Revista MARC. 3ra. Edición 2022. Aniversario

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Jurisprudencia

Doctrina
Artículo Especial Cinco años
Laudo del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú Declara Nulidad de un Contrato por Corrupción Constitucionalización del Arbitraje
de la Revista MARC

Dirección General

Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham

Editor Ejecutivo

María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA

Coordinadores

Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve

Colaboradores

María Alejandra Ruiz Gómez Pedro Saghy Andrea Cruz Suárez Victor Hugo Guerra H. Alejandro Ignacio Ramírez Padrón Luis Daniel Beauperthuy Cotes María Alejandra González Yánez Estefanía Roberta Vásquez Molina

Gerente General

Luis Vicente García Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrrera B. albherrera@venamcham.org

Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Alianza Social Melany Kors mkors@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

Diseño y Diagramación Yaremi
CONTÁCTANOS 0412-3034984/3068713 0212-2630833 · 2da Edición 2022 · 2 DIRECTORIO
Gómez

EDITORIAL

Quinto Aniversario de MARC

Por: Ramón Escovar Alvarado

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MARC: 5 años con rumbo definido Por: Luis Vicente García

DOCTRINA

Control Constitucional de la Actuación Arbitral: Una Perspectiva Comparada Por: María Alejandra Ruiz Gómez

Consideraciones sobre la Organización de un Proceso Arbitral en Venezuela con Miras a la Ejecución Internacional del Laudo

Por: Pedro Saghy

Algunas Consideraciones sobre la Evacuación de Testigos Expertos en el Arbitraje Comercial Internacional

Por: Andrea Cruz Suárez

¿La Constitucionalización del Arbitraje?

Por: Victor Hugo Guerra H.

PRINCIPIA ARBITRI

Sobre las Cláusulas Arbitrales que Remiten a Reglamentos o Centros de Arbitraje Inexistentes

Por: Alejandro Ignacio Ramírez Padrón

MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN

Estándar Internacional de Contratos de Construcción

Por: Luis Daniel Beauperthuy Cotes

ARTÍCULO ESPECIAL

Cinco años de la Revista MARC

Por: María Alejandra González Yánez

JURISPRUDENCIA

Laudo del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú Declara Nulidad de un Contrato por Corrupción

Por: Estefanía Roberta Vásquez Molina

EVENTOS ENERO - MARZO

CONTENIDO · 2da Edición 2022 · 3
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QUINTO ANIVERSARIO DE MARC

La primera semana de noviembre se celebró la edición anual de las jornadas Aníbal Dominici. Este año se conmemoró la obra y trayectoría del profesor Eugenio Hernández-Bretón, quien es un referente del arbitraje venezolano. El tema de las jornadas fue “Una cultura arbitral para Venezuela” . El prestigio internacional del homenajeado, como árbitro y jurista universal, ha facilitado el camino de muchos jóvenes venezolanos que ejercen arbitraje, tanto en nuestro país como en el extranjero. Por esta razón fue un honor para el comité de arbitraje de Venamcham y para el CEDCA haber co-patrocinado el reconocimiento a la obra, la trayectoria y aporte a las ciencias jurídicas de nuestro profesor Eugenio Hernández-Bretón.

A pesar de la adversidad, en Venezuela existe una fuerte cultura arbitral. El arbitraje, producto de la autonomía de las partes, es una expresión de libertad. Por lo tanto, la cultura arbitral sirve como medida de libertad: una sociedad en la que

reine la cultura arbitral, será también una sociedad libre y madura. Porque la manera de resolución de controversias define la madurez de una sociedad.

El sentido del arbitraje es garantizar la fluidez del comercio y lograr transformar problemas complejos en soluciones eficaces e, inclusive, en oportunidades. Y esto no es solo un reto, sino que, en la Venezuela de hoy, también una realidad. La revista MARC es, a la vez, parte de su causa y de su efecto. Sin su labor institucional de promover la investigación y los aportes a la investigación jurídica sería más difícil que hoy sean jóvenes abogados los que nos expliquen, por ejemplo, sobre la deslocalización del tribunal arbitral y la preminencia de las soluciones materiales al caso concreto. Por esta razón la presente edición está dedicada a celebrar el quinto aniversario de nuestra revista MARC.

La calidad de los trabajos académicos que el equipo editorial ha in -

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Ramón Escovar Alvarado Presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham

cluido en esta edición de la revista demuestra la cultura arbitral que se vive en nuestro país y, particularmente, el nivel de excelencia de los estudios jurídicos sobre resolución de controversias. Así, el profesor internacional Víctor Hugo Guerra Hernández hace un agudo análisis de la constitucionalización del arbitraje desde las perspectivas de las fuentes jurídicas. También, el doctor Pedro Saghy, de la universidad Panthéon Assas, brinda un aporte conceptual y práctico sobre cómo incrementar la eficiencia en la ejecución internacional del laudo, a través de su artículo “Consideraciones sobre la Organización de un Proceso arbitral en Venezuela con miras a la Ejecución Internacional del Laudo” .

A lo anterior se le debe añadir que la profesora Andrea Cruz desarrolla un tópico relevante —tanto desde la perspectiva conceptual como desde la prácticas— para todos los procedimientos jurisdiccionales de resolución de controversia en “Algunas consideraciones sobre la evacuación de testigos en el arbitraje comercial internacional” . La también profesora María Alejandra Ruiz Gómez, en “Control Constitucional de la Actuación Arbitral: una Perspectiva Comparada” nos brinda una visión original sobre un tópico controversial y reciente. Alejandro Ignacio Ramírez Padrón diserta “sobre las cláusulas arbitrales que remiten a centros de arbitraje inexistentes” . Y, por último, el ingeniero Luis Daniel Beauperthuy, en su columna sobre el arbitraje y construcción, abor-

da el “estándar internacional de los contratos de construcción” .

Por otro lado, la sección de Jurisprudencia de la mano de Estefanía Vásquez, expone un laudo peruano, que declara nulo un contrato por motivos de corrupción.

Y la acostumbrada entrevista, en esta oportunidad sede su espacio para dar un recorrido por los que han sido estos cinco fructíferos años de dedicación, aprendizaje y difusión de los medios alternativos a nivel local e internacional.

Muchas gracias a todos, Ramón Escovar Alvarado

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MARC: 5 AÑOS CON RUMBO DEFINIDO

Este es un momento que tanto para VenAmCham como el CEDCA nos llena de orgullo, al celebrar el quinto aniversario de la revista MARC ; una revista jurídica enfocada en temas cruciales para la comunidad empresarial como lo son los métodos alternativos de resolución de conflictos. Crear y mantener una revista jurídica en el país es todo un reto; como lo es el traer cada tres meses artículos, entrevistas y análisis que sean de interés y relevancia para la comunidad jurídica, árbitros y conciliadores tanto en Venezuela como en otros países.

La formación integral de los profesionales y estudiantes de Derecho en materia de Arbitraje y la Conciliación se convierte hoy en tema muy relevante y de interés continuo. Estos profesionales que tienen alto sentido de responsabilidad social aportan a la solución de conflictos bajo diferentes herramientas y métodos que se orientan a alcanzar un impacto positivo para las partes involucradas en una controversia. Adicionalmente, la actualización continua y la generación de infor-

mación se convierten hoy en claves de competitividad y formación para los profesionales que hacen vida en nuestras instituciones. La Conciliación y el Arbitraje constituyen métodos alternos de justicia fascinantes en el ámbito jurídico; de allí uno de los objetivos de la Cámara Venezolano-Americana de Comercio e Industria, VenAmCham desde 1999, ha sido el impulsar los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. Esta revista es el trabajo conjunto de las ideas surgidas desde el CEDCA y el Comité de Arbitraje de la Cámara, comité que busca promover el arbitraje a través de investigaciones y métodos constructivos, con visión crítica y aportes novedosos, siendo el foro de discusión por excelencia de esta materia.

Quiero agradecer a los abogados Carlos Lepervanche (+), Guillermo Gorrín y Ramón Escovar Alvarado, quienes han sido los últimos tres Presidentes del Comité de Arbitraje de VenAmCham y se convirtieron en sus respectivos periodos, en los Editores y Directores Generales de la Revista. Gracias por su apoyo, inte -

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rés y promoción de nuestra revista. Así mismo, estamos muy agradecidos con los articulistas y escritores que nos han acompañado en estos años; a Estefanía Vásquez, Líder Legal de VenAmCham y quien por estos cinco años ha sido la coordinadora editorial de la revista; a Henry Salazar, quien es el coordinador de la revista desde el CEDCA y a María Alejandra González, editora ejecutiva. Gracias a todos por impulsar a la revista MARC a nuevos estándares de calidad e información.

Las revistas jurídicas se han convertido en fuente de nuevas ideas y desarrollo de conceptos con un enfoque en nuevas reflexiones. Los escritos que se presentan en esta revista son modelo de análisis e información con la mirada puesta en el fomento de la creatividad y la interpretación de normas y leyes, y en el progreso legal del país. Hoy, por ende, se hace imprescindible el publicar una Revista Jurídica para la Comunidad Empresarial dedicada a estos temas y que resalte la importancia de la conciliación y el arbitraje para las empresas y los beneficios que trae al país.

Que con este importante aniversario de MARC logremos traspasar fronteras, generar interés en nuevos profesionales del derecho que se dediquen a los métodos alternativos de resolución de conflictos y que, en conjunto, seamos promotores de las mejores prácticas empresariales en materia legal, judicial y empresarial.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACIÓN

ARBITRAL: UNA PERSPECTIVA COMPARADA1

Para nadie es un secreto la discusión que se planteó en la comunidad jurídica venezolana con ocasión a la reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“SC”) No. 378 publicada el 25 de julio de 2022, en la cual se declaró Conforme a Derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 41, literales “j” y “e” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. Ello me condujo a interrogarme sobre la posición que tienen los tribunales, venezolanos y extranjeros, respecto al control constitucional que se debe realizar sobre las actuaciones arbitrales. ¿Es posible controlar constitucionalmente un laudo? ¿Qué pasa con el recurso de nulidad? ¿El árbitro está obligado a ejercer el control difuso? ¿Qué pasa con la consulta obligatoria? Aunque me encantaría abordar el tema con mayor profundidad, estas líneas solo tienen como objetivo realizar una pequeña introducción al tema que ha generado tanto interés.

Cuando hablamos del control constitucional, no solo nos referimos al control difuso y al control concentrado de la constitucionalidad, sino a los mecanismos constitucionales disponibles para controlar una actuación arbitral. En este sentido, solo para fines didácticos, este artículo se dividirá en dos partes: i) el control que pueden ejercer las partes, a saber, la revisión constitucional y el amparo constitucional, y ii) el control que deben ejercer los tribunales venezolanos, a saber, el control difuso. No obstante, antes de abordar el tema es necesario recordar algunas nociones que, aunque son básicas, no se deben dejar de tomar en cuenta para realizar un

análisis de la situación. Como bien saben, el arbitraje es una institución jurídica mediante la cual dos o más personas establecen, de mutuo acuerdo, que una controversia sea resuelta por un tercero o terceros, a los que designan voluntariamente y a cuya decisión se someten2

La Ley de Arbitraje Comerial venezolana (“LAC”) en su artículo 8 señala que los árbitros pueden ser de derecho o de equidad; los primeros deberán observar las disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos mientras que los segundos procederán con entera libertad atendiendo principalmente a la equidad. Ahora bien, los arbitrajes de derecho pueden ser, a su vez, domésticos o internacionales. Así mismo, los árbitros pueden ser nacionales o extranjeros. Independientemente de ello, sea un arbitraje doméstico o internacional, con árbitros nacionales o extranjeros; en todo caso, se puede aplicar derecho nacional, extranjero o, incluso, a-nacional para resolver el fondo de la controversia, dependiendo de la elección de las partes al respecto. Por lo que surgen las siguientes interrogantes ¿se puede ejercer un control constitucional sobre un arbitraje cuyo derecho aplicable al fondo sea extranjero o a-nacional? ¿se puede ejercer un control constitucional sobre un laudo extranjero aunque el derecho aplicable sean las leyes venezolanas?

1. Control que pueden ejercer las partes: Revisión Constitucional/Amparo Constitucional

El artículo 43 de la LAC es claro en señalar que “Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad” , en este sentido, nuestro ordenamiento jurídico solo prevé la

1 Artículo preparado con ocasión a la ponencia “Control constitucional de la actuación arbitral: una perspectiva comparada” presentada para el Comité de Arbitraje de Venamcham el 17 de agosto de 2022.

2 Tatiana B. De Maekelt. Arbitraje Comercial Internacional en el Sistema Venezolano, en : Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial. Biblioteca de la ACIENPOL. Serie Eventos, Caracas, 1999.

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posibilidad de intervención de órganos judiciales en el arbitraje a través del recurso de nulidad del laudo, cuya naturaleza es absolutamente excepcional y solo es admisible por las causales taxativas establecidas en el artículo 44 de la LAC3. Esto aplica tanto para un arbitraje doméstico como para un arbitraje internacional, pues nuestra Ley es monista y no hace distinción.

Así mismo, la Sala Constitucional ha sido conteste en confirmar que el recurso de nulidad es el único remedio de control sobre el laudo arbitral e, incluso, señala que si bien el arbitraje tiene carácter constitucional ello no significa que se deba sustituir el recurso de nulidad por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional, a saber, el amparo constitucional y la revisión constitucional. En este sentido, la Sala señaló: “…se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje (…); pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).” (resaltado propio)

Ahora bien, aunque la sentencia anterior coloca de ejemplo al amparo constitucional, la Sala Constitucional no ha dejado lugar a dudas y también se pronunció expresamente respecto a la revisión constitucional. Así pues, a través de la sentencia No. 443 del 6 de mayo de 2013 dejó claro que la revisión constitucional no procede contra los Laudos Arbitrales e incluso señala que uno de los requisitos para su procedencia es que la sentencia emane del Poder Judicial, así pues señaló que: “…la revisión constitucional tiene como presupuestos de procedencia: En primer lugar, que la solicitud verse sobre una sentencia, es decir, contra las decisiones que

se dictan a consecuencia del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado. En segundo lugar, que dicha decisión emane del Poder Judicial, ya que, aun cuando el desarrollo de la potestad jurisdiccional no es exclusivo del Poder Judicial (…) Atendiendo a lo expuesto, se observa que si bien los laudos arbitrales son una manifestación de la función jurisdiccional, no emanan del poder judicial y, en consecuencia, no se ajustan al elemento orgánico que determina el segundo supuesto de la revisión constitucional. Siendo ello así, concluye esta Sala que la presente solicitud no cumple con los supuestos de procedencia de la revisión constitucional y, por tanto, se desestima por improcedente, así se declara.4”

Por otro lado, la Sala Civil mediante sentencia del 5 febrero de 2013, indicó que si bien la revisión constitucional y el amparo constitucional no proceden contra el Laudo Arbitral, estos mecanismos sí proceden contra las sentencias que resuelven una solicitud de nulidad de laudo arbitral (criterio que ha sido reiterado y confirmado recientemente mediante sentencia del 12 de agosto de 2022). Ahora bien, a pesar de que la Sala ha sido bastante firme en señalar que no proceden el amparo ni la revisión constitucional contra los Laudos Arbitrales, los tribunales de instancia, actuando en sede constitucional, le han abierto las puertas al amparo y han permitido su ejercicio en contra de los Laudos Cautelares, ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Superior Séptimo de fecha 29 de abril de 2021:

“Ahora bien, pudiéramos decir que si bien existe la posibilidad de hacer oposición al decreto cautelar, la revisión de oposición la hace el propio Tribunal Arbitral de Urgencia o salvo que sea solicitado, dicha decisión estaría a cargo del Tribunal Arbitral Constituido, pero mientras esto sucede el orden público seguiría siendo vulnerado (en caso de ser cierta tal aseveración), el daño por transgresiones al orden público continuaría, existiendo un limbo entre la decisión

3 Para ver un completo estudio sobre los Recursos de Nulidad presentados en Venezuela, revisar: Pedro Rengel, Jurisprudencia sobre Nulidad de Laudos Arbitrales en Venezuela. https://arbitrajeccc.org/wp-content/uploads/2021/06/pedro-rengel-nun%CC%83ez-jurisprudencia-sobre-nulidad-de-laudos-arbitrales-en-venezuela-ediciones-traviesoevans.pdf

4 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/443-6513-2013-12-0902.HTML

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arbitral de urgencia que produce el daño y la constitución cierta del tribunal arbitral y la revisión de la oposición en cuestión, amen que contra dicho fallo no está previsto recurso alguno, con lo cual el recurso extraordinario del amparo constitucional cabria ser ejercido.”5

Así, la situación actual en Venezuela no dista mucho de lo que, en principio, podría ser la situación de la mayoría de los países latinoamericanos, pues muchos se inspiraron en la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional6, cuyo artículo 34 prevé la petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral. No obstante, haciendo una pequeña revisión sobre los recursos disponibles en distintos países latinoamericanos podemos observar que no existe uniformidad de tratamiento. En este sentido, Chile permite la presentación de diversos recursos en contra del Laudo, pero

País Recursos

Chile7

Colombia8

haciendo una clara distinción entre el arbitraje nacional e internacional, pues en este último opera el principio de la intervención mínima. Por su parte, Colombia permite la Acción de Tutela Constitucional de manera excepcional en los arbitrajes domésticos, no obstante, también se permite en el arbitraje internacional solo de carácter “excepcionalísimo”. Por otro lado, Uruguay sí es firme en su posición respecto a solo permitir el Recurso de Nulidad tanto en los arbitrajes domésticos como arbitrajes internacionales. Por su parte, Perú es el único que permite abiertamente un recurso de apelación y admite el amparo en contra de Laudos Arbitrales. Respecto a Ecuador si bien las normas que regulan el arbitraje indican que solo se permite el Recurso de Nulidad, la Constitución del Ecuador le abre las puertas al ejercicio de una acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia.

Arbitraje doméstico: Recurso de Queja, Apelación, Casación en la forma.

Arbitraje internacional: Sólo Recurso de Nulidad. Principio de intervención Mínima En materia de arbitraje doméstico, los recursos que proceden contra el laudo arbitral variaran según el tipo de árbitro ante el que se esté presente. Por regla general, procederá todo recurso frente a la sentencia emanada de un árbitro de derecho o mixto, salvo pacto en contrario, vale decir, las partes tienen la libertad de estipular en el pacto compromisorio la renuncia a todo medio de impugnación, en cambio, frente a un árbitro arbitrador solo será procedente excepcionalmente el recurso de apelación, el de casación en la forma, por la causal de omisión de algún trámite esencial y el de queja. Distinta situación es la existente en materia de arbitraje comercial internacional donde el único recurso procedente es el de nulidad, a partir de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 19.971.

Arbitraje doméstico: Acción de tutela. Sí se aplica de manera excepcional.

Arbitraje internacional: Principio de intervención mínima. Sólo Recurso de Nulidad hasta sentencia T-354/19 Acción de tutela ahora se aplica de manera Excepcionalísima. “La Sala encuentra que la prohibición expresa de intervención judicial, la libertad de escoger las normas de derecho aplicables y las causales de anulación del laudo internacional -en tanto elementos propios de la normativa que rige el arbitraje internacional-, derivan en que la procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales tenga un carácter excepcional mucho más restrictivo que cuando se trata de tutela contra laudos nacionales y, en esa medida, la primera es excepcionalísima.

Perú Se permite recurso de apelación, siempre que las partes lo pacten. Puede ser ante el poder judicial o ante una segunda instancia arbitral9 . Expediente N° 00142-2011-PA/TC precedente vinculante denominado “Maria Julia”, mediante el cual cerró cualquier discusión vinculada a los procesos de amparo contra laudo arbitral, estableciendo que solo se puede acudir al referido proceso constitucional contra un laudo arbitral en los supuestos siguientes: (i) Cuando se vulnere un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; (ii) cuando un árbitro aplique indebidamente el control difuso; y (iii) cuando un tercero que no es parte del arbitraje es afectado por un laudo10 Sentencia 855/2021, permite el amparo para actuaciones de los árbitros con anterioridad al laudo arbitral.

5 http://lara.tsj.gob.ve/DECISIONES/2021/ABRIL/2144-29-AP71-O-2021-000008-.HTML

6 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/ml-arb-s.pdf

7 Revisar: https://semilleroderechoprocesal.udp.cl/wp-content/uploads/2020/11/011Semillero-Derecho-Procesal-UAH.pdf

8 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-354-19.htm

9Ley General de Arbitraje No. 26572 http://www.sice.oas.org/dispute/comarb/Peru/lgenarb2.asp Artículo 60º.- Recurso de Apelación.-Procede la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segunda instancia arbitral.

10 Verificar:https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.html//www.lexology.com/library/detail.aspx?g=e276d30e-54e9-4a45-9f1d-361f3df8bc5c

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País Recursos

Arbitraje internacional. Recurso de nulidad (Único recurso).

Uruguay11

Ley de Arbitraje Comercial Internacional. El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine, a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.

Ecuador12

Constitución: Art. 437: Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que se trate de sentencias, autos, resoluciones firmes o ejecutoriados. 2. Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se han violado, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución.

2. Control que deben ejercer los árbitros: Control difuso13

La sentencia de la Sala Constitucional No. 702 del 18 de octubre de 201814 y la No. 378 del 25 de julio de 2022 se convirtieron en un ejemplo de cómo en la práctica los árbitros ejercen el control difuso y remiten al Tribunal Supremo de Justicia para consulta obligatoria. Esta situación ha generado una discusión acerca de i) si los árbitros deben o no aplicar el control difuso, ii) si los árbitros deben o no remitir por consulta obligatoria. El artículo 334 de la Constitución venezolana prevé que “Todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En casos de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley y otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”.

A su vez, la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 26 de junio de 2012, ha precisado lo siguiente sobre el control difuso: “…el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamen-

tal, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas”. Así mismo, el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece el deber de los jueces de consultar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación que sea adoptada para que se proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma.

Si entendemos que el ejercicio del control difuso, y su consecuente consulta obligatoria, son un deber de todo Juez, y si además entendemos que los árbitros se encuentran dentro de dicha categoría o investidos con tal autoridad en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes y el reconocimiento constitucional, ¿en qué supuestos los árbitros tendrían que aplicar el control difuso de la constitucionalidad? Tal como indiqué en la primera parte del artículo, el arbitraje puede ser i) doméstico con derecho

11 Ley 19.636. http://www.impo.com.uy/bases/leyes-originales/19636-2018

12 https://www.cosede.gob.ec/wp-content/uploads/2019/08/CONSTITUCION-DE-LA-REPUBLICA-DEL-ECUADOR.pdf

13 El sistema de justicia constitucional en Venezuela puede considerarse que es de carácter mixto o integral, pues combina el denominado método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes, como poder-deber que tienen todos los jueces, al decidir casos concretos, de desaplicar leyes que consideren contrarias a la Constitución aplicando preferentemente el texto fundamental; con el denominado método concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos de rango y valor de las mismas, ejercido exclusivamente y con poderes anulatorios por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia http://allanbrewercarias.net/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea8/Content/II,%204,%20 478.pdf

14 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/301753-0702-181018-2018-17-0126.HTML

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venezolano aplicable al fondo de la controversia, ii) doméstico con derecho extranjero aplicable al fondo de la controversia, iii) internacional con derecho venezolano aplicable al fondo de la controversia, iv) internacional con sede en Venezuela y con derecho extranjero aplicable al fondo de la controversia.

Para tratar de responder esta pregunta, me remitiré a algunas consideraciones realizadas por el autor Giancarlo Henríquez Maionica sobre el Control de la Constitucionalidad del Derecho Extranjero15. Para el autor lo primero que nos tendríamos que preguntar sería, cómo se califican las normas referentes al control constitucional, si las mismas son sustantivas o adjetivas. Es claro que para un arbitraje doméstico cuyo derecho aplicable sea el venezolano, no habría ningún inconveniente en ejercer el control difuso de la constitucionalidad, no obstante, si hablamos de un arbitraje internacional cuyo derecho aplicable sea el venezolano, ¿dicho tribunal podría desaplicar una norma por inconstitucional? Para Maionica el control de la constitucionalidad es perfectamente posible, tanto en el

caso de que el derecho distinto del foro sea el venezolano, como en el caso de que el foro sea venezolano y el derecho cualquier otro, siempre y cuando se admita en este la posibilidad competencial de un control difuso. En este sentido, un árbitro venezolano o un tribunal constituido en Venezuela podría desaplicar por control difuso una norma extranjera, siempre que i) deba aplicar una norma extranjera, ii) se admita esa posibilidad en el derecho que está aplicando. Así mismo, un tribunal constituido en el extranjero también podría desaplicar por control difuso una norma venezolana siempre que sea aplicable. Ahora bien, ¿qué pasaría con la consulta obligatoria? Para algunos autores la exigencia de la consulta obligatoria en el arbitraje sería permitir una injerencia adicional por parte del poder judicial a dicho medio de resolución de controversias, para otros, es una consecuencia necesaria. Pero ¿es posible exigirle a un tribunal arbitral extranjero la consulta obligatoria? Con este artículo no pretendo realizar un análisis extenso del tema, sino colocar en el tapete preguntas que den lugar al debate y a un análisis más extenso posteriormente.

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15 Giancarlo Henríquez Maionica, Control de la constitucionalidad del derecho extranjero. Una perspectiva desde el derecho venezolano, en : Revista de Derecho Constitucional. No. 9. Diciembre. Editorial Sheerwood. 2004.

CONSIDERACIONES SOBRE LA ORGANIZACIÓN DE UN PROCESO ARBITRAL EN VENEZUELA CON MIRAS A LA EJECUCIÓN INTERNACIONAL DEL LAUDO

Una de las ventajas del arbitraje es la posibilidad de ejecución internacional del laudo arbitral, de forma más expedita que las decisiones dictadas por los tribunales estatales. Esta facilidad está sustentada básicamente en dos elementos: la amplísima lista de países que se han adherido a la Convención de Nueva York y en la aceptación generalizada del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos y en consecuencia la banalización por parte de la inmensa mayoría de las jurisdicciones del mundo de la ejecución de laudos arbitrales dictados en otros países.

Para el caso venezolano, esta posibilidad se traduce en importantes ventajas para las partes. La posibilidad de obtener una decisión que sea reconocida internacionalmente sin consideraciones vinculadas al país donde se emite, permite a las partes organizar su estrategia de litigio en terreno conocido, seguir trabajando con sus abogados de confianza, aplicar un procedimiento expedito y conocido para sus abogados, acceder a la información y criterios de selección de los árbitros que resolverán la controversia y reservar la eventual inversión de traslados, estadías y costos legales internacionales para el momento de la ejecución forzosa, son algunas de ellas. En un país donde todo patrimonio mediano y grande está casi siempre compuesto por activos en el extranjero, esta posibilidad se traduce en una gran ventaja práctica.

Gracias a clientes excepcionales, he podido participar en varios casos en los que la eje -

cución internacional del laudo fue discutida y designada como el objetivo final de la estrategia. Gracias a la confianza de varios colegas, he podido participar en varios casos como árbitro internacional en casos donde la ejecución internacional del laudo era obviamente el objetivo de ambas partes. De esas experiencias, he recopilado algunas reflexiones que comparto parcialmente con ustedes de forma muy resumida. Por una parte, como abogado, por la otra, como árbitro.

Como abogado, creo fundamental discutir y decidir con el cliente el objetivo de la ejecución internacional, desde la etapa más temprana posible. Es indispensable que cada acción que sea tomada tenga la coherencia necesaria con este objetivo.

Al momento de preparar la demanda, la exposición debe ser clara, completa y simple. No pareciera ser una buena estrategia decidir presentar al tribunal arbitral todas las alternativas posibles con las que se puede leer jurídicamente el caso, ya sea de forma complementaria o subsidiaria, para ver cuál es la que más le gusta al tribunal. Este tipo de exposiciones se traducen, particularmente en el caso venezolano, en una invitación a los árbitros (sobre esto hablaremos más adelante) a estudiar cada una de esas alternativas y a justificar detalladamente por qué se prefiere una de esas opciones y por qué se desechan el resto. Además de incrementar los costos y las dificultades del caso, nada de ese análisis teórico es relevante para la ejecución internacional del laudo. Piénsese, por ejemplo, en

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los costos de traducción de las páginas destinadas a esas doctas disquisiciones.

Al momento de escoger los árbitros, pareciera recomendable privilegiar árbitros que tengan experiencia práctica internacional. Es decir, árbitros capaces de identificar por sí mismos que el laudo será potencialmente ejecutado en el extranjero y que sean capaces de dictar un laudo ejecutable internacionalmente.

Durante el desarrollo del proceso, pareciera aconsejable asumir una posición de colaboración con el tribunal arbitral, en lugar de defensor de una tesis jurídica. Si el objetivo principal es la ejecución internacional del laudo, lo primero para el cliente es lograr un laudo favorable y ejecutable. Contribuir con que el tribunal se concentre en la resolución de la controversia y evitar que se distraiga respondiendo a las calificaciones o apreciaciones jurídicas que podría tener el abogado sobre un determinado punto, pareciera ser una buena estrategia. Adicionalmente, el abogado debería contribuir con el tribunal con el tiempo que éste requiere para tratar la controversia correctamente. Evitar presiones innecesarias de celeridad, beneficiarán la forma y el fondo del laudo que se pretende ejecutar. Esta forma de actuación requiere de mucha experiencia y sensibilidad por parte del abogado, quien debe saber anticipar, escoger y calibrar los beneficios y riesgos de cada batalla, anteponiendo siempre los intereses del cliente antes que sus opiniones personales, cada vez que sea necesario.

Finalmente, al momento en que se dicte el laudo, pareciera aconsejable que el abogado esté muy atento a revisar, sobre todo en el cortísimo tiempo que otorga la ley venezolana, los detalles fundamentales de cada una de las decisiones tomadas por el tribunal arbitral. Es necesario revisar con mucha precisión y con criterio de juez ejecutor, para solicitar las aclaratorias que sean necesarias, en los términos exactos, con miras a favorecer la ejecución internacional del laudo.

Como árbitro, creo que un árbitro debería ser capaz de identificar cuándo su laudo pudie -

ra ser ejecutado internacionalmente. Ante la duda, creo que sería una buena estrategia asumir que va a ser así. Esto permitirá en cualquier caso asumir un rol más práctico y concentrado en la resolución de la controversia, que en la aplicación o defensa de alguna visión o teoría jurídica particular, aún en los casos en que el árbitro haya sido escogido para aplicar esa teoría.

Los árbitros deberían evitar la confrontación con los abogados por razones teóricas. Una de las obligaciones fundamentales de los árbitros es escuchar y aceptar que la misión de los abogados es defender los intereses de sus clientes, no tesis jurídicas. Los mejores abogados, son los que logran identificar y adaptar las tesis jurídicas que mejor defiende la posición de sus clientes. Ello implica asumir a veces posiciones arriesgadas. No todos los abogados son infalibles ni todas las tesis jurídicas son perfectamente adaptables. En esta búsqueda está una de las magias del litigio. El árbitro debería poder demostrar que entiende con respeto y distancia ese trabajo, sin (des)calificar al abogado como equivocado o que no sabe derecho. Lo que debe ver el árbitro es el planteamiento, no al abogado. En varios casos, he podido ver árbitros que, en lugar de asumir una actitud serena ante esta realidad, toman una posición de disputa intelectual con los argumentos presentados por los abogados. Esto trae como consecuencia, en algunos casos, que los árbitros expongan sus visiones legales íntimas en el laudo, que no siempre sirven para resolver la controversia de las partes y podrían complicar la ejecución (internacional) del laudo. Sin desechar la importancia de la motivación del laudo y obviamente de las necesarias explicaciones que el tribunal arbitral debe exponer, los árbitros con experiencia en ejecuciones internacionales deberían poder diferenciar más fácilmente aquello que sirve a resolver la controversia de forma eficaz de aquello que es prescindible. Los laudos colombianos son buenos ejemplos de lo que, en mi criterio, debería evitarse.

Finalmente, al momento de dictar el laudo, pareciera razonable sugerir que se redacte el laudo pensando en que se está redactando un

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documento a favor de la parte vencedora. Es decir, un documento que debería responder a la pregunta ¿Es este el laudo que yo quisiera que le dictaran a mi cliente que busca la ejecución forzosa internacional del laudo? Con base en esta pregunta, pareciera posible fijar varios objetivos prácticos para los árbitros al momento de redactar su decisión: primero, precisar el lenguaje del laudo, evitando ambigüedades, redundancias y referencias excesivas a casos y doctrinas; segundo, concentrar las reflexiones teóricas a aquellas necesarias para la resolución del conflicto; finalmente, redactar un laudo completo. Es decir, un laudo que no tenga necesidad de acudir a otro documento o procedimiento (de experticia) para precisar su contenido. Recuerdo un caso en el que el tribunal decidió que la otra parte debía pagar los costos del arbitraje, sin men -

cionar el monto. Solicitamos una aclaratoria y el tribunal respondió que el centro de arbitraje indicaría el monto. Esto que parece muy sencillo, es una complicación para ejecutar un laudo en el extranjero. La ejecución de un lado requiere que se consigne copia fiel/ certificada y traducida al idioma local de todo el laudo. Si el laudo está repartido en varios documentos, se debe entonces obtener una copia fiel de todos los documentos, traducirlos, en algunos casos apostillar, etc. En el caso comentado, se debía entonces cumplir con todas esas formalidades con el laudo, la solicitud, la respuesta del tribunal y la respuesta del centro de arbitraje. Aunque tome unos días adicionales, consultar al centro de arbitraje y fijar el monto en el laudo, es un gesto sencillo, que facilita la ejecución internacional del laudo.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA EVACUACIÓN DE TESTIGOS EXPERTOS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Introducción

El arbitraje comercial internacional se caracteriza por ser un medio de resolución de controversias dotado de gran flexibilidad y mayormente basado en la autonomía de la voluntad de las partes. Así, se permite a las partes presentar ante el tribunal arbitral todos los elementos de hecho y medios de prueba que consideren convenientes a los fines de demostrar sus dichos.

Considerando, además, que usualmente para poder resolver las controversias sometidas a conocimiento del tribunal arbitral, será necesario contar con el testimonio -y consecuente dictamen pericial- de un tercero que tenga los conocimientos especializados necesarios para ayudar a dicho tribunal a comprender los aspectos técnicos relacionados con la controversia, por lo que, resulta claro el vital papel que puede jugar el testimonio de un testigo experto en estos casos.

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Las pruebas en el arbitraje internacional.

Como todo proceso, cuya base fundamental es el contradictorio entre las partes, el arbitraje se reduce a un medio de resolución de conflictos que se alcanza mediante el análisis de los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por dos partes cuya posición procesal, intereses y pretensiones son opuestas entre sí. R. Pietrowski indica que “las partes en un arbitraje internacional deben aportar la prueba de sus alegaciones para acreditar su caso” 1

A tal efecto, se acepta que en materia arbitral rige el principio de libertad probatoria, signado por la ausencia de limitaciones expresas sobre cuáles pruebas pueden ser promovidas y evacuadas en un arbitraje comercial internacional. Se admite entonces:

Que los medios de prueba son amplios y no taxativos, tal como lo reflejan, por ejemplo, el artículo 27 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional revisado en 2010, y el artículo 25 del Reglamento de Arbitraje (vigente desde 2012) de la Cámara de Comercio Internacional (Corte Internacional de Arbitraje) 2

A diferencia de los procedimientos llevados a cabo en sede ordinaria, la tramitación de las pruebas en sede arbitral se caracteriza por su flexibilidad, indicándose, con respecto al arbitraje internacional, que “el grado o nivel de prueba que debe ser alcanzado en la práctica no es susceptible de ser definido con precisión, pero que puede asumirse, sin mucho riesgo de error, que se acerca a un balance o ponderación de posibilidades” 3

En cuanto a su regulación, la doctrina indica que “salvo que las partes acuerden lo contra -

rio, no serán aplicables normas nacionales en materia probatoria. Los árbitros determinarán cuáles pruebas admitirán basados en cualquiera sea la norma aplicable al arbitraje de que se trate (…) El corolario es que los árbitros tienen el derecho y el deber de evaluar libremente las pruebas” 4 .

A tales efectos, a pesar de ser parte del llamado soft law, las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional han sido mayormente usadas como norma guía para la conducción de la etapa probatoria en materia de arbitraje internacional.

La prueba testimonial en el arbitraje internacional.

La prueba de testigos es de gran importancia en el área del arbitraje internacional, al permitir al tribunal arbitral analizar las declaraciones de personas que presenciaron los hechos relacionados con la controversia (testigo de hecho) o que, por su parte, tienen conocimientos técnicos sobre los hechos controvertidos entre las partes (testigo experto) 5 .

Con respecto a tal medio probatorio, el artículo 4 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional indica, entre otros, que la parte que promueva prueba de testigos debe identificar a los testigos y cuál es el objeto de su testimonio, así como cuáles son los requisitos que debe cumplir la declaración testimonial para ser considerada válida.

Una particularidad de la prueba testimonial en el arbitraje internacional es que, a diferencia de muchos sistemas nacionales, se permite que “cualquier persona, incluyendo una Parte o un directivo, empleado u otro representante de la misma, podrá testificar” 6 . Esto

1 Robert Pietrowski, “Evidence in International Arbitration”, Arbitration International 22, Nº 3 (2006): 392, https://doi.org/10.1093/arbitration/22.3.373

2 Hernando Díaz-Candia, El correcto funcionamiento expansivo del arbitraje (Teoría general del arbitraje) (Caracas: Legis, 2013), 116-117.

3 Díaz-Candia, El correcto, 121.

4 Kaj Hobér y Howard Sussman, Cross-Examination in International Arbitration (Oxford: Oxford University Press, Incorporated, 2015).

5 Juan Alberto Ayerdi, Dominik Delgado, Alessandra Iannacone y Giacomo Montiel, “Sobre el interrogatorio de testigos y expertos en Arbitraje Internacional: Regulación y aplicación práctica en jurisdicciones de América Latina”, Arbanza Escuela de Arbitraje (2022), https://arbanza.com/?p=27503

6 Artículo 4, numeral 2 de las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional.

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es expresado, por ejemplo, en las Notas de UNCITRAL para la Organización de los Procesos Arbitrales cuando se indica que:

En algunos ordenamientos jurídicos, no se permitirá que una de las partes o dichas personas testifiquen como testigos en procedimientos judiciales, pero puede ser escuchado en una capacidad diferente (como una parte o persona que tenga información relevante). No obstante, en el arbitraje internacional, tal distinción rara vez se observa y una parte o tal las personas normalmente pueden ser escuchadas como testigos7

El testigo experto.

El testigo experto, a diferencia del testigo de hecho, “puede proporcionar su opinión especializada para ayudar al conocimiento del tribunal”8 sobre determinada materia objeto de la controversia.

Así como en el ámbito local, en el ámbito del arbitraje internacional se distingue entre testigos expertos designados por las partes y testigos expertos designados por el tribunal arbitral.

Sobre el testigo experto designado por las partes, el artículo 5 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional indica que “(i) cada Parte deberá identificar a cualquier Perito Designado por la Parte en cuyo testimonio pretenda basarse, así como las materias sobre las que versará dicho testimonio; y (ii) el Perito Designado por la Parte deberá presentar un Dictamen Pericial”.

En general, la evacuación de un testigo experto tiene como norte que tal especialista produzca evidencia objetiva e imparcial sobre el tema objeto de la experticia, lo cual se deriva de la producción de un dictamen arbitral hecho de manera independiente por el experto y donde se

consideren todos los hechos relacionados con el objeto de la experticia, incluyendo aquellos que puedan contrariar sus propias opiniones como experto9

Adicionalmente, el experto debe llevar a cabo su labor como una especie de auxiliar del tribunal arbitral y no como abogado de la parte que le ha designado -si fuese el caso, explicando con claridad cuando algún punto sometido a su consideración exceda su área de experticia10

Retos relacionados con la evacuación de los testigos expertos en el arbitraje internacional.

A pesar de sus grandes ventajas como medio probatorio, la promoción y evacuación de testigos expertos en un arbitraje internacional trae consigo ciertos retos u obstáculos a ser evaluados por la parte promovente para ponderar si, efectivamente, puede ser beneficioso o no utilizar tal medio probatorio para llevar al tribunal arbitral a ciertas conclusiones con respecto a la controversia planteada.

En primer lugar, dos casos conocidos por cortes del Reino Unido (a saber, Stanton v Callaghan y Jones v Kaney) trajeron a colación el tema relacionado con la potencial inmunidad de los testigos expertos en caso de que, por negligencia, causen un daño a la parte promovente durante la evacuación de la prueba testimonial, bien sea en la declaración jurada consignada por escrito o durante la audiencia celebrada con el tribunal arbitral11 .

La discusión sobre la pertinencia de otorgar o no inmunidad a los testigos expertos es amplia, pero, actualmente, se acepta que eliminar la misma pudiesellegar a ser perjudicial para el arbitraje internacional al someter a los testigos expertos a la presión de ser responsables por daños y perjuicios pagaderos a la parte promo-

7 United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Procedures.

8 David Blake, “News Analysis: Expert Witnesses - Role of Expert Witness is Under The Microscope”, The Resolver, 2013, https://www-kluwerarbitration-com.ezproxy.leidenuniv.nl/document/kli-ka-rlvr-november-2013-003-n?q=expert%20witness

9 Ro Blake, “News”.

10 Blake, “News”.

11 Andrew Ross, “Expert Witness Immunity: A Comparative Study”, Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, (O’Reilly, 2013), https://www-kluwerarbitration-com.ezproxy.leidenuniv.nl/document/kli-ka-amdm-79-01-008-n?q=expert%20witness

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vente cuando se crea -bajo el derecho que sea aplicable- que ha incurrido en negligencia al momento de la evacuación de la prueba12

Sobre este punto, considero que, dada la amplitud de potenciales normas aplicables a un conflicto y a la gran flexibilidad habida en el arbitraje internacional con respecto a la evacuación de la prueba de testigos expertos, sería poco práctico, al menos en este momento, eliminar la inmunidad que pudiesen tener dichos testigos expertos al momento de prestar su testimonio, salvo, claro está, los casos en los que pudiese haber dolo en tal actuación.

Otro tema de relevancia con respecto al testigo experto es el de su preparación previa a la evacuación de la testimonial. En el ámbito del arbitraje internacional se permite abiertamente que “una Parte, sus directivos, empleados, asesores legales u otros representantes, entrevisten a sus testigos o potenciales testigos y discutan con ellos sus posibles testimonios”13

Sin embargo, como explica A. Shilston, la preparación de un testigo experto se trata de una tarea compleja donde se mezcla la labor jurídica del abogado con la labor científica del experto14

Los temas relacionados con la posibilidad de que el testigo experto sea la propia parte o esté relacionado directa o indirectamente con ella

causan discusiones en el ámbito del arbitraje internacional. En todo caso, el punto radica en que un testigo experto, al mismo tiempo, tiene una responsabilidad comercial con su cliente (la parte que lo designa) y una responsabilidad con el tribunal arbitral con respecto a ayudarlo a encontrar la verdad sobre el fondo de la controversia15 .

Más allá de la discusión ética al respecto, lo cierto es que el testigo experto no es un empleado ni un dependiente de la parte que lo promueve, por lo cual se espera que, a pesar de haber sido preparado por esa parte para la evacuación de la prueba, sea capaz de conducir al tribunal arbitral hacia la obtención de la “verdad verdadera” por encima de los intereses particulares de su cliente. Por supuesto que es un tema complejo, por cuanto el testigo experto tampoco es el juzgador de la causa y no es dueño de la verdad absoluta sino, como mencionamos, de puntos de vista técnicos sobre hechos presentados para su análisis.

A pesar de los obstáculos o retos mencionados, la prueba del testigo experto es sumamente útil en el ámbito del arbitraje internacional. Sin embargo, a los fines de su efectiva y eficaz evacuación, es necesario que los abogados de parte ponderen el potencial beneficio a ser obtenido por el cliente por la evacuación de tal testimonial, contra los riesgos inherentes a dicha prueba, aquí comentados.

12 Ross, “Expert”.

13 Artículo 4, numeral 3 de las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional.

14 Alan W. Shilston, “Some Reflections on the Role of the Expert Witness”, Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, https://www-kluwerarbitration-com.ezproxy.leidenuniv.nl/document/kli-ka-amdm-58-04-007-n#a0002

15 James Franks, “The Expert Witness, What an Arbitrator Should Expect”, Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management.

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¿LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE?

A) Antecedentes y contexto normativo

En las siguientes líneas expondré algunos aspectos que considero relevantes en materia de la llamada “constitucionalización del arbitraje”. Estas reflexiones son el resultado, parcial, de mi trabajo académico en materia de Derecho Administrativo Comparado y Derecho Administrativo Global, en el programa que dicto desde el 2019 en los estudios de postgrado de varias universidades de Colombia.

También son el resultado de mi experiencia profesional en los últimos años en materia de prevención y combate al comercio ilícito y la delincuencia transnacional organizada. Un área en la que he podido evidenciar la importancia que tienen la simbiosis y colaboración entre lo público y lo privado. El contrabando, la falsificación y piratería, el lavado de activos, la corrupción y el terrorismo, son solo algunos ejemplos de un flagelo complejo, de alcance global, que demanda la acción público-privada.

Un tema cardinal en el ejercicio de la profesión legal es la correcta comprensión y aplicación de las fuentes del Derecho. La tesis del monismo se impuso en las relaciones que existen entre las fuentes internacionales e internas. Es decir, con independencia de su origen y formación, tanto las normas internacionales como las internas hacen parte de un mismo sistema jurídico.

De allí, que las preguntas claves hoy a responder son ¿cuál es el orden de prelación y aplicación de las fuentes?, y ¿cuál sería su relación con el texto constitucional? El primer punto se responde a través de la jerarquía de fuentes del Derecho, siendo de aplicación preferente las fuentes internacionales. El Art. 1 de la Ley venezolana sobre Derecho Internacional Privado (1998) es un buen ejemplo de esta solución jerárquica de las fuentes internacionales. (Ver Victor H. Guerra: Análisis de las Fuentes en el Sistema Venezolano de Derecho Internacional Privado. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000. https://www.urbe.edu/UDWLibrary/InfoBook. do?id=513365 [Obra en proceso de revisión y reedición 2022-2023]).

Otro excelente ejemplo de consagración cons-

titucional de las fuentes internacionales es la solución prevista por la Constitución Política de la República de Panamá (1972, última reforma 2004): “La República de Panamá acata las normas del Derecho Internacional.” (Art. 4). Es una norma sencilla y atemporal, que dice lo que tiene que decir. En especial, la obligación que tiene Panamá de aplicar y cumplir con las normas internacionales, sin necesidad de explicar en el texto de la norma constitucional cuáles son los pasos y aprobaciones internas y externas necesarias para la vigencia de la fuente internacional. En segundo lugar, esta norma se refiere al “Derecho Internacional” como un todo, sin entrar a listar cuáles son esas fuentes internacionales. Así, esta norma supera, incluso, a la propia consagración de las fuentes internacionales prevista por el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En materia de relaciones entre la Constitución y la fuente internacional, específicamente los tratados internacionales, en mi opinión el verdadero problema surge cuando hay un conflicto sobrevenido entre la norma constitucional y el tratado. Pues, no es razonable pensar, aunque haya pasado en la práctica, que un representante plenipotenciario de un Estado firme un tratado internacional contrario a su Constitución. Entonces, en los conflictos sobrevenidos, mi respuesta inmediata es acudir a las soluciones del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), específicamente al mecanismo de la “denuncia” del tratado, cumpliendo para ello con los pasos legales necesarios.

He preguntado y me han preguntado si las Constituciones son realmente necesarias en los sistemas jurídicos postmodernos. Un ejemplo interesante y relativamente reciente es el ocurrido en la Unión Europea, y su propuesta de Constitución Europea o Tratado de Roma. Este proyecto de tratado fue aprobado y firmado por los jefes de Estado el 18 de junio de 2003, y el 12 de enero de 2005, el Parlamento Europeo aprobó una resolución especial donde se recomendaba a los Estados miembros que ratificaran esta Constitución. Sin embargo, esta propuesta nunca logró su aprobación definitiva. El pragmatismo europeo los llevó a negociar un nuevo instrumento internacional, con aquellos

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elementos que se consideraban claves de tener en Europa, de haber sido aprobada la Constitución Europea, específicamente un “poder ejecutivo” más sólido. Este nuevo tratado es el Tratado de Lisboa que se firmó en el 2007, y está vigente desde el 2009.

A pesar de esta experiencia europea, potencialmente adversa a la pregunta de sí debemos o no tener un texto constitucional, en mi opinión las Constituciones sí son instrumentos necesarios en los sistemas jurídicos. Mientras tengamos Constituciones, todo operador jurídico deberá revisar y adecuar sus actuaciones a la luz del texto constitucional. Creemos, además, que las Constituciones han contribuido al auge y protección de los derechos humanos en el Siglo XXI, especialmente en el marco de los Retos del Milenio, el Pacto Global y los Objetivos de Desarrollo Sustentable de las Naciones Unidas. También me parece relevante el significado que alcanza una Constitución cuando son el resultado de una asamblea nacional constituyente, toda vez que se pone en marcha, a pesar de las críticas, un elaborado mecanismo democrático de participación ciudadana, pacífica y transformadora del Estado. Ahora bien, otra pregunta será ¿cuán exhaustivo debe ser el texto constitucional? Deben ser acaso textos generales y principistas, al estilo de la Constitución Norteamericana o, por el contrario, ser constituciones más prolijas como las vigentes en Colombia o en Venezuela, con más de 300 artículos cada una.

Para concluir esta primera parte, debo decir que una pérdida del sentido principista y orientador de la Carta Magna puede traducirse, finalmente, en una desconfianza hacia lo constitucional, y puede además eclipsar la capacidad de adaptación en tiempo y espacio de sus soluciones, por parte de los órganos competentes, llamados a realizar la interpretación y control constitucional. Por ejemplo, el rol que cumplen las Salas y Cortes Constitucionales de nuestros países.

B) Planteamientos específicos

A continuación haremos tres planteamientos específicos, los cuales abordaremos desde la pers-

pectiva del Derecho Comparado, escogiendo para ello a los cuatro países latinoamericanos miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), es decir, México, Costa Rica, Colombia y Chile (Ver https://www.oecd.org/), y además a Venezuela. (Ver en materia de Derecho Comparado, Victor Hugo Guerra, Rol del Derecho Comparado en los procesos de Codificación Nacional. Aportes del Prof. Alfredo Morles Hernández, Revista de la Facultad de Derecho, Año 2020-2021. Nº 75, UCAB 2022 https://revistasenlinea.saber.ucab. edu.ve/index.php/rfderecho/index).

1. ¿Es el derecho al arbitraje un derecho fundamental?

En términos generales, y en el marco de los sistemas jurídicos de los 5 países analizados, el derecho al arbitraje, o el derecho a los medios alternativos en general, no es considerado como un derecho fundamental, salvo en el caso específico de Costa Rica, como indicaré seguidamente.

La norma constitucional costarricense está sistemáticamente ubicada en el Título IV de la Constitución Política, denominado Derechos y Garantías Individuales, y su artículo 43 dispone, expresamente, lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente.”. Existe en Costa Rica, según nos han informado, abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional a favor de su caracterización como un “derecho fundamental individual”. (Ver entrevista a la árbitro costarricense Andrea Hulbert, realizada por los también árbitros Adolfo Hobaica y José Antonio Elíaz, en el programa “Al Dia Arbitraje Comercial y de Inversión” #9 https://www.youtube.com/watch?v=ZGLqoIeTwxA&t=6s)

En países como Chile y México, sus constituciones no prevén normas sobre el arbitraje o los medios alternativos en general y, por tanto, tampoco los consagran como un derecho fundamental. En estos dos estos países, las soluciones se han desarrollado por la vía jurisprudencial y legal. La Constitución mexicana establece, sin embargo y, por ejemplo, en su

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artículo 17 que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.

En Colombia y Venezuela sí hay normas constitucionales sobre el arbitraje y los medios alternativos. Estas normas se encuentran ubicadas en el Título V y el Capítulo III de sus textos constitucionales, y se refieren, respectivamente, a la “Estructura del Estado y Función Pública”, y “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia” En Colombia, el artículo 116 establece que “… Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros…”. En Venezuela, el artículo 253 prevé que “…El sistema de justicia está constituido por… los medios alternativos de justicia…”. Si bien hay algunas diferencias evidentes entre ambas normas, por ejemplo, la mayor amplitud de la norma venezolana al referirse a los “medios alternativos” en general, o la mayor claridad de la norma colombiana respecto al carácter transitorio del poder de los conciliadores y árbitros, lo cierto es que ambas normas ubican sus referencias al arbitraje y a los medios alternativos dentro de la estructura del poder judicial y del sistema de justicia, y no como lo hace la Constitución de Costa Rica en el Título referido a los derechos y garantías individuales.

Por ello, consideramos que, en Colombia y Venezuela, más que un “derecho al arbitraje”, o a los “medios alternativos”, como derecho fundamental, lo que existe es una conexión de éstos al “derecho fundamental de acceso a la administración de justicia”, consagrado respectivamente en los artículos 229 y 26 de las Constituciones colombiana y venezolana. Por lo tanto, el arbitraje y los mecanismos alternativos constituyen un medio para materializar tal derecho. Incluso, también podríamos vincular el uso del arbitraje y los medios alternativos con el “derecho fundamental a la libertad”, especialmente entendido como el derecho que tienen las personas de escoger los medios por los cuales desean resolver sus eventuales controversias.

Para finalizar, quisiera agregar que el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, a la libertad de elección se extiende a las personas jurídicas. Un ejemplo importante

de estos derechos en cabeza de las personas jurídicas lo encontramos en los llamados tratados o acuerdos bilaterales de inversión, que establecen el arbitraje como el mecanismo para la solución de tales controversias. Es interesante recordar que esta preocupación de acceso a los órganos de administración de justicia ya se había consagrado en nuestros países desde el Siglo XIX, a través de los llamados tratados de amistad, comercio y navegación que así lo preveían en relación con la jurisdicción ordinaria del Estado.

2.¿Pueden los árbitros ejercer un con-

trol constitucional?

La respuesta, aunque no es pacífica, es afirmativa. Específicamente, los árbitros pueden ejercer el llamado control difuso o desaplicación de una norma o parte de ella, por ser contraria a la Constitución. No sobra recordar lo cuidadoso que deben ser jueces y árbitros en el ejercicio de tal poder de control constitucional. La posibilidad del control difuso se ve también reforzada, en mi opinión, por la regulación constitucional del arbitraje, bien por considerarlo como un derecho fundamental (caso de Costa Rica), o bien por hacerlo parte de la estructura del Estado o del sistema de justicia, junto con otros medios alternativos (casos de Colombia y Venezuela).

Gracias a colegas colombianos, hemos sabido de una sentencia muy reciente de la Corte Constitucional de este país, en la cual se repasan algunos pronunciamientos relacionados con las competencias de los árbitros en tanto administradores de justicia. Se trata de la Sentencia C-270 de 2022 que resalta que los árbitros tienen los mismos poderes procesales básicos con los que cuentan los jueces a la hora de administrar justicia, tal y como ya lo había sostenido esta Corte (Ver Sentencias C-431 de 1995, C-242 de 1997 y SU-174 de 2007). En esta Sentencia SU-174 del 2007, la Corte además señaló que, si el arbitramento constituye un medio para materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, entonces quienes así actúan, es decir, los árbitros, cuentan con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades que los jueces ordinarios. Adicionalmente esta Corte en su Sentencia C-305 de

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2013 indicó que las garantías ofrecidas en el ejercicio de las funciones arbitrales no pueden ser menos efectivas que las imperantes en el proceso judicial ordinario. Todo lo anterior nos lleva a concluir que, en Colombia, los árbitros sí pueden ejercer un control difuso de la Constitución (Ver sentencias de la Corte Constitucional citadas en www.corteconstitucional.gov.co ).

También es interesante resaltar que, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, ha ganado terreno la tesis según la cual existen potestades cuyo ejercicio está limitado, exclusivamente a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, cuando se trata del control de legalidad de los actos administrativos, el cual debe ser exclusivo de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que los árbitros sólo podrían pronunciarse sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, y que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo (Ver Sentencias C-037 de 2000, C-1436 de 2000, SU-174 de 2007 y C-170 de 2014 en www.corteconstitucional.gov.co ).

En el caso mexicano el control de constitucionalidad fue una potestad reservada a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Gracias a la reforma constitucional del artículo 1 en materia de derechos humanos y, específicamente, a partir de la tesis de la Suprema Corte de Justicia del 2011, se modificó el monopolio que se había atribuido esta Corte y, se abrió la posibilidad del control difuso a todo el órgano jurisdiccional, incluyendo, en opinión de la doctrina mexicana, a los tribunales arbitrales (Ver Leonel Pérez Nieto Castro, El control difuso por tribunales arbitrales, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/ derecho-privado/article/view/9059/11108 ).

En Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los tribunales arbitrales también pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad (Ver Sentencia de la Sala Constitucional N. 833/2001 de fecha 25 de mayo de 2001, Caso Instituto Autónomo Policía Municipal

de Chacao). Un ejemplo concreto del ejercicio del control difuso es el caso relatado por la árbitro Irma Lovera De Sola, donde ella actuando como árbitro único, decidió la desaplicación del Literal “j” del Art. 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial (2014). La Dra. Lovera De Sola sometió su decisión a la revisión de la Sala Constitucional, y esta Sala se pronunció en Sentencia N. 07022 de fecha 18 de octubre de 2018, considerando no sólo conforme a derecho tal desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la referida norma, sino que además ordenó la apertura del procedimiento de nulidad del literal indicado del artículo 41º de la mencionada Ley (Ver Irma Lovera De Sola, Venezuela: Control Difuso de la Constitucionalidad por los Árbitros, https://ciarglobal.com/venezuela-control-difuso-de-la-constitucionalidad-por-los-arbitros/ ).

Por último, y desde la óptica del Derecho Internacional Privado, la doctrina ius privatista se ha pronunciado a favor del control difuso en la aplicación del Derecho extranjero por parte de los jueces ordinarios (Ver Tatiana Maekelt, Aplicación del Derecho Extranjero, Art. 2, Ley de Derecho Internacional Privado Comentada, Tomo I, Universidad Central de Venezuela y Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico, Caracas, 2005). En mi opinión, y dados los planteamientos anteriores de equivalencia funcional y material entre jueces y árbitros, tal facultad también debe extenderse a los árbitros que apliquen Derecho extranjero. Ahora bien, seguro surgirán algunas preguntas previas que se deben resolver, por ejemplo, ¿cuándo estamos ante un arbitraje internacional, extranjero o doméstico? Y, ¿qué es “Derecho extranjero” para un tribunal arbitral?

3.¿Qué recursos caben contra un eventual control constitucional realizado por los árbitros?

La tercera y última pregunta es quizás la más compleja de responder y la respuesta dependerá, en todo caso, de la propia regulación

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constitucional, legal y desarrollo jurisprudencial de cada país. Por lo tanto, sólo me aproximaré a ella analizando los principios constitucionales básicos que ya he comentado en relación con la administración de justicia, así como la normativa vigente en materia de arbitraje, especialmente en Venezuela.

Si hemos de sostener que hay una equivalencia funcional y material entre jueces ordinarios y árbitros, y además hemos de reconocer que los medios alternativos hacen parte del sistema de justicia, entonces, resulta razonable también admitir en Venezuela, tal y como lo hizo la Dra. Lovera De Sola, que el control difuso de la Constitución debe someterse a la revisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ello, según lo previsto en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución; el artículo 25, numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y, por el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, siendo esta última norma previa a la Constitución de 1999.

Lo anterior no significa que estemos reconociendo la existencia de un nuevo recurso contra el laudo arbitral, pues como bien lo establece el artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (enmiendas aprobadas en 2006), la solicitud de nulidad es el único recurso que cabe contra un laudo arbitral.

Esta solución es además recogida en leyes nacionales. Por ejemplo, en la Ley 1563 de 2012 o Ley de Arbitraje de Colombia, en sus artículos 40, como un recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales nacionales, y 107, como un recurso de anulación contra laudos arbitrales internacionales. En el caso venezolano, esta solución se establece para toda clase de laudos en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial (1998), el cual prevé que contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad.

En caso de violación de los derechos de las partes, incluyendo sus derechos fundamentales, su protección y restablecimiento se logra a través del recurso de nulidad del laudo, o,

cuando corresponda, a través de la denegatoria de reconocimiento y ejecución del laudo. Por ejemplo, la Ley venezolana de Arbitraje Comercial establece en su artículo 44 las causales para solicitar la nulidad del laudo, y son particularmente relevantes para el tema que estamos tratando sus literales b. y f., los cuales señalan, respectivamente, cuando una parte “…no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos.”, o, la causal aún más general cuando “… la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.” Dependerá de cada caso concreto cuál de estas dos causales de nulidad resultaría aplicable.

En materia de reconocimiento y ejecución tenemos dos importantes fuentes internacionales vigentes en Venezuela que consagran soluciones similares para la protección de los derechos de las partes. Ellas son la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958), específicamente su artículo V, numerales 1.b y 2.b., y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 1979), artículo 2 literales f. y h. En el ámbito interno y, en materia de reconocimiento y ejecución del laudo, por mandato del artículo 62 de la Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley de Arbitraje Comercial, es decir, el artículo 49, y el cual para el caso que estamos analizando, serían sus literales b. y f.

La administración de justicia bien provenga de jueces ordinarios o de los medios alternativos, como el arbitraje, debe siempre responder a los principios constitucionales básicos de celeridad y economía procesal, previstos en el artículo 26 de la Constitución venezolana: “…El Estado garantizará una justicia…expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Tal y como lo señala el reciente Reporte del Instituto de Derecho de los Negocios de la CCI, las interferencias indirectas al arbitraje pueden llegar a tener un efecto adverso a éste. Por ello, se debe analizar con mucha

DOCTRINA
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prudencia la posibilidad de admitir o no acciones de amparo o de tutela contra las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios en su condición de tribunales de anulación, ejecución y reconocimiento de un laudo. (Ver Reporte del Instituto de Derecho de los Negocios de la CCI (2022), Las Interferencias de las Constituciones Políticas de los Países de Iberoamérica en el Desarrollo del Arbitraje Internacional, presidido por el Dr. Eduardo Silva Romero https://www.iccbrasil.org/ wp-content/uploads/2022/03/2022_instittutedigitalreport_spa.pdf ).

Quiero finalizar este artículo agradeciendo nuevamente al Comité de Arbitraje de VenAmCham, y en especial a su presidente el Dr. Ramón José Escovar Alvarado, por su gentil invitación a la sesión del 19 de octubre de 2022. El debate y los comentarios recibidos durante esa jornada por importantes colegas, profesores, árbitros y amigos enriquecieron mucho las líneas anteriores.

Bogotá D.C., 21 de octubre de 2022.

DOCTRINA

SOBRE LAS CLÁUSULAS ARBITRALES QUE REMITEN A REGLAMENTOS O CENTROS DE ARBITRAJE INEXISTENTES

Introducción

La remisión a Reglamentos o Centros de Arbitrajes inexistente puede traer consigo múltiples dificultades para el desarrollo del arbitraje, ocupando un abanico de posibilidades que va desde el cuestionamiento de la validez del acuerdo arbitral hasta ciertos inconvenientes para la selección de los árbitros.

Según Frederic Eisemann, ex-Secretario General de la CCI conocido por acuñar la expresión “cláusula arbitral patológica” , estos supuestos eran incompatibles con el espíritu del arbitraje y la noción de orden público 1, es así según este autor que la consecuencia debía ser una sola, la invalidez del acuerdo arbitral a razón de la incertidumbre que genera dichos defectos.

Sin embargo, esa interpretación ha tenido matices con la evolución del arbitraje y la transformación del mundo de los negocios. Por tanto, nos dispondremos abordar las distintas soluciones y criterios que los tribunales han esgrimido cuando se encuentran ante un centro o reglamento arbitral inexistente.

I. emisiones a Centros o Reglamentos que ya no existen

Este primer supuesto se refiere a aquellos casos en donde una cláusula arbitral remite a un Reglamento o a un Centro de Arbitraje el cual para el momento en que se presenta la con-

1 Eisemann citado

troversia no existe, no obstante, sí existió en algún momento anterior a esta o cuando fue pactado el arbitraje.

La tendencia jurisprudencial ha sido de reconocer la validez de estos acuerdos arbitrales que remiten a centros inexistente pero que poseen otro Centro sucesor. Dicho criterio fue reconocido en casos como China Agribusiness Development Corporation v Balli Trading en donde se reconoció el laudo dictado de conformidad con el reglamento del China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC aun cuando el acuerdo arbitral hacía referencia al Foreign Economic and Trade Arbitration Commission FETAC (entendiendo que el FETAC fue sucedido por el CIETAC) 2, criterio continuado en casos como Khan v. Dell, Inc. 3 y In Re Brock Specialty Services, Ltd (Estados Unidos) 4

Igualmente, se ha matizado la ruda postura clásica para aquellos supuestos en donde no hay ente sucesor, esto partiendo de que la intención de las partes al acordar ir a arbitraje es esa sin importar que el Centro o su reglamento ya no exista.

II. Remisiones a Centros o reglamentos que nunca existieron

En esta sección abordaremos aquellos casos en donde el acuerdo arbitral remite a un Reglamento o a un Centro de Arbitraje el cual

(2019).

2 China Agribusiness Development Corporation v Balli Trading (2 Lloyd's Rep 76, 1998).

3 Khan v. Dell Inc., 669 F.3d 350 (3d Cir. 2012).

4 In re Brock, 286 S.W.3d 649 (Tex. App. 2009).

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por: Gary B. Born, Matteo Angelini y Carina Alcoberro Llivina Rethinking “Pathological” Arbitration Clauses: Validating Imperfect Arbitration Agreements. En: Finances in International Arbitration: Liber Amicorum Patricia Shaughnessy. Países Bajos: Kluwer Law International.

nunca existió, es decir, no existe al momento de la controversia ni tampoco existió anterior a esta.

Al respecto, existe un criterio que cada vez toma más fuerza en subsanar el error bajo una interpretación más flexible del acuerdo arbitral que admita tanto suprimir como complementar información del acuerdo arbitral para hacerlo efectivo.

En donde la doctrina ha reseñado como ejemplo de esta técnica de interpretación, aquellos casos en donde la cláusula arbitral remite a la “Cámara de Comercio de Paris” pero que el árbitro en su labor interpretativa ha concluido que refiere realmente a la CCI. Destacando una vez más que lo importante es adentrarse en cuál fue el verdadero deseo de las partes y no limitándose en considerar invalido todo acuerdo con defecto de redacción.

Conclusión

En la actualidad contamos con diversas herramientas que contribuyen al correcto desempeño del acuerdo arbitral, disponemos tanto de normativas de soft law como de cláusulas modelos que están ampliamente probadas y desarrolladas con el mayor rigor académico. No obstante, siguen presentándose defectos en la forma en que se encuentran redactadas, siendo esta una realidad casi inevitable para una práctica comercial tan dinámica y que cada vez más se inclina hacia la masificación del contrato.

Bajo este paradigma, la doctrina moderna se inclina a repensar la manera en que interpretamos estos defectos, abandonando aquella noción de “cláusulas patológicas” como respuesta inmediata, para empezar adoptar una noción de “cláusulas imperfectas” y con ello expandir las técnicas de interpretación jurídica aplicables al acuerdo arbitral, trayendo consigo nuevos resultados pero siempre teniendo como axioma la búsqueda de la verdadera intención de las partes acerca de cómo desean solucionar sus propias controversias.

Una de estas imperfecciones resulta ser la remisión a centros o reglamentos arbitrales inexistentes, situación que amerita un análisis profundo que permita encontrar la razón y el alcance de la inexistencia de forma tal que nos acerque a la genuina intención de las partes y así arribar a soluciones más justas y eficientes.

Para lograrlo, el intérprete se basa en distintas técnicas que van desde la sucesión de Centros de Arbitraje, hasta suprimir o completar parte del acuerdo arbitral. Realmente, más que una labor creadora del árbitro, este debe comportarse bajo un rol investigativo sobre qué quisieron las partes al acordar la cláusula arbitral.

Referencias

Doctrina

• Gary B. Born, Matteo Angelini y Carina Alcoberro Llivina (2019). Rethinking “Pathological” Arbitration Clauses: Validating Imperfect Arbitration Agreements. En: Finances in International Arbitration: Liber Amicorum Patricia Shaughnessy . Países Bajos: Kluwer Law International.

• Harout J. Samra y Ramya Ramachanderan (2020). A Cure for Every III? Remedies for “Pathological” Arbitration Clauses. En: University of Miami Law Review (Vol. 74 – No.4).

• Laurence Shore; Vittoria De Benedetti; Mario De Nitto Personè (2022). A Pathology (Yet) to Be Cured? En: Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration , (Kluwer Law International, Volumen 39-3).

• Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman (1999). I nternational Commercial Arbitration . The Hague: Kluwer Law International.

Decisiones

• China Agribusiness Development Corporation v Balli Trading (2 Lloyd's Rep 76, 1998).

• In re Brock, 286 S.W.3d 649 (Tex. App. 2009).

• Khan v. Dell Inc., 669 F.3d 350 (3d Cir. 2012) .

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ESTÁNDAR INTERNACIONAL DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

La construcción de grandes proyectos es una industria bastante globalizada, sus prácticas son muy similares en las diversas latitudes y se puede encontrar empresas de diversos países confluyendo en un mismo trabajo. La movilización del personal entre multinacionales de construcción es usual, los mismos grandes proveedores de equipos y maquinarias atienden globalmente y el aspecto fundamental de muchas normas técnicas son ubicuas.

Esta uniformidad trasciende el ámbito técnico y cubre cada día más los aspectos legales llevándolos a un plano global al igual, por ejemplo, que la industria del transporte marítimo. Es así como ha surgido la necesidad de disponer de modelos de contratos aplicables a diversos proyectos en diferentes locaciones. El más usado de estos modelos de contratos son los emitidos por la FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils), la cual fue fundada en 1913 y hoy en día cuenta con 104 países miembros estando su sede en Ginebra, Suiza.

Otras instituciones que emiten modelos de contratos son: American Institute of Architects (AIA) establecida en 1888 en Estados Unidos, Joint Contracts Tribunal (JCT) establecida en 1931 en el Reino Unido. De forma más reciente han surgido otros modelos como los New Engineering Documents también del Reino Unido pero establecida en 1993 y las más reciente Consensus Docs de Estados Unidos que surgió en el 2007.

Los modelos FIDIC cubren contratos de Construcción, de Ingeniería, Procura y Construcción, Llave en Mano, Suministro de Grandes Equipos y contratos de Consultoría. Cada mo -

delo está identificado con un color, por ello se les conoce como la rainbow suit . El más utilizado es el rojo que se aplica a contratos cuya entrega es solo construcción. De este modelo existe la versión armonizada con los requerimientos de los organismos de financiación multilaterales y es la utilizada por la mayoría de ellos; a esta versión se le conoce como rosada. Cuando la responsabilidad del diseño también recae en el contratista, se utiliza la versión amarilla, es decir, a los contratos tipo Ingeniería, Procura y Construcción (IPC) principalmente de grandes montajes electromecánicos. Para los acuerdos donde el tipo de entrega es Llave en Mano se utiliza la versión plateada; cuando estos contratos incluyen el diseño general, se utiliza el libro anaranjado. Si se incluye la operación es el dorado. Para los servicios de consultoría es la versión blanca. Otras versiones como el azul, el verde, el verde-azul, tienen usos muy específicos.

La primera edición es del año 1999 y corresponde a los libros rojo, amarillo y plata y contenía 20 cláusulas. En el 2017 fue emitida la segunda edición de éstos con una sustancial ampliación que incorporan nuevos elementos, un enfoque jurídico más universal y una mayor claridad tanto en su contenido como en el lenguaje para facilitar las traducciones.

Un tema relevante en la nueva edición es el enfoque a evitar disputas (dispute avoindance). Reflejo de ello es la incorporación del uso de las Juntas de Controversias o Dispute Boards que quedaron incluidas en la nueva cláusula 21.

El uso de los modelos no es directo, se deben hacer los análisis de la interpretación de los mismos y sus posibles conflictos con las leyes

LA CONSTRUCCIÓN
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locales y hacer las enmiendas necesarias para evitarlos. Igualmente es necesario considerar que en las obras de envergadura muchos equipos son construidos en países diferentes al de la ubicación del proyecto y seguramente se rigen por leyes diferentes.

Es claro que en ningún caso son contratos de adhesión. La idea es disponer de un ins -

trumento elaborado por un tercero capacitado, donde está balanceada la distribución de responsabilidades y los riesgos. Es por ello que no todos los contratos internacionales se basan por los modelos existentes, muchas empresas y organismos poseen sus propios modelos y son lo que utilizan, sin embargo, cunado intervienen organismos multilaterales, se suelen utilizar.

CONSTRUCCIÓN
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María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

En abril del año 2017 salió publicada la primera edición de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos “Revista MARC” gracias al impulso y organización liderado por el siempre recordado Carlos Lepervanche Michelena, Presidente en aquel momento del Comité de Arbitraje de VenAmCham; el abogado Juan Rodrigues, en aquel momento Analista Legal de la Gerencia de Comités e Información de VenAmCham; la abogada Greyza Ojeda Freites, Directora Ejecutiva del CEDCA para ese entonces, y el resto del equipo del CEDCA, quienes unimos esfuerzos para brindar a la comunidad jurídica y empresarial interesada en los mecanismos alternativos, una revista especializada con un diseño mucho más fresco, actualizado e innovador al que se venía utilizando en la anteriormente llamada “Revista de Arbitraje” publicada por el Comité de Arbitraje de VenAmCham.

El objetivo principal de la Revista MARC fue que durante el año se diera visibilidad a los expositores de las diferentes reuniones periódicas del Comité de Arbitraje de VenAmCham, ya que con ellos se estudian temas relevantes y novedosos para los interesados en los medios alternativos, que valía la pena compartir con otros usuarios.

Hoy en día, este objetivo se mantiene y, además, se nutre con algunas otras contribuciones espontáneas que muchas veces nos hacen llegar estudiosos en la materia, los cuales son evaluados por el comité editorial previo a su publicación.

La Revista MARC también se concibió como un canal de información no solo de doctrina sino también de jurisprudencia y eventos nacionales e internacionales cuya temática fuera el arbitraje y otros mecanismos alternativos. De igual forma, cuenta con una sección de entrevistas que permite a los lectores conocer más de cerca a destacados profesionales en el área quienes además dan recomendaciones en distintos ámbitos.

En la Primera Edición, publicada en abril del 2017, arrancamos con la entrevista al Dr. Ro -

mán Duque Corredor, gran jurista venezolano, estudioso y promotor de los medios alternativos, quien, entre otras cosas, recomendaba a los jóvenes con interés en estos mecanismos, “formarse en materia de contratos y de obligaciones, en los principios procesales fundamentales y de las garantías del debido proceso” .

Así mismo, la edición inaugural de MARC contó con artículos de los abogados Reinaldo Guilarte, Mario Bariona, José Ignacio Hernandez y María Andrea Villegas.

La segunda edición de MARC salió publicada en agosto del 2017 y contó con la participación de la Dra. Irma Rivera Ramírez, jurista colombiana, árbitro y especialista en medios alternativos, quien en su entrevista nos comentaba que “el usuario del arbitraje hoy en día es toda persona que tenga la voluntad de acudir a un mecanismo especializado y ágil para la solución de su disputa.”.

De igual forma, en esta segunda edición nos acompañaron los artículos de los abogados Diego Castagnino, Salvador Yannuzzi y Mario Bariona, quienes presentaron sus ideas previamente ante los miembros del Comité de Arbitraje de VenAmCham.

El año inaugural de MARC cerro con la entrevista al Dr. Roque Caivano, destacado abogado argentino egresado de la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Salvador, quien, basado en su amplia experiencia en arbitraje comercial internacional, nos comentaba que “la mejor estrategia es procurar que la sede del arbitraje sea un lugar neutral, es decir, evitar que sea el país de la sede o domicilio de las partes”. Además, el Dr. Caivano recomendaba a los jóvenes participar en competencias o moots, los cuales son, en su criterio, “una excelente plataforma para obtener un adecuado entrenamiento en arbitraje”.

Así mismo, en esta edición contamos con artículos de los ponentes del Comité de Arbitraje y otros colaboradores, tales como: Eugenio Hernández-Bretón, Pedro Rengel Núñez y

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Juan Rodrigues Goncalves. La jurisprudencia, por su parte, fue elaborada por esta servidora, María Alejandra González.

El segundo año de MARC inició con la entrevista al Dr. David Orta, socio de la firma Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP, con amplia experiencia en arbitraje de inversiones y en arbitraje comercial internacional. En esta edición, el Dr. Orta nos comentaba que, según su criterio, “La estrategia para negociar una buena cláusula arbitral consiste, en principio, en prestarle atención a los componentes esenciales del acuerdo arbitral”.

Además, en esta edición contamos con artículos de los abogados Gilberto Gerrero-Rocca y José Gregorio Torrealba, y la jurisprudencia estuvo en manos de la abogada Ana Karina Calderín.

La segunda edición del año 2018 abordó temas relacionados con el arbitraje de fondo y el procedimiento, con artículos de los abogados Ramón Escovar Alvarado, Ana Karina Calderín R. y Fred Aarons. Adicionalmente, contamos con el análisis de dos interesantes sentencias extranjeras y la entrevista a un destacado abogado panameño, el Dr. Miguel Ángel Clare-González Revilla, socio de la Firma de Arbitraje Internacional González Revilla y Asociados establecida en Panamá desde 1980.

El Dr. Clare-González Revilla, nos comentaba al preguntarle sobre la publicidad de los laudos que “Al existir la posibilidad de crear una jurisprudencia arbitral por parte de cada centro se impregna a la jurisdicción arbitral de transparencia, característica fundamental que todo árbitro debe poseer, además de ser imparciales e independientes”.

La tercera edición del 2018, publicada en el mes de noviembre de ese año, cerró con la entrevista a la Dra. Deva Villanúa, abogada especializada en arbitraje, con experiencia como presidente de tribunales arbitrales, árbitro de emergencia, árbitro único, secretaria y co-árbitro en más de 30 casos, tanto comerciales como de inversión. La Dra. Vi -

llanúa afirmaba que “No hay razones por las que pequeños y medianos comerciantes que quieran solventar de forma eficiente un litigio y poder volver a concentrarse en su negocio, no acudan al arbitraje nacional como foro natural.”

La doctrina incorporada a esta edición contó con las participaciones de Gilberto Guerrero-Rocca, Diego Thomás Castagnino, Roland Pettersson, Leopoldo Cadenas y Luis Daniel Beauperthuy. La jurisprudencia, por su parte, se compuso de dos interesantes decisiones abordadas por los abogados Ana Karina Calderín y Henry José Salazar.

Ya llegando al tercer año de MARC, podemos observar que se publicaron dos ediciones, una en el mes de junio y otra en el mes de septiembre del 2019.

La primera edición del 2019 incluyó artículos de los abogados Fernando Sanquírico Pittevil, Carmine A. Pascuzzo S., Gilberto Guerrero-Rocca y Elena Mundaray. La sección de entrevistas contó con dos excelentes profesionales, las Dras. Andrea Hulbert (Costa Rica) y María Del Pilar Perales Viscasillas (España).

La Dra. Hulbert, al ser consultada sobre los usuarios naturales del arbitraje nos comentaba, en primer lugar, que “Los usuarios naturales del arbitraje comercial son todas las personas físicas o jurídicas que se involucren, de manera habitual o temporal, en transacciones comerciales, que deseen no sólo prevenir riesgos sino tener la cancha del juego bien demarcada en caso de que surja un conflicto”, y, adicionalmente, que “La inclusión de la cláusula arbitral debe ser cuidadosamente recomendada por el abogado encargado del contrato; teniendo muy claro que las variables a considerar para efectos de redactar la cláusula arbitral para un arbitraje doméstico son muy distintas a las de un arbitraje internacional. En ambos casos, la cláusula debe ser un traje hecho a la medida”.

Por su parte, la Dra. Perales recomendaba a los jóvenes involucrarse con el arbitraje des -

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de la universidad, destacando que “Desde las universidades y otras instituciones también se están llevando a cabo importantes iniciativas dirigidas a fomentar el conocimiento del arbitraje. Entre estas iniciativas destaca por su importancia y por lo tanto así lo recomiendo que los estudiantes o jóvenes abogados participen ya como estudiante ya como árbitros en competiciones jurídicas internacionales".

El análisis de jurisprudencia estuvo a cargo de los abogados Estefanía Vasquez y Henry José Salazar, quienes abordaron dos sentencias vinculadas a Venezuela y su participación en arbitraje doméstico y de inversiones.

Un elemento a destacar del año 2019 es que en la segunda edición se estrenó una nueva sección “Principia Arbitri” gracias a una alianza con el Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias (CIERC) de la Universidad Monteávila.

Principia Arbitri fue inaugurada con un artículo de Fernando Sanquírico Pittevil, denominado “El Estudio del Arbitraje en Venezuela” .

Los artículos de doctrina de la segunda edición del 2019 estuvieron muy diversos, con aportes de los abogados Luis E. Rodríguez Carrera, Álvaro Badell Madrid, Pedro Rengel Núñez, José P. Barnola Jr., Luis C. Carbajo y Francisco Franco. Nuestro entrevistado fue el destacado abogado y árbitro peruano Carlos A. Soto Coaguila, y, la jurisprudencia, trató temas de arbitraje de inversión, con el análisis de dos decisiones, de la mano de los abogados Estefanía Vásquez y Henry José Salazar.

El Dr. Carlos Soto Coaguila recomendaba a los abogados corporativos, que son quienes incluyen las cláusulas arbitrales en los contratos, “partir de la premisa de que, así como negocian sus cláusulas de salida, de garantía, o de forma de pago del precio, también deberían negociar las cláusulas arbitrales.”

En el año 2020, aún cuando el mundo atravesó por un importante desafío que nos aisló en nuestras casas y paralizó muchas actividades, lo cierto es que la Revista MARC no paró. Du -

rante el año 2020 salieron publicadas tres excelentes ediciones donde destacan:

Primera edición: artículos de los abogados José Antonio Briceño Laborí, acerca de la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia; la primera entrega del “Mundo Jurídico de las Criptomonedas” por Juan Cristóbal Carmona; Iniciativas Europeas Recientes en Materia de Mediación y MARC por Luciano Lupini Bianchi; Reforma del Arbitraje de Inversiones. A Propósito del 38º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo No. III de la CNUDMI, en la Sección Principia Arbitri, escrito por el abogado Carmine Pascuzzo.

La jurisprudencia, por su parte fue elaborada por Edgar Jiménez Tammi, estudiante de Derecho y Colaborador del CEDCA en ese entonces.

Finalmente, la entrevista de esta edición contó con la participación de Kristle Baptista, venezolana residenciada en Madrid, la cual ha sido designada como árbitro y como secretaria de tribunales arbitrales en arbitrajes comerciales y de inversión; tiene su propia práctica y colabora como of–counsel del escritorio jurídico Armesto & Asociados en Madrid.

En su entrevista, la Dra. Baptista le recomendaba a los jóvenes abogados y estudiantes “que se formen a nivel moral, para que sean personas rectas a las que la gente acuda por su sólida formación jurídica, pero también por sus valores y su integridad. Hay que ser un buen profesional tanto técnica como humanamente.” No podríamos estar más de acuerdo con esta recomendación.

Segunda edición 2020:

Se incluyeron artículos de doctrina de los abogados Pedro Rengel Núñez; Pedro Perera Riera; Fernando Sanquírico Pittevil; Magdalena Maninat Lizarraga; y Jorge González Carvajal, quienes abordaron temas tales como, recomendaciones basadas en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español

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del Arbitraje; Orden Público Adjetivo y Arbitraje; Ventajas y Desventajas del Arbitraje Online; y la Responsabilidad derivada del Incumplimiento del Acuerdo Arbitral.

La entrevista de la segunda edición 2020 correspondió a María Eugenia Salazar Furiati, abogada venezolana, especialista en Derecho Administrativo, con amplia experiencia en arbitraje internacional de inversiones, quien recomendaba “la revisión, constante lectura y seguimiento de los laudos arbitrales, o de mediación, como fuente inagotable de aprendizaje que conduce y afina el conocimiento en distintas áreas.”.

Tercera edición 2020:

La doctrina de esta edición contó con artículos de los abogados Guillermo Gorrín Falcón, Sheraldine Pinto Oliveros, Ramón Escovar León, Daniel Natale, Adolfo Hobaica, Gilberto Guerrero-Rocca, Ana Karina Calderín y María Alejandra González, quienes se pasearon por tópicos tan diversos como interesantes, como por ejemplo: los principios que rigen la interpretación de los contratos; eximentes de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor; lenguaje, seguridad jurídica y arbitraje; validez del cánon de arrendaticio en moneda extranjera; y la reforma del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA.

La sección principa arbitri versó sobre la Cláusula Asimétrica en el Arbitraje, abordado por la abogada Adriana Vaamonde Marcano y para la entrevista, nos acompaño Marlen Estévez Sanz, socia del Departamento de Procesal de Roca Junyent en la oficina de Madrid y Directora del Departamento de Medicación y Arbitraje.

La Dra. Estévez recomendaba que para evitar conductas antiéticas de los abogados en el arbitraje, se tomaran en cuenta las Reglas de la International Bar Association ya que si bien no son vinculantes “es recomendable que los abogados las tengan presentes a la hora de regir su conducta pues han gozado de una gran aceptación y su uso reiterado fomenta una cultura deontológica compartida.”

El año 2021 no fue la excepción al arduo trabajo. En este año también se logró la meta de publicar tres ediciones. Para la primera edición, publicada en marzo del 2021, contamos con los artículos de los abogados Ramón J. Alvins S., Juan Cristóbal Carmona Borjas, Pedro Rengel Núñez y J. Eloy Anzola. La sección Principia Arbitri fue abordada por el abogado Fernando Sanquírico Pittevil, el cual planteo sus ideas acerca del efecto de la arbitrabilidad de los títulos ejecutivos.

La sección entrevista, por su parte, se honró al recibir al Dr. James Otis Rodner, importante jurista venezolano con una muy amplia experiencia en arbitraje comercial internacional quien además es Individuo de Número de la Academia de Ciencias Politicas y Sociales de Venezuela. En su entrevista, el Dr. Rodner nos comentaba que “La función del abogado no consiste en agravar el conflicto sino en resolverlo. Un abogado que este negociando un contrato o redactando un contrato para un cliente, su propósito no es que no se celebre el contrato sino encontrar la forma en que los conflictos económicos puedan resolverse en forma satisfactoria y económicamente eficiente para el cliente en particular.”

Para la segunda edición del 2021 se incorporó en la Dirección General al abogado Ramón Escovar Alvarado, como presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham. Desde su llegada, el Dr. Escovar Alvarado incorporó una frase que se ha venido repitiendo constantemente desde entonces, esta es, la “cultura arbitral”.

Esta edición fue publicada en agosto del 2021 y contró con los artículos de los abogados Guillermo Gorrín Falcón; Fidel A. Castillo Gómez; Pablo Andrés Trivella Landáez y Rosnell V. Carrasco Baptista. El artículo de Principia Arbitri correspondió a la abogada Amy J. Schmitz y el análisis de Jurisprudencia fue elaborado por la Abogada Estefanía Vásquez Molina.

El entrevistado de la segunda edición 2021 fue el destacado abogado colombiano Eduardo Silva Romero, co-lider del equipo

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de arbitraje internacional de la firma Dechert LLP, especialista en arbitraje internacional y, particularmente, en litigios que involucran a Estados y entidades estatales. Al Dr. Romero le preguntamos acerca de los mayores desafíos de un árbitro hoy en día y nos respondió que “el mayor desafío es el de conservar la humildad ante la gravísima tarea de dirimir una desavenencia entre dos o más partes; el árbitro, en otras palabras, debe evitar creer que es o se ha convertido en una encarnación de la justicia y, por ente, debe escuchar más a las partes en litigio que a él mismo o a ella misma.”

El año 2021 culmino con la edición publicada en diciembre, en la cual inauguramos una nueva sección, “MARC´s en la Construcción” , gracias al aporte del Ing. Luis Daniel Beauperthuy, gran colaborador del CEDCA y promotor del Reglamento de Junta de Controversias que actualmente se encuentra vigente.

La nueva sección se estrenó con el artículo ¿Cuándo Termina una Obra? donde el Ingeniero nos comenta la importancia de contar con una Junta de Controversias o Dispute Board para ayudar al establecimiento de la fecha de terminación de una obra ya que ellos conocen el desarrollo del proyecto y dominan los conceptos fundamentales del contrato en ejecución, por lo cual ayudan a minimizar los conflictos.

Los artículos de doctrina fueron colaboración de los abogados Adolfo Hobaica, Azael Enrique Socorro Márquez, Gustavo Adolfo Omaña Parés y Maricruz Loaiza Cano. La sección de Principia Arbitri fue escrita por Fernando Sanquírico Pittevil con su artículo “El Arbitraje en la Antigüedad”.

El análisis de jurisprudencia fue elaborada por Carlos Torres Giráldez y se trató de un caso donde se analizó la ley aplicable al acuerdo de arbitraje por parte de la Corte Suprema del Reino Unido.

En esta edición, la sección de entrevistas fue un poco diferente ya que consistió en las res -

puestas aportadas por los ganadores de la primera edición del Concurso de Investigación sobre Medios Alternativos de Resolución de Conflictos “Premio Rodger Farrell”. Nuestros entrevistados fueron el estudiante de Derecho Wilfredo Monsalve y los abogados José Pedro Barnola Jr. y Juan Bautista Carrero.

Finalmente, durante este año 2022 se han publicado dos ediciones anteriores a la presente, donde nos acompañaron los atículos de doctrina de destacados abogados, tales como: Luis Fraga-Pittaluga; Claudia Madrid Martínez; Andrea Cruz Suárez; María Eugenia Salazar-Furiati; Diego Thomás Castagnino; Pedro Rengel Núñez; y, José Alberto Ramírez León. Y hay que destacar también a los articulistas de esta edición, los abogados María Alejandra Ruiz Gómez; Pedro Saghy; Victor Hugo Guerra y Estefanía Vásquez con su análisis jurisprudencial.

La sección Principia Arbitri del año 2022, por su parte, ha contado con los artículos de los abogados Fernando Rios Morillo; Magdalena Maninat Lizarraga y Alejandro Ramírez Padrón.

La sección de MARC´s en la Construcción se ha convertido en un gran referente, gracias al compromiso del Ing. Luis Daniel Beauperthuy quien colaboró este año con tres interesantes artículos relacionados con la temática y que buscan acercar a más profesionales al mundo del arbitraje. El primero, fue sobre los tipos de contratos frente a métodos de entrega, el segundo, sobre ¿Qué información legal contiene un programa de trabajo? y en esta edición, encontarrán un artículo sobre el estandar internacional de los contratos de construcción.

Este año entrevistamos al Dr. Eugenio Hernández-Bretón, socio del Despacho de Abogados miembros de la Firma Internacional Baker Mckenzie, muy conocido por toda la comunidad jurídica venezolana y también la internacional, gracias a su amplia trayectoria y experiencia. El Dr. Bretón, además, fue homenajeado este mismo año en las XII Jornadas Aníbal Dominici bajo el lema “Una Cultura Arbitral para Venezuela”, lo que ratifica lo

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oportuno de contar con sus palabras y recomendaciones.

Durante la entrevista, el Dr. Bretón nos comentaba que “La actitud de los abogados de parte es la cara visible del caso que a cada uno de ellos les toca presentar. Para comenzar, la actitud respecto de los árbitros es determinante. Un caso bien presentado, con escritos claros, precisos y directos ayuda mucho al tribunal. Las presentaciones orales bien hechas ayudan mucho más aun al tribunal. Los abogados no preparados o no bien preparados son el primer enemigo del caso que presentan.”

Finalmente, la segunda edición de MARC incluyó un relato en homenaje a un gran promotor del arbitraje, el Dr. Carlos De Los Santos, el cual fue presidente del Club Español del Arbitraje entre marzo 2020 hasta el 9 de febrero de 2022, fecha de su prematura desaparición física.

Este relato se realizó gracias a la colaboración del Capítulo venezolano del Club Español del Arbitraje, específicamente gracias a su presidente, Adolfo Hobaica, quien ayudó a motorizar el acercamiento con los directivos del Club y colaboró en la ideación del material. En esta particular entrevista, nos acompañaron una serie de abogados que conocieron al Dr. Carlos De Los Santos y fueron testigos de su gran compromiso y dedicación por hacer crecer el conocimiento y mejores prácticas en el arbitraje.

Actualmente la Revista MARC mantiene el esquema inicial con artículos de doctrina, una entrevista, análisis jurisprudencial y eventos. Más las secciones Principia Arbitri y MARC´s en la Construcción añadidas a lo largo de estos cinco años.

MARC se ha convertido en un espacio fijo de consulta e información de calidad, al cual recurren estudiantes y profesionales para mantenerse actualizados.

No podemos culminar este recorrido sin hacer mención al diseño actual de nuestra re -

vista, el cual se lo debemos a la diseñadora gráfica Yaremi Gómez, quien desde la tercera edición del 2018 hasta la actualidad se ha encargado de darle ese toque de vanguardia a la revista. Yaremi es, al igual que los colaboradores académicos, los coordinadores de la revista y los entrevistados, una pieza clave para el éxito y calidad visual del material que se presenta año a tras año. Así mismo, queremos recordar a los diseñadores que nos han apoyado en estos cinco años: Lilibeth De Matos; Gerardo Payares y John Sánchez.

Cinco años se dicen fácil, lo que no siempre es tan fácil es mantenerse y cumplir con los objetivos aún con muchos obstáculos. Es por lo anterior que MARC no solo es una revista jurídica, es un producto de calidad, con proyección internacional y mucho potencial que aún esta por ser explotado.

Gracias a todos los que de alguna manera han colaborado en cada una de las ediciones, gracias a nuestros lectores y gracias a quienes nos han acompañado desde el inicio y nos siguen apoyando. Su confianza nos motiva y nos impulsa a seguir mejorando y mantenernos firmes.

Hasta una próxima edición.

ARTÍCULO
ESPECIAL
· 3ra Edición 2022 · 42
Molina LAUDO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ DECLARA NULIDAD DE UN CONTRATO POR CORRUPCIÓN CORPAC S.A.C Vs. LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO Y EL FONDO MUNICIPAL DE INVERSIONES DEL CALLAO S.A
Estefanía Roberta Vásquez

El pasado mes de septiembre de 2022, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú decidió 1 sobre un caso que inició con motivo de la construcción de una nueva sede para la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC). En 2014 CORPAC demandó en arbitraje al Fondo Municipal de Inversiones del Callao (FINVER) y a la Municipalidad Provincial del Callao (MPC), solicitando:

• Se declarará la resolución del Convenio Específico de Cooperación Institucional y Encargo de Gestión celebrado entre CORPAC, la MUNICIPALIDAD y FINVER, por causa imputable a FINVER, al haber incumplido con sus obligaciones derivadas de dicho Convenio.

• Que, como consecuencia de la resolución del Convenio, el Tribunal Arbitral ordene a la MUNICIPALIDAD y a FINVER pagar a favor de CORPAC la suma de S/. 31 767 807,20 (treinta y un millones setecientos sesenta y siete mil ochocientos siete con 20/100 soles), más los intereses legales que se devengaran hasta la fecha efectiva de pago, a modo de restitución de las prestaciones y/o indemnización.

• Que el Tribunal Arbitral ordene a la MUNICIPALIDAD y a FINVER pagar a CORPAC las costas y costos derivados del desarrollo de este arbitraje”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Municipalidad solicitó excepción por falta de “legitimidad de obrar pasiva” y el tribunal la declaró “infundada”. En cuanto a FINVER, presentó reconversión en los siguientes términos: Que el Tribunal Arbitral declarara la no arbitrabilidad de la Controversia por violar el interés público y que se declarara la exoneración de “responsabilidad in totum”.

FINVER indicó que la controversia no era ar-

bitrable por violar el interés público, debido a que los hechos planteados ante el tribunal se encontraban teñidos de serias irregularidades, lo cual se encontraba reflejado en i) un desmedido interés en llevar a cabo la contratación para la obra, ii) un apartamiento de lo dispuesto en las normas imperativas al poner en marcha el proceso de contratación y iii) lo que trajo como consecuencia el inicio de procesos penales ante las Fiscalías Anticorrupción contra los funcionarios de las entidades que suscribieron los convenios.

En este sentido además señaló, que existían precedentes a nivel del arbitraje comercial internacional y en doctrina, que permitían a los Tribunales Arbitrales rechazar discusiones contractuales cuando éstas se encontraran infectadas de corrupción, porque van más allá de los intereses en juego al afectar el interés público. Figuras como el Kompetenz - Kompetenz, la separabilidad del convenio Arbitral y el no signatario del convenio Arbitral, son figuras recogidas en la ley doméstica que provienen de la práctica arbitral internacional, por lo que, solicitó al Tribunal que ejerciera su facultad sua sponte, en aplicación de la “clean hands doctrine” o "doctrina de las manos limpias" , a fin de que indague el mayor alcance de los actos en contra del interés público y se rechace la demanda.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal sostuvo que estaba de acuerdo con la afirmación relativa a que la corrupción era un tema de orden público, sin embargo, indicó que la doctrina arbitral y la jurisprudencia han reconocido que es posible que se decidan las consecuencias patrimoniales de los actos de corrupción en un arbitraje. Y dado que se trata de consecuencias patrimoniales, que son de libre disposición conforme a derecho, según lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley de Arbitraje peruana 2, la controversia era arbitrable.

Con relación al principio de separabilidad del convenio arbitral, resaltó que era importante

JURISPRUDENCIA
1
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Expediente N° 383-62-13. Laudo CORPAC S.A.C Vs. La Municipalidad Provincial del Callao y el Fondo Municipal de Inversiones del Callao S.A.

3

mencionar que se encuentra recogido en el artículo 41.2 también de la Ley de Arbitraje, el cual establece que “la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral”.

Alegó también, que la doctrina reconocía que todo convenio arbitral que forme parte de un contrato principal se consideraba como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. Con base a esa definición, al Tribunal Arbitral le causó convicción que a pesar de que un contrato esté teñido de corrupción, ello no impide que la controversia sea conocida en un arbitraje. Ello puesto que, el convenio arbitral es independiente del contrato que lo contiene.

Finalmente, el Tribunal manifestó que la doctrina de “Clean Hands” , no resultaba aplicable al presente caso por los siguientes argumentos: i) esta doctrina se aplicaba a arbitrajes internacionales, principalmente en arbitrajes de inversión; ii) es una teoría que se había aplicado muy pocas veces; y, iii) colisiona con el principio de separabilidad del convenio arbitral.

Con base en los fundamentos expuestos, el Tribunal “DECLARÓ INFUNDADA” la Pretensión de FINVER, sobre la no arbitrabilidad de la controversia por violar el interés público, en virtud de que el Tribunal Arbitral sí era competente para conocer de la nulidad de un convenio afectado por la corrupción.

Y respecto de la “responsabilidad in totum" , por las mismas razones expuestas anteriormente, el Tribunal Arbitral expresó que era

competente para analizar la responsabilidad por hechos de negligencia y también la “DECLARÓ INFUNDADA”.

Igualmente, el Tribunal agregó que ninguna de las partes habían solicitado que el Tribunal Arbitral declarara la nulidad del convenio por causa de corrupción. Sin perjuicio de ello, el Tribunal Arbitral precisó que, aunque no exista una solicitud de parte, tiene el deber de valorar motu proprio la ocurrencia de hechos de corrupción que pudieran afectar el arbitraje; y de ser el caso, determinar las consecuencias civiles de dicha declaración.

Para determinar si existía una nulidad manifiesta, el Tribunal Arbitral estimó oportuno aplicar un estándar basado en la preponderancia de la prueba. Utilizando el método internacionalmente reconocido de los red flag , respecto de las cuales, el abogado Khvalei 3 ha sostenido que pueden servir como una herramienta útil en el arbitraje para verificar si hay un riesgo de corrupción.

En este sentido, debido a que ya existía una Sentencia que determinaba la responsabilidad penal de diversos funcionarios por actos de corrupción en el marco del convenio, el Tribunal determinó que ya no estaban ante una red flag, sino que estaba frente a una prueba plena de actos de corrupción en torno a la celebración y ejecución del convenio, por lo que, con base en lo previsto en el artículo 220° del Código Civil peruano 4 , correspondía declarar la nulidad del mismo.

El Laudo establece que, en principio, en el caso de relaciones jurídicas en el ámbito del derecho privado, la regla general es que no debe existir una restitución de las prestaciones que tienen su origen en actos ilícitos. Sin embargo, a criterio del Tribunal Arbitral, esta regla general no debe aplicarse en el caso bajo análisis, debido a que estamos ante un caso de corrupción que involucra a entidades

“Using red flags to prevent arbitration form becoming a safe harbor for contracts that disguise corruption”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 24,

4 Código Civil Peruano

JURISPRUDENCIA
2 Ley de Arbitraje Peruana
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públicas, cuyos patrimonios están dirigidos a cumplir con una finalidad pública de interés general, lo cual requiere un análisis más minucioso respecto de las implicancias de la aplicación de la regla que establece el artículo 1275° del C.C. “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”

Añade que, entendiéndose a todas las partes involucradas como entidades públicas, también se debe tener presente la Ley de Presupuesto de la cual se desprende que las entidades públicas que cuentan con un presupuesto (asignado directamente mediante la Ley de Presupuesto o producto de las actividades empresariales de una empresa estatal), deben ejecutarlo teniendo en cuenta los principios de eficiencia, eficacia, economía y calidad del gasto, así como la transparencia en la ejecución de su presupuesto durante el año fiscal. Así mismo, en jurisprudencia del Tribunal Constitucional se establece la finalidad política que tiene toda asignación presupuestaria, siendo así, la regla general del artículo 1275 del Código Civil no cumple con dicha finalidad de respetar la decisión política establecida para la distribución del presupuesto, sino que más bien, va en contra.

Sería incorrecto afirmar que al Estado “no le importa” que la asignación presupuestaria que había determinado para el año concreto, o que los recursos de una entidad determinada que se habían delimitado para la consecución de un fin en particular cambien y se traspasen indebidamente de una entidad a otra como consecuencia de actos de corrupción, porque implicaría desconocer por completo la voluntad política del Estado en la gestión de los intereses públicos de la nación en su conjunto.

Por lo antes expuesto, el Tribunal señaló que el presente caso en el que se había producido un pago ilícito de prestaciones realizadas por una empresa estatal frente a otra entidad del Estado, se debe entender como un pago indebido regulado en el ar-

tículo 1267 del Código Civil, al cual no le es aplicable la regla general del artículo 1275 del Código Civil. Por lo tanto, la consecuencia natural es que a la luz de la declaración de nulidad de un convenio como el presente, las partes (entidades estatales) tienen derecho a la restitución de las prestaciones debidas en función de lo establecido en el convenio.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Ninguna de las partes del proceso puede ser considerada como “vencida” ni como “vencedora” porque todas las partes intervinieron en el CONVENIO corrupto de tal modo que lo único que el Tribunal ordenó fue que se le devolviera a FINVER el monto que no había quedado acreditado y que se ejecutó en la obra.

En ese sentido, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD del CONVENIO por corrupción; y ORDENA QUE FINVER RESTITUYA a CORPAC el monto de S/. 23´718,907.90 (Veintitrés millones setecientos dieciocho mil novecientos siete con 90/100 Soles).

De conformidad con la SENTENCIA, todas las partes son responsables de la nulidad del CONVENIO. Y en este sentido, resaltó una frase de Sor Juana Inés de la Cruz: “¿O cuál es más de culpar, aunque cualquiera mal haga: el que peca por la paga o el que paga por pecar?”.

Dado que el Tribunal Arbitral DECLARÓ LA NULIDAD DE OFICIO del CONVENIO, NO CORRESPONDÍA PRONUNCIARSE respecto de los argumentos del fondo de la controversia.

El Tribunal Arbitral concluye que cada parte debe asumir los costos y costas de su propia liquidación, de conformidad con el artículo 73°de la Ley de Arbitraje. no adjudicador no calificaba como órgano gubernamental.existencia del Tratado eran dispositivas ya que tanto Rusia como Lituania eran libres de estructurar la resolución de conflictos entre Inversor-Estado.

JURISPRUDENCIA
· 3ra Edición 2022 · 47

SIMULACIÓN INTERNACIONAL DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE (SIDMA) 4TA EDICIÓN

Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA)

CONCURSO DE INVESTIGACIÓN SOBRE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: PREMIO RODGER FARRELL 3ERA. EDICIÓN 2023

Centro Empresarial de Conciliación y arbitraje (CEDCA)/Comité de Arbitraje de VenAmCham

SIDMA TECH 2DA. EDICIÓN 2023 Centro Empresarial de Conciliación y arbitraje (CEDCA)/Comité de Negocios Digitales

CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL: LANZAMIENTO DE LOS 100 AÑOS DE LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 19 de enero de 2023 Cámara de Comercio Internacional TALLER DE ADMINISTRACIÓN Y PRÁCTICA DE JUNTA DE DISPUTE BOARDS (WORKSHOP) Fundación de la Junta de Resolución de Disputas (The Dispute Resolution Board Foundation DRBF) 25-27 de enero de 2023

PROBLEMÁTICA DE LA INVALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS ARBITRALES ANTE RELACIONES DEL CONSUMIDOR: 26 de enero de 2023. Capítulo mexicano del Club Español del Arbitraje

EVENTOS
· 3ra Edición 2022 · 48

11ª CONFERENCIA ICC SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL DE MEDIO ORIENTE/ÁFRICA DEL NORTE

Cámara de Comercio Internacional CCI 15-17 de febrero de 2022 Abu Dhabi, Emiratos Árabes Unidos

PARIS ARBITRATION WEEK

27 al 31 de marzo de 2023 Paris Arbitration Week

GAR LIVE: CONSTRUCTION DISPUTES 2023

30 de marzo de 2023 Global Arbiration Review Paris, Francia

EVENTOS
· 3ra Edición 2022 · 49
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