilla que pretenden socavar el arbitraje mediante la presentación compulsiva de recursos ante tribunales judiciales pueden afectar la confidencialidad del procedimiento. En efecto, la protección que brinda el principio de confidencialidad puede perderse cuando la disputa llega a sede judicial28. (iv) En estrecha relación con el punto anterior, de hacerse público un recurso deses-

perado contra alguna decisión del tribunal arbitral se revela una cultura empresarial en la que la gestión del conflicto tiene importancia secundaria. Esto último puede afectar gravemente la reputación comercial del guerrillero29.

Las tácticas de guerrilla constituyen un problema verdaderamente difícil de enfrentar, pero es necesario combatirlas. Especialmente considerando que estas tácticas, supuestamente basadas en derechos legítimos, eventualmente violan derechos fundamentales, como la tutela jurisdiccional efectiva y el acceso a la justicia30. ¿Será peor el remedio o la enfermedad?

Podría pensarse que una posible vía para enfrentar el problema es la fijación de un catálogo de supuestos concretos que constituyen tácticas de guerrilla. Esto contribuiría a tener mayor claridad en su detección y a reaccionar ante ellas de forma objetiva y eficaz. Sin embargo, en el ámbito judicial se han criticado este tipo de soluciones y se prefiere que la jurisprudencia sea la que brinde respuestas31. Aunque, en el arbitraje el principio de confidencialidad dificulta esta última alternativa.

Por último, las tácticas de guerrilla afectan la naturaleza propia del arbitraje y contravienen el pacto contenido en el compromiso arbitral. La creación de una cultura arbitral sólida supone entender el valor de la palabra empeñada. El sistema arbitral, conformado por todos, debe estar a la altura y rechazar este tipo de prácticas, aunque no es tarea fácil. Este es, a nuestro juicio, uno de los pasos necesarios para que Venezuela se posicione como una sede arbitral atractiva ante el mundo.

25

“Las partes están obligadas a observar el principio de buena fe en todos sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el Tribunal Arbitral en el correcto desarrollo del arbitraje.”

26 “Todos aquéllos que participen en el procedimiento arbitral actuarán conforme a los principios de confidencialidad y buena fe.”

27 “Las partes y sus abogados deberán evitar dilaciones innecesarias en el procedimiento y sus actuaciones podrán ser tenidas en consideración por el Tribunal Arbitral en la determinación de las costas.”

28 Al respecto ver: Hernando Díaz-Candia, El correcto funcionamiento expansivo del arbitraje (Teoría general del arbitraje), 1ª Edición, Legis, Caracas, 2011. p. 129. El autor al referirse al principio de confidencialidad comenta el supuesto específico de los recursos de anulación contra laudos arbitrajes que “son, en general, decididos en los tribunales judiciales donde la confidencialidad no es fundamental”.

29 Parece interesante analizar esta idea tomando en consideración lo indicado por el Dr. Hernando Díaz-Candia, ob. cit., p. 128: “Contemporáneamente se dice que el mero inicio de un proceso relacionado con denuncias de mala fe o negligencia en el curso de las disputas comerciales puede dañar irreparablemente la reputación empresarial…” (Resaltado propio) 30 “ Parece sensato reconocer que el problema se agudiza cuando el Estado sede del arbitraje se caracteriza por presentar una relación disfuncional entre el poder público, particularmente en su rama judicial, y el arbitraje.

31 Giovanni Priori Posada, ob. cit., p. 328. Señala el autor que “no sería acertado en función del principio de la buena fe establecer a priori una relación de esas conductas, por lo que corresponderá evaluar en el caso concreto esa situación”.

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Vladimir Villalba

DOCTRINA A. El concepto de fuerza mayor en UNIDROIT En la evasiva búsqueda de una normativa uniforme para el comercio internacional, The International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) (Instituto Internacional para la Unificación del Desarrollo Privado), entre otras organizaciones intergubernamentales e internacionales1, ha llevado a cabo desde 1926 importantes trabajos para diseñar e implementar un derecho comercial práctico y reconocido universalmente que obligue a todos los países con mayor movimiento comercial.2

sin perjuicio de precedente legal, económico, o político o las partes contratantes. Como tal, pretende representar una suerte de restatement de derecho contractual”4 y representa una elaboración imparcial5 y de última generación de las normas aplicables a la práctica del comercio internacional, considerada como “un producto mejor, más maduro”6 con respecto a lo previsto en la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos para la Venta Internacional de Bienes (“CVIB”), también conocida como la Convención de Viena de 1980.

Desde 1971, UNIDROIT, “inspirado en el Restatement of Contracts del Instituto de Derecho Norteamericano, ha concebido la noción de preparar una ‘codificación progresiva’ del derecho comercial internacional”3 por lo cual el Consejo regente de UNIDROIT estableció un Grupo de Trabajo Internacional que comprendía importantes autores y académicos, actuando personalmente y no en representación de ningún gobierno o sistema, a los efectos de preparar los prenombrados Principios de Contrato de Comercio Internacional de UNIDROIT, publicados en 1994.

Este atributo innovador lo reconoce el equipo UNIDROIT. Según lo declarado por el Presidente del Grupo de Trabajo para la Preparación de los Principios de UNIDROIT, este constituye “un enfoque completamente nuevo sobre el derecho comercial internacional. De hecho, este no calza dentro de las categorías tradicionales de instrumentos legales que hasta ahora han sido preparadas a nivel internacional.”7 Los Principios de UNIDROIT igualmente se definen como generales por su enfoque y ámbito considerablemente más amplios que el de CVIB, ya que toma en cuenta asuntos excluidos del anterior, como la validez contractual.

Los Principios de UNIDROIT no están protegidos por ninguna organización gubernamental internacional, por lo que no conllevan la fuerza legal de un tratado y sus disposiciones no son de obligatorio cumplimiento para nación alguna. Sin embargo,“[l]os principios pretenden suministrar un grupo de normas legales tan balanceadas y equitativas para su aplicación a todos los contratos de comercio internacional,

El tratamiento de la fuerza mayor, y especialmente los conceptos y efectos de dificultad en la ejecución, según los Principios de UNIDROIT, han causado polémicas respecto a su aplicación en los sistemas de derecho civil como en el derecho consuetudinario, al igual que respecto a su interacción con la regulación contenida en el CVIB y otros tratados internacionales, un tema referido por los autores como “el

1

VéaseAlejandro M. Garro, The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Law: Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CVIB, 69 Tulane Law Rev.(“[E]l proceso de codificación en el ámbito del derecho comercial internacional se inició hace casi un siglo y continua a pasos agigantados a través el trabajo internacional y organización intergubernamentales como la Comisión de las Naciones Unidas en Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Convención de La Haya sobre Derecho Internacional Privado 2 Veáse Scott D. Slate, Overcome by Hardship; The Inapplicability of the UNIDROIT Principles’ Hardship Provisions to CVIB, 12 Fla. J. Int’l L. 231, 235 (Summer 1998).

3 Id. en 238.

4 Id. Véase además Ole Lando, ComparativeLaw and Lawmaking, 75 Tul L. Rev. 1015, 1016 (“Los Principios de UNIDROIT no son un código. Son recomendaciones, similares al AmericanRestatement (Second) sobre Derecho de Contratos, que adoptan las partes para regir los contratos internacionales, por árbitros, cuando sea necesario, por las cortes y los legisladores”).

5 Véase Ud, eb 239, 240 ([L]os Principios se basan en terminología general, buscando evitar un lenguaje particular a cualquier sistema legal, prefiriendo el lenguaje del comercio internacional usual”).

6 Vease Joseph M. Perillo, Force Majeure and Hardship and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 5 Tulane J. Intl´l & Comp.

L. 5 7 Michael Joachim Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Why? What? How? 69 Tul L. Rev. 1121 en 1122 (Abril 1995).

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DOCTRINA rol de contemplar vacíos” de los Principios de UNIDROIT.8 Sin embargo, este rol es un tópico muy discutido, analizado posteriormente en el presente trabajo.

Las normas sobre fuerza mayor están incluidas en el capítulo sobre incumplimiento, mientras que la dificultad está incluida en el capítulo sobre ejecución del contrato. Así, fuerza mayor está implícitamente definida como imposibilidad de cumplimiento, o incumplimiento, y dificultad se entiende como cumplimiento más oneroso o complicado.

La base del concepto de fuerza mayor según los Principios de UNIDROIT están previstos en el Artículo 7.1.7(1): “El incumplimiento de la parte es excusado si la parte prueba que dicho incumplimiento es derivado de un impedimento fuera de su control y que el mismo no podría haber sido previsto razonablemente como para ser tomado en cuenta dicho impedimento al momento de la celebración del contrato o haber evitado o evadido a esta o sus consecuencias.”

Los elementos básicos del concepto son: “impedimento fuera del control [de la parte]” y la imposibilidad de evitarlo o preverlo al momento de la celebración del contrato. Estos elementos concurrentes forman el concepto clásico de fuerza mayor, por lo tanto, los efectos son similares a la liberación de las obligaciones contractuales al momento de la resolución. La extensión e interpretación de estos elementos es un tema vigente que ha recibido importante atención, tanto desde el punto de vista académico como jurisprudencial, principalmente respecto de la inclusión de ciertos eventos, como la definición de “desastre financiero” como un impedimento en el artículo 7.1.7 de UNIDROIT.

El concepto de fuerza mayor en UNIDROIT igualmente requiere la notificación por la parte incumplidora, “dentro de un plazo razonable después que la parte incumplidora conoció o ha debido conocer sobre dicho impedimento”9, siendo responsable por los daños causados por la no recepción de dicha notificación.

El Artículo 7.1.7 (2) contiene la definición de: “fuerza mayor temporal”, según la cual “la excepción [por incumplimiento] tendrá efecto durante el período que razonablemente se defina en razón del efecto del incumplimiento para con la ejecución del contrato”. Esta condición temporal, sin embargo, no inhibe la facultad de la otra parte de resolver el contrato. En este caso, mientras que la parte incumplidora está excusada de su cumplimiento temporalmente, la otra parte tiene derecho de suspender su propio cumplimiento y exigir garantía de cumplimiento. Si dicha garantía de cumplimiento no se otorga, la parte solicitante puede resolver el contrato, pero el tema de los daños y perjuicios se rige por la disposición operativa de fuerza mayor.

Como resultado, la cláusula de fuerza mayor de UNIDROIT cumple con el concepto clásico, y por ello puede ser entendida como una norma rígida requiriendo “[n]ada menos que imposibilidad total” para cumplir con los requisitos de dicha disposición para que sea excusado. De hecho, “[f]uerza mayor de acuerdo con los Principios es un restatement de la excepción según la Convención con ciertas aclaratorias sobre los derechos de indemnización reservados”10 por ello su tratamiento no difiere dramáticamente del establecido en la CVIB. La norma complementaria de fuerza mayor como excepción de pacta sunt servanda via rebus sic stantibus, estableciendo el concepto de dificultad de incumplimiento o “hardship”,

8

Véase Idl. En 1153 (“Uno de los escenarios prácticos a trabajar en la interpretación o sustitución instrumentos de derecho internacional uniforme, como CVIB. El rol de llenar los vacíos legales de los Principios de UNIDROIT busca suministrar a estos instrumentos de derecho internacional uniforme con normas que el interpretador o juez no pueda encontrar, expreso o tácitos en estos instrumentos”).

9 UNIDROIT Artículo 7.17. (3) 10 Sarah Howard Jenkins, Exemption for Non-Performance: UCC, CVIB, UNIDROTI Principles – A Compartive Assessment, 72 Tul L. Rev. 2015, 2029 (junio 1998).

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DOCTRINA se define en el artículo 6.2.2 de UNIDROIT11, el cual indica: “Hay dificultad cuando los efectos fundamentales alteran el equilibrio del contrato, sea por el aumento del costo del incumplimiento para una de las partes o sea porque el valor del incumplimiento recibido por la otra parte disminuye, y (a) Los eventos ocurren o son percibidos a la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) Los eventos no podrían razonablemente ser tomados en cuenta por la parte en desventaja al momento de la celebración del contrato; (c) Los eventos se encuentran fuera del control de la parte en desventaja; y (d) El riesgo de los eventos no haya sido asumido por la parte en desventaja.”

Esta es una definición de cierta complejidad, ya que “no solo define la naturaleza de la carga, sino además otros factores que deben existir junto con la carga para que esta sea legalmente relevante”12, estableciendo cuatro condiciones calificadoras para que el evento pueda considerarse como que afecta el equilibrio del contrato, haciendo su cumplimiento, sino imposible, sin embargo, gravoso o excesivamente oneroso: (a) el evento debe ser posterior a la celebración del contrato; (b) el evento no fue previsible a la fecha de la celebración del contrato; (c) el evento debe ser externo a la parte afectada; y (d) la parte no afectada no asumió el riesgo de los eventos, expresa o implícitamente.13 Sobre el evento en sí, los Principios requieren que éste cause una alteración fundamental del

equilibrio del contrato. Según el comentario siguiente al artículo 6.2.2 en el texto oficial, esta característica fundamental se define como una alteración pecuniaria de “50% o más del costo o valor del cumplimiento que pareciera sumar una alteración ‘fundamental”.14 Por ello, como regla, solo los aumentos o disminuciones sustanciales pueden llevar a la teoría de la dificultad.

El efecto de la dificultad en el cumplimiento en UNIDROIT tal vez es la parte más controversial de las excepciones del principio pacta sunt servanda y la tendencia menos seguida en los países de derecho consuetudinario. Dicho efecto es definido en el Artículo 6.2.3. Así, la parte que ha sufrido la dificultad en el cumplimiento tiene derecho a enviar una solicitud fundamentada de renegociación lo antes posible. A pesar de dicha solicitud la parte sigue obligada a cumplir y no puede abstenerse15, salvo en circunstancias extraordinarias.

En caso de no poder llevar a cabo esta suerte de rediscusión “amigable” dentro de un tiempo razonable, cualquier parte podrá acudir a los tribunales, los cuales pueden considerar aplicable la dificultad, resolviendo el contrato, o adaptando sus términos “con el fin de restituir el equilibrio”.16 Así, “una corte podrá resolver el contrato de las partes o reescribir el contrato en los términos que la Corte considere conveniente.”17 En todo caso, los Principios requieren al Juez la utilización de un test de razonabilidad y la consideración de las circunstancias, manteniendo o restaurando el equilibrio alterado del contrato.

11

Véase Scott D. Slater, Overcome by Hardship: The Inapplicability of the UNIDROIT Principles Hardship Provisions to CVIB, 12 Fla. J. Int’l L. 231, 235 (Verano 1998), en 240 (“En contrario a la ausencia de referencia en CVIB sobre dificultad, los Principios dedican tres artículos a este tema”) 12 Perillo, supra n. 6 en 22.

13 Véase Jennifer M. Bund, Force Majeure Clauses: Drafting Advice for the CVIB Practitioner, 17 J.LO. & Com. 381, 386 (1998) en 391. Véase también Hernany Veytia, The Requirement of Justice and Equity in Contracts, 69 Tul. L. Rev. 1191, 1205 (Abril 1995) (“Los Principios de UNIDROIT requieren ciertos requisitos antes que el principio de rebús sic stantibus sea operativo. Estos requisitos están previstos en el Articulo 6.2.2 de los Principios de UNIDROIT”) 14 SLATER, supra n. 11 en 241. Véase también VEYTIA, id. (“Una simple lectura de este articulo [6.2.2.] revela que la doctrina de rebús sic stantibus es una excepción de subsanación para mitigar situaciones graves en el que el saldo de pagos o beneficios contractuales cambian fundamentalmente, como la devaluación de la moneda en máas del 50%”) 15 Véase VEYTIA, supra n. 14 en 1206 (“Mientas que las partes puedan requerir renegociación, están obligadas al cumplimiento hasta una decisión judicial al respecto… Razón para ello deriva en el carácter excepciona de dificultad y el riesgo de posibles abusos de dicha liberación o excepción.”)

16 Artículo 6.2.3 (4) (b).

17 Bund, supra n.13 en 392.

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DOCTRINA Igualmente, cuando no sea posible establecer un estándar de razonabilidad, “la única solución razonable para la corte es ordenar a las partes a continuar negociaciones con el fin de llegar a un acuerdo sobre la adaptación del contrato, o confirmar los términos del contrato actual".18 En consecuencia, la disposición sobre dificultad en la ejecución de los Principios de UNIDROIT establece una amplia lista de opciones de solución para los jueces. Esta aproximación al problema refleja una interpretación legal más evolucionada que toma en cuenta temas prácticos y las distorsiones económicas extremas que han ocurrido en países de derecho civil, llevando el derecho contractual más cerca de las nociones modernas de equidad, evitando enriquecimientos ilícitos o empobrecimiento injusto, preservando la buena fe y las transacciones justas.

Sin embargo, la regulación sobre los efectos de dificultad en el cumplimiento establecidos en los Principios de UNIDROIT son actualmente la excepción en países de derecho civil, mientras tiene gran oposición en las jurisdicciones principales de derecho consuetudinario.19 B.- El concepto de fuerza mayor en el CVIB La Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos para la Venta Internacional de Bienes (CVIB), preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional (CNUCI) y emitido para su firma en Viena en 1980, representa el esfuerzo multinacional más importante para promulgar normas ampliamente reconocidas para regular la venta internacional de bienes, una gran aspiración

de la comunidad comercial global.

Aunque sea de ámbito restringido, limitado a la formación del contrato y de los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, expresamente excluyendo temas de gran relevancia sobre la validez del contrato y la validez o vigencia que pudiera tener el contrato respecto de la propiedad de los bienes vendidos20, la CVIB es de referencia obligatoria para el comercio internacional sobre bienes, acogido por 74 naciones para el mes de agosto de 2009, incluyendo Venezuela (suscrito el 28.09.81, pendiente de ratificación)21.

En este sistema de normas, los derechos y acciones en caso de no cumplimiento son factores delicados para las partes involucradas en cada contrato. La norma es generalmente conocida como la “Cláusula de Fuerza Mayor” o Doctrina de la Excusa,22 y está dirigida a resolver el tema trascendental del efecto legal en el contrato de ciertas circunstancias y hechos que definitivamente impiden la ejecución de las obligaciones convenidas, como una excepción al principio que cualquier parte que incumple sus obligaciones contractuales podrá ser responsable ante la otra parte por los daños y perjuicios.

En concreto, el Artículo 79 de la Convención de Viena de 1980 establece la regulación de fuerza mayor en contratos de venta internacional de bienes. Este artículo, junto con el Artículo 80, que regula el incumplimiento del promitente, o acto u omisión, son las normas exclusivas de excepción de responsabilidad en casos de incumplimiento en el CVIB. El artículo en sí ha generado los mismos temas de polémica e interpretación23 que tradicionalmente tiene el caso de cumplimiento bajo condiciones modificadas

18

Dietrich Maskow, Harship and Force Majeure, 40 Am. J. Comp. I. 657, 663 (1992).

Véase PERILLO, supra n. 12 en 27 (“el Derecho norteamericano debe comprender que el comercio internacional es diferente del nacional y la solución del derecho civil moderno cont3enido en los Principios debe ser respetado”).

20 15 U.S.C.A.App Art. 4.

21 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&lang=en 22 Véase BUND. El autor menciona la doctrina notando que “bajo ciertas circunstancias extraordinarias la parte podrá excusarse del cumplimiento de sus obligaciones en el caso de un impedimento imprevisible e inevitable, fuera del control de la parte obligada, que obstruya dicho cumplimiento.

Para determinar si el cumplimiento de la parte puede ser excusada, las cortes aplican el artículo 79 CVIB”.

23 VéaseLisa M. Ryan, The Convetion on Contracts for the International Sale of Goods. Divergent Interpretations. 4 Tul J. Int´l&Comp, L, 99, 113 (Winter 1995) (“El Artículo 79 está abierto a distintas interpretaciones según la jurisdicción Ya que la Fuerza Mayor no concierne usualmente a la cosa pública, el Artículo 79 es redactado de manera vaga, las partes contratantes son libes de establecer sus propias definiciones interpretaciones de la misma”).

17 Bund, supra n.13 en 392.

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DOCTRINA

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DOCTRINA en cada sistema legal, sumando “dificultades individuales de una norma uniforme de excusa como el artículo 79".24

tereses; (2) reducción del precio de compra; y (3) restitución"27 así como requerir un cumplimiento específico28.

Esta disposición establece como postulado fundamental, que ninguna de las partes es responsable por incumplimiento de ninguna de sus obligaciones, en caso de probar que dicho incumplimiento es debido a un impedimento fuera de su control, siendo dicha posibilidad de incumplimiento total, y la parte afectada no pudiera haber previsto razonablemente el impedimento al momento de la celebración del contrato, o haberlo evitado o superado sus consecuencias, condiciones que deberán ser aprobadas por la parte que solicita ser excusada.25

También, el artículo 79 CVIB "aplica a las obligaciones de medio (obligations de moyen) como a las de resultado (obligations de résultat) en sistemas legales que hacen esta distinción."29

En esta definición es esencial el término "impedimento", en base al cual se ha construido una nutrida discusión en cuanto al alcance del término. Sin duda, la falta de definición del texto ha traído como consecuencia que por "impedimento" se entiende una gran variedad de conceptos, desde los más restrictivos hasta los más amplios y flexibles, estos últimos en defensa de la inclusión de tesis de exención de responsabilidad en casos de dificultad en el cumplimiento.

El artículo 79 "solo libera a la parte incumplidora de responsabilidad por daño"26 siendo todavía posible para la otra parte denunciar el contrato por incumplimiento fundamental, reteniendo "derechos adicionales como el derecho a: (1) in-

Ahora bien, como norma estándar en el derecho internacional30, aplicar la cláusula de fuerza mayor según la Convención requiere, en principio, que el impedimento haga el cumplimiento imposible, no solo más difícil, gravoso u oneroso de lo inicialmente pactado. Sin embargo, esta concepción inicial ha sido interpretada de diversas maneras.

Así, algunos autores establecen que el impedimento definido en el artículo 79 (1) CVIB incluye otras doctrinas sobre cambio de circunstancias, como la definición norteamericana de "frustración de objeto", pero "no está suficientemente claro que la frustración de objeto esté dentro del ámbito del artículo 79".31 Por ello, según esta perspectiva, el Artículo 79 "puede excusar en caso de un impedimento que haga imposible el cumplimiento sea por hacer lo imposible o frustre el objeto del contrato”.32 Sin embargo, la mayoría no incluye esta posibilidad, ya que el artículo 79 es entendido como referencia de imposibilidad absoluta u obstrucción de cumplimiento.33

24

Véase Todd Weitzmann, Validity and Excuse in the U.N. Sales Convention, 16 J.L. & Com. 265 (1997).

Artículo 79 (1) CVIB. Véase también Tallon (“La parte oponiendo la excepción tiene la carga de la prueba de los requisitos establecidos en el Artículo 79 (1)”).

26 Vease Dyonisios P. Flambouras, The Doctrines of Impossibility of Performance and Clausula Rebus Sic Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Laz – A Comparative Analysis, 13 Pace Int´l Law Rev. (2001).

27 BUND, en 387 28 Véase J. HONNOLD, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention (3d ed. Kluwer 1999), en 557 (“El parágrafo (5) que establece que nada en el Artículo 79 afecta derecho alguno salvo el reclamo de daños y perjuicios se puede entender que la parte con derecho a excepción de daños pueda ser ‘obligada a cumplir’. Esta conclusión sería inconsistente con las disposiciones básicas que la parte ‘no es responsable cuando el cumplimento o la obligación está limitada por un impedimento … No hay indicación que los legisladores buscaban este absurdo resultado”).

29 TALLON, en 577.

30 Véase Sarah Howard Jenkins, Exemption for Non-Performance: UCC, CVIB, UNIDROIT Principles –A Comparative Assessment, 72 Tul. L. Rev. 2015, 2029 (Junio 1998) en 2020 (“Algunas veces duro, el enfoque tradicional requiere que la perdida incurrida del evento frustrado debe permanecer así”).

31 Id. Véase además Todd Weitzman, Validity and Excuse in ther U.N. Sales Convention, 16 J.L. & Com. 265 (1997) (“Para resumir los problemas de interpretación de los jueces, el Profesor Nicholas dice que el Artículo 79 usa apalabras elásticas como ‘debido a’ e ‘impedimento’ que todavía no tienen una ‘patina de significado legal’ como si lo tienen palabras similares en sistemas legales internos”).

32 Véase FLAMBOURAS, en 266 (“Las disposiciones del Artículo 79 CVIB difiere en cierto grado de otros sistemas legales. Por ejemplo, según la ley inglesa, la doctrina de frustración libera de todo el contrato ya ambas partes de sus obligaciones contractuales, permitiendo el ajuste según la Ley de Reforma (Contratos Frustrados) Ley 1943. CVIB Articulo 79, y por otro lado solo libera a la parte por su incumplimiento de daños y perjuicios”).

33 Véase SLATER, en 254 (“A pesar de la falta de consenso en el tema, muchas cortes y autores consideran al término ‘impedimento’ contenido en el Artículo 79 no es tan amplio como para incluir dificultad. Que la historia legal del CVIB implica que el Artículo 79 se limita a los casos con obstáculos mayores al cumplimiento que tradicionalmente constituye la dificultad, pareciera apoyar esta postura.”).

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DOCTRINA El texto del artículo 79 define fuerza mayor así: "(1) una parte no es responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en caso de probar que el mismo deriva de un impedimento fuera de su control que no fue razonablemente previsible como para tomarlas en cuenta el impedimento al momento de la celebración del contrato para haberlo evitado o superado sus consecuencias".

El artículo complementa el concepto de fuerza mayor estableciendo el requisito de notificación34, previendo una excepción similar de responsabilidad cuando el incumplimiento de la parte deriva de un incumplimiento de tercero a quien se le ha encargado la ejecución de dicho contrato en todo o en parte, siempre que la parte incumplidora y el tercero cumplan con los requisitos del artículo 79 (1).35 Particular mención debe hacerse de la regulación novedosa respecto del incumplimiento de tercero, contenida en la disposición del artículo 79 (2). Para el momento de su redacción, dicha regulación "no tenía paralelo en ULISo ...sus sistemas nacionales"36 y su objeto es limitar la posibilidad de que la parte no cumplidora invoque la falla o incumplimiento de un subcontratista, como impedimento según el artículo 79 (1) CVIB. La solución establece que el “incum-

plimiento de un contratista no exime por sí a la parte incumplidora, incluso si los requisitos del Artículo 79 (1) se cumplen: el impedimento debe liberar al subcontratista."37 En conclusión, el concepto de fuerza mayor del Artículo 79 CVIB, a pesar de la restricción aparente a los impedimentos que causan imposibilidad absoluta de cumplimiento, ha causado mucha discusión sobre su ámbito de aplicación, básicamente por la imprecisión de sus términos y las situaciones difíciles, comunes en el comercio, a las cuales se puede aplicar el principio.

Particularmente se debate sobre la aplicación de la dificultad de cumplimiento y otras teorías que consideran que los eventos que causan una mayor onerosidad o complejidad en la ejecución están incluidos en el artículo 79 CVIB. El rechazo inicial a esta posibilidad ha cedido ante la posición de varios autores que reclaman una visión más amplia del concepto de "impedimento" incluido en el Artículo 79 CVIB, permitiendo cierto campo intermedio de aplicación. Solo se puede asegurar que no hay solución definitiva a este tema, y que la recomendación final se enfoca en la discusión y preparación de las cláusulas de fuerza mayor y dificultad dentro de cada contrato internacional de ventas.

34

Artículo 79 (4) CVIB. Artículo 79 (2) CVIB 36 Barry Nicholas, Impracticability and Impossibility in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in International Sales, The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 5.05 (Nina M. Galston & Hans Smit eds. Matthew Bender 1984). Véase también TALLON, supra n. 78 en 584 (“esta es una nueva disposición ya que ULIS no contiene norma similar”).

37 TALLON, Id. 35

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PRINCIPIA ARBITRI

EL ESCRITO DE CIERRE EN EL ARBITRAJE: UNA GUÍA PRÁCTICA Alejandro Ignacio Ramírez Padrón I. Aproximación al escrito de cierre Culminada la audiencia, habiendo transcurrido la presentación de los argumentos escritos y orales, la declaración de los testigos y las opiniones de los expertos, así como el respectivo contrainterrogatorio, surge la oportunidad de presentar el denominado escrito de cierre.

Es importante conocer el recorrido mencionado anteriormente a los fines de comprender cuál es el auténtico sentido y razón de ser del escrito de cierre. Al respecto es fundamental empezar comentando que este es un escrito de cierre respecto a la audiencia, no del arbitraje por completo. Por ello, su propósito va focalizado en aportar al tribunal arbitral la visión de las partes acerca de las pruebas presentadas en la audiencia y cómo estas se conectan con determinadas conclusiones (explicación o desarrollo) a las que se pretende lleguen los árbitros en la redacción del laudo definitivo.

Asimismo, podemos afirmar que este escrito no va destinado a dar una nueva oportunidad a las partes de repetir sus argumentos que han venido formulando en el pasado, para este propósito se tuvo los respectivos memoriales escritos. Tampoco consiste en hacer un resumen del caso, sino en entregar un insumo que verdaderamente aporte valor a los árbitros al momento de decidir.

Teniendo esto en cuenta también es justo comentar que el escrito de cierre no es imprescindible para el arbitraje, aunque sí lo consideramos altamente beneficioso. Las partes en su libre autonomía de la voluntad pueden decidir un proceso carente de este

escrito. Algunas veces las partes optan por escoger alegatos de cierre una vez culminada la audiencia en lugar de un escrito de cierre posterior.

El problema con los alegatos de cierre es que deben ser elaborados en periodos de tiempo sumamente breves a los fines de ser presentados una vez culmine la audiencia. A diferencia de los escritos de cierre que suelen contar con un mayor número de semanas para ser consignados.

Una eventual solución a la que se ha llegado para no eliminar los alegatos de cierre, quienes son partidarios de los mismos, es reducir el tiempo de ellos con la posibilidad de ser ampliado en el escrito de cierre posterior. En la opinión de este autor, es conveniente decidir si uno o el otro, pero no ambos, esto a los fines de no desgastar o sobrecargar de manera poco eficiente a los equipos legales de las partes.

En cuanto a los escritos de cierre, la crítica suele ir en la línea de que retrasan y aumentan los costos del arbitraje. Lo primero, se debe también a la práctica de algunos árbitros en no deliberar hasta que ya hayan recibido ambos escritos de cierre, cuestión que en la opinión individual de este autor no es conveniente. Pareciera más favorable iniciar las deliberaciones en los días siguientes a la culminación de la audiencia en donde las ideas y la memoria se encuentran más lúcidas. Adicionalmente, es vital prestar atención a la técnica de deliberación de forma tal que, si se inicia de manera temprana, no se transforme en una camisa de fuerza que convierta la posterior recepción de los escritos de cierre en un mero acto de satisfacción de las

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PRINCIPIA ARBITRI

· 3 1ra Edición 2023 2024 · 25

PRINCIPIA ARBITRI partes, en lugar de un material valioso para decidir.

Antes de desarrollar algunas nociones básicas sobre cómo preparar un escrito de cierre eficiente, es importante destacar que es sumamente deseable que las partes, al inicio del arbitraje, se pongan de acuerdo en cuáles serán las reglas que se darán para la presentación de estos escritos, incluso si desean que se presente o no, en cuántas páginas (¿incluye o no las citas de transcripciones, el índice y la portada?), en qué tiempo, cuántas rondas de escritos habrá (este autor recomienda no más de una), etc. De no llegar a un acuerdo, corresponderá al tribunal arbitral resolver las diferencias al respecto.

II. Cómo preparar un escrito de cierre A. ¿Qué insumos iniciales requerimos para elaborar el escrito?

El elemento de partida es la detenida revisión de las transcripciones de la audiencia a los fines de evaluar qué puede ser de utilidad para sostener la teoría del caso que pretendemos defender. Esto se logra desde un análisis minucioso y previo acerca de qué hechos –bajo la teoría del caso- se requieren probar y cuáles se deben refutar.

Es aconsejable que, desde la audiencia, el equipo legal de cada parte vaya tomando notas de aquello que vea relevante para el escrito, incluyendo las impresiones de los árbitros, así como ir coleccionando las citas más significativas de cada testigo y perito.

Igualmente es positivo llevar una lista de las preguntas realizadas por los árbitros y en qué fecha se formularon a los fines de evaluar con qué puntos todavía no están convencidos los árbitros de los escritos iniciales para ajustar la estrategia a seguir.

Generalmente en las audiencias existe un transcriptor que al final del día entrega a ambas partes lo sucedido en la misma, una vez cerrado todo el calendario de audiencias

se entrega una transcripción definitiva.

Conjuntamente a las transcripciones, deben existir grabaciones de las audiencias, siendo una buena práctica, y además habitual, que los equipos legales de ambas partes verifiquen simultáneamente las grabaciones contra las transcripciones a los fines de confirmar la veracidad y exactitud de las copias recibidas. Como consejo práctico, se puede distribuir la duración de las grabaciones entre múltiples miembros del equipo legal para poder rendir ante el corto tiempo.

Es esencial que ambas partes trabajen con un idéntico contenido, es decir, la misma transcripción y grabaciones. Por ello, esa transcripción final tiene que ser el resultado del acuerdo de las partes y esta será luego compartida con el tribunal arbitral.

B. ¿Cómo estructurar ese insumo recaudado a los fines de producir un escrito de cierre?

Una vez teniendo el insumo fundamental, pasamos a estructurar el escrito de cierre. En este caso, como se comentó al inicio del artículo, el propósito es transmitir la idea a los árbitros de que las pruebas presentadas durante la audiencia se enmarcan en la teoría del caso sostenida y no en la que contrariamente afirma la otra parte.

Es esta la idea clave que se debe tener presente y a través de ella se logra responder qué debe (y qué no) abordar el escrito, teniendo en mente siempre su utilidad práctica y el valor agregado ofrecido al árbitro de cara a la redacción del laudo.

Ahora bien, esto se consigue mediante el insumo básico previamente recabado (las transcripciones de la audiencia). Se debe hacer mención expresa a los extractos de las transcripciones sobre las que se apoya la postura a defender, en otras palabras, citarlas textualmente. Algunas veces es válido el no uso de citas textuales para abordar ciertos hechos.

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PRINCIPIA ARBITRI En estos casos, es aconsejable que la extensión de las citas no se cuente dentro de los límites máximos acordados por las partes como extensión del escrito de cierre, o manejar un límite diferente para las citas.

En cuanto al estilo de redacción, es importante que sea coherente, completo y preciso. Usualmente se usa una estructura similar a los memoriales escritos. No consiste, por ejemplo, en solo emitir comentarios respecto a cierto testigo y su irrelevancia, sino que es esencial desarrollar dicho comentario (explicación) de forma que conecte con las conclusiones del caso a las que se aspiran, que le permita al árbitro ahorrar tiempo y clarificar su análisis.

La elaboración de este escrito tiene un carácter estratégico, en donde también se debe pensar cómo se abordarán aquellos puntos débiles para la teoría del caso sostenida que hayan surgido en la audiencia. Al respecto, hay que considerar que lo usual es que solo sea una ronda de escritos y adicionalmente sea con entrega simultánea de ambas partes al tribunal, por ello hay que hacer un ejercicio mental y valorar qué puntos vale la pena defenderse o contextualizar, y cuáles simplemente es mejor obviar.

le sean desfavorables. Es posible también hacer mención a los testigos que no se llamaron por la contraparte, o por qué el testigo de la contraparte habló sobre un tema pero no sobre otro (memoria selectiva), así como por qué recordaba un asunto, pero otro no (conveniencia o dependencia que afecte la credibilidad).

No menos importante, siempre se debe salvaguardar la ética profesional siendo honesto con el tribunal arbitral. Esto abarca varias consideraciones prácticas como no presentar un hecho deliberadamente falso y en aquellos casos donde se ha presentado una declaración falsa entonces la corrección debe hacerse de manera inmediata1. Al igual que debe regir el respeto y la buena fe como regla de conducta para las partes durante el proceso.

Por último, en ciertas circunstancias pudiera llegar a usarse este tipo de escrito para recordar o acentuar cierto argumento o documento de la etapa inicial del proceso, pero lo importante es no ser agotador ni ser excesivamente reiterativo con el árbitro, teniendo presente el verdadero propósito por el cual se contempla.

Los testimonios y experticias presentadas por la contraparte deben atacarse, demostrando las concesiones realizadas por cada uno que

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Incluso algunos reglamentos tienen disposiciones al respecto como es el caso del perteneciente a The London Court of International Arbitration (LCIA-RLCIA).

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN

DIVULGANDO, QUE ES GERUNDIO. LOS DISPUTE BOARDS EN ESPAÑA: TRES DATOS, DOS SORPRESAS Y UNA REFLEXIÓN Alberto Fernández Matía “El proceso no fue fácil. Muchos de estos compañeros, quienes en algún momento de «modestia» nos denominamos «los evangelistas de los Dispute Boards» en una conferencia que celebramos en Honduras, íbamos de país en país, promoviendo la figura con gran entusiasmo.

Incluíamos el tema en seminarios, eventos y conferencias, hablando sobre la figura como una panacea, que claramente entendimos al pasar de la vida que no es tal, pero que definitivamente es mucho mejor tenerla que no contar con ella, ante la realidad de los problemas que se suscitan en la realidad de los proyectos de construcción”.1

Introducción A Napoleón Bonaparte se le atribuye una frase genial que dice que “Si quieres que algo sea hecho, nombra un responsable. Si quieres que algo se demore eternamente, nombra una comisión”. Parte de razón no le faltaba.

También es verdad —dicho sea de paso— que él mismo nombró una comisión de notables de la cual surgió un producto (jurídico) que el propio Bonaparte consideró al final de su vida como su legado más importante: el Código civil de los franceses, norma que todavía sigue en vigor y que ha servido de modelo inspirador para las legislaciones de numerosos países del mundo.

Los objetivos que me traen a esta tribuna son ciertamente mucho más modestos, pero también tienen que ver con responsables, una comisión y sus labores. Concretamente, vengo a contarles qué es la Comisión de Dispute Boards del Club Iberoamericano y Español del Arbitraje (CEIA), así como los esfuerzos que un grupo de entusiastas vienen (venimos) haciendo desde hace aproximadamente tres años para difundir y promover los dispute

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boards en España. Y lo haré siguiendo el siguiente guión, a modo de película de Tarantino dividida por capítulos: tres datos, dos sorpresas y una reflexión.

Los tres datos El primer dato es una obviedad. Como saben muy bien los lectores de esta revista, los sectores de la construcción y de la ingeniería tienen sus particularidades económicas, logísticas, jurídicas, etc. Y estas particularidades también se extienden a los tipos de mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR, por sus siglas en inglés) que, desde la propia industria, se han ido configurando a lo largo del tiempo para tratar de prevenir, convivir y resolver los problemas del modo más eficiente y económico posible. “Life finds a way”, como decía el doctor Malcolm en la película Parque Jurásico.

Pues bien, una de esas soluciones espontáneas que ha generado el mercado, al modo hayekiano, han sido los dispute boards (también conocidos como juntas de resolución de disputas), un mecanismo contractual técnico y muy flexible configurado por las propias partes para pre-

Roberto Hernández García, Dispute Boards: Teoría y práctica, Wolters Kluwer Legal & Regulatory España, 2022, página 20.

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN venir y resolver potenciales desavenencias que puedan surgir durante la ejecución de un proyecto. Como es bien sabido, la gran ventaja de los dispute boards es que permiten evitar (en la mayor parte de las ocasiones) que las eventuales disputas escalen y tengan que resolverse mediante el arbitraje o la jurisdicción (que siempre son más onerosos y traumáticos en términos de tiempo y dinero). Según las estadísticas sectoriales más fiables, las disputas sometidas a estos paneles expertos se suelen resolver satisfactoriamente en menos de 90 días.

El segundo dato es que, hace ya algún tiempo, el entonces Club Español del Arbitraje (hoy el CEIA) se dio cuenta de que los dispute boards no eran bien conocidos en España por el conjunto de todos los potenciales usuarios y stakeholders, a pesar de su ya importante implantación en numerosos países de Iberoamérica y de su enorme importancia (en una modalidad u otra) en los países de la tradición del common law.

Los dispute boards no eran (ni son) desde luego un desconocido para las grandes empresas españolas, sobre todo para las constructoras e ingenierías más internacionalizadas, pues muchas de estas empresas han tenido que trabajar con ellos, ya sea voluntariamente, por exigencias de normativa local o porque la figura venía expresamente prevista en los contratos de sus proyectos en el extranjero (como es el caso de FIDIC). Los despachos de abogados que suelen acompañar a estas empresas en sus aventuras fuera de nuestro país también los conocían. Pero desde el sector (no solo desde el CEIA) existía la percepción y el convencimiento de que los dispute boards tienen mucho campo de desarrollo potencial, destacadamente en España (en línea con otros esfuerzos por potenciar lo máximo posible los mecanismos de ADR).

El tercer dato es consecuencia de los dos anteriores. Concretamente, en marzo de 2021,

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el CEIA, a instancias del tristemente fallecido Carlos de los Santos y de Alfonso Iglesia, creó la Comisión de Dispute Boards, cuyo objetivo declarado es “analizar la situación de los DB tanto en España como en Latinoamérica, diagnosticar las razones que han determinado su escasa utilización, estudiar las distintas modalidades de DB (Dispute Avoidance Board -DAB-, Dispute Review Board -DRB-, Dispute Review Panel -DRP-, Dispute Avoidance/Adjudication Board -DAAB-, entre otras) que podrían ser utilizadas en España, Portugal y en Latinoamérica, y, en su caso, valorar las posibles vías para incrementar su conocimiento y aplicación”2.

Desde sus inicios, en la primera sesión inaugural del 27 de mayo de 2021, la Comisión, presidida por Álvaro López de Argumedo Piñeiro, ha reunido a un grupo de aproximadamente treinta profesionales del sector (arquitectos, ingenieros, abogados, peritos). Todos ellos, grandes especialistas con vocación de servicio y que generosamente se sumaron al proyecto, vienen realizando una labor de trabajo encomiable. Expondré las principales muestras de ello a continuación, centrándome concretamente en la labor de promoción y divulgación de la Comisión en lo que se refiere a España.

Las dos sorpresas La primera sorpresa es que desde la Comisión hemos batido lo que podríamos denominar como la “maldición Bonaparte” que mencionaba más arriba. En efecto, en el tiempo que venimos operando, y a pesar de las dificultades, la Comisión ha tenido un ritmo de actividad muy intenso, que se ha traducido en numerosas tareas y en resultados tangibles (y positivos), gracias al esfuerzo conjunto de todos los miembros que la integramos.

Por ejemplo, en estos casi tres años la Comisión ha organizado varios seminarios espe-

Página web del CEIA: https://www.clubarbitraje.com/comisiones/.

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN cializados en los que se ha hecho una labor de divulgación muy intensa. Así, hemos podido conocer las experiencias de empresas españolas con los dispute boards, analizando tanto sus grandes ventajas prácticas (eficiencia, ahorro de costes, mensaje de cooperación inter partes, etc.) como sus dificultades (v. gr., existe cierto consenso en que una vez que la disputa ha alcanzado una cuantía muy elevada, la labor del dispute board se vuelve más difícil; también es común el comentario de que, si las partes no deciden colaborar entre sí, la labor del dispute board sencillamente se vuelve imposible). También hemos podido conocer la experiencia de los dispute boards en la organización de grandes eventos, como los Juegos Olímpicos, y cómo puede esto afectar a las aspiraciones de Madrid como potencial futura ciudad olímpica3.

Igualmente, hemos realizado sesiones de formación intensivas de un día dirigidas a profesionales interesados, al estilo de las formaciones ad hoc que hace la Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), institución de referencia a nivel mundial en la materia.

Y hemos presentado el excelente libro Dispute Boards: Teoría y práctica. Prevención y solución efectiva de controversias en la construcción, de nuestro compañero Roberto Hernández García, cuya inspiradora cita encabeza este artículo, ya que su experiencia en Iberoamérica me recuerda la labor a la que nosotros mismos nos dedicamos desde hace tres años (por cierto, les recomiendo encarecidamente la lectura de este libro).

Asimismo, la Comisión también ha elaborado diversos documentos de interés y de una elevada calidad. Por ejemplo, hemos publicado un folleto informativo sobre qué es un dispute board, qué ventajas presenta, qué coste supone, etc. Recientemente realizamos una encuesta sectorial que ha arrojado datos muy interesantes, como que el principal

problema para el uso de los DB es la falta de información y de formación especializada sobre esta figura (a lo que podría ayudar también la aprobación de legislación específica que reconociera la figura y fomentara su uso en determinados tipos de contratos). La Comisión elabora una newsletter de carácter periódico y próximamente también publicará un manual de procedimiento para usuarios, que será una especie de vademécum donde se explicarán las principales características y modo de operar de un dispute board. Todos estos documentos son de acceso público y están disponibles en la página web del CEIA, en línea con los objetivos de divulgación y servicio de la Comisión.

La segunda sorpresa ha sido que, en el escaso período de tiempo de vida de la Comisión, nuestra voz ha sido capaz de llegar incluso al Congreso de los Diputados español.

En efecto, en febrero de 2023, gracias a la labor combinada del CEIA y de la Comisión, el legislador español incluyó una propuesta de regulación de los dispute boards como parte del entonces Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal4 (si bien esta propuesta no vio finalmente la luz debido al calendario electoral que desembocó en la convocatoria de elecciones generales en junio de 2023).

Al margen de las consideraciones individuales que pueda suscitar la propuesta de normativa en sí (personalmente, soy un poco escéptico sobre la necesidad de regular por ley la figura, pues me temo que ello constriña y “burocratice” los dispute boards), el hecho de que en tan escaso tiempo hayamos llegado incluso al Congreso de los Diputados es un hito muy notable.

En este sentido, siempre me gusta recordar unas palabras iluminadoras del profesor Miguel Ángel Fernández-Ballesteros: “Los DB son, sobre todo, una forma amable (soft) de

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Para más información, puede consultarse este artículo: Ana Amorín Fernández y Alberto Fernández Matía, “Juegos Olímpicos y los dispute boards como alternativa para prevenir y resolver conflictos”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 62, 2023, páginas 228-236, disponible en https://www. uria.com/documentos/publicaciones/8584/documento/AJUM62-art.pdf?id=13463&forceDownload=true.

4 Puede consultarse la propuesta de normativa aquí: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-97-3.PDF.

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MARC´S EN LA CONSRUCCIÓN aproximarse a las desavenencias. No pretenden tanto resolverlas como impedir que nazcan. Y se involucran –a veces se entrometen– en un complejo proyecto empresarial en marcha. Por eso, este peculiar modo de “resolver” conflictos tiene contenido técnico (pericial o de expertos conocedores), pero también de avenencia, de prevención y hasta de formalidad procesal. Y, sobre todo está muy atento a la celeridad en la decisión (se aspira a que sea in real time)”. Es muy importante que el legislador, del que siempre hay que desconfiar, no entre como un “elefante en una cacharrería” en los dispute boards y respete en todo caso aquello que les caracteriza: la autonomía de la voluntad de las partes y la flexibilidad, que es precisamente lo que hace que sean un mecanismo útil capaz de adaptarse a las circunstancias específicas del proyecto, para tratar de proponer soluciones que permitan a las partes concluir sus obligaciones en tiempo y dentro de presupuesto (legislador: ayuda si quieres, pero sobre todo no entorpezcas).

La reflexión Concluyo con la siguiente reflexión, y es que estoy convencido de que estos (y otros) esfuerzos conjuntos terminarán dando su fruto, de modo que la sociedad española, el sector empresarial y todos los potenciales usuarios podrán conocer en el futuro las grandes ventajas de esta figura, así como beneficiarse de ella.

Como me comentaba un día un responsable de proyectos en una gran empresa internacional, la clave reside en seguir con la labor de divulgación, ir informando a los clientes y a los perfiles técnicos de las ventajas de la figura... y dejar sembrada la semilla. Así, cuando llegue el momento de negociación del contrato o de inicio del proyecto, se considerará la opción de incluir un dispute board.

En este sentido, próximamente veremos cómo cortes arbitrales españolas aprueban sus pro-

pios reglamentos de dispute boards, inspirados en lo que ya ha hecho la Cámara de Comercio Internacional y otras cortes arbitrales en Iberoamérica, lo que sin duda dará una nueva dimensión de reconocimiento a la figura en nuestro país. Los esfuerzos conjuntos de la Comisión y de otras instituciones seguirán dando nuevos frutos. Asimismo, es una realidad que cada vez existen más personas interesadas en los dispute board. También existen de manera creciente más libros y estudios monográficos que tratan diversas cuestiones sobre qué son y cómo es su funcionamiento. Por último, los dispute boards ya se están estudiando en España como parte del programa de másteres de abogacía sobre derecho de los negocios, resolución de disputas, mediación o arbitraje.

Como certeramente se ha dicho, los dispute boards no son la panacea (nada lo es), pero es ciertamente mucho mejor contar con ellos que no hacerlo, de modo que sean un mecanismo de ADR (otro más) de la panoplia del abogado.

De hecho, uno de los principales retos sigue siendo el de convencer a muchos clientes de que invertir en un dispute board no es un coste adicional al arbitraje, sino que es invertir en tranquilidad, prevención y buena fe (y en tratar de evitar precisamente el inicio del arbitraje).

Es mucho lo que hemos aprendido en todo este tiempo. También es mucho lo que todavía queda por hacer. Desde la Comisión seguiremos trabajando en este sentido. Por ejemplo, en este año 2024 una línea que pretendemos explorar es la posible aplicabilidad de los dispute boards a otros ámbitos distintos de la construcción y de la ingeniería (como puede ser el caso de los contratos tecnológicos, sector farmacéutico o fusiones y adquisiciones, entre otros).

El futuro de la figura es apasionante en España, Iberoamérica y el resto del mundo, y solo el tiempo nos revelará todo su potencial.

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NOMBRE DE SECCIÓN

La mayor y más activa Firma de arbitraje del mundo Baker McKenzie cuenta con más de 1.000 profesionales de la resolución de conflictos en todo el mundo. Nuestros equipos de litigantes y árbitros, altamente experimentados, trabajan en colaboración con los clientes para identificar estrategias de litigio que se ajusten a los objetivos empresariales.

Nuestra cultura única, desarrollada a lo largo de más de 60 años, nos permite comprender los mercados locales y navegar por múltiples jurisdicciones, trabajando juntos para inspirar confianza en nuestros clientes. bakermckenzie.com/venezuela bakermckenzievz

© 2024 Sociedad Civil Baker & McKenzie forma parte de Baker & McKenzie International, una firma de abogados global de la que forman parte nuestras firmas de abogados en todo el mundo. De acuerdo con la terminología comúnmente usada en organizaciones de prestación de servicios profesionales, el término “socio” se refiere a aquellas personas que son socios o equivalentes a socios de dichas organizaciones. Asimismo, el término “oficina” se refiere a cualquier oficina de dichas firmas de abogados.

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ENTREVISTA

María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA · 1ra Edición 2024 · 36

ENTREVISTA

L

a participación de las mujeres en el arbitraje es cada vez mayor. Hoy día vemos con más frecuencia que tribunales arbitrales unipersonales y colegiados están conformados o incorporan a destacadas y experimentadas árbitras que han hecho camino en esta área. Las estadísticas, sin embargo, apuntan a que aún hay mucho camino por recorrer para visibilizar la labor de estas mujeres y que cada día la brecha sea aún menor.

Uno de los retos que se nos presentan a las instituciones arbitrales es la igualdad de oportunidades para unos y otros, ya que si bien, hemos hecho grandes esfuerzos por equilibrar la balanza, mientras el número de árbitros hombres supere en un 80% al de mujeres, la tendencia seguirá siendo desfavorable a estas últimas.

Quizás uno de los motivos por los cuales existen menos mujeres árbitras es por la falta de promoción y difusión del trabajo que varias de ellas vienen realizando en pro del arbitraje y de los medios alternativos en general, es por eso que desde la Revista MARC hemos invitado a participar tanto como articulistas como entrevistadas, a mujeres que están trabajando y destacando en el mundo, para que muchas otras las conozcan, sigan su ejemplo y vean en el arbitraje una alternativa de superación y crecimiento profesional e intelectual.

La entrevistada de esta edición es una de esas mujeres líderes. Nos referimos a la Dra. Jenifer Alfaro Borges, abogada y escribana uruguaya, quien destaca por su exitosa trayectoria.

La Dra. Alfaro es Fellow del Chartered Institute of Arbitrators CIArb; miembro entrenadora/evaluadora de CIArb en diversos países como Brasil, Perú y Costa Rica; es Presidenta de la Asociación de Escribanos del Uruguay y miembro del Consejo Directivo del Centro de Mediación y Arbitraje de LIDECO. Es representante en Uruguay del Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), organización sin fines de lucro dedicada a promover la prevención y resolución de disputas en todo el mundo utilizando el método de la Dispute Board (DB).

Alfaro Borges es también profesora de Derecho comercial y Arbitraje internacional tanto en su país, Uruguay, como en Argentina, Brasil, Perú, Costa Rica y Salvador, en grado y posgrado. Es autora de 9 libros y más de 90 artículos en Revistas especializadas y Co Directora de la Revista Iberoamericana de Derecho Mercantil.

El currículum de la Dra. Alfaro es verdaderamente impresionante, refleja su compromiso, dedicación y competencias. Sin más preámbulos, los dejamos con sus comentarios y recomendaciones: 1. ¿Cuál considera que es el mayor reto que tienen los árbitros hoy en día?

Siendo un número limitado de profesionales que logran alcanzar el nivel requerido para ser árbitros internacionales, los árbitros pueden verse tentados a sobrecargarse de casos lo cual va en detrimento de su eficiencia y de reservar suficiente tiempo para la formación constante (tanto en Derecho de fondo, incorporando nueva temática y profundizando en la que es clásica, como en lo que refiere al procedimiento mismo, incluyendo el perfeccionamiento de sus habilidades blandas).

Mantener la imparcialidad e independencia, capacitarse continuamente y dedicar el tiempo necesario a cada caso, es en mi opinión el camino correcto a seguir.

2. ¿Qué opina acerca del uso de recursos distintos al de nulidad para atacar laudos arbitrales?

Sin perjuicio de entender la posición de un abogado de parte que ha obtenido un laudo desfavorable (muchas veces sintiendo la obligación de demostrar al cliente que se han agotado las vías para cambiar el resultado o mostrar al menos que la decisión fue "injusta" u opinable), la admisión de otros recursos que impliquen el ingreso en el mérito constituye perforaciones del sistema. Lo debilitan. Si bien las partes buscan ganar el caso, un valor al cual la empresa generalmente confiere gran importancia es el de la certeza que le posibilita planificar a futuro. Esos recursos

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ENTREVISTA que en algunas jurisdicciones se suman al de nulidad, dilatan la resolución final del conflicto impactando en la proyección futura de los operadores económicos.

aún son de menor entidad y cambiando la forma en la cual las dificultades se afrontan: en conjunto, colaborando, porque el fin prioritario es común (concluir la obra).

3. ¿Qué debería considerar un empresario a la hora de incluir una cláusula de conciliación y/o arbitraje en sus contratos?

En el proceso, el Dispute Board llevará a ordenar la ejecución del contrato (mediante registros apropiados que el día a día puede dejar de lado) y permitirá a sus miembros ser testigos directos de la evolución de la obra, el verdadero sentido de lo pactado y la actitud de las partes, preparándolos para decidir rápidamente cuando la disputa (que no pudo prevenirse) llega.

Es fundamental la correcta redacción de la cláusula para evitar terminar en una corte estatal para definir, complementar o dilucidar lo pactado (de ser escalonada, prever claramente cuando se pasa de un método al otro). Para ello el profesional que lo asiste en la instrumentación del contrato debe estar adecuadamente formado en arbitraje o al menos informado (suele ser productivo -pero poco frecuente- el trabajo en equipo entre el abogado corporativo y el especialista en arbitraje).

Claro está que una solución es recurrir a las cláusulas modelo. Ese profesional o equipo deberá incluir en su recomendación el análisis de si realmente para ese contrato y para esa empresa la conciliación y/o arbitraje son los mecanismos más adecuados (lo cual no es sencillo en tanto la decisión de incluir o no la cláusula se da antes de que el conflicto se instaure y cuando aún las partes se encuentran en la feliz etapa de estar concluyendo con éxito las negociaciones sobre el negocio).

4. Si tuviera que vender a un cliente la idea de implementar una Junta de Controversias o Dispute Board en su contrato ¿Qué les diría?

No es lo mismo someter la decisión a quienes llegan cuando el conflicto ya está instaurado y se manejan con lo que las partes les manifiestan más la prueba presentada, a que deban decidir (sea mediante recomendaciones o decisiones propiamente dichas), con la información recibida directamente porque han estado ya en la obra desde sus inicios.

Agrego que se trata de una decisión que es revisable en vía judicial o arbitral ya que no tiene naturaleza jurisdiccional.

5. ¿Qué opina acerca de las competencias de arbitraje o Moot Court?

Constituyen una gran herramienta de formación de futuros profesionales en el arbitraje.

Impulsa a desarrollar y pulir habilidades, aplicar normas y principios (soft y hard law) arbitrales, siendo una gran antesala del ejercicio en la vida real. Permite a jóvenes juristas iniciarse en el arbitraje, comprendiendo su gran flexibilidad (lo cual constituye una ventaja y desafía a sus aplicadores).

Si se trata de un contrato de ejecución continuada en el tiempo (generalmente se utiliza para la ejecución de una obra de construcción o infraestructura), lo más probable es que surjan situaciones no previstas, muchas de las cuales generarán fricciones, afectando el buen relacionamiento de las partes y en algunos casos, escalando a verdaderos conflictos. Instalar un Dispute Board permitirá dar tratamiento oportuno a esas situaciones, aplacando muchos de los problemas cuando

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JURISPRUDENCIA

EXTENSIÓN DE PLAZOS EN EL ARBITRAJE: DECISIÓN DE LA SEGUNDA SALA CIVIL SUBESPECIALIDAD COMERCIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Luis Ernesto Rodríguez Carrera María Gabriela Goncalves De Sousa

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JURISPRUDENCIA Introducción La decisión a la que nos referiremos en el presente artículo, dictada en el mes de enero del 2024, resuelve la solicitud de anulación de un laudo arbitral dictado en un procedimiento ad hoc y de derecho. En el referido procedimiento se contó con el servicio de secretaría arbitral ofrecido por la institución MARC PERÚ, asociación de prevención y solución de conflictos del referido país.

El motivo de la anulación del laudo fue que la árbitra única constituida para resolver la controversia extendió unilateralmente el lapso otorgado a la parte demandada para contestar la demanda arbitral, sin haber tomado en cuenta las normas pactadas durante el acta de instalación o la voluntad de la contraparte.

La demanda arbitral fue intentada por la empresa GLG Inversiones S.A.C., para solicitar la ejecución de un contrato de adquisición de combustible líquido que había sido pactado entre dicha empresa y la Municipalidad Distrital de San Isidro, en la ciudad de Lima, Perú. Luego de haberse celebrado el acto de instalación del tribunal arbitral - acto en el cual se establecen las reglas procesales del procedimiento arbitral -, la parte demandada solicitó la ampliación del plazo para contestar la solicitud arbitral, lapso que fue otorgado por la árbitra única, a través de la resolución N.°3. Posteriormente, GLG Inversiones S.A.C. interpuso un recurso de reconsideración contra dicha resolución, al haberse infringido principios fundamentales del debido proceso. Este recurso de reconsideración fue declarado infundado por la árbitra única.

En el marco del procedimiento arbitral se intentaron dos recursos de anulación. El primero, intentado por la parte demandada, el cual fue declarado fundado por la Primera Sala Comercial de Lima, basado en el cual la árbitra única dictó un nuevo laudo. Contra este nuevo laudo, denominado resolución N.º 30 la parte demandante interpuso un recurso de reconsideración -además de solicitar la interpretación de este-,

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el cual fue declarado improcedente por la árbitra única y es lo que deviene en el recurso de anulación del laudo arbitral, objeto de este artículo.

Alegatos de la parte demandante En el fallo in comento se indicó que la demandante invocó como causal de anulación la que se encuentra prevista en el artículo 63, numeral 1, literal b) del Decreto Legislativo N.º 1071, en el que se establece que solo podrá ser anulado el laudo cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: “que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”.

En ese sentido, la demandante alegó que se había infringido su derecho a la defensa y el principio de imparcialidad, pues la árbitro había favorecido a la Municipalidad de San Isidro, otorgándole mayor plazo al previamente establecido para la presentación de actos postulatorios en forma unilateral.

Además, alegó la causal prevista en el artículo 63, numeral 1, literal c) del Decreto Legislativo N.º 1071, según la cual el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe “Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo”.

Fundamentos en los que se basó la Sala Superior En primer lugar, la Sala se pronunció con respecto a la intervención de los órganos de justicia ordinaria en el arbitraje indicando:

Resolución No. 7 de la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 29 de enero de 2024.

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JURISPRUDENCIA PRIMERO.- Cabe resaltar que nuestro ordenamiento jurídico a través del Decreto Legislativo N° 1071 - Ley de Arbitraje, delimita expresamente la intervención de la justicia ordinaria estatal (Poder Judicial), sólo a través del recurso de anulación de laudo arbitral, tal como lo dispone el numeral 1) del artículo 64° de la anotada Ley, que a la letra señala que “El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del laudo...”.

De seguidas, la Sala resaltó el carácter excepcional y sumarísimo del recurso de anulación contra los laudos arbitrales, en los términos siguientes: SEGUNDO. - A su vez como correlato de la coexistencia de la impartición de justicia alternativa pactada, el legislador le ha otorgado a este recurso, un carácter excepcional y sumarísimo, el cual se desprende de la Ley de Arbitraje en mención, razón por la cual el numeral 1) de su artículo 62° prescribe que “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63”. Estas causales que justificarían someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o no pronunciamiento sobre materias no arbitrables.

Finalmente, la Sala estableció con respecto al alcance del recurso de anulación: TERCERO. - Asimismo el numeral 2) del artículo 62 de la referida ley establece imperativamente que “El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del lau-

do. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”. Al respecto, cabe resaltar que el recurso de anulación constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, donde la ley especial establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia, tal como lo precisa la norma acotada, puesto que si se permitiera que en sede judicial analizar el fondo de la controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, donde expresamente renunciaron a la jurisdicción estatal y se sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos.

Con respecto a la causal de nulidad incoada La Sala resaltó que conforme a la normativa aplicable, la procedencia del recurso de anulación pasaba por constatar que se había cumplido con el requisito de reclamo previo ante el propio tribunal arbitral, salvo que se tratara de vicios de motivación. Así, al analizar los requisitos precisó: SEXTO. - Debemos poner de relieve que lo normado en el inciso 2 del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071 según el cual, “Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.”

Como se observa, el reclamo expreso de la parte afectada con el laudo ante el propio Tribunal Arbitral por las causales enume-

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JURISPRUDENCIA radas en los incisos prescritos en la propia norma citada, constituyen requisitos de obligatorio cumplimiento para la procedencia de toda demanda de anulación de laudo arbitral. (…)

6.2. Por consiguiente, si antes de interponer el recurso de anulación de laudo, quien se considera afectado con el laudo, no ha agotado oportunamente el reclamo previo ante el propio Tribunal Arbitral o Árbitro Único, según corresponda, deberá declararse la improcedencia la demanda de anulación de laudo.

No obstante, la exigencia de efectuar el reclamo previo como requisito de admisibilidad para el recurso de anulación presenta una excepción: cuando el vicio u omisión en que incurre el Tribunal afecta el derecho a la debida motivación de alguna de las partes. Ello se debe a que ninguna de las solicitudes post laudo reguladas por el artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1071, resulta ser idóneo para corrección en sede arbitral de un vicio de motivación.

Seguidamente, expuso, con respecto a las normas establecidas en el acta de instalación y la causal de anulación: SÉTIMO. - La demandante ha invocado la causal contenida en el literal c) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje, señalando que, si bien el proceso arbitral se rige por el principio de flexibilidad, esta potestad debe ser ejercida dentro del respeto al debido proceso, garantizando que las actuaciones arbitrales se ciñan estrictamente a los acuerdos de las partes y a las normas reglamentarias instauradas por éstos para la resolución del arbitraje.

Así, dicha parte refiere que concretamente que mediante el Acta de Instalación, se establecieron las reglas para el proceso arbitral, dentro de las cuales se encuentran aquellas referidas a la oportunidad de la presentación de la demanda y la contestación a la misma, incluyendo los medios de

defensa formales, así como la reconvención. Es el caso que se estableció, como regla procesal, tanto para la demandante como para la demandada, y también para la árbitra única, que el plazo para la presentación de sus actos postulatorios era de diez (10) días hábiles, a fin de que presenten la demanda, contesten y/o reconvengan la misma. Sin embargo, ante la petición de la Municipalidad, mediante Resolución número tres, la árbitra única decidió, en forma unilateral y parcializada, ampliar el plazo para la presentación tanto de la contestación de la demanda, como de la excepción de caducidad, cuando debió haber dictado la resolución declarando a la Municipalidad como parte renuente e improcedente la excepción planteada.

En ese sentido, refiere que las actuaciones arbitrales (resoluciones número tres y treinta) no se han ajustado al acuerdo entre las partes y al reglamento arbitral aplicable, que en este caso son las reglas establecidas en el Acta de Instalación del Proceso Arbitral.

Finalmente, sentenció que: DÉCIMO TERCERO. - Al respecto, cabe señalar que, si bien el numeral 4 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje se basa en el principio de flexibilidad del arbitraje, dicha norma no puede ser interpretada de una forma tal que contravenga el debido proceso, ni que pueda tornarse como arbitraria frente al derecho de las partes que se someten a dicha jurisdicción.

En esa línea, cabe destacar que el acta de instalación del tribunal arbitral no puede ser considerado como un simple acto procesal que se lleva a cabo durante el arbitraje, sino que es un acto de naturaleza contractual constituido por las partes y los árbitros, dentro del cual manifiestan su consentimiento respecto a las reglas que regirán el proceso al que están dando inicio. Así, tras haber sido establecidas las reglas de manera consensuada, y a cuyo cumplimiento se someten los árbitros y las partes, es que estas últimas harán sus

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JURISPRUDENCIA previsiones y ejecutarán la defensa de sus derechos en razón de dichas reglas, entre las cuales se encuentran determinados los plazos establecidos en el acta de instalación.

De ese modo, cabría afirmar que una interpretación literal del numeral 4 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje, resultaría ser lesiva al derecho del debido proceso de las partes, si es que el Tribunal Arbitral asume, de manera unilateral, que puede hacer lo que considere más conveniente con respecto a los plazos que rigen el proceso arbitral instaurado, prescindiendo del asentimiento de ambas partes, o que dicha decisión no haya sido observada oportunamente por la contraparte; más aún cuando se trate de los plazos pactados para los actos postulatorios del proceso, y sin que medien circunstancias especiales que hayan podido ser advertidas y merituadas por el Tribunal Arbitral, si se tiene presente lo dispuesto en el último párrafo del numeral 1 del artículo 34 de la referida norma.

DÉCIMO CUARTO. - En ese sentido, se advierte que en el caso concreto, la árbitra única otorgó un plazo adicional para que la Municipalidad emplazada pueda contestar la demanda, amparándose en lo dispuesto en los numeral 1 y 4 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje, así como el numeral 36 del Acta de Instalación, considerando que dichas disposiciones normativas la facultaban para ello, sin la necesidad de contar con el asentimiento de la demandante.

Sin embargo, tal como se ha referido anteriormente, tratándose que el Acta de Instalación es un acto de naturaleza contractual constituido por las partes y los árbitros, dentro del cual manifiestan su consentimiento respecto a las reglas que regirán el proceso al que están dando inicio; es que, se requería contar cuando menos con el asentimiento de la contraparte, o su aceptación tácita, en caso no hubiera cuestionado la decisión de am-

pliar el plazo previsto consensuadamente. Por lo cual, en el presente caso, se advierte que se ha configurado el agravio denunciado por la recurrente, cuando alega que las actuaciones arbitrales no se sujetaron a las reglas establecidas en el Acta de Instalación del Proceso Arbitral, toda vez que se concedió un plazo adicional unilateralmente para la contestación de la demanda, sin contar con el asentimiento de la demandante, más aún cuando dicha parte objetó dicha decisión de ampliación de plazo; y, en consecuencia, corresponde declarar fundado el recurso por la causal c) invocada, y con ello, se declara la nulidad de las actuaciones arbitrales hasta la Resolución número tres, que dispuso conceder el plazo ampliatorio para la contestación de la demanda arbitral, debiendo la árbitra única emitir un nuevo pronunciamiento, teniendo presente las consideraciones señaladas en la presente resolución.

Decisión En función de los argumentos previamente explanados, se declaró fundada la demanda de anulación del laudo arbitral interpuesta por GLG Inversiones S.A.C. basada en la causal c) del numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo N.º 1071 contra el Laudo Arbitral contenido en la resolución número treinta de fecha 24 de octubre de 2022, emitido por la árbitra única Lucero Macedo Iberico; y, en consecuencia, es declarado nulo el laudo y con reenvío, debiendo el Tribunal Arbitral emitir nuevo pronunciamiento, atendiendo a lo establecido en el décimo cuarto considerando de la decisión antes transcrita, de conformidad con el artículo 65 inciso c) de la Ley de Arbitraje de Perú.

Además, la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, precisó que carecía de objeto emitir pronunciamiento alguno con respecto a la procedencia de la demanda de anulación del laudo arbitral, interpuesta por la parte recurrente, basada en la causal b) del numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo N.º 1071.

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jurisprudencia

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