Revista MARC. 2da edición 2021

Agosto 2021

Entrevista

Eduardo Silva Romero

Jurisprudencia Recurso de Amparo Contra Nulidad de un Laudo por Insuficiente Motivación

Doctrina Solución de Conflictos en Empresas Familiares

DIRECTORIO

Dirección General Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Rosnell V. Carrasco Baptista Guillermo Gorrín Falcón Fidel A. Castillo Gómez Pablo Andrés Trivella Landáez Amy J. Schmitz Eduardo Silva Romero Estefanía Roberta Vásquez Molina Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/3068713 0212-2630833

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO EDITORIAL 4 Cultura Arbitral en Venezuela

Por: Ramón Escovar Alvarado DOCTRINA

Del Objeto del Contrato al Contenido del Contrato. Aplicaciones al 6 Acuerdo de Arbitraje Por: Guillermo Gorrín Falcón

La Arbitrabilidad y su Relación con el Orden Público, Materias 14 Sensibles y el Principio Tuitivo Por: Fidel A. Castillo Gómez

La Renuncia Tácita a las Facultades de Impugnación (Un comentario sobre el artículo 18 del Reglamento de Conciliación 20 y Arbitraje del CEDCA) Por: Pablo Andrés Trivella Landáez Solución de Conflictos en Empresas Familiares 26 Por: Rosnell V. Carrasco Baptista PRINCIPIA ARBITRI Will The United States Remain Exceptional in Enforcing Predispute 34 Arbitration Clauses in Consumer Contexts?

Por: Amy J. Schmitz ENTREVISTA

Eduardo Silva Romero 40 Por: María Alejandra González Y. JURISPRUDENCIA

Recurso de Amparo Contra Nulidad de un Laudo por Insuficiente Motivación Tribunal Constitucional Español Declaró con Lugar Amparo Contra 44 Procedimiento de Nulidad del Laudo Arbitral que Disuelve al Grupo Mazacruz Por: Estefanía Roberta Vásquez Molina EVENTOS

septiembre - octubre 50

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EDITORIAL

CULTURA ARBITRAL EN VENEZUELA Ramón Escovar Alvarado Presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham

E

n Venezuela existe una cultura pro-arbitraje. Comerciantes, abogados y estudiantes universitarios están convencidos de que la institución arbitral es una alternativa efectiva y expedita para la resolución de las controversias comerciales. El arbitraje garantiza la fluidez del comercio, lo cual se traduce en que en menos de nueve meses las partes de un litigio pueden tener una decisión final sobre temas complejos de Derecho. A esto se le suma el que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha apoyado la institución arbitral y varios laudos venezolanos han sido ejecutados en el extranjero.

Venezuela, además, tiene un gran potencial para convertirse en foro mundial de arbitraje. Nuestra ley de arbitraje comercial está inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial. También están vigentes en nuestro país las más importantes convenciones internacionales sobre arbitraje (La Convención de Nueva York, la Convención de Panamá, La Convención de Montevideo y la Convención de México). Inclusive, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado otorga fuerza legal a la lex mercatoria y a principios

de derecho anacional que rigen el comercio internacional. Nuestros centros de arbitraje, el CEDCA y el CACC, son modelos regionales y han administrado de forma eficaz casos de envergadura que afectan el comercio internacional.

Sus laudos constituyen el aporte más importante en Derecho privado que ha tenido nuestro sistema de justicia en los últimos cincuenta años.

La presente edición de nuestra revista MARC es un ejemplo de la cultura pro-arbitraje que reina en nuestro país y su impacto en el Derecho material.

Los ensayos publicados desarrollan temas complejos y actuales tanto del arbitraje como de Derecho de fondo.

En primer lugar, el doctor Eduardo Silva Romero, nos concede una excelente entrevista. Sus respuestas, agudas y, a la vez, profundas, son una muestra de la sabiduría y la experiencia que lo han caracterizado durante toda su trayectoria como reconocido árbitro internacional, abogado, profesor universitario y antiguo director adjunto de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

El ensayo del académico Guillermo

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EDITORIAL Gorrín Falcón, “Del Objeto del Contrato al Contenido del Contrato (Aplicación al Acuerdo de Arbitraje)”, constituye un invaluable aporte a las ciencias jurídicas venezolanas. Esta disertación, parte de una minuciosa línea de investigación, que desarrolla uno de los temas más actuales y relevantes del derecho contractual. Su aporte va más allá de las fronteras venezolanas.

las soluciones de Derecho de fondo.

Nuestra revista también tiene el honor de contar con la participación de la profesora estadounidense Amy J. Schmitz, quien con su ensayo “Will The United States Remain Exceptional in Enforcing Predispute Arbitration Clauses in Consumer Context?” desarrolla de forma magistral uno de los retos pendientes en el Derecho de los Estados Unidos.

Las excelentes disertaciones de los profesores Rosnell Carrasco, Pablo Trivella y Fidel Castillo abordan temas relevantes, tanto para el presente como para el porvenir del arbitraje. Los más connotados litigios en la historia del foro venezolano han sido disputas entre accionistas de empresas familiares. El artículo del profesor Carrasco, “Solución de Conflictos en Empresas Familiares”, es una brillante aproximación al tema que contiene una innovadora propuesta para incrementar la utilización del arbitraje y la mediación para resolver este tipo de litigios.

Por último, en la sección de jurisprudencia Estefanía Vásquez, Analista Legal de VenAmCham comenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional Español. Esta decisión es importante debido a que declara con lugar un amparo contra la nulidad de un laudo arbitral por insuficiente motivación.

Por su parte, el profesor Pablo Trivella desarrolla la renuncia al derecho de impugnación del laudo arbitral, uno de los temas que en Derecho comparado más se han debatido en los últimos veinte años. Sus comentarios acerca del artículo 18 del Reglamento del CEDCA, disposición que estipula la referida renuncia en casos de laudos CEDCA, no sólo reflejan una visión aguda, sino que son de obligatoria lectura. Y, el profesor Fidel Castillo en su excelente disertación, La arbitrabilidad y su relación con el orden público (materias sensibles del principio tuitivo) desarrolla uno de los temas de mayor evolución e importancia para la expansión del arbitraje y

Los esfuerzos del CEDCA, el Comité de Arbitraje de VenAmCham y toda la comunidad arbitral venezolana tienen un profundo impacto positivo en el Derecho y en el comercio de nuestro país.

Las diferentes disertaciones publicadas en la edición de nuestra revista MARC así lo demuestran.

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DEL OBJETO DEL CONTRATO AL CONTENIDO DEL CONTRATO. APLICACIONES AL ACUERDO DE ARBITRAJE Guillermo Gorrín Falcón

DOCTRINA I. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA 1. En el siglo XIX la noción originaria de objeto del contrato, introducida por Pothier y plasmada en el Código de Napoleón (ccf-1804) fue criticada.

Al comentar los franceses el artículo 1.101 ccf-1804, que concibió al contrato como fuente de obligaciones, no como un negocio jurídico que también las podía reglar, modificar, transferir o extinguir, se enfocaron en el objeto de la prestación. En realidad, en el s. XIX hubo quien señaló que el objeto del contrato es la relación jurídica que se constituye y/o que regulan las partes, pero ese es el bien jurídico.

2. En Francia el proceder por el cual el enfoque estuvo en el objeto de la prestación fue denominado “elipsis”.

En Italia se le llamó “transposición”. La compraventa fue decisiva en ese proceder dada su frecuente celebración, por eso, ese fue el contrato que tuvo en mente el proyectista del ccf-1804.

Lo expuesto llevó a centrar la atención en lo material como objeto del contrato, es decir la cosa vendida, cuando esta es el objeto la prestación.

3. El enfoque que el contrato es solo fuente de obligaciones cuando también las regla, modifica, transmite y/o extingue, como se hizo en el ccf-1804 no es sustentable, no permite justificar suficientemente al objeto como elemento de existencia, en aquellos contratos que el objeto de la prestación no es algo material. Entre otros, ese es el caso del acuerdo de arbitraje.

4. En el código civil italiano de 1865 (cci-1865), se consagró la concepción

del contrato, que lo manifiesta más allá de una fuente de obligaciones, comprendiendo su vocación para reglarlas, modificarlas, transferirlas o extinguirlas.

Este cambio fue relevante en el sistema del civil law. Los españoles, en cambio, repitieron en su Código Civil de 1889 (cce-1889) el ccf-1804.

5. El cambio en la legislación italiana reforzaba la necesidad de enfocar el objeto del contrato desde una perspectiva distinta a la que dio lugar el ccf-1804.

La demora en el cambio de perspectiva se debió a dos razones: a) las disposiciones del cci-1865, sobre los requisitos del objeto del contrato eran del mismo tenor que las del ccf-1804. Esto fue el uso de una terminología dirigida a cosas o bienes materiales como objeto. b) La doctrina francesa que desarrolló mediante una interpretación literal las normas sobre el objeto del contrato fue seguida por los italianos, entonces, en principio, se mantuvo como noción originaria del objeto del contrato un bien material.

La influencia de la doctrina francesa marcó también la pauta en el cce-1889, y en general en todo código promulgado bajo la influencia del ccf-1804.

En el caso de Venezuela, la situación es muy similar a la de Italia. Nuestro Código Civil es una copia del CCI-1865.

Por cierto, esto ha sido descuidado por nuestra doctrina que ha preferido guiarse principalmente por la doctrina y precedentes franceses, obviando que nuestra inclinación natural debería ser hacia la plasmada en el cci-1865 por ser el modelo utilizado. El proceder descrito ha llevado a aplicar en Venezuela re-

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DOCTRINA glas francesas que no consagramos en nuestro código civil.

6. Con base en la noción del contrato con un alcance mayor al de fuente de obligaciones, se desarrolló una doctrina sobre objeto del contrato que condensó como propuesta que: “En dos palabras, suprimidas las personas de los contratantes, todo lo que queda se llama contenido del contrato”. Está propuesta de finales del s. XIX, estuvo influenciada por parte de la doctrina francesa de mediados del s. XIX. 7. La noción de que el verdadero objeto del contrato son todas las vicisitudes en relación a la obligación, no solo su creación, que se dio a conocer como contenido del contrato, alcanzó su consagración a nivel legislativo en el Código Civil italiano de 1942 (cci-1942). Su consagración efectiva en este ha sido debatido en Italia. Sin embargo, podría decirse que hoy predomina la tesis de su adopción. A partir de 1960 se dio sistemática configuración en Italia a la noción de contenido del contrato como el elemento objetivo de tal negocio jurídico, es decir, como su objeto.

8. La noción de contenido del contrato ha prevalecido en anteproyectos del derecho comunitario europeo sobre contratos. También es la adoptada en los proyectos de reforma del cce-1889 y, aun cuando no ha tenido recepción en el derecho positivo español, su jurisprudencia ha aplicado en oportunidades distintas la noción de contenido del contrato. En Francia, en la reforma del Código Civil 2018 (ccf-2018), la noción que se acoge es la del contenido del contrato.

9. En nuestro país no veo obstáculo para negar un desarrollo del tema distinto al descrito por distintas razones.

Nuestro primer código civil tuvo por antecedente inmediato el cci-1865, con una concepción del contrato amplia, no restringida como la del ccf-1804. La misma tendencia es la seguida en el ccf-2018, en los países que han utilizado como modelo el cci-1942, como el caso del Código Civil del Perú de 1984 (ccp-1984) y en los instrumentos integradores de la Unión Europea (UE).

10. Por expuesto el predominio de la noción de contenido del contrato justifica su aplicación al acuerdo arbitral, cuya naturaleza convencional no es discutida.

II. CONCEPTO DEL CONTENIDO DEL CONTRATO, APLICACIÓN AL ACUERDO ARBITRAL 11. Por contenido del contrato se entiende el conjunto de pactos, cláusulas, parágrafos y condiciones por el que las partes constituyen el negocio jurídico de que se trate. Es el auto reglamento, el programa negocial que las partes se dictan. El contenido del contrato no puede exceder los límites impuestos a la voluntad contractual. Esos límites vienen dados por las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.

12. Distinto al contenido del contrato es la construcción del reglamento contractual o la determinación de la disciplina integra por la que el contrato se regirá. Esa precisión parte del contenido del contrato, por eso es de mayor amplitud que este. El establecimiento de la disciplina integra de cada con-

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DOCTRINA trato se logra a través de su interpretación, calificación e integración. En la dinámica del proceso de construcción del reglamento contractual se podrá determinar si el contenido del contrato es lícito o ilícito, por ejemplo. En esto está involucrado lo que se suele denominar el juicio de reprobación del ordenamiento jurídico.

13. El contenido del contrato al acuerdo arbitral es el auto reglamento por el cual se sustrae 1 del conocimiento de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de parte o totalidad de las controversias que surjan o pudieran surgir entre dos o más personas. Las controversias podrán ser de origen contractual o extracontractual.

14. Toda controversia sustraída del conocimiento de los órganos de la jurisdicción forma parte del contenido del contrato, pero no lo agota. El contenido del acuerdo arbitral tendremos que su objeto no se limita necesariamente al pacto de renuncia al ejercicio del derecho a la tutela judicial, sino a toda estipulación de las partes que regule esa renuncia y organice el subsecuente y eventual procedimiento arbitral.

III. LA EXTENSIÓN DEL CONTENIDO DEL CONTRATO DEL ACUERDO ARBITRAL 15. El contenido del acuerdo arbitral puede ser básico o complejo. Esta distinción la encontramos en las cláusulas que recomiendan los centros

de arbitraje. El Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) dispone de una cláusula modelo básica y una compleja, por ejemplo.

Otros centros de arbitraje, como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), recomiendan una cláusula modelo básica, recordando a las partes la libertad de que disponen para adecuarla a las circunstancias del caso. Esta libertad está sujeta a limitaciones.

16. Si bien es cierto que se recomienda utilizar la cláusula modelo del centro arbitral elegido para evitar patologías, en ocasiones las circunstancias pueden hacer necesario un contenido del acuerdo arbitral más complejo. La capacidad y experiencia de quienes participen en la negociación y redacción del acuerdo arbitral será determinante en lo que a eventuales patologías respecta.

17. Además de la renuncia de las partes al derecho a la tutela judicial y la delimitación de las controversias comprendidas en el acuerdo arbitral, cuando este es institucional contiene la remisión al reglamento del centro de arbitraje correspondiente. Este proceder constituye una determinación indirecta del contenido del acuerdo arbitral que se puede calificar de perfecta. Es perfecta porque atiende al establecimiento del contenido preceptivo del negocio.

1 También se expresa que es la renuncia a la tutela judicial en pro de la tutela arbitral, lo que no excluye a este del sistema de justicia. En definitiva, el contenido del acuerdo arbitral atiende a los términos y condiciones bajo los cuales las partes se apartan de la jurisdicción ordinaria en lo que a la resolución de sus conflictos respecta.

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DOCTRINA 18. Entre los otros términos y condiciones que pueden ser parte del contenido del acuerdo arbitral encontramos los siguientes: (i) Los términos por los cuales la exclusión del conocimiento de las disputas por la jurisdicción ordinaria habrá de guiarse. Aquí podría estar presente un acuerdo arbitral escalonado, es decir, aquel que combina mecanismos alternos distintos al arbitraje, como pueden ser la negociación y la mediación2. Los mecanismos referidos pueden ser establecidos en el contenido del acuerdo arbitral de forma que constituyen una condición previa a cumplir, sin cuyo agotamiento no es posible ir al arbitraje. Con ocasión de estas cláusulas se pueden presentar distintas interpretaciones, podrían tener aplicación disposiciones propias del derecho sustantivo a aplicar al acuerdo arbitral. (ii) La elección del derecho aplicable al fondo de lo controvertido; la elección entre arbitraje de derecho o arbitraje de equidad, la ausencia de esta estipulación suele estar resuelta en la ley de arbitraje aplicable, o en los reglamentos, a favor del arbitraje de derecho. También se elige el idioma, la ciudad y la sede del arbitraje; la elección del derecho por el cual se resolverá el fondo de la controversia o la modalidad bajo la cual se podría hacer la elección del derecho aplicable al fondo, como por ejemplo el dépeçage; la exclusión o

inclusión de la aplicación de la lex mercatoria; y, la elección del derecho aplicable al acuerdo arbitral.

Las partes podrían incluso pactar limitaciones respecto al planteamiento de ciertas pretensiones, como la de daños y perjuicios, por ejemplo.

Es decir, las partes tienen también la facultad de fijar los términos y alcances de la potestad de decisión del árbitro. (iii) La facultad de dictar o no medidas cautelares. La ausencia de esta estipulación suele estar resuelta en la ley de arbitraje aplicable3 o en el reglamento correspondiente a favor de la facultad de los árbitros para dictarlas. En caso de estipular las partes en el acuerdo arbitral la facultad de dictar medidas, es posible que circunscriban el poder de los árbitros a determinadas providencias cautelares y/o bajo ciertas condiciones o requisitos. Es posible que las partes estipulen también que las medidas cautelares solo sean dictadas por tribunales judiciales de la sede del arbitraje.

19. De manera muy general he descrito lo que podría conformar un contenido del contrato en el acuerdo arbitral. La variedad en su conformación es ilimitada, depende del caso. Sin embargo, la tendencia ha sido a la utilización de las cláusulas modelo. Para finalizar explicaré de inmediato los requisitos del contenido del contrato en el acuerdo de arbitraje.

2 Uno de los modelos más utilizados es la cláusula Med-Arb. 3 Aunque no es la regla, es decir, no son la mayoría, aún existen ordenamientos jurídicos donde los árbitros no pueden dictar medidas preventivas o ciertas medidas preventivas. Ejemplo de estos casos son Italia y China. Incluso la elección por sede de uno de estos lugares podría aparejar la exclusión de la facultad de los árbitros de decretar medidas.

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DOCTRINA IV. LOS REQUISITOS DEL CONTENIDO DEL CONTRATO Y SU APLICACIÓN AL ACUERDO ARBITRAL 20. El contenido del contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable.

21. Para que el auto reglamento del contrato sea posible es necesario que la actuación del contenido del contrato pueda tener lugar, de no ser así estaremos en un supuesto de imposibilidad que afectara de nulidad al contrato. La posibilidad comprende dos supuestos: (i) la posibilidad material del contenido, es decir, la concreción en abstracto del acuerdo arbitral; (ii) la posibilidad jurídica, referida a la actividad deducible del acuerdo arbitral.

22. Para que exista un caso de imposibilidad material es necesario que haya un obstáculo de tal naturaleza. Será necesaria una razón fáctica, no jurídica, que impida la efectividad del acuerdo arbitral. Esa razón debe ser originaria, debe existir al momento de la celebración del acuerdo. Si tal imposibilidad surge luego de su celebración, no habrá la ausencia del requisito de que el contenido sea posible, sino un supuesto de imposibilidad sobrevenida.

Ejemplos de imposibilidad material del contenido serán: (i) la designación en el acuerdo arbitral de un árbitro único que para la fecha de la celebración del acuerdo había fallecido. A esta situación se asimilaría aquella en la que a la fecha de la celebración del acuerdo arbitral, ese árbitro úni-

co se encontrara en una situación equivalente al fallecimiento, como podría ser una enfermedad que le inhabilite de forma absoluta; (ii) un acuerdo arbitral en el cual se elige el arbitraje institucional ante un centro de arbitraje inexistente o que había desaparecido para el momento de la celebración del acuerdo. Estos ejemplos no se refieren a casos frecuentes, pero cumplen el propósito de ilustrar el supuesto de imposibilidad material .

23. La imposibilidad jurídica existirá cuando el bien jurídico, en este caso la válida sustracción de controversia del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, esté fuera del comercio, o haya sido declarada indisponible por la ley.

En definitiva, se trata que exista indisponibilidad sobre la materia que se pretendería sustraer de la tutela judicial. En el caso de la imposibilidad jurídica un ejemplo lo constituye la regulación que se ha hecho común en las diferentes leyes de arbitraje comercial al determinar la materia que por ley es excluida de la posibilidad de ser sustraída de la tutela judicial. Ese es el caso en materia de estado civil y capacidad de las personas, derechos de personalidad, investiduras públicas, extracción de órganos humanos, entre otros.

24. En cuanto al contenido del acuerdo arbitral lícito lo fundamental es que la cláusula no sea contraria a norma imperativa, al orden público y a las buenas costumbres. En cuanto a su diferencia con la imposibilidad jurídica basta con señalar aquí que mientras en esta no hay reprobación del orde-

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DOCTRINA namiento jurídico, sino la falta de idoneidad del acto para producir efectos jurídicos en materias específicas, es decir, la negación del medio para su realización, en la ilicitud la utilización del medio o celebración del contrato es admitido, pero si se celebra en contravención a los límites establecidos a la autonomía de la voluntad será ilícito 4. Ejemplos de contenido del acuerdo arbitral ilícito serían aquellos en los cuales las eventuales controversias estuvieran referidas a auto reglamentos ilícitos como los derivados de contratos donde se trate sobre el tráfico de sustancias psicotrópicas y/o estupefacientes; o trata de blancas; prestaciones sexuales contra pago de dinero etc.

25. Finalmente, el contenido del acuerdo arbitral debe ser determinado o determinable. Determinado significa que las partes directamente proporcionen todas las indicaciones que lógicamente coordinadas no dejen duda sobre la identidad de lo previsto y deseado por ellas, esto no es otra cosa que la determinación concreta de todos los elementos del contenido. Ejemplo de un acuerdo arbitral cuyo contenido está determinado es el caso, poco frecuente, en el cual las partes establezcan todos los términos y condiciones objetivos del acuerdo en cuestión. Un ejemplo más preciso del contenido del acuerdo arbitral determinado se observa en cuanto a la controversia que se some-

te a arbitraje. Si el acuerdo arbitral es ex post esa precisa controversia, en lo que a esta respecta el contenido estará determinado.

26. Determinable implica que las partes no han proporcionado directamente todas las indicaciones que lógicamente coordinadas permitan la identidad de lo previsto y deseado por ellas, sino que han previsto criterios suficientes para su posterior determinación. En estos casos lo fundamental será la precisión en cuanto a esos factores externos que permitan la precisión posterior. Un ejemplo de contenido determinable del acuerdo arbitral será aquel en el cual se adopta la cláusula modelo básica de un centro de arbitraje determinado. En este supuesto los criterios de determinación están en el reglamento del centro de arbitraje al cual las partes hacen la relación. Cuando el acuerdo arbitral es ex ante con ocasión de un contrato, se suele establecer que todas o cualquier controversia que se suscite con ocasión de dicho contrato, e incluso que guarden relación con él, se resolverán por arbitraje. En tal supuesto el contenido de ese acuerdo arbitral es determinable en lo que a las disputas que respecta.

4 Un ejemplo clásico se encuentra en materia de venta. La ley niega idoneidad al contrato de venta cuando persigue la transferencia de la propiedad, y la regulación de cómo tendrá lugar, cuando se refiera a un bien que sea del dominio público de la nación. En cambio, la ley no le niega a la venta idoneidad en ciertas materias, como por ejemplo en la venta de licores, pero prohíbe que esta se haga a menores. Igual ocurres con ciertas sustancias farmacéuticas de tráfico restringido.

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DOCTRINA

LA ARBITRABILIDAD Y SU RELACIÓN CON EL ORDEN PÚBLICO, MATERIAS SENSIBLES Y EL PRINCIPIO TUITIVO Fidel A. Castillo Gómez 1. La arbitrabilidad El acuerdo de arbitraje constituye la piedra angular de la institución del arbitraje. Este otorga el conocimiento de ciertas cuestiones a un árbitro. En efecto, como afirma CAIVANO, este acuerdo conlleva un doble efecto: por un lado, a que las partes renuncian a que esas cuestiones sean decididas por los tribunales de justicia, por tanto, los jueces no tienen jurisdicción para conocer de ellas; y, por el otro, les asignan funciones y facultades jurisdiccionales a particulares, a quienes convierten en árbitros1.

En este sentido, la condición privada y convencional de la jurisdicción que reciben los árbitros trae consigo algunas limitaciones. Por un lado, con relación a la convencionalidad, la limitación viene dada por el acuerdo de las partes. De tal manera que solo podrán conocer de aquellas cuestiones que han sido pactadas en el acuerdo, y solo

entre quienes suscribieron el mismo.

Por otra parte, con relación al carácter privado, se tiene que presenta límites establecidos por el propio legislador.

Por consiguiente, no todas las cuestiones son susceptibles de ser decididas en un arbitraje ni todas las personas, ya sean naturales o jurídicas, tienen la capacidad de hacerlo2.

En este contexto surge la noción de arbitrabilidad que, en su concepción más simple, se define como aquello que es susceptible de ser arbitrado. Asimismo, la arbitrabilidad tiene dos dimensiones: subjetiva o ratio personae, que responde a la pregunta: ¿quiénes pueden ir a arbitraje?, y está referida a la capacidad de las partes para ir al arbitraje; y, objetiva o ratio materiae, que responde a la pregunta: ¿qué materia es arbitrable?, y está referida a la materia objeto a arbitrar.

Cabe agregar que la arbitrabilidad objetiva varía de acuerdo a cada legisla-

1 Roque J. CAIVANO. “La expansión de la materia arbitrable, en dos ejemplos recientes que ofrece el derecho comparado”. El Derecho (ED), número: 13.306, 23 de agosto de 2013, 1. https://sociedip.files.wordpress.com/ 2013/12/caivano-la-expansic3b3n-de-la-materia-arbitrable-en-dos-recientes-ejemplos1.pdf 2 CAIVANO, Obra citada,1.

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DOCTRINA ción. Los Estados difieren del concepto de las materias que pueden ser arbitrables en atención a sus políticas económicas, políticas y sociales, a su orden público o a su consideración sobre el arbitraje, que incluso varía con el tiempo3. Como afirma VASQUEZ PALMA, la arbitrabilidad ha sido un concepto mutable en el transcurso del tiempo y su delimitación material tiene directa relación con la instrumentalización política de la institución del arbitraje. Dicho en otras palabras, mientras más se ha confiado en esta institución, más amplia ha sido su esfera de conocimientos4, o, de forma contraria, mientras menos confianza existe en el arbitraje, más reducida es el área de la arbitrabilidad objetiva.

Por ejemplo, se observa que en el derecho español el criterio utilizado para identificar a las materias susceptibles de arbitraje es el de la “libre disposición conforme a derecho”5, criterio que es utilizado por otras legislaciones, bajo

otras nociones afines: “derecho susceptible de transacción”6, “materias patrimoniales” y materias ajenas al orden público. Asimismo, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional plantea la “mercantilidad” como criterio a seguir en torno a la arbitrabilidad7/8.

2. Estándar de arbitrabilidad en el arbitraje comercial venezolano.

En el caso particular venezolano, a la luz de la LAC y de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentran un par de estándares de arbitrabilidad. (i) Controversias susceptibles de transacción o transabilidad Por una parte, la Ley de Arbitraje Comercial9 dictada en el año 1998, y que tuvo su inspiración en la Ley Modelo UNCITRAL, se adhirió a la tesis de la

3 Osvaldo, MARZORATI. “Los límites del acuerdo arbitral”. Revista La Ley, 17 de marzo de 2010, 1 y siguientes. Citado por CAIVANO, La expansión, 1.

4 Ma. Fernanda VASQUEZ PALMA. “La arbitrabilidad objetiva: Aspectos históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo chileno”. Revista Ius et Praxis, volumen 12, Nro. 1 (2006): 181 – 213. https://scielo.conicyt.cl/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122006000100008. En este artículo se hace un interesante recuento de la institución del arbitraje, y la arbitrabilidad objetiva, desde el Derecho Romano hasta la actualidad. El aspecto más relevante, a criterio del autor, está en realzar la relación que existe entre la amplitud de la arbitrabilidad objetiva y el uso político que se hace de la institución del arbitraje. Mientras más útil es el arbitraje, bajo la óptica de los gobernantes, mayor es su ámbito material de aplicación.

5 Ley 60/2003 del 23 de diciembre. Dicho artículo establece: “Artículo 2. Materias objeto de arbitraje. 1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.” Esa concepción se mantuvo en la reforma efectuada mediante la Ley 11/2011, del 20 de mayo.

6 Bélgica e Italia.

7 “Artículo 1. Ámbito de aplicación. 1) La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en este Estado…”. Ahora bien, sobre la palabra “comercial”, al pie de página de la Ley Modelo, se estableció el siguiente comentario: “Debe darse una interpretación amplia a la expresión “comercial” para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera.”

8 VASQUEZ PALMA, Obra citada, 200.

9 Gaceta Oficial número 36.430, de fecha 7 de abril de 1998.

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DOCTRINA transabilidad como criterio para determinar la arbitrabilidad objetiva. De igual forma, estableció, de forma expresa, diversos supuestos de hechos excluidos del arbitraje. En tal sentido, el encabezado de su artículo 3, la mencionada Ley establece que “Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir”, por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo, el estándar aplicable en Venezuela aquel que apunta a que la controversia sea susceptible de transacción. A criterio del autor, la “transacción” a que se hace referencia es al mismo contrato de transacción establecido en el artículo 1.713 del Código Civil de Venezuela 10, y, por tanto, apareja los mismos requisitos y limitaciones propias de este.

Además, ese mismo artículo establece las controversias excluidas del arbitraje. Primero, del estándar de la transabilidad se excluyen, per se, aquellas controversias no susceptibles de transacción. Y, luego, hay una serie de ordinales en donde, de forma expresa, se establecen supuestos de exclusión. Todo demuestra que la intención del legislador es de que sean esos, y no otros, los supuestos no arbitrables. Maxime, en criterio del autor, dichas causales constituyen un numerus clausus y son normas

de derecho estricto, por consiguiente, son de interpretación restrictiva y no admiten integración por analogía. (ii) Controversias que pueden ser decididas por un Juez.

Por otra parte, con la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela11, la cual, de forma expresa, incluyó a los medios alterativos de resolución de conflicto dentro del sistema de justicia (ex artículo 253) y dio el mandato expreso al legislador de su promoción (ex artículo 258), se produjo un desarrollo en sede tanto legislativa12 como jurisprudencial de la institución del arbitraje. En tal sentido, la constitucionalización del arbitraje facilitó el uso político de la institución, y, con ello, se amplió el ámbito material de las controversias susceptibles de ser resueltas por árbitros. Ante ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue desechando progresivamente la transabilidad —es decir, la renunciabilidad a derechos— como único elemento general para establecer la arbitrabilidad13.

De otro modo, y en desarrollo del derecho constitucional al arbitraje, la Sala ha establecido un estándar de arbitrabilidad más amplio.

Es así como el 18 de julio de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la decisión número: 1.186 (caso: Interpretación de la última parte del artículo 258 de la Constitución de

10 Artículo 1713. “La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.”

11 Gaceta Oficial número 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999.

12 Se pueden mencionar, por ejemplo, la inclusión del arbitraje en el Código Orgánico Tributario y el arbitraje en materia laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

13 Hernando, DIAZ CANDIA. “Arbitrabilidad y Orden Público”. Revista del Comité de Arbitraje de Venamchan. 2010/2011: 5-6. http://www.badellgrau.com/upl/revista_arbitraje.pdf

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DOCTRINA la República Bolivariana de Venezuela), donde, entre otras cosas, modificó el estándar de arbitrabilidad objetiva en los siguientes términos: …para conocer si algún tópico de cierta relación jurídica es susceptible de arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar también el conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que también es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes. (Cursivas del autor) Este criterio, que tiene carácter vinculante, sustituyó el estándar de transabilidad establecido en la LAC. De hecho, en criterio del autor, a la luz de la sentencia parcialmente transcrita, el criterio de transabilidad pasó a ser inconstitucional y su aplicación es contraria a los preceptos establecidos en la Constitución y a los criterios vinculantes de la Sala Constitucional. Por esa razón, el estándar imperante en el arbitraje comercial venezolano es aquel que equipara las controversias que pueden ser conocidas por un juez a aquellas en donde las partes pueden pactar su arbitraje, y, en consecuencia, ser conocidas por un árbitro. Asimismo, no son arbitrables solamente aquellos supuestos que expresamente establece el artículo 3 de la LAC. Fuera de estos, no existen otros supuestos que adolezcan de arbitrabilidad objetiva.

3. Relación con el orden público, principio tuitivo y materias sensibles.

En este punto conviene hacer referencia a la compatibilidad que existe entre

el arbitraje y las nociones de orden público, principio tuitivo y áreas sensibles en las que el legislador ha establecido una protección especial. En efecto, ha existido un intenso debate en el foro, y en la jurisprudencia, en el cual se ha llegado a tener como una máxima que las materias en donde esté presente el orden público, opere el principio tuitivo o sea un área sensible (ej. derecho agrario o laboral) no son arbitrables.

Sin embargo, dicha afirmación es falaz y carente de todo sustento. Incluso, de una interpretación gramatical del ordinal “a” del artículo 3 de la LAC se observa que la intención del legislador fue excluir las controversias que “sean contrarias al orden público”, y no aquellas controversias donde esté presente el orden público. Por lo tanto, son claramente arbitrables ese tipo de controversias.

Así mismo, para determinar la arbitrabilidad de las materias sensibles o aquellas en las que el legislador ha establecido una tutela o protección especial en favor de una de las partes por considerarle “débil jurídico” se debe distinguir, inicialmente, la naturaleza de las normas jurídicas presentes. Por una parte, las tutelas y protecciones del débil jurídico tienen una naturaleza subjetiva, mientras que el método de resolución de la controversia tiene una naturaleza adjetiva. Siendo así, ese tipo de controversias son arbitrables, pero el árbitro debe respetar el régimen sustantivo y las protecciones establecidas por el legislador, y decidir atendiendo a los principios propios de la materia en cuestión. Como afirma DIAZ CANDIA, son arbitrables, en general, ciertas áreas o materias espe-

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DOCTRINA ciales en las que deben tutelase o ampararse sustantivamente quienes en el arbitraje serían débiles jurídicos, y, en consecuencia, gozarían de una protección especial en el régimen sustantivo aplicable14. La única diferencia está en que en esas áreas no es dable el arbitraje de equidad. De modo que, solo es concebible el arbitraje de derecho en virtud de que el tribunal arbitral no puede desconocer el régimen sustantivo aplicable y las protecciones especiales establecidas por el legislador. En esta misma línea, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada decisión, donde estableció lo siguiente: En Venezuela, esta Sala advierte que la inclusión del arbitraje dentro del sistema de justicia, puso fin a la aparente contradicción que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en áreas "sensibles" como laboral, arrendamiento, consumo, operaciones inmobiliarias, entre otras.

Cuando el legislador determina que conforme al principio tuitivo, una materia debe estar regida por el orden público, no deben excluirse per se a los medios alternativos para la resolución de conflictos y, entre ellos, al arbitraje, ya que la declaratoria de orden público por

parte del legislador de una determinada materia lo que comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo -vgr.

Arbitraje, mediación, conciliación, entre otras-, en directa e inmediata ejecución de la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adjetiva.

Entonces, de acuerdo al criterio transcrito, se observa que no hay obstáculo alguno para que materias sensibles, o donde impere el orden público, sean arbitrables. Esta afirmación se basa en la naturaleza adjetiva del arbitraje y en que el árbitro no puede desconocer las cautelas o protecciones establecidas por el legislador en el derecho sustantivo. Tal conclusión lleva a hacer claramente arbitrables las controversias agrarias (entre particulares), laborales, tributarias, arrendaticias y cualquier otra materia donde esté presente el orden público, sea un área sensible o el legislador haya establecido protecciones especiales a una de las partes.

De igual forma, en este contexto, no debe extrañar la participación, como tercero de buena fe, del Ministerio Público o cualquier otra institución del Estado, en procedimientos de arbitraje que versen sobre las materias comentadas, con el objeto de respetar el régimen sustantivo y las protecciones dadas por el legislador.

14 DIAZ CANDIA, Obra citada, 6.

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DOCTRINA

LA RENUNCIA TÁCITA A LAS FACULTADES DE IMPUGNACIÓN (Un comentario sobre el artículo 18 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA)

Pablo Andrés Trivella Landáez

E

l artículo 18 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (en lo sucesivo, el “Reglamento CEDCA”) dispone que “se considerará que una parte ha renunciado a su derecho de impugnar cuando prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido con alguna disposición de este Reglamento, con alguna instrucción del Tribunal Arbitral, con algún requisito o con alguna estipulación del acuerdo de arbitraje, y no exprese inmediatamente su objeción a los dos (2) días hábiles siguientes de la falta de cumplimiento”.

Esta previsión suele conocerse como “renuncia tácita a las facultades de impugnación” o “renuncia al derecho a objetar”. Se trata de una norma heredada de la Ley Modelo UNCITRAL1, que es replicada en casi todos los reglamentos y legislaciones sobre arbitraje. Decimos que es replicada “en casi todos” los reglamentos y legislaciones porque, paradójicamente, la Ley de Arbitraje Comercial venezolana no contiene una norma similar, aunque ésta no es extra-

ña a nuestro derecho procesal, donde se permite la convalidación de las nulidades procesales relativas (artículo 213 del Código de Procedimiento Civil).

El artículo 18 del Reglamento CEDCA tiene la particularidad de que dispone un breve plazo de dos (2) días hábiles para que las partes presenten su objeción. Este plazo contrasta con el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL, que según explican CARON y CAPLAN2 optó por establecer que la renuncia tácita ocurre cuando no se denuncia “oportunamente”, dando a los tribunales un mayor rango de acción para analizar cada caso particular, especialmente tratándose de un tema tan delicado como la renuncia a las facultades de impugnación.

Esta disposición tiene su fundamento en varios principios, entre ellos la buena fe, la seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios. La norma tiene un doble fin: (i) por un lado, busca minimizar la dilación de los procesos por reclamos tardíos; pero (ii) también busca proteger

1 Artículo 4. Se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de la presente Ley de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora injustificada o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo, ha renunciado a su derecho a objetar.

2 David Caron, Lee M Caplan. The UNCITRAL Arbitration Rules (2nd Edition): A Commentary. Oxford Commentaries on International Law, 2013, pp. 1.028 y siguientes.

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DOCTRINA los laudos, pues obliga a que antes de acudirse a sede judicial se deba agotar, previamente, todo recurso o reclamo ante el propio tribunal arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias. De esta manera se limita severamente la posibilidad para las partes de guardar vicios para interponer un recurso de nulidad u oponerse al reconocimiento y ejecución de un laudo.

Queremos insistir en que esta renuncia tácita tiene efectos durante y después del procedimiento arbitral. Durante, pues impide que se plantee la objeción luego de vencido el plazo previsto en el artículo 18 del Reglamento CEDCA. Y después, ya que tampoco permite que las objeciones renunciadas puedan ser invocadas como fundamento para cuestionar el laudo, sea en vía de anulación o de ejecución3. Así expresamente lo indica, por ejemplo, el numeral 2 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje de Perú, según el cual varias causales de nulidad (entre ellas la validez del acuerdo y el nombramiento de árbitros) sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada.

La renuncia a la cual aludimos tiene algunos límites; por ejemplo, los autores más calificados4 señalan que las objeciones relativas a la violación del orden público no se pueden renunciar tácitamente. También se ha dicho que no

se podrían renunciar tácitamente las objeciones sobre la arbitrabilidad del conflicto, aunque BORN no parece convencido de ello, e indica que podrían renunciarse cuando tales reglas sobre arbitrabilidad “existan principalmente para la protección de determinadas partes comerciales, que en principio son capaces de renunciar a esos derechos, a diferencia de los regímenes dirigidos principalmente a la protección de terceros o intereses públicos”.

A continuación señalaremos seis (6) ejemplos comunes de aplicación de la renuncia tácita a las facultades de impugnación: Jurisdicción. Aún cuando varíen los plazos para hacerlo, tanto la Ley Modelo UNCITRAL como la mayoría de los reglamentos, exigen que las objeciones sobre la jurisdicción del tribunal arbitral se planteen dentro del arbitraje. De hecho, el propio artículo 25 de nuestra Ley de Arbitraje Comercial establece que “la excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá ser presentada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la primera audiencia de trámite”, aún cuando permite que un tribunal pueda “conocer una excepción presentada fuera del lapso si considera justificada la demora”. La jurisdicción del tribunal arbitral no se puede cuestionar por primera vez mediante el recurso de nulidad o la oposición al reconocimiento y ejecución del laudo.

3 Ver en tal sentido UNCITRAL Digest of Case Law on the Model Lawon International Commercial Arbitration, United Nations: 2012, p. 19. Recuperado de https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/mal-digest-2012-e.pdf 4 (i) Gary Born, International Commercial Arbitration, Segunda Edición, Vol III, Wolters Kluwer: 2014, p. 3311; y (ii) Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International: 1999, p. 928

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DOCTRINA

Designación de árbitros. Como explicaba GAILLARD5, la buena fe impide que una parte reserve argumentos para impugnar, en una etapa posterior, la independencia de un árbitro o la validez de un laudo. Para dicho autor, éste es justamente el beneficio clave del deber de divulgación del árbitro, que si se ha observado correctamente, permite que tanto el posible árbitro asuma su función judicial sin oposición, como que el arbitraje proceda sin el riesgo de nulidades posteriores. Sin embargo, se ha dicho que en casos muy específicos, como la corrupción o conflictos de interés desmedidos, las objeciones contra un árbitro pueden no ser renunciables, independientemente de lo que dispongan las reglas institucionales o el acuerdo de las partes6.

Un ejemplo de aplicación de la renuncia tácita ocurrió en el caso INFORED en México. FLORES RUEDA7 comenta al respecto que en ese caso el acuerdo de arbitraje exigía que los árbitros fueran “expertos en la materia”, y aunque los árbitros designados no cumplían con dicha condición, las partes no manifestaron sus objeciones sobre este particular durante el arbitraje. Luego de una férrea lucha judicial en sede de anulación, el laudo se confirmó aplicando el principio de la renuncia tácita.

Objeciones procesales. Naturalmente, la renuncia tácita a objetar aplica para los vicios procesales no denunciados, de la misma forma en que el artículo 213 de nuestro Código de Procedimiento Civil

5 Op. cit. p 584.

6 Born, op.cit. p. 3605 7 Cecilia Flores Rueda, “Renuncia del derecho a objetar: el caso Infored”, en: Abogado Corporativo, México DF: 2008, p.45, recuperado de: https://floresrueda.com/wp-content/uploads/2018/06/floresrueda_renuncia_al_derecho_de_objetar.pdf

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DOCTRINA permite, ante los tribunales judiciales, la convalidación de los actos cuya nulidad –relativa- no se alega en la primera oportunidad posible.

Por ejemplo, se ha señalado que: (i) la incorporación de partes no signatarias debe atacarse expresamente en el proceso arbitral para que pueda hacerse valer en sede de nulidad; (ii) la inclusión de alegatos y pruebas extemporáneamente debe ser protestada, permitiendo al tribunal subsanar cualquier situación que pueda violentar el derecho a la defensa de las partes; y (iii) si se acordó la bifurcación del procedimiento a través de un laudo sobre jurisdicción y otro sobre el fondo, y el tribunal decide obrar de otra forma, las partes deben protestarlo inmediatamente, so pena de perder la oportunidad de basar una acción para anular o impugnar la ejecución de un laudo por este motivo.

El laudo extemporáneo. El artículo 33 (numeral 4º) de la Ley de Arbitraje Comercial es categórico al establecer que el tribunal cesará en sus funciones “por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga”, con lo cual no parecen quedar dudas con respecto a que, para el legislador venezolano, la jurisdicción del tribunal arbitral es de carácter temporal y está atada a dicho plazo. Sin embargo –aún cuando la ley no lo dice expresamente- entendemos que, por una básica aplicación del principio de buena fe, quien pretenda recurrir contra un laudo extemporáneo debe haber denunciado primero el vencimiento del

plazo ante el propio tribunal arbitral.

Esto está previsto en muchos países, como por ejemplo los Estados Unidos y Colombia. Sobre la norma colombiana, Sanabria8 explica: “La causal sexta de anulación (laudo extemporáneo) requiere, conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que previamente se alegue ante el tribunal arbitral. Dispone la norma que “La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término”. Esto le implica al litigante, una vez en su sentir se haya producido el vencimiento del término de duración del proceso, solicitarle al tribunal la cesación de sus funciones y si dicha petición es denegada, queda abonado, entonces, el camino para poder alegar la extemporaneidad por vía del recurso de anulación. Lo que busca evitar la norma es, como se ha venido indicando, la existencia de conductas contrarias a la lealtad y a la buena fe que debe gobernar las actuaciones de los sujetos procesales, como ocurría en el anterior régimen arbitral en donde el requisito previo en comento no estaba previsto, lo cual permitía que una de las partes, a sabiendas del vencimiento del término de duración del proceso arbitral, guardara silencio y esperara que el laudo se profiriera para que, dependiendo del sentido del mismo, decidiera si lo impugnaba o no mediante el recurso de anulación.”

8 Henry Sanabria, “Algunos aspectos relevantes del recurso de anulación de laudos arbitrales”, Derecho Procesal #nuevastendencias, XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal (Universidad Libre: 2020). Pp 34 y 35.

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DOCTRINA La incongruencia. El último tema que abordaremos reviste cierta importancia en nuestro derecho y no pretendemos que quede agotado en estas brevísimas líneas. Desde hace algunos años se ha presentado la discusión sobre la posibilidad de incluir la incongruencia dentro de las causales de nulidad del laudo. De hecho en varios de los recursos de nulidad presentados ante los tribunales venezolanos se ha planteado la ultra petita como posible vicio del laudo, y en uno de esos casos fue acogido9.

Ahora bien: por principio, los tribunales arbitrales tienen la posibilidad de subsanar y complementar los laudos defectuosos, siempre que no alteren su contenido esencial. Bajo esta premisa, pensamos que la incongruencia (especialmente la ultra petita, extra petita y citra petita) se puede corregir en muchos casos dentro del propio arbitraje.

En el caso particular del CEDCA existen tres oportunidades para pedir la corrección: (i) la presentación previa del laudo, prevista en el artículo 41 del Reglamento; (ii) la facultad de pedir ampliaciones y correcciones prevista en el artículo 43 ejusdem; y (iii) la posibilidad de pedir “un laudo adicional respecto de pedimentos formulados por las partes en el arbitraje omitidas en el laudo” prevista en mismo artículo 43.

Luego, con base en los principios previstos en el artículo 18 del Reglamento CEDCA, pensamos que resultaría un contrasentido (y una afronta a la buena fe) permitir a las partes solicitar la anulación del laudo por incongruencia, sin antes haber solicitado su corrección ante el propio tribunal arbitral.

9 Para un examen de todas las decisiones que se han producido en Venezuela sobre nulidad, ver el trabajo del profesor Pedro Rengel, “La impugnación del laudo arbitral”, 1º anuario de Arbitraje de la Asociación Venezolana de Arbitraje, 2020. pp. 177-209.

Recuperado de: https://avarbitraje.com/wp-content/uploads/2021/03/ANAVI-No1-A9-pp-177-209.pdf

DOCTRINA

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EMPRESAS FAMILIARES

Rosnell V. Carrasco Baptista

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DOCTRINA I. Planteamiento del problema El primer elemento a los efectos de llevar adelante cualquier empresa lo constituye el nacimiento en los comerciantes o empresarios de lo que tradicionalmente se denomina en el derecho comercial, el animus societatis o voluntad para formar sociedad en virtud de la confianza recíproca entre los socios que la integran, porque solo esas cualidades permiten el desarrollo de la actividad comercial. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1649 del Código Civil y 200 del Código de Comercio, la sociedad nace de un acuerdo de voluntades (affectio societatis) entre dos o más personas que buscan desarrollar una actividad mercantil.

El proceso de formación de ese animus o affectio societatis y su continuidad en el tiempo es de por sí bastante complejo, pudiendo incluso su desaparición sobrevenida dar lugar a la disolución de la compañía de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 340 del Código de Comercio, el cual dispone que las compañías de comercio se disuelven por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo.

Esto puede resultar más complejo en la medida en que los empresarios tengan vínculos familiares, es decir, cuando se produce el fenómeno de la empresa familiar, caso en el cual, a los conflictos propios de la dinámica societaria o corporativa, se le suman aquellos provenientes de las relaciones familiares, ya que en las sociedades familiares por lo común se llevan también al seno de la empresa sus tensiones y discordias, y en

algunos casos con matices perjudiciales con efectos patrimoniales para el socio o socios involucrados en alguna disputa (Govea, 2015, p.2884).

Es por ello que los niveles de conflictividad pueden ser mayores que en las empresas tradicionales, ya que el sistema familiar es preponderantemente emocional, mientras que por el contrario, el sistema empresarial tradicional se basa en relaciones puramente contractuales, por lo cual consideramos oportuno exponer cómo los medios alternativos de solución de controversias, como la mediación y el arbitraje, resultan mecanismos mucho más idóneos para solucionar esos conflictos que los tribunales ordinarios.

II. La empresa familiar 1.- Criterios para calificar a una empresa como familiar No existe al momento presente un criterio uniforme para fijar un concepto único de empresa familiar. No obstante, sí existen algunos rasgos generales que la literatura científica en este punto ha desarrollado y que permiten hacernos una idea de cuándo podríamos estar frente a una empresa familiar.

Algunos de los criterios más aceptados se refieren al control del capital accionario, la vinculación familiar al negocio y la sucesión generacional, expuesto de otra manera, se considera que una empresa es familiar si cumple con los siguientes criterios: (i) una o dos familias poseen más de 50% de la propiedad de la empresa, (ii) existen miembros de la familia que ocupan cargos directivos o

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DOCTRINA ejecutivos en la empresa y (iii) los miembros de la familia consideran que la empresa va a ser transferida a las siguientes generaciones (Parra, Botero, Monsalve, 2016, p.120).

Con relación a estos tres supuestos, ROBERTO VAINRUB nos explica que el primer elemento se refiere a la posesión de derechos políticos o acciones de la empresa por una familia, así como su participación en la gestión del negocio.

El segundo elemento es el grado de superposición e interacción de los tres sistemas que integran la empresa: familia, propiedad y negocio. El tercer elemento está relacionado con la sucesión: el paso del mando y la dirección a otra generación (2015, p.216).

2.- Características de las empresas familiares Queremos destacar algunas de las características de las empresas familiares que deben ser tomadas en consideración a los fines de poder resolver efectivamente cualquier tipo de conflicto que se pueda presentar, por lo tanto, la selección que hemos realizado, solo se fundamenta en la solución de controversias, pudiendo encontrarse en la literatura especializada otro tipo de características, que a los efectos de este estudio han sido puestas a un lado.

A) Flexibilidad y rapidez de las decisiones Como consecuencia de la naturaleza familiar es de presumir que tanto la propiedad como la gerencia de la empresa están en pocas manos, y en este caso se aplican procedimientos

de comunicación menos formales, libres de la burocracia que tradicionalmente agobia al mundo empresarial y corporativo, por lo cual la toma de decisiones suele ser un proceso rápido y fluido.

B) Continuidad y menos rotación El emprendimiento familiar implica el desarrollo de relaciones personales mucho más estrechas y cercanas con quienes hacen vida y tienen relación con la empresa, lo cual mejora, por lo general, la relación con clientes, empleados y proveedores, con lo cual estas relaciones suelen prolongarse por periodos mucho más largos en comparación con las estructuras corporativas tradicionales.

C) Manejo poco adecuado de la sucesión Uno de los elementos que tradicionalmente caracterizan a las empresas familiares es que la empresa pasa de una generación a otra, con lo cual se mantiene como un activo familiar, y por ello es necesario planificar el proceso de sucesión gerencial de la compañía, el cual debe realizarse en el momento oportuno y la transferencia se debe realizar a las personas correctas, pero no siempre este proceso es pacífico, por los naturales temores a la muerte y pérdida de poder, incluso dentro de la propia familia.

D) Conflictos familiares impactan la empresa

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DOCTRINA Hemos dicho que la estrecha vinculación familiar de los socios puede aumentar la conflictividad corporativa, lo cual se presenta cuando no se ha delimitado apropiadamente los roles familiares de los estrictamente vinculados a la empresa, siendo fundamental a los efectos de solucionar los conflictos societarios, determinar si tienen su origen en las relaciones familiares, lo cual permitirá un mejor diagnóstico de conflicto y de sus posibles soluciones.

3.- Importancia de la calificación La calificación de una empresa familiar no se corresponde con un ejercicio baladí, sino que tiene muchas implicaciones de tipo práctico, especialmente a los fines de la planificación del negocio familiar y, especialmente, de cara a la resolución de controversias, ya que como dijimos en este tipo de empresas es natural que los conflictos personales se trasladen al ámbito empresarial, aumentando de manera desmedida la conflictividad.

En cuanto a las consecuencias jurídicas de que el juez o árbitro califique a una empresa como familiar, la primera de ellas se refiere a la posibilidad de atemperar la interpretación de algunas normas del derecho mercantil societario en beneficio del derecho civil.

Algún sector de la doctrina del derecho mercantil ha sostenido que cuando un grupo familiar forma una compañía anónima en donde la gestión y los esfuerzos comunes de colaboración son

familiares, las normas del Código Civil les son aplicables cuando las mismas favorezcan al socio, pese a los preceptos del Código de Comercio, por muy compañía anónima que sea aquella (Govea, 2015. P. 2870).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 308, reconoce expresamente la figura de la empresa familiar1. Esta consagración constitucional, en nuestra opinión, debe tener consecuencias prácticas importantes, siendo el reconocimiento de este hecho por parte del juez o árbitro tan solo el primer, pero decisivo paso, a los fines de establecer una adecuada solución a los conflictos nacidos en el seno de la empresa familiar.

En cuanto a este reconocimiento, el profesor e Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL), LUIS GUILLERMO GOVEA URDANETA, ha sostenido recientemente que los jueces de oficio pueden calificar la naturaleza familiar del ente asociativo y con ello juzgar los distintos asuntos en trámite a partir de esta realidad que va más allá de la mera formalidad asociativa, pudiendo la parte que ha invocado en juicio la naturaleza familiar de la sociedad, denunciar la falta de aplicación por los jueces de los principios que gobiernan la empresa familiar, así como en todos aquellos casos de falta de aplicación de la norma más favorable en defensa de la posición del socio débil (Cn art.

21.2), dando realce y primacía a la realidad (2015. p. 2870).

1 Artículo 308. El Estado protegerá y promoverá la pequeña y mediana industria, las cooperativas, las cajas de ahorro, así como también la empresa familiar (…)

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DOCTRINA Finalmente, concluye este autor, cuyas ideas hacemos nuestras, de lo que se trata es de develar el sustrato íntimo que rige en las agrupaciones familiares más allá de la estructura societaria formal (compañía anónima), trasvasando las normas de la sociedad civil a la comercial para coadyuvar a realizar los fines de la empresa familiar.

III. Conflictos más comunes en las empresas familiares A) Conflictos derivados de la sucesión Nos hemos referido en varias oportunidades a los conflictos que podrían surgir como consecuencia de las relaciones entre familiares, que sobrevenidamente se convierten en socios de una empresa familiar.

En este caso nos ha llamado poderosamente la atención los conflictos que se pueden generar como consecuencia de la sucesión, entendida esta como la transferencia de control de la empresa, de una generación a otra. En efecto, esos conflictos son al mismo tiempo conflictos derivados de la sucesión gerencial y conflictos derivados de la sucesión patrimonial.

Hemos considerado pertinente analizar brevemente estos conflictos y los mecanismos idóneos para solucionarlos como consecuencia de que son los que pueden generar el fin de la empresa familiar. Estos conflictos han sido popularmente expuestos con la siguiente frase: “el abuelo la funda, los hijos la de-

bilitan y los nietos la entierran”. No obstante, esto no es del todo cierto, ya que, en nuestra opinión, el proceso de organizar una sucesión exitosa es responsabilidad de la generación que maneja la empresa, es decir, son los errores o la falta de planificación de la sucesión los que normalmente terminan dando al traste con la empresa familiar.

La sucesión es un proceso difícil ya que el cambio de la primera generación a la segunda no solo implica cambiar un jefe ejecutivo por otro, como normalmente sucede en las empresas no familiares, sino que además del cambio de las personas suelen haber otros en la estructura de propiedad, los intereses de los propietarios y las formas de gobierno. Lo ideal es contar con una sucesión programada que garantice una digna salida del fundador y una oportuna entrada de los herederos.

Las principales recomendaciones para hacer este proceso mucho más eficaz y eficiente, consisten en seleccionar a personas con conocimiento profundo del negocio, pero también con disposición para llevar adelante el negocio familiar.

La incorporación del sucesor a la empresa, a los fines de garantizar ese conocimiento, puede hacerse en cargos medios, con funciones limitadas, apoyado por el fundador o directivo del área, para posteriormente asumir mayores responsabilidades hasta que sobrevenga el retiro del fundador.

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DOCTRINA La salida del fundador debe ser también el resultado de un proceso organizado con tiempo y lo recomendable es que se vaya cumpliendo por pasos, y si es en el marco de un cronograma o calendario mejor, ya que como dijéramos al inicio de este trabajo, ese retiro es lo más difícil; por la pérdida de poder que puede representar, no solo en la empresa, sino en la familia, y usualmente se convierte en el principal obstáculo para la renovación generacional, lo cual puede poner en riesgo la competitividad de la empresa.

B) Conflictos con los socios minoritarios o socios no administradores Queremos poner de manifiesto los conflictos derivados de la violación del derecho a la información de los socios minoritarios o socios no administradores propio del régimen de derecho mercantil que adoptan las empresas familiares en Venezuela, ya que los artículos 41, 260 y 261 del Código de Comercio imponen importantes restricciones al derecho de información del socio no administrador o minoritario.

Esas normas prohíben el examen general de los libros del comerciante, y si bien el artículo 261 permite a todo accionista inspeccionar el libro de accionistas y el de actas de asamblea, no sucede lo mismo con el de actas de junta directiva.

Consideramos que, en el presente caso, luego de demostrada la condición de empresa familiar y realizada la calificación de tal por el

juez o árbitro, tal como expusiéramos antes en este mismo trabajo, entonces procedería la aplicación atenuada de esas normas, interpretadas de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1669 del Código Civil, la cual reconoce el derecho de los socios no administradores de imponerse personalmente de los libros, documentos y correspondencia de la sociedad.

Esta norma además dispone que toda cláusula en contrario es nula.

IV. La mediación y el arbitraje como mecanismos idóneos para la solución de controversias en las empresas familiares Hemos expuesto los conflictos que en nuestro criterio resultan de mayor preocupación a las empresas familiares. Ahora corresponde finalmente exponer los mecanismos que consideramos más adecuados a la solución de estos conflictos, atendiendo a la celeridad y dinamismo propio del comercio y a la íntima relación personal existente entre los miembros de una sociedad familiar.

En este sentido consideramos pertinente hacer referencia a los mecanismos alternativos de solución de controversias, entendiendo por tales la mediación y el arbitraje, los cuales tienen reconocimiento constitucional en los artículos 253 y 258 de la Constitución.

A) La mediación como mecanismo de solución de los conflictos de sucesión Los conflictos derivados de los problemas de sucesión podrían llevar

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DOCTRINA a la empresa familiar al cese de sus operaciones, especialmente podrían enfrentar su disolución por no poder realizar el objeto social, como expusimos con anterioridad, conflicto que podría judicializarse, lo cual en Venezuela podría demorar años en resolver o en su defecto hacer a la empresa poco competitiva como consecuencia de la no actualización de sus procesos y filosofía corporativa.

En nuestra opinión los mecanismos idóneos para solucionar este tipo de conflictos son los que implican la presencia de un tercero -extraño- a la empresa y a la familia, quien pueda ayudar objetivamente a que los miembros de la familia encuentren soluciones que sean satisfactorias para todos, y que garantice la continuidad de las operaciones de la compañía. En este sentido, un mediador profesional sería de gran utilidad. Es importante señalar que hoy en día los centros de arbitraje usualmente, además de listas de árbitros, cuentan con listas de mediadores especializados en diferentes tipos de conflictos, lo que sería una forma bastante institucional de proceder.

B) El arbitraje como solución a los conflictos planteados con los socios minoritarios El arbitraje al igual que la mediación, es un mecanismo alternativo de solución de controversias, con la diferencia que en este caso las partes entregan o encomiendan la decisión a un tercero imparcial, quien no va a mediar entre las partes, sino que va

a decidir el conflicto con carácter legal y fuerza vinculante como lo haría un juez. Como hemos expuesto, los problemas asociados a la forma societaria y la aplicación rígida de las normas propias del derecho mercantil, podrían llevar a que la empresa perdiera su naturaleza familiar si los socios minoritarios decidieran hacer efectivo su derecho a enajenar sus acciones.

En nuestra opinión, y a pesar de los argumentos jurídicos expuestos, que permitirían atemperar la rigidez de la norma mercantil interaplicando un régimen mixto que incluya las normas del derecho civil, un juez del Estado podría verse tentado a una aplicación formalista de la ley, lo cual sería poco útil a los fines de garantizar el pretendido carácter familiar de la sociedad. No obstante, somos del criterio que, estando los árbitros más orientados a aplicar la justicia material, estos podrían ser más proclives a adoptar soluciones que busquen la justicia del caso concreto, y no el ritualismo propio de los tribunales ordinarios.

No queremos cerrar este último punto sin hacer referencia a que estos procedimientos y los mecanismos de solución de controversias, así como la creación de órganos de gobierno familiar que colaboren en la solución de conflictos, podrían establecerse en un documento denominado protocolo familiar, el cual debiera contener el acuerdo entre accionistas familiares, cuyo objeto es regular la organización empresarial mediante el establecimiento de reglas que van a normar las relaciones familia/empresa/propiedad, y en los que

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DOCTRINA estos medios alternativos de solución de controversias pueden perfectamente ser pactados, documento que si bien no tiene regulación formal en nuestro derecho, tiene perfecta cobertura legal de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de las partes y libertad contractual, pilares del derecho privado.

V. Bibliografía Álvarez Yépez, Néstor Augusto. La empresa familiar en la legislación venezolana. Revista Venezolana de Derecho Mercantil/ N.º 1-2018, pp. 483-504.

Galve Gorriz, Carmen. Propiedad y gobierno: La empresa familiar, en Ekonomiaz, N.º 50, 2º cuatrimestre, Universidad de Zaragoza, 2002, pp. 158-181.

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Govea Urdaneta, Luis. (2012). La empresa familiar y sus desviaciones: En particular la disolución o reducción del haber accionario del socio inconforme, en Libro Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández, publicaciones UCAB, Caracas.

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WILL THE UNITED STATES REMAIN EXCEPTIONAL IN ENFORCING PREDISPUTE ARBITRATION CLAUSES IN CONSUMER CONTEXTS? Amy J. Schmitz

“

American exceptionalism” has been used to reference the United States’ outlier policies in various contexts, including its love for litigation. Despite Americans’ reverence for their “day in court,” their zest for contractual freedom and efficiency has prevailed to result in U.S. courts’ strict enforcement of arbitration provisions in both business-to-business (“B2B”) and business-to-consumer (“B2C”) contracts. This is exceptional because although most of the world joins the United States in generally enforcing B2B arbitration under the New York Convention, many other countries refuse or strictly limit arbitration enforcement in B2C relationships due to concerns regarding power imbalances and public enforcement of consumer protections. The resulting clash in arbitration policy has left consumers in cross-border cases uncertain whether they must abide by arbitration clauses in an increasingly global marketplace.

The U.S. Congress implemented the N.Y. Convention through Chapter Two of the Federal Arbitration Act (the “FAA”) and U.S. courts have vigorously applied this law to both B2B and busi-

ness-to-consumer (“B2C”) arbitration.

This coincides with the U.S.’s strict enforcement of domestic arbitration under Chapter One of the FAA. The FAA also augments this strict enforcement with provisions for liberal venue, immediate appeal from orders adverse to arbitration, appointment of arbitrators if parties cannot do so by agreement, limited review of arbitration awards, and treatment of awards as final judgments. Furthermore, the U.S. Supreme Court has mandated that the FAA review standards be applied narrowly and has admonished states from singling out arbitration for special treatment or otherwise hindering the enforcement of arbitration in contracts affecting interstate commerce. This leaves states with little power to regulate consumer arbitration provisions beyond the application of general contract defenses.

Unlike the U.S., other nations do not extend strict enforcement of pre-dispute arbitration clauses to B2C or employment agreements. France, Germany, and the United Kingdom (“U.K.”), for example, generally limit or refuse to enforce pre-dispute arbitration agree-

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ments in employment contracts with respect to employees’ wrongful dismissal claims. employees’ rights to bring their dismissal claims to public tribunals or courts. Policies similarly limit or preclude enforcement of pre-dispute arbitration clauses in consumer con regarding asymmetry of power, enforcement of public rights, and competence of private te about this quite some time ago, but the themes continue to be relevant. See Schmitz, A sumer Arbitration (2013). Loyola University Chicago International Law Review, Vol. 10, No. com/abstract=2265556. Indeed, there are real differences in the enforcement of B2C arbit Union (EU) and U.K., and this creates uncertainties regarding enforcement of pre-dispu B2C contracts. This is especially problematic in the increasingly international online mark

At the same time, policymakers in the U.S. have also become increasingly critical of FAA e consumer and employment cases. The following is an evolution of recent legislative prop A. The Arbitration Fairness Act

The Arbitration Fairness Act (AFA) was originally proposed in 2007 and again in 2009, 20 sions of the AFA sought to limit the enforceability of pre-dispute arbitration agreement like consumer, employment, and civil rights, among others.

The 2009 version was aimed at preventing the enforcement of pre-dispute arbitration ag ployment, and franchise contracts, and with respect to statutory claims protecting civil ri over the vague language of the 2007 version, which provided for the non-enforceability intended to protect civil rights or to regulate contracts or transactions between parties o The failure to provide more specific definitions (e.g., affecting “civil rights”) created a grey could have been exploited by parties seeking to avoid or delay the commencement of ar language providing that “the validity or enforceability of an agreement to arbitrate shall b ther than the arbitrator….” This provision seemed to undermine the separability principle

The AFA was re-introduced in 2011. The revised bills reflected a tightening of the legisla cerns associated with earlier drafts. The 2011 bills contained no reference to franchise a contention under prior versions. Furthermore, the AFA re-introduced in 2017 was similar i terpart in that it made pre-dispute arbitration agreements invalid or unenforceable in e civil rights disputes. However, the 2017i AFA included antitrust disputes as well. Similar t the AFA, the issues of enforceability and validity and applicability of the AFA were to be federal law rather than by an arbitrator. This version of the AFA was introduced in the Se read twice and referred to the Committee on the Judiciary.

B. The Arbitration Fairness for Consumers Act

The Arbitration Fairness for Consumers Actii (hereinafter AFCA) of 2019 was a narrow of AFA. The AFCA had two stated purposes: first, to prohibit pre-dispute arbitration agreem i H. R. 1374, Mar. 7, 2017. https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1374/text. All information about the AFA of 2017 is found at the aforementioned URL. ii S.630, Feb. 28, 2019, https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/630/text.

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Public policies in these countries protect in the U.K. and other European countries ntracts. These policies flow from concerns arbitrators and arbitral institutions. I wroAmy J., American Exceptionalism in Con1, 2013, Available at SSRN: https://ssrn. tration in the U.S. versus the European ute arbitration clauses in international ketplace.

enforcement of arbitration awards in posals in the U.S. Congress:

011, 2013, 2015, and 2017. All verts in generally adhesive settings,

greements in all consumer, emights. This was an improvement of disputes under “any statute of unequal bargaining power.” y area of non-enforceability that rbitration. Some also opposed be determined by the court, rafirst enunciated in Prima Paint.

ation to address various conagreements, a major bone of in language to its 2011 counemployment, consumer, and to the previous iterations of e decided by a court under enate in 2018, where it was

ffshoot from the broader ments that force arbitra-

PRINCIPIA ARBITRI tion of future consumer financial product or service disputes; and second, to prohibit agreements and practices that interfere with the right of individuals and small businesses to participate in a joint, class, or collective action related to the aforementioned types of disputes. The AFCA contained the same language as the AFA in the form of its non-enforceability and no validity clause, where it states “notwithstanding any other provision of law, no predispute arbitration agreement or predispute joint-action waiver shall be valid or enforceable with respect to a consumer dispute between a covered person and a consumer that relates to a consumer financial product or service”iii. The AFCA was read twice in the Senate in 2019, and referred to the Committee on Banking, Housing, and Urban Affairs.

C. The Forced Arbitration Injustice Repeal Act The Forced Arbitration Injustice Repeal (FAIR) Act is a return to the ideas in the AFA, and in many ways the FAIR Act might be seen as a resurrection of the AFA. The FAIR Act aims to prevent the enforcement of pre-dispute arbitration agreements in employment, consumer, antitrust, and civil rights disputes. The Act also would prohibit practices and agreements that interfere with the right of individuals, workers, and small businesses to participate in joint, class, or collective action related to any of the aforementioned types of disputesiv.

The FAIR Act contains the familiar provision that applicability, enforceability, and validity are to be decided under federal law by a court rather than an arbitratorv. The FAIR Act also notes that it does not apply to an arbitration provision in a contract between an employer and a labor organization, except to the extent that an arbitration provision may not require workers to waive their right to seek judicial enforcement of a right arising under the Constitution of the United States, a state constitution, or a federal or state statute, or public policyvi. The FAIR Act passed through the House with a 225-186 vote. It was received in the Senate and read twice in September of 2019. The Act resurfaced in 2021 and passed the House. It is unclear whether it will pass the Senate as of the writing of this article.

It will be interesting to see how this latest legislative effort unfolds. Many ask whether the U.S. will join most other countries in refusing to enforce predispute arbitration clauses in adhesive contracts.

iii H. R. 1423 Sept. 24, 2019, https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/1423/text. iv §402(b)(1). vi §402(b)(2).

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ENTREVISTA

EDUARDO SILVA ROMERO María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

ENTREVISTA

L

a segunda edición 2021 de la Revista MARC se honra en contar con la participación del Dr. Eduardo Silva Romero como parte de las personalidades entrevistadas en esta sección tan especial y fresca.

En el mes de febrero de este año, el Dr. Silva Romero compartió con los miembros del Comité de Arbitraje de Venamcham interesantes reflexiones sobre el auge del arbitraje. En esta oportunidad lo hemos invitado a ser parte de nuestros entrevistados, para que a través de preguntas y respuestas puntuales, nos deje conocer más sobre su visión del derecho y el arbitraje, así como de su ejercicio profesional.

Para poner en contexto a nuestro lector, el Dr. Eduardo Silva Romero es un abogado colombiano residenciado actualmente en Francia, co-lider del equipo de arbitraje internacional de la firma Dechert LLP, especialista en arbitraje internacional y, particularmente, en litigios que involucran a Estados y entidades estatales. Su formación académica inició en la Universidad del Rosario (1993); seguidamente, culminó el Comparative Law and Legal Terminology y el Private International Law ambos de la Université Paris 2 Panthéon-Assas en el año 1995. Posteriormente, en 1996, obtuvo el título de Philosophy of Law de la Université Paris 2 Panthéon-Assas, y en el año 2000 el Ph.D. Docteur en Droit (summa cum laude) en esa misma universidad.

El Dr. Silva Romero ha participado en numerosos arbitrajes ante tribunales arbitrales en todo el mundo. Fue Secretario General Adjunto de la Corte

Internacional de Arbitraje de la CCI. Su amplia experiencia incluye disputas relativas a contratos internacionales, industria farmacéutica, construcción, telecomunicaciones, minería, hidrocarburos y electricidad. Ha actuado como representante de parte en arbitrajes administrados por la CCI, CIADI y la Cámara de Comercio de Estocolmo, así como en arbitrajes ad hoc bajo el reglamento de arbitraje de la CNUDMI. Como árbitro, debemos destacar que ha participado en más de 100 arbitrajes.

Es profesor de Arbitraje en la Universidad de Paris-Dauphine (Paris IX), de Contratos Internacionales y arbitraje en el Instituto de Estudios Políticos de París (Sciences Po), y es, también, profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario. Participa regularmente como ponente en conferencias, seminarios y cursos en Europa, Estados Unidos y América Latina. Además, es Presidente del Instituto de Derecho Mercantil Internacional de la CCI y es miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el Prof. Silva Romero ha publicado varios libros y artículos sobre arbitraje internacional y otros temas.

No quedan dudas de la enorme trayectoria de nuestro entrevistado, a quien no podemos dejar de agradecerle haber tomado unos minutos de su tiempo para responder a esta modesta entrevista, la cual espera ser motivación e inspiración a quien la lea. Sin más preámbulo, los dejamos con la entrevista de esta edición.

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NOMBRE DE SECCIÓN

1. ¿Cuál destacaría como la principal enseñanza que le dejó haber sido secretario general de la CCI?

tia de sus clientes, y, como árbitros o mediadores, en las angustias de las partes en litigio.

La principal enseñanza fue que, en un medio globalizado como aquél en el que se utiliza el arbitraje internacional, la adaptación pasa por el esfuerzo de alcanzar cierta neutralidad cultural, lo que, en suma, se traduce en conservar la propia identidad y, al mismo tiempo, asumir como principio de vida el valor de la tolerancia.

3. En su opinión ¿Cuáles son los mayores desafíos de un árbitro hoy en día?

2. ¿Cuál sería su principal recomendación para aquellos abogados que se inician en el estudio y práctica de los medios alternativos?

Mi principal recomendación sería que, como abogados, piensen en la angus-

Creo que el mayor desafío es el de conservar la humildad ante la gravísima tarea de dirimir una desavenencia entre dos o más partes; el árbitro, en otras palabras, debe evitar creer que es o se ha convertido en una encarnación de la justicia y, por ende, debe escuchar más a las partes en litigio que a él mismo o a ella misma.

4. En su criterio ¿De qué depende el crecimiento del uso del arbitraje y los medios alternativos en un país? ¿Del Estado o de los abogados?

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ENTREVISTA De ambos. El arbitraje no puede existir sin el reconocimiento y respaldo del Estado; en pocas palabras, el arbitraje no existe sin una ley de arbitraje y sin jueces favorables al arbitraje. Por otra parte, el crecimiento del arbitraje solamente es posible si los abogados utilizan el arbitraje de buena fe y, por ende, obran en el procedimiento arbitral con lealtad.

5. ¿Cuál debería ser el papel de las organizaciones promotoras del arbitraje para el mayor crecimiento del mecanismo a nivel local e internacional?

Las organizaciones promotoras del arbitraje deben estar más que nunca atentas a los riesgos y ataques que pueden afectar la legitimidad del arbitraje, y luchar contra ellos.

6. ¿Qué opina de la mediación como posible sustituto del arbitraje comercial internacional?

Opino que soñar no cuesta nada. La humanidad, sin embargo, no parece haber alcanzado un estado de su evolución en el que la irracionalidad haya disminuido o esté por desaparecer para que los litigios sean siempre arreglados de forma amistosa. No debemos, sin embargo, olvidar que muchos litigios sí se pueden resolver por medios amistosos como

la mediación.

7. ¿Cree que las competencias o simulaciones de arbitraje son una buena forma de iniciarse en este mecanismo?

Sin duda. Se trata, además, de la mejor manera de aprehender el Derecho como una realidad viva, y no como la letra fría que podemos leer en códigos y decisiones judiciales.

JURISPRUDENCIA

RECURSO DE AMPARO CONTRA NULIDAD DE UN LAUDO POR INSUFICIENTE MOTIVACIÓN Tribunal Constitucional Español Declaró Con Lugar Amparo Contra Procedimiento de Nulidad del Laudo Arbitral que Disuelve al Grupo Mazacruz

Estefanía Roberta Vásquez Molina Analista Legal de VenAmCham

Importancia de la Decisión La sentencia bajo análisis resaltó varios puntos a favor del arbitraje, que siguen colocando a España como un país que impulsa el arbitraje. Estos son: 1. Por respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, la intervención de la jurisdicción ordinaria en el arbitraje debe ser mínima.

2. El único recurso para anular un laudo es el recurso de nulidad, el cual no permite una revisión de fondo del asunto decidido por el árbitro, y tampoco debe ser considerado una segunda instancia.

3. Las causas de nulidad deben limitarse a las establecidas en la ley y ninguna puede ser interpretada de forma extralimitada.

4. El orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios del ordenamiento jurídico

procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público.

5. Sólo a aquel laudo que sea irrazonable, arbitrario o haya incurrido en error patente podrá imputársele un defecto de motivación.

Lo destacado anteriormente genera mayor confianza en los usuarios del arbitraje, lo cual es determinante para hacer que un país se convierta en una sede arbitral competitiva. En su reciente premiación Global Arbitration Review, reconoció a España como la jurisdicción que más impulsó el arbitraje durante el 2020.

En el 2021 España sigue siendo noticia, para muestra traemos la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional español el pasado 15 de febrero del 20211, mediante la cual se declaró con lugar un amparo contra el procedimiento de nulidad del laudo arbitral, cuya decisión fue la disolución del Grupo Mazacruz.

1 SENTENCIA 17/2021, de 15 de febrero (BOE núm. 69, de 22 de marzo de 2021)

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JURISPRUDENCIA Contexto Todo inició el 11 de abril del 2016, cuando Bárbara Gutiérrez Maturana Kalachnikoff, Bárbara Gutiérrez-Maturana-Larios Kalachnikoff y Christina Gutiérrez-Maturana-Larios Kalachnikoff interpusieron demanda de arbitraje de equidad, contra Carlos Gutiérrez Maturana Larios y Mazacruz S.L., alegando abuso en el derecho al voto múltiple que poseía Carlos Gutiérrez, por lo que solicitaron la separación de la sociedad o la disolución y liquidación de la misma como única solución.

El 6 de abril de 2017, se dictó el Laudo que declaró la disolución de la sociedad y en consecuencia, la liquidación y cese de los administradores. Carlos Gutiérrez recurrió ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), por considerar que en el laudo se vulneraba el orden público al haberse decretado la disolución y liquidación de la sociedad sin la concurrencia de causa legal o estatutariamente predeterminada “extralimitando el convenio arbitral”, igualmente fue en contra de la motivación y valoración de la prueba del laudo por arbitrariedad y parcialidad del árbitro.

El 8 de enero del 2018 2, el TSJM declaró con lugar el recurso de nulidad del Laudo estableciendo en su motivación que el mismo no da respuesta a todas las cuestiones planteadas en

el arbitraje, no valora las pruebas en su integridad, y no contiene una motivación suficiente para llegar a una conclusión tan importante como la disolución de una sociedad.

Contra la referida decisión, el 10 de julio de 2018, Bárbara Gutiérrez Maturana Kalachnikoff y sus hijas interpusieron recurso de amparo contra la sentencia 1/2018 del 8 de enero del 2018 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, relativa al procedimiento de anulación del Laudo, por considerar que: “la anulación del laudo arbitral por insuficiente motivación del mismo que ha realizado el órgano judicial vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) 3, en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. Así, sostienen que en el supuesto sometido a la consideración del órgano judicial, el art. 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, LA) 4, no incluye el control de la motivación del laudo arbitral y que la anulación del laudo por insuficiencia de motivación se ha producido porque el órgano judicial ha impuesto a los laudos el canon de control de motivación que le es aplicable a las resoluciones judiciales, sosteniendo erróneamente que es contrario al orden público un laudo que no supere dicho canon.”

2 Sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJM de fecha 8 de enero de 2018 3 Artículo 24.1 de la Constitución española 4 Artículo 41 de la Ley de Arbitraje

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JURISPRUDENCIA

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JURISPRUDENCIA Decisión del Tribunal Constitucional de España El Tribunal Constitucional señaló que, si bien la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas -tampoco la relativa al orden público- pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación.

orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente.

Por tanto, este concepto debe ser aplicado restrictivamente al analizar la nulidad de un laudo, pues si el órgano judicial se extralimita, violará la autonomía de la voluntad de las partes, que eligieron someterse a la jurisdicción arbitral y a un árbitro, y no a la jurisdicción civil y a un juez.

Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo.

La referida motivación fue utilizada para resaltar que el órgano judicial que realiza la revisión de un laudo debe limitarse a tomar su decisión con base en la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje y jamás debe suplir el papel del árbitro, lo que a su criterio habría realizado el TSJM al dictar su decisión.

Respecto a la motivación del Laudo, el Tribunal afianzó que sólo a aquel laudo que sea irrazonable, arbitrario o haya incurrido en error patente podrá imputársele un defecto de motivación vulnerador del art. 37.4 LA (y reiteramos, no del art. 24.1 CE).

Así mismo, el Tribunal Constitucional recalcó que, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del

Además, al Tribunal Constitucional le pareció importante resaltar que el art.

37.4 5 LA únicamente dispone que "el laudo será siempre motivado", pero no impone expresamente que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes o que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su

5 Artículo 37.4 de la Ley de Arbitraje

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JURISPRUDENCIA decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia de una prueba sobre otra. Es decir, No cabe deducir de la previsión legal la necesidad de que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones deban ser correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación.

Para el Tribunal Constitucional, la decisión del TSJM de anular el laudo por insuficiente motivación (art. 37 LA), fue contraria al canon constitucional de razonabilidad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE), conclusión que se refuerza además por el comportamiento de la Sala, que entró en el fondo del asunto sobrepasando los límites constitucionales del deber de motivación y congruencia, pues como quedó demostrado en las anteriores argumentaciones, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revisó y valoró las pruebas del laudo.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional español declaró procedente el amparo y reconoció el derecho de las recurrentes a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lesión del art. 24 de la Constitución española, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia del 8 de enero del 2018, relativa al procedimiento de anulación de laudo arbitral.

EVENTOS XV CONGRESO INTERNACIONAL DEL CEA 12 al 14 de septiembre de 2021 Club Español del Arbitraje Madrid, España 3RA. SEMANA DE ADR ICC ECUADOR 13 al 15 de septiembre de 2021 Cámara de Comercio Internacional CCI y CCI Ecuador ONLINE SEMANA DEL ARBITRAJE DE PARÍS 2021 20 al 24 de septiembre de 2021 Arbitraje París y Cámara de Comercio Internacional CCI París, Francia 16ª CONFERENCIA DE LA CCI EN NUEVA YORK SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 22 de septiembre de 2021 Cámara de Comercio Internacional CCI Nueva York DRBF 24ª CONFERENCIA ANUAL 06 de octubre de 2021 The Dispute Resolution Board Foundation Boston, Massachusetts, E.E.U.U. VII OPEN DE ARBITRAJE 06 al 07 de octubre 2021 Asociación Europea de Arbitraje ONLINE CEREMONIA DEL CONCURSO DE INVESTIGACIÓN SOBRE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. PREMIO RODGER FARRELL 22 de octubre VENAMCHAM y CEDCA ONLINE 10MA. SEMANA ANUAL DEL ARBITRAJE DE HONG KONG 25 al 28 de octubre de 2021 Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) Central, Hong Kong y ONLINE

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