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Entrevista

James-Otis Rodner

Jurisprudencia Caso Roche: Corte de Apelaciones del Distrito de Florida en Estados Unidos confirmó Laudo dictado en un Arbitraje Internacional en rebeldía y con sede en Venezuela

Edición Marzo 2021

Doctrina ¿Qué nos dijo Gary Born?


DIRECTORIO

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Ramón J. Alvins S. Juan Cristóbal Carmona Borjas Pedro Rengel Núñez J. Eloy Anzola Fernando Sanquírico Pittevil James-Otis Rodner Henry José Salazar Uzcátegui Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/3068713

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Sistemas Tony Castillo tcastillo@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO

EDITORIAL 4 La Sustentación de la Validez del Arbitraje Nacional e Internacional Por: Guillermo Gorrín Falcón. DOCTRINA La Promoción y Evacuación de la Prueba Testimonial. Especial 8 Consideración a la Prueba de Testimonio de Parte y de Testigo Experto Por: Ramón J. Alvins S. Mundo Jurídico de las Criptomonedas 16 Segunda Entrega Por: Juan Cristóbal Carmona Borjas ¿Qué nos dijo Gary Born? 20 Por: Pedro Rengel Núñez El Artículo 4º de la Ley de Arbitraje Comercial en el 24 Mundo Internacional Por: J. Eloy Anzola PRINCIPIA ARBITRI El Efecto de la Arbitrabilidad de los Títulos Valores Ejecutivos 30 Por: Fernando Sanquírico Pittevil ENTREVISTA James-Otis Rodner 36 Por: María Alejandra González Y. JURISPRUDENCIA Caso Roche: Corte de Apelaciones del Distrito de Florida en Estados Unidos confirmó Laudo dictado en un Arbitraje 42 Internacional en rebeldía y con sede en Venezuela Por: Henry José Salazar Uzcátegui EVENTOS abril-mayo-junio 46

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n esta primera edición 2021 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) del Comité de Arbitraje de VenAmCham y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), tendremos una entrevista a uno de los más destacados juristas en el área del derecho privado venezolano, con una reconocida proyección en el arbitraje doméstico e internacional. Se publican igualmente cuatro artículos que desarrollan temas de arbitraje doméstico e internacional. Esta edición pone de manifiesto las distintas teorías que pueden existir sobre los temas tratados y su aplicación en

la práctica, lo que le otorga un valor importante. Esta edición cuenta también con el análisis jurisprudencial de una decisión de una corte de apelaciones de los Estados Unidos proferida con ocasión de la ejecución de un laudo venezolano en dicho país. En esta primera entrega del 2021, contamos con la entrevista al doctor James Otis Rodner. El doctor Rodner es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Juris Doctor y Magister en Administración de la Universidad de Harvard, Especialista en Política Económica y Master en Economía por la Universidad Católica

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EDITORIAL

LA SUSTENTACIÓN DE LA VALIDEZ DEL ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL Guillermo Gorrín Falcón

Andrés Bello. Sus respuestas y consejos, producto de su experiencia, son de utilidad indudable en la materia. El profesor Pedro Rengel Nuñez, quien no necesita presentación por sus anteriores publicaciones, en esta ocasión nos trae un resumen de la Master Class del profesor Gary Born titulada: Is Summer Comming?, evento patrocinado por la Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA), que tuvo lugar el 30 de septiembre de 2020 y fue transmitido en vivo por zoom y por su canal en YouTube. Gary Born es profesor honorario de Derecho en la Universidad de St. Gallen,

Suiza y de la Universidad de Tsinghua, Beijing. Ha enseñado en Harvard Law School, University of Pennsylvania Law School, Stanford Law School, Georgetown University Law Center, National University of Singapore, Peking University School of Transnational Law, University of Virginia School of Law, University College London y University of Arizona College of Law. El profesor Born es miembro del American Law Institute y del Board of Trustees del British Institute for International and Comparative Law, presidente de la Corte de Arbitraje del Centro de Arbitraje Internacional de

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EDITORIAL Singapur (SIAC), miembro de la Junta Asesora Internacional del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC), miembro de la Junta Asesora Global del Centro de Arbitraje Internacional de Nueva York (NYIAC), miembro del Comité de Arbitraje Internacional de la Junta de Arbitraje Comercial de Corea (KCAB), y miembro de la Corte de Arbitraje del Centro de Arbitraje de Jerusalén. Esta breve e incompleta presentación del profesor Gary Born permite mostrar su autoridad respecto del tema sobre el que versó su ponencia. No hay desperdicio en ella, proporciona información valiosa sobre el desarrollo y el futuro del arbitraje internacional, a su vez aplicables al arbitraje doméstico. El profesor Ramón Alvins Santi, abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, quien posee además una maestría en Procedimiento Civil por la Universidad de Ilinois Urbana-Champaign, con amplia experiencia en litigios y arbitraje, realiza un análisis de la prueba testimonial en el procedimiento arbitral en su artículo “La promoción y evacuación de la prueba testimonial. Especial consideración a la prueba de testimonio de parte y de testigo experto”. En el citado artículo nos proporciona un estudio minucioso sobre la naturaleza de tales pruebas mediante la comparación de la promoción, evacuación e impugnación de tales medios probatorios en el procedimiento civil y en el procedimiento arbitral. Las opiniones del profesor Alvins con-

tribuyen a la utilización más eficiente de la prueba testimonial en el arbitraje en general y a la ponderación adecuada de su validez. El profesor Juan Cristobal Carmona, frecuente colaborador de esta revista, en su artículo “Mundo Jurídico de las Criptomonedas” continúa aportando información en atención a la determinación de la naturaleza jurídica de las criptomonedas. Sus consideraciones tienen relevancia especial hoy día debido al inevitable reconocimiento que en el mundo han alcanzado las Criptomonedas. Su análisis representa una contribución en la búsqueda de la más adecuada regulación jurídica de tan interesante materia. El profesor J. Eloy Anzola abogado venezolano, con estudios de posgrado en Francia y en la Universidad de Yale, Estados Unidos, profesor en distintas materias jurídicas en la Universidad Católica Andrés Bello, en el IESA y en la Universidad Metropolitana, y quien ejerce la profesión de abogado en Caracas y en la actualidad está dedicado, como árbitro, articulista y conferencista, al arbitraje comercial internacional y de inversión., analiza un aspecto de la arbitrabilidad subjetiva en la legislación sobre arbitraje venezolana, a la luz del arbitraje internacional, bajo el título “El artículo 4° de la Ley de Arbitraje Comercial en el mundo internacional”. El profesor Anzola explica el supuesto de la inarbitrabilidad subjetiva relativa a las empresas del Estado se-

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EDITORIAL gún la legislación venezolana. Hace especial énfasis en su contraposición con el mismo supuesto según el arbitraje internacional con sede fuera de Venezuela, destacando los principios del derecho mercantil internacional a considerar. Comprende tanto un análisis de la jurisprudencia francesa pionera en la materia, como de una importante sentencia española y doctrina y jurisprudencia venezolana. Fernando Sanquirico, constante colaborar de MARC, bajo el título “El efecto de la arbitrabilidad de los títulos valores ejecutivos”, desarrolla las tesis correspondientes sobre la validez o no del acuerdo arbitral en los títulos valores. Especial referencia hace sobre las ventajas de su estipulación con mira al procedimiento arbitral y la ejecución del laudo definitivo. Esta edición contiene un detenido análisis sobre la ejecución de un laudo dictado en un arbitraje con sede en la ciudad de Caracas, administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC). El análisis tiene por fundamento la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2020 por la Corte de Apelaciones del Distrito Sur de Florida. Con la presente edición concluyo una de las etapas más relevantes en mi carrera profesional. Esta es la última presentación que de una edición de la revista MARC me corresponde en la condición de presidente del comité de arbitraje de la Cámara Venezolano Americana de Comercio e Industria (VenAmCham). Me siento satisfecho

por la modesta participación que en la consolidación de un proyecto relevante como lo es la Revista MARC, he tenido. MARC ha conquistado un espacio importante en el estudio, desarrollo y difusión del arbitraje nacional e internacional en nuestro país. Estoy muy agradecido con VenAmCham y con el Directorio del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje por la oportunidad que me brindaron más su constante apoyo. Especial reconocimiento debo hacer a la editora ejecutiva de la revista MARC, María Alejandra González Yánez. Ella ha sido decisiva en la consolidación del proyecto MARC. Junto a María Alejandra, merecen reconocimiento los coordinadores de MARC, Estefanía Roberta Vásquez, Henry José Salazar y Ana Karina Calderin Rodríguez. También merecen mención los colaboradores Edgar Jiménez y Jorge Henríquez. Finalmente, sin Yaremi Gómez no se habría contado con el actual diseño y diagramación de MARC, que destaca por su creatividad y el estímulo a una lectura agradable de la revista.

Dr. Gullermo Gorrin

Presidente del Comité de arbitraje de VenAmCham Período 2018 - 2020

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LA PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA PRUEBA DE TESTIMONIO DE PARTE Y DE TESTIGO EXPERTO Ramón J. Alvins S.

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n el Mes de Septiembre de 2020, fui invitado por el Comité de Arbitraje de la Cámara Venezolano Americana de Comercio e Industria (VENAMCHAM), para hacer una presentación sobre el tema La Promoción y Evacuación de la Prueba Testimonial. Especial Consideración a la Prueba de Testimonio de Parte y de Testigo Experto. A continuación, resumimos el planteamiento formulado.

1.- Planteamiento Básicamente con la presentación de este tema lo que se desea analizar es cómo debe tramitarse la prueba testimonial en el arbitraje y si la misma debe abarcar solo la del testigo presencial (testimonio de terceros) o si mediante la misma puede incorporarse al procedimiento arbitral los testimonios de parte y los testimonios de experto vía testimoniales. A los efectos de nuestra exposición utilizamos la palabra testimonio o testimonial en sentido genérico para abarcar todos los tipos de testimonios.

La razón por la cual se desarrolla este tema es básicamente porque con el uso de la prueba testimonial abarcando los tres supuestos antes mencionados, las partes y el tribunal arbitral cuentan con un mecanismo más eficiente para fijar (probar) los hechos. En efecto, la prueba testimonial tiene unas características particulares y los mecanismos para su promoción y evacuación (preguntas y repreguntas orales) requieren inmediación, lo cual conlleva el beneficio de poder incorporar hechos al proceso que con otros medios de pruebas no se logra. El tema es debatible y lo que se presentó al Comité es solo un planteamiento de cómo entendemos debe ser aproximado el mismo. En efecto, no hay reglas que definan cómo debe o tiene que hacerse. Lo que se busca con el planteamiento es que teniendo en cuenta las experiencias existentes en Venezuela, en otros países y en el arbitraje internacional, se maneje la prueba testimonial en los procedimientos en Venezuela

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DOCTRINA de la forma más eficiente posible y con ello se logre el fin último del arbitraje que es la resolución de un conflicto mediante un procedimiento donde prevalezca la búsqueda de la verdad material. Sin embargo, para lograr ese objetivo es fundamental que el uso de estas herramientas se haga siempre dando cumplimiento a las normas constitucionales relacionadas con el debido proceso. De lo contrario, el laudo que se dicte podría ser atacado mediante el recurso que se considere apropiado en cada caso.

2. La Prueba de Testigo como medio de Prueba. ¿Qué supuestos puede abarcar? La prueba de testigos como tal es un medio de prueba que como todo medio de prueba está destinado a fijar los hechos. Es básicamente un acto procesal consistente en la declaración que un sujeto de

derecho hace ante un Juez (en este caso un árbitro o un tribunal arbitral) sobre lo que sabe sobre ciertos hechos. Tales declaraciones normalmente versan sobre hechos que ocurrieron en el pasado o que están ocurriendo o surtiendo sus efectos en la fecha en que el testigo rinde sus declaraciones. La prueba de testigos como toda prueba pretende fijar hechos y particularmente permite en combinación con las pruebas directas tener un mejor entendimiento de los mismos. En efecto, lo que el testigo declara es su percepción de los hechos que luego el árbitro o tribunal arbitral analiza conjuntamente con las otras pruebas para tener su propia percepción y fijar los hechos. Por eso la prueba de testigos es indirecta. Cuando se habla de la prueba de testigos normalmente nos estamos refiriendo al testimonio de terceros. En efecto, un tercero declara sobre los hechos respecto de los cuales tiene conocimiento. El testigo así concebido no es la parte, ni un representante de la misma. Esta prueba se encuentra regulada tanto en el Co-

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DOCTRINA digo Civil venezolano (Artículos 1.387 y ss.) como en el Código de Procedimiento Civil venezolano (artículo 477 y ss.). Incluso, los códigos que regulan competencias especiales tienen regulaciones particulares para la prueba de testigo en relación con los procedimientos existentes en tales materias.

3. Otras Testimoniales Al lado de esta concepción tradicional de la prueba de testigos, existe lo que en la doctrina se conoce como el testimonio de parte. En este caso la persona que declara, también lo hace sobre hechos y tiene características muy similares a la declaración rendida por el tercero. Sin embargo, el declarante o es la parte en sí misma (persona natural) o es un representante de la persona jurídica por cualquier teoría de representación que sea aplicable. Por ello, se le llama testimonio de parte. Esta declaración tiene también regulaciones especiales tanto en el Código Civil (artículos 1400 y ss.) como en el Código de Procedimiento Civil (artículos 403 y ss.). Incluso, al igual que en el testimonio de terceros, en los procedimientos en que se regulan otras competencias especiales, existen regulaciones particulares. Esta declaración tiene una caracterización especial ya que cuando la parte declara algo que le es desfavorable, tal declaración puede conformar una confesión, lo que procesalmente puede tener unas consideraciones especiales al momento de valorar tales declaraciones. Sin embargo, no todo lo que la parte declara es confesión y por ello mucha información contenida en tal declaración será solo eso “información sobre los hechos”

que permitirá a las partes y a los árbitros fijar los hechos. Para poder introducir la declaración de parte en los procedimientos judiciales hay que seguir un procedimiento previamente establecido donde se regula su promoción, su evacuación y posterior valoración. Además de la declaración de parte, también existe otra declaración que es distinta a la declaración de terceros. La misma está conformada por la declaración de experto o de testigo experto. Este testigo también rinde una declaración sobre los hechos, pero tal declaración contiene una opinión que tiene sobre ciertos hechos con base en sus conocimientos especiales sobre la materia de que se trate. La declaración de experto o de testigo experto también tiene una regulación especial en el Código Civil (artículos 1.422 y ss.) y en el Código de Procedimiento Civil (artículos 451 y ss.). Al igual que en el caso del testimonio de terceros y en la declaración de parte, la declaración del testigo experto, también tiene una regulación particular en las leyes especiales. Hoy en día tanto la doctrina más calificada como la jurisprudencia han aceptado la prueba de testigo experto como una prueba susceptible de ser usada en los procedimientos judiciales. Sin embargo, pareciera que en los procedimientos judiciales la distinción principal que hay que hacer es cuando la declaración del testigo experto es solo la declaración de un experto o cuando esta declaración deja de ser una declaración de testigo experto y se convierte en peritaje. Se citan dos ejemplos que permiten visualizar tal diferencia. Si el testigo tiene conocimientos especiales sobre ingeniería y

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DOCTRINA declara sobre el estado ruinoso de una cosa porque la percibió de esa manera, tal testimonio es testimonio de experto. Si, por el contrario, el testigo experto declara sobre las causas del porqué del estado ruinoso y señala sus causas, estaría invadiendo la esfera del peritaje (experticia). El otro ejemplo que se cita es el del médico. Si el médico declara sobre los síntomas de una persona, eso sería solo testimonio de experto; si, por el contrario, rinde declaraciones sobre las causas de esos síntomas, se estaría en presencia de un peritaje. En uno y otro caso, la promoción, evacuación y valoración de la declaración debería ser distinta.

4. Limitaciones existentes en los procedimientos judiciales Como antes señalamos, cada una de estas declaraciones están reguladas en los códigos de manera distinta. Por ello, su ingreso al expediente en los procesos judiciales debe cumplir con una serie de formalidades expresamente establecidas por las normas que las regulan. No cumplir con esas formalidades trae como consecuencia la posibilidad de que los jueces declaren la nulidad de las actuaciones correspondientes. El perjuicio para las partes de tal nulidad tendrá consecuencias tanto desde el punto de vista probatorio (la prueba obtenida es nula), como respecto del procedimiento en sí mismo, ya que el ejercicio de los recursos correspondientes en contra del uso indebido de dicha prueba puede traer el retraso que ocasione la tramitación de los recursos a que haya lugar. En efecto, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala expresamen-

te que los actos procesales se deberán realizar en la forma prevista en el código y en las leyes especiales. Solo si no existen señalamientos para la realización de las mismas, los jueces podrán usar aquellas que consideren idóneas. La consecuencia de tales limitaciones implica que en los procedimientos judiciales solo podrán incorporarse a los autos la declaración de terceros, la de la parte y la de expertos dando cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley que regule tales procedimientos. En el caso del testimonio de parte se deberá acudir a la rigurosa fórmula de las posiciones juradas. Dicha fórmula impone una serie de limitaciones tanto en lo que respecta a la promoción de la prueba, como a su evacuación. En efecto, las fórmulas respecto a las preguntas que pueden ser realizadas y a cómo tienen que ser respondidas, generalmente implican batallas procedimentales interminables que están muy alejadas de lo que se busca en el procedimiento arbitral donde los principios de celeridad e informalidad aplican de manera preferente. En el caso del testimonio de experto ocurre lo mismo. La fórmula de la experticia que es como normalmente llega a los autos la declaración del experto, presenta una serie de limitaciones tanto para las partes como para los jueces. Los formalismos propios de dicha prueba se convierten en una limitación que muchas veces impide la búsqueda de la realidad de los hechos. Además de ello, los mecanismos de control de dicha prueba suelen representar limitaciones respecto al objeto de la misma.

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5. Regulación de las pruebas en el arbitraje Sin embargo, las limitaciones legales adjetivas que existen en los procedimientos judiciales en cuanto al uso del testimonio para introducir tanto la declaración del tercero, como la de la parte y la del experto vía testimonio, no existen en el arbitraje. En efecto, la Ley de Arbitraje Comercial que tiene su origen en la Ley Modelo UNCITRAL, otorga a las partes y a los árbitros un alto grado de discrecionalidad en el manejo de todo lo referente a las pruebas y a la sustanciación del procedimiento. En este sentido, las normas que regulan el Arbitraje Independiente no establecen limitación alguna respecto a la tramitación de la causa; por el contrario, se sostiene que las partes disponen de un amplio margen de libertad para regular el mismo en la cláusula arbitral y de no

existir en la cláusula arbitral regulación alguna respecto del procedimiento, las partes y el tribunal arbitral son libres de establecer las reglas que consideren necesarias respecto a la sustanciación del procedimiento. Por su parte, las normas establecidas en la Ley de Arbitraje Comercial respecto al Arbitraje Institucional, también confieren a los Centros de Arbitraje un amplio margen de discreción para el establecimiento de las normas que regularán el procedimiento en sus reglamentos. En ese sentido, los reglamentos existentes en los centros de administración de arbitrajes más importantes, dejan también a los árbitros y a las partes la libertad de acordar cuáles serán las reglas de procedimiento aplicables. En efecto, el articulado que regula lo concerniente al procedimiento a ser seguido en la sustanciación del arbitraje en cada centro, normalmente señala que las partes pue-

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den adoptar las normas que a tales efectos acuerden y que el tribunal arbitral puede determinar discrecionalmente las que considere necesarias. Además de ello, con el uso de la herramienta fundamental para la organización del procedimiento arbitral prevista en la mayoría de los reglamentos denominada en algunos como Términos de Referencia, en otros como Acta de Misión o su equivalente, las partes y el tribunal pueden acordar las normas que consideren necesarias para el procedimiento de que se trate. Por lo tanto, la limitación que puede existir en los procedimientos judiciales para el uso de la testimonial, para traer al proceso no solo la declaración del tercero, sino también la declaración de parte y del experto, no existe en el arbitraje. Por ello, en principio, el uso de tales pruebas no deberá generar en el arbitraje potenciales vicios que puedan hacer al laudo susceptible de impugnación.

Decimos en principio, porque el hecho de que no exista una regulación para el uso de tales medios probatorios, no implica que se pueda hacer uso de ello en forma irrestricta. En efecto, al igual que en todo lo atiente al procedimiento arbitral en general, es fundamental que en materia de pruebas se dé cumplimiento a las normas relacionadas con el debido proceso, el cual tiene orden constitucional. Por lo tanto, las partes deben tener en relación con las pruebas las mismas oportunidades para alegar y defenderse. En materia de pruebas ello requiere que se garantice el cumplimiento de los principios fundamentales probatorios conformados por el principio de contradicción de la prueba y el principio de control de la prueba. De no darse cumplimiento a tales principios, es posible que el laudo sea susceptible de ser impugnado por la parte que se vea perjudicada.

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DOCTRINA El principio de la contradicción de la prueba está dirigido a permitir a la parte el rechazo a la prueba propuesta. El mismo se desdobla en dos momentos. El primero o preventivo es el derecho de la parte a oponerse a la prueba por ser la misma ilegal o impertinente. El segundo es la impugnación de la prueba que ya entró al proceso mediante mecanismos como la tacha o el desconocimiento. El principio del control de la prueba lo que requiere es que las partes tengan derecho a participar en los actos de evacuación de pruebas. Por ello, en caso de que se desee hacer uso de testimoniales para ingresar al proceso la declaración de terceros, la de la parte y la de expertos en una forma distinta a la tradicionalmente prevista en las leyes adjetivas, debe haberse previsto en el procedimiento como se promoverán y evacuarán tales testimoniales de manera tal que las partes puedan durante el arbitraje ejercer los controles que representan los principios antes señalados. En la medida que ese objetivo sea logrado, podrán ingresar al proceso tales medios de prueba mediante mecanismos distintos a los establecidos para los procesos judiciales y los ataques que se pretendan hacer al laudo por tales motivos, estarán suficientemente mitigados. Una forma de lograr ese objetivo es que en el documento que contenga los términos de referencia, o el acta de misión o la herramienta correspondiente que exista en el cuerpo normativo de que se trate, se establezca todo lo relacionado con la prueba testimonial. Lo que hemos visto en el arbitraje es que las partes con la ayuda del tribunal arbitral acuerdan/ regulan el uso de las testimoniales para

llevar al proceso las declaraciones de terceros, de la parte y de expertos. En esa regulación incluyen las formalidades que deberán cumplirse para la promoción y evacuación de dichas pruebas. Dependiendo de la complejidad del caso, se establece que tales declaraciones se deberán presentar primero por escrito y se establecen formalidades respecto del contenido de esas declaraciones por escrito. También se regula la obligación del declarante de comparecer al proceso a ratificar su declaración y ser repreguntado por las partes y el tribunal. Lo que buscan este tipo de acuerdos es precisamente regular cómo entran al proceso estas testimoniales y garantizarles a las partes su derecho a la impugnación y al control de la prueba. Pero como dijimos antes, eso se hace para cada caso de una manera distinta ya que las partes y el tribunal arbitral cuentan con la posibilidad de crear un procedimiento que sea acorde con el caso de que se trate. Unas buenas recopilaciones de todos estos principios o normas se encuentran en las Reglas de La IBA sobre Prácticas de Prueba en el Arbitraje Internacional. A pesar de que las referidas reglas están destinadas a regular arbitrajes internacionales, mucho de lo que las mismas contienen se puede usar perfectamente en arbitrajes locales con las adaptaciones que sean necesarias. Dichas reglas son extremadamente prácticas y contienen principios de fácil uso y compresión. En materia de testimoniales los Artículos 4 y 5 regulan las condiciones de fondo y forma que deberán seguirse para el uso de la prueba de testigos y el dictamen de expertos de una forma bastante acorde con lo que aquí hemos comentado.

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MUNDO JURÍDICO DE LAS CRIPTOMONEDAS Segunda entrega

Juan Cristóbal Carmona Borjas

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n entrega previa, señalamos que, a través de la obra de nuestra autoría, “Mundo Jurídico de las Criptomonedas”, pretendemos contribuir al adecuado tratamiento de tan peculiar y, cada vez más popular, invención humana.

requiere pues, de la unificación y homogenización de los sistemas de derecho positivo de los diferentes países. No se trata de una materia que pueda ser abordada y regulada de manera efectiva por los Estados de manera unilateral y aislada.

Más allá de la novedad de la materia y de la complejidad que encierra su alta carga tecnológica, quizá la mayor dificultad que presentan la Blockchain y las criptomonedas en su tratamiento jurídico, radica en su carácter descentralizado y multi jurisdiccional. Es así como en una operación llevada a cabo a través de esa plataforma, pueden intervenir un comprador residenciado en los Estados Unidos de Norteamérica, un vendedor domiciliado en Venezuela y un servidor ubicado en Noruega (minero). Ese reflejo del mundo globalizado conduce al llamado “Derecho anacional”, expresión del debilitamiento del Estado en su concepción tradicional de ente soberano del que emana toda regulación jurídica.

Por tal motivo, algunos han considerado a la Organización de las Naciones Unidas, a la Unión Europea, al World Trade Center o al Fondo Monetario Internacional, como instancias naturales para atender la regulación del fenómeno aquí referido.

Para atender de manera efectiva una materia como la que nos ocupa, se

En todo caso, mientras se dilucida el escenario multilateral que debe intervenir y liderar la iniciativa, corresponde a los abogados ir descifrando aspectos concretos respecto de este nuevo elemento de nuestra realidad social, con miras a determinar su tratamiento jurídico. En ese sentido, a efectos de la determinación del régimen aplicable a las criptomonedas, resulta indispensable arribar en primera instancia a una conclusión en lo que respecta a su naturaleza jurídica. En ese sentido, hemos

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DOCTRINA considerado que las criptomonedas califican como “cosas”, es decir, algo que no es persona y sirve al uso del hombre. Las criptomonedas cumplen en líneas generales con las características fundamentales que reconoce la doctrina mundial a las cosas, estas son, capacidad para satisfacer intereses económicos, gestión económica autónoma, sujeción jurídica al

titular, exterioridad (extrañeza) al sujeto, individualidad del mundo exterior (al menos nominal) y, no requieren la actualidad presente y el aislamiento, al menos imaginable. Dentro de la clasificación de las cosas que deriva del artículo 525 del Código Civil Venezolano (CCV), las criptomonedas pueden considerarse incorpó-


DOCTRINA reas, privadas y patrimoniales. Son a su vez cosas genéricas, fungibles y divisibles. Más difícil resulta la calificación de las criptomonedas como bienes muebles o inmuebles, representando ello otro de los retos del operador jurídico, ya que, respecto de los bienes incorporales, el criterio de la movilidad utilizado para distinguir entre muebles e inmuebles por su naturaleza resulta inaplicable. En cuanto a la clasificación de las criptomonedas como muebles o inmuebles en función de su objeto, la tarea resulta igualmente compleja en tanto ellas no tienen un substrato u objeto. Ahora bien, el titular de una criptomoneda realmente es titular de un derecho que tiene por objeto a la criptomoneda. Es ese derecho el que tiene por objeto una cosa incorpórea. Ello, nos conduce a cuestionar, la posibilidad de reconocer al derecho de propiedad respecto de las criptomonedas, el derecho del que se es titular es algo incorpóreo que, tiene por objeto otra cosa incorpórea. Respecto de la existencia del derecho de propiedad sobre bienes inmateriales, ya es prácticamente unánime su reconocimiento dada la presencia de elementos como: la absolutividad, exclusividad, naturaleza patrimonial, posibilidad de enajenación y por ser integradores del dominio. No obstante, persiste la tesis de que se trata en todo caso de una propiedad que sólo recae sobre cierto tipo

de bien incorporal, como ocurre con los derechos de autor y del inventor. De allí que haya sido necesario en esos casos, dictar leyes especiales que los regularan a pesar de la existencia de los Códigos Civiles. Quizá la aparición de las criptomonedas obligue a ampliar la concepción y régimen de la propiedad común, como ocurrió con la llamada propiedad industrial, con el objeto de darles mejor cabida, sin que con ello neguemos la posibilidad que igualmente existe, hoy día, de subsumirlas en aquel derecho. Contra el reconocimiento de la propiedad respecto de las criptomonedas se han alegado: el pseudoanonimato, el número limitado de tipos de propiedad (numerus clausus), arreglos de múltiples firmas y limitaciones de rastreabilidad, sin embargo, ya son varios los tribunales, organismos públicos y doctrinarios, los que han considerado a nivel mundial que sí es posible reconocer derecho de propiedad respecto de las criptomonedas. De estar en lo correcto, el sólo hecho de asumir el carácter de bien mueble incorporal de las criptomonedas y de que respecto de ellas es posible reconocer el derecho de propiedad, representa un importante paso en el impostergable intento por someterlas al ordenamiento jurídico, sin ánimo de coartarles su paso, pero sí de que su presencia en nuestro mundo deje de ser ignorada.

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¿QUÉ NOS DIJO GARY BORN? Pedro Rengel Núñez l 30 de septiembre de 2020 la Asociación Venezolana de Arbitraje AVA trajo a Venezuela a Gary Born. Sí, la AVA lo trajo virtualmente, en una Master Class titulada Is Summer Comming? Developments in International Arbitration, transmitida en vivo por zoom y por su canal de youtube.

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el tratado de arbitraje más completo que existe, obligatoria referencia en todo el amplio campo del arbitraje internacional.

Gary Born no necesita presentación, es uno de los tratadistas y profesores más importantes del mundo en materia de arbitraje. Su obra International Commercial Arbitration, en tres gruesos volúmenes, con más de 4 mil páginas, ya en su tercera edición recientemente publicada, es

Nos dijo Born que el arbitraje se usa en el mundo desde hace siglos, incluso antes de los romanos, y que el verano llegó al arbitraje comercial internacional desde las últimas 3 o 4 décadas. La primavera del arbitraje había llegado con la Convención de Nueva York sobre reconocimien-

Aunque la clase magistral fue en idioma inglés, nos permitimos hacer un resumen de lo que nos pareció más relevante, en traducción libre al castellano.

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DOCTRINA to y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, suscrita por 165 países, herramienta global fundamental para el reconocimiento y ejecución eficiente y casi universal de laudos arbitrales, seguido de la adopción de la Ley Modelo UNCITRAL por un centenar de países, configurándose así un marco eficiente para la conducción de arbitrajes internacionales, bajo el cual los centros de arbitraje internacional han experimentado un sustancial incremento de casos en los últimos 30 años. También el arbitraje de inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros ha experimentado un crecimiento muy importante en los últimos años. En el arbitraje internacional las disputas involucran al mundo entero, no sólo a Europa o los Estados Unidos, sino también Latinoamérica, Asia, el Medio Oriente, involucran una amplísima diversidad de nacionalidades, temas, sectores, industrias, actividades comerciales, financieras, deportivas, propiedad intelectual, etc.

imparcial ni neutral; Born es de la opinión de que no hay crisis de legitimidad del sistema sino críticas de Estados que no quieren someterse al sistema.

Nos comentó Born que en los últimos 10 años han aparecido algunas nubes, por ejemplo, en el arbitraje de inversiones, donde se alega falta de transparencia, objetividad, neutralidad y de resultados eficientes y consistentes; algunos países sobre todo en Latinoamérica han criticado el sistema. Para Born, las estadísticas de los casos revelan que el arbitraje de inversión no ha resultado tan negativo para los Estados, visto el porcentaje de casos ganados o las reducciones de las condenas respecto a la cuantía demandada por los inversionistas. Según Born, las consideraciones del grupo de trabajo UNCITRAL y de la Unión Europea sobre que resulta preferible la creación de un tribunal permanente de arbitraje de inversiones no necesariamente es una alternativa más

Born nos dice que tal convicción que él tiene le viene, en primer lugar, de que el arbitraje es expresión de una aspiración fundamental de las sociedades libres y democráticas, una creación del consentimiento de las partes para resolver sus conflictos, que confiere una confianza que facilita la contratación y las relaciones comerciales entre las partes.

Born sostiene que los beneficios del investor-state arbitration son mayores que los problemas que algunos le ven, por ejemplo, la Unión Europea, que considera que puede ser violatorio de la normativa europea, y por eso Born tiene confianza en que al final el sistema prevalecerá. También el arbitraje comercial internacional ha estado sujeto a algunas críticas, alegándose que disminuye la posibilidad de que las cortes estatales apliquen la ley y establezcan precedentes para futuros casos. Aunque Born afirma que las criticas deben tomarse en serio, también opina que en el arbitraje internacional las nubes y críticas no avizoran un invierno sino más bien todo indica que el verano viene.

En segundo lugar, para Born el arbitraje es capaz de hacer efectivo el rule of law, entendido como el Estado de derecho o el imperio de la ley. Le da efecto a la libertad y autonomía de las partes, es más eficiente, expedito, especializado, porque las partes pueden elegir los árbitros que más sepan del asunto en disputa.

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DOCTRINA Born insistió en que el arbitraje es even-handed, es decir, más imparcial, neutral y equitativo que las alternativas disponibles, esto es, que las cortes estatales; las partes así lo perciben cuando saben que pueden escoger a los árbitros, y que los centros de arbitraje normalmente tienen experiencia en escoger árbitros apropiados cuando les corresponde. Las partes saben que pueden escoger la sede que perciban como justa y neutral, que pueden diseñar el procedimiento del arbitraje y sus plazos, de una manera más flexible, sin estar sometidas a leyes procesales estatales. Agrega Born que el arbitraje es ejecutable (enforceable), y que en definitiva permite satisfacer las aspiraciones de las partes de que se haga justicia en un grado mayor que las alternativas disponibles, donde los jueces estatales no son especializados en los temas en disputa y las normas procesales estatales son rígidas y formalistas. Born también resaltó que en el arbitraje no hay causales de apelación que impactarían en su eficiencia y rapidez, sino que por el contrario, el laudo está sujeto a una revisión limitada que no entra en lo sustantivo de la controversia, lo cual lejos de ser un defecto es más bien percibido como un atractivo del arbitraje. Born se refirió a que algunos centros de arbitraje incluyen la opción de apelación, pero que su uso es muy infrecuente, porque las partes son escépticas acerca del valor de este mecanismo. Para ellas la posibilidad de escoger árbitros especializados y de que los centros con su experiencia y conocimiento también lo puedan ha-

cer, minimiza que haya serios errores en el arbitraje, sobre todo en comparación con lo que podría pasar con los jueces estatales. También las partes son escépticas en que, de haber errores, puedan éstos ser corregidos en apelación, o si más bien pueden producirse otros errores. Resalta Born que el arbitraje es ahora más electrónico, con mayor uso de la tecnología; es una nueva ventaja que hace muy atractivo el arbitraje, sin duda lo hará más eficiente y expedito y abaratará costos de traslado, viajes, hospedaje, viáticos, etc. Born no ve que en procesos arbitrales virtuales los árbitros estén menos involucrados en los casos, las audiencias presenciales tienen también sus desventajas en términos de cansancio de los árbitros, jet lag, etc., y no necesariamente lo virtual es peor que lo presencial. Nos relata Born que el arbitraje internacional ha ido más allá de lo meramente comercial y contractual y ha decidido eficientemente casos donde, por ejemplo, están involucrados hechos de corrupción y hasta de derechos humanos. Born es optimista respecto a que los comerciantes juegan un rol esencial en las actividades comerciales, y muchos Estados están dispuestos a respetar el arbitraje comercial internacional sin importar sus posiciones ideológicas y políticas. Ante una pregunta sobre si la inteligencia artificial permitirá prescindir de árbitros humanos, Born se manifestó bastante escéptico, diciendo que ve un muy largo camino todavía para que algo así ocurra.

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DOCTRINA Sobre la confidencialidad del arbitraje, Born comentó que para él lo importante es que las partes tienen la autonomía y libertad de acordarla, pero en su opinión no es una característica esencial del arbitraje internacional; en varias jurisdicciones los laudos circulan libremente, en general la tendencia es la de publicar y hacer disponibles los laudos, omitiendo la identificación de las partes. Señaló Born que el arbitraje deportivo se ha incrementado significativamente, y que la Corte de Arbitraje Deportivo en Laussanne, Suiza, ha hecho un espectacular trabajo, hay uso frecuente de árbitros de emergencia decidiendo aspectos en horas o días. Ante otra pregunta sobre los costos del arbitraje, Born respondió que las tarifas de los centros de arbitraje y honorarios de los árbitros son la parte más pequeña del costo total del arbitraje internacional. Los costos predominantes son los honorarios de abogados de las partes, por lo que deben ser más el foco de atención en este tema. Sobre el impacto de la interferencia de las cortes estatales en el arbitraje, Born concedió que ello efectivamente lesiona su eficiencia, y que las amenazas al arbitraje internacional amenazan igualmente al comercio internacional, pero que afortunadamente dicha interferencia en general es reducida dadas las limitadas causales legales para dicha intervención, sobre todo en las jurisdicciones bajo la Ley Modelo, por lo que en la mayoría de los países las cortes no han obstaculizado el arbitraje de manera

significativa. Más bien Born destacó que en materia arbitral se observa un importante grado de cooperación entre la comunidad de negocios y los órganos legislativos y judiciales nacionales. En opinión de Born, en el arbitraje internacional los árbitros hacen un mejor papel haciendo efectivo el rule of law que las mismas cortes y jueces estatales. En materia de hardship, o excesiva onerosidad en los contratos por causa del Covid-19, los árbitros tienen amplia discreción para interpretar y aplicar la ley y adoptar todas las figuras admisibles en derecho para resolver la controversia. Hubo una pregunta final sobre el reciente avocamiento del Tribunal Supremo de Justicia venezolano en un arbitraje en curso y la posibilidad en el arbitraje de pedir el cambio de sede por inconveniente. Born coincidió en que el avocamiento como fue descrito en la pregunta es una violación de la no intervención judicial en el arbitraje bajo la Convención de Nueva York y bajo leyes que adoptan la Ley Modelo. Born sostuvo que habría serios argumentos para solicitar se revise el acuerdo arbitral, al menos en lo que se refiere a la escogencia de la sede, por cambio de circunstancias, y que él ve muy plausible que cortes extranjeras sostengan la invalidez sobrevenida de la escogencia de la sede en un caso como éste. Esperamos que esta feliz iniciativa de la AVA de traernos a Gary Born contribuya a que podamos continuar aprendiendo de maestros de esa talla.

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DOCTRINA

EL ARTÍCULO 4º DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL EN EL MUNDO INTERNACIONAL J. Eloy Anzola

1. Exigencias del artículo 4º El artículo 4º de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana (LAC) impone una inarbitrabilidad subjetiva relativa a las empresas del Estado. Cuando la República y otros entes públicos tengan en ellas una participación, directa o indirecta, igual o superior al 50% del capital social, para la validez del acuerdo arbitral se requiere “la aprobación del órgano estatutario competente y la autorización por escrito del Ministro de tutela”. Estimamos que un tribunal arbitral constituido en Venezuela que conozca de un proceso arbitral en el que una de las partes sea una empresa del Estado venezolano, cuya cláusula arbitral se rigiera por el Derecho venezolano y observara que los requisitos de la norma no están cumplidos, seguramente no validará la cláusula arbitral. A su vez, en caso de que si lo haga, el juez que conozca del eventual recurso nulidad contra el laudo por violación del orden público, se inclinará seguramente por pronunciar esa nulidad.

2. Eficacia de la norma en el arbitraje internacional Pero puede ocurrir que un tribunal arbitral en un caso de arbitraje internacional, con sede fuera de Venezuela, adopte la solución contraria y valide el acuerdo arbitral aun cuando no se hayan cumplido esos requisitos. En efecto, cuando una empresa del Estado venezolano celebra un contrato comercial internacional y escoge, de acuerdo con su contraparte, una ciudad extranjera como sede del arbitraje y la cláusula arbitral se rige, por escogencia expresa o implícita, por el Derecho de esa misma sede u otro Derecho extranjero, el asunto se inserta en el Derecho comercial internacional cuyas reglas y principios, lejos de propender a la invalidación de acuerdos arbitrales, tienden a validarlos. De escogerse como sede arbitral a ciudades suizas, españolas, peruanas o francesas y hacerse aplicables las leyes arbitrales de los tres primeros países y los criterios jurisprudenciales y doctrinales de los galos, la cláusula

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DOCTRINA arbitral no será necesariamente nula si la empresa Estado venezolana no ha dado cumplimiento a lo exigido por el artículo 4º de la LAC venezolana. Así, por ejemplo, el texto el artículo 2.2 de la Ley de Arbitraje de España, dispone:

trajes. El laudo, favorable al armador, se presentó para su reconocimiento y ejecución en Francia. El asunto concluyó en la Corte de Casación francesa, mediante sentencia del 2 de mayo de 1966, de la cual copiamos estas citas:

Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.

Que la Corte de Apelación debía sólo pronunciarse sobre el punto de saber si la regla dictada para los contratos internos debía aplicarse también a un contrato internacional suscrito para las exigencias y dentro de las condiciones normales y conformes con los usos del comercio marítimo; Que la sentencia recurrida decide precisamente que la prohibición señalada no es aplicable a un contrato de esa naturaleza y que, por tanto, declaró válida la cláusula compromisoria suscrita por una persona jurídica de derecho público, la Corte de apelación (…) justificó legalmente su decisión; Por esos motivos rechaza el recurso contra la sentencia (…) de la Corte de Apelación de Paris 1.

El artículo 2.2 de la ley de arbitraje peruana tiene un texto casi idéntico y el artículo 17.II.2 de la LDIP suiza tiene un texto semejante. La ley francesa no contempla el asunto, pero hay jurisprudencia reiterada y opiniones doctrinales en el mismo sentido.

3. El caso Galakis y el orden público internacional La más notable de las sentencias francesas fue la dictada por la Corte de Casación francesa en el caso Galakis. En este caso, un ente dependiente del ministerio de transporte francés suscribió en 1940 un contrato de fletamento, con cláusula arbitral, que escogió a Londres como sede arbitral. Nacida la disputa, el gobierno francés se rehusó a comparecer al arbitraje arguyendo que al Estado francés le estaba prohibido pactar arbi-

1

4. Principios de Derecho mercantil internacional De la sentencia Galakis y de las leyes nacionales citadas, se puede deducir que en el comercio internacional existen ciertas reglas fundamentales que son exigibles a todos los participantes sin distinguir entre su condición de persona de derecho público o de derecho privado. Entre esas re-

Original en: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000006972368/

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DOCTRINA glas figuran la de pacta sunt servanda, es decir el respeto a la palabra dada y a los compromisos asumidos; también, la que presume la validez de las convenciones de arbitraje o cláusulas arbitrales porque se estima que los acuerdos entre comerciantes son válidos y obligatorios, sin formalidades especiales; el principio de buena fe por el cual sería una deslealtad con la contraparte desdecirse de un compromiso que ha sido aceptado libremente al tiempo de la celebración del contrato. Todos ellos se resumen en el aforismo latino in favor negotii. Agréguese también que las empresas del Estado venezolano, en todo caso, muchas de ellas y más las que celebran contratos comerciales internacionales, están constituidas como sociedades mercantiles, casi siempre como sociedades anónimas, con objetos sociales muy amplios que les permiten celebrar toda clase de contratos. En el mundo comercial internacional de hoy, suscribir una cláusula arbitral es un acto de simple administración, no de disposición que, en consecuencia, no requiere de poderes o autorizaciones especiales. El funcionario de una sociedad mercantil que sea el órgano representante de la misma (el presidente o el consejero delegado como se le llama en España) o alguien con autoridad aparente por el cargo que ocupa, podrá suscribir válidamente un acuerdo arbitral. El criterio que se sostuvo en la sentencia Galakis y adoptado por algunas leyes nacionales se ha extendido al punto de llegar a convertirse en un

principio arbitral generalmente aceptado. Se afirma que permitir a una empresa estatal que ha suscrito un acuerdo arbitral para luego desdecirse de él, alegando limitaciones o prohibiciones contenidas en su Derecho interno, es contrario al orden público internacional.

5. La sentencia 1541 del 17 de octubre de 2008 y la doctrina venezolana La sentencia 1.541/08 de la Sala Constitucional sobre el artículo 258 de la Constitución venezolana, ya citada, tomó en cuenta la doctrina adoptada en la sentencia Galakis. Así dijo: [E]n el derecho comparado se ha determinado, como en el caso de Francia, que en relaciones comerciales internacionales las partes en conflicto no pueden hacer uso de su derecho nacional para burlar la aplicación de una convención arbitral y que a pesar de lo dispuesto en el derecho interno (francés), la Administración si puede someter a arbitraje aquellos contratos que tengan naturaleza comercial internacional. Vid. Decisión de la Corte de Casación de Francia, caso: “Tesoro Público francés v. Galakis del 2 de mayo de 1966 y FOUCHARD PHILIPPE, GAILLARD EMMANUEL y GOLDMAN BERTHOLD, Traité de l’Arbitrage Commercial International, Editions Litec, Paris, 1996. Autores venezolanos como Andrés Mezgravis han destacado, igualmente, que cuando una empresa del

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DOCTRINA Estado venezolano ha suscrito una cláusula arbitral en algún contrato internacional, no puede desconocerla al tiempo de surgir una disputa. De hacerlo, actuaría en contra del principio de buena fe contractual y de los principios que han surgido para el arbitraje con la promulgación de la Constitución venezolana de 1999. Así dice: Es nuestra opinión que semejante conducta está reñida con la buena fe, y con los nuevos principios constitucionales que imponen que el artículo 4 de la LAC, sea interpretado de modo distinto a cuando fue promulgada dicha ley en 1998. En efecto, una interpretación evolutiva que tome en cuenta los principios de buena fe, confianza legítima y sobre todo el principio pro arbitraje, todos previstos en la Constitución venezolana vigente, imponen una interpretación de dicha norma que va más allá de su lectura literal (…). Afortunadamente, la propia jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido expresamente el principio de derecho internacional según el cual “las partes en conflicto no pueden hacer uso de su derecho nacional para burlar la aplicación de una convención arbitral 2”. La misma tendencia la expone Shirley Sánquis Palencia, quien comentó:

En materia de arbitraje comercial internacional, se ha considerado en contra del principio de buena fe que una de las partes que ha firmado libremente un acuerdo arbitral invoque su ley personal para alegar la nulidad de dicho acuerdo. Esto ha sido regulado especialmente cuando la parte que pretende invocar dicha incapacidad es un Estado o un órgano de dicho Estado. Este principio, conocido como la excepción lex in favore negotii ha sido aplicado en la práctica arbitral como un principio de orden público internacional sin hacer referencia a ordenamiento jurídico alguno 3. En igual sentido se pronuncia Alfredo De Jesús O., quien, por su parte, también apunta a la violación del orden público internacional, cuando dice: [L]a pregunta que debe plantearse es la siguiente: ¿una de esas personas de derecho público que para celebrar el acuerdo de arbitraje requiere las mencionadas formalidades puede luego alegar su falta de capacidad para celebrar el acuerdo de arbitraje por no haber llenado dichos requisitos? En materia de arbitraje internacional la cuestión es muy clara por una prolongación del principio “de la buena fe”. Es un principio general del arbitraje comercial internacional la prohibición de una persona de derecho público de prevalerse

Los acuerdos arbitrales con entes públicos: especial referencia al ordenamiento jurídico venezolano, Arbitraje internacional, pasado, presente y futuro, Libro Homenaje a Bernardo Cremades e Yves Derains, Tomo II, Lima 2013, p. 1505 y sgtes. 3 El Derecho aplicable al arbitraje comercial internacional en el Derecho venezolano, UCAB, Caracas, 2005, p. 180. 2

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DOCTRINA de las disposiciones de su derecho interno para [cuestionar] la validez del acuerdo de arbitraje que ha aceptado libremente 4. Como puede verse, las empresas del Estado venezolano, cuando actúan en el comercio internacional encontrarán muchas dificultades para ampararse en el incumplimiento de las formalidades exigidas en el artículo 4º de la LAC y desconocer las cláusulas arbitrales que hayan suscrito.

6. La sentencia española en el caso DIANCA Así ocurrió a la empresa Diques y Astilleros Nacionales, C.A., DIANCA, cuando pretendió la anulación de un laudo dictado en Madrid en un arbitraje seguido en esa ciudad y cuya contraparte fue la empresa alemana Raytheon Anschutz GMBH, RAYTHEON: Las consecuencias anulatorias del acuerdo arbitral que dicha parte demandante trata de inferir de la circunstancia de no haberse dado estricto cumplimiento a lo que, en orden a la aprobación de los convenios arbitrales, disponen las normas de derecho interno venezolano que quedan antes citadas, chocan con el mandato terminante que contiene el articulo 2.2 de la antes aludida Ley 60/2.003 donde se ordena que “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada

por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral “. Además, el propio laudo que se pretende anular ahora, nos recuerda que la Sala Constitucional del máximo órgano jurisdiccional de Venezuela, es decir, su Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido en su sentencia numero 1.541, de 17 de octubre de 2.008, el principio de que un Estado no puede invocar su propio derecho interno para evadir un convenio arbitral. Por su parte, el laudo que ahora se quiere anular invoca la evidente procedencia de aplicar a los arbitrajes internacionales y, en general, a toda la contratación internacional, aquellos principios generales del derecho que la práctica han consagrado como integrantes del orden público internacional. Entre ellos no cabe desconocer los que proclaman el respeto debido a los actos propios y la buena fe.

7. ¿Ejecución en Venezuela? Cabe preguntarse qué ocurriría si se presenta ante un tribunal venezolano para su ejecución un laudo como el producido en Madrid en el caso DIANCA. Es de suponer que la empresa del Estado venezolano se opondrá a la ejecución alegando violación del orden público venezolano al no cumplirse con las exigencias del citado artículo 4º.

Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el Derecho venezolano, Arbitraje comercial e internacional, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2005, p. 77 y sgtes. 4

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DOCTRINA

Luis Ernesto Rodríguez Carrera

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PRINCIPIA ARBITRI

EL EFECTO DE LA ARBITRABILIDAD DE LOS TÍTULOS VALORES EJECUTIVOS Fernando Sanquírico Pittevil

I. Introducción Constantemente se revisa el concepto de arbitrabilidad para poder establecer cuáles son los asuntos que son susceptibles de ser resueltos mediante arbitraje, y en contrario, para ver cuáles serán aquellos asuntos que únicamente podrán resolver los tribunales de una determinada jurisdicción. Sin embargo, requerimos detenernos en un punto muy específico de la arbitrabilidad, el cual denota la extensión y las implicaciones que tiene la arbitrabilidad a determinadas relaciones. Esto se debe a que, si bien es potestativo de cada Estado determinar cuál asunto puede y cuál no puede ser resuelto por arbitraje 1 , hay relaciones jurídicas que, por más susceptibles de transacción que sean, pueden llegar a desnaturalizarse por el simple hecho de someterlas

a arbitraje. Tal es el caso de los títulos valores que cuentan con carácter ejecutivo; puesto que, como veremos, someter su conocimiento a la jurisdicción arbitral conlleva a la imposibilidad de ejecución inmediata de la cual son beneficiarios estos títulos.

II. Ejecutividad del título Es ejecutivo un título aquel que, en virtud de un ordenamiento jurídico determinado, hace efectiva una obligación sin necesidad de la fase cognitiva del procedimiento 2 . Ello significa, que en virtud de la ejecutividad del título, el juez, mediante un procedimiento especial, habiendo verificado la existencia y/o validez del título ejecutivo, ordenará el pago inmediato de la obligación, ya sea por vía voluntaria del deudor, o mediante la ejecución forzosa de los bienes del obligado 3 .

Utilizamos la expresión “asunto que pueda ser resuelto por arbitraje” dada la redacción del Artículo II(1) de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras que establece “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.” 2 Para Ernesto Perla Velachoaga, “Títulos Ejecutivos” Derecho PUCP (Pontificia Universidad Católica del Perú) 30 (1972): 160; título ejecutivo “es el que debe existir para aparejar ejecución, por la que entendemos desde ahora únicamente, el proceso que, prescindiendo de la etapa previa de conocimiento, permite hacer efectiva una obligación por vía especial de apremio” 3 Ver Ricardo Henríquez La Roche, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, (Caracas: Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, 2009), 5:57-58 1

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PRINCIPIA ARBITRI La ejecutividad de un título viene dada en virtud del ordenamiento jurídico y no por disposición de las partes, por lo cual, la determinación de que un título es ejecutivo dependerá únicamente del legislador. Del mismo modo, para que un título sea considerado ejecutivo debe contener una suma de dinero líquida, ya que, sin esta determinación, deberá conocer el juez, en fase cognitiva, la valoración de la obligación que pretende cobrarse 4. Visto de esta forma, puede observarse que los títulos ejecutivos cumplen una función económica especial y de suma importancia, que no es otra que el movimiento simple y seguro de la circulación de los derechos 5, o en palabras de Ascarelli 6, gracias a los los títulos ejecutivos de crédito “…el mundo moderno puede movilizar sus propias riquezas; gracias a ellos el derecho consigue vencer el tiempo y el espacio, transportando con la mayor facilidad, representados en estos títulos, bienes distantes y materializando en el presente las posibles riquezas futuras” Vista en esta perspectiva, específicamente refiriéndonos a los títulos ejecutivos de crédito, o a los títulos valores ejecutivos, los cuales son títulos contentivos de derechos perfectamente transables, en principio pudiésemos decir que son arbitrables.

III. La arbitrabilidad de los títulos valores ejecutivos Decimos que “en principio pudisemos decir que son arbitrables” los títulos valores ejecutivos, ya que, será la legislación aplicable, en cada caso, la que determinará la arbitrabilidad de dichos títulos valores ejecutivos. En particular, actualmente la arbitrabilidad de las controversias está determinada por la doctrina de la “no arbitrabilidad”, la cual establece que serán los Estados los que deberán determinar expresamente cuáles serán los asuntos no arbitrables 7 . Lo anterior, parece ser cónsono con lo dispuesto en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su artículo 1(5), el cual establece que: “La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley”. En Venezuela, por ejemplo, la arbitrabilidad de las controversias está determinada en sentido positivo y negativo, entendido el primero como que serán arbitrables todas las controversias susceptibles de tran-

Ver Ernesto Perla Velachoaga ob cit: 161 Ver Alfredo Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil, vol 3 Los títulos valores (Caracas: Abediciones, 2017), 26 6 Citado por Alfredo Morles Hernández ob cit: 1 7 Gary Born, International Arbitration: Law and practice, 2da ed (Holanda: Kluwer Law International, 2016), 87 4 5

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PRINCIPIA ARBITRI sacción 8 ; y en sentido negativo al establecerse determiandos asuntos no susceptibles de ser arbitrables 9. Bajo la premisa anterior, pareciera que los títulos valores ejecutivos son perfectamente arbitrables, al no estar comprendidos dentro de las materias no arbitrables, según lo dispuesto en la legislación venezolana. Pero ¿cuál es el efecto que deriva la inclusión de una cláusula arbitral en los títulos valores ejecutivos? La inclusión de la cláusula arbitral en los títulos valores ejecutivos, hace conflictuar algunos principios de derecho que deben armonizarse para poder entender bien el asunto. Así, por un lado, si aceptamos que la ejecutividad de los títulos valores descansa en la posibilidad del portador del título de obtener el pago de su crédito sin pasar por un proceso cognitivo, pareciera que la inclusión de una cláusula arbitral destruye la ejecutividad del título, por lo que no podría ser aceptable la inclusión de dicha cláusula en el título valor ejecutivo. Por otro lado, si aceptamos el principio pro arbitraje, el cual obliga al juez y a las partes a acudir a arbitraje preferentemente, en el negocio jurídico que se trate, ante la existencia de una cláusula arbitral, siempre y cuando el negocio jurídico sea arbitrable según el ordenamiento jurídico, entonces pareciera que debe prevalecer la cláu-

sula arbitral del título valor ejecutivo. Ante el conflicto que se presenta entre ambos principios mencionados (ejecutividad del título y pro arbitraje), creemos que debe prevalecer la voluntad expresada por las partes en el documento, esto es, la validez de la cláusula arbitral. Así la mera inclusión de la cláusula arbitral en el título valor ejecutivo lo desnaturaliza, convirtiéndolo en un mero contrato o en mera prueba de la obligación. Lo anterior se jusifica debido a que las partes formalizaron su intención de incluir forzosamente un procedimiento de naturaleza cognitiva 10 sobre el título, por lo que, a pesar de que el título en cuestión contenga los elementos formales para que sea considerado un título valor ejecutivo específico (pagaré, cheque, letra de cambio, etc.), las partes manifiestamente elminaron su naturaleza ejecutiva en sede judicial. Lo anterior, pudiera generar suspicacia y buscar que los comerciantes eviten el uso de cláusulas arbitrales en dichos títulos valores ejecutivos, pero ello, vista la posibilidad de incluir clásulas arbitrales en dichos instrumentos, puede generar beneficios que, solo el arbitraje puede otorgar. Así, en países como Venezuela, donde la jurisdicción ordinaria tiende cada vez más, a ser más lenta, produciendo decisiones judiciales en tiempos aletargados, que superan con creces cualquier expectativa comercial, la inclusión de

Ver artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana Id. 10 Hay que destacar que la jurisdicción arbitral carece de efectos ejecutivos propios, siendo obligatoria para ejecutar los laudos forzosamente, la intervención de los tribunales estatales. 8 9

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NOMBRE DE SECCIÓN

una clásula arbitral en estos títulos valores ejecutivos, permite que, llegado al laudo de forma expedita, se llegue a la fase de ejecución en tiempos menores a los esperados en sede judicial. Esto nos lleva a la necesidad de que las partes, al firmar cláusulas arbitrales en títulos valores ejecutivos, en pro del giro comercial y la expectativa económica que se deriva de dichos títulos, acuerden la aplicación de los procedimientos expeditos y/o breves de los centros de arbitraje, que sin duda darán mayor eficacia a lo que se busca con la firma de estos instrumentos. Por otra parte, la emisión de una sentencia judicial que ordena el pago del título valor ejecutivo, en caso de que el deu-

dor tenga los bienes en una jurisdicción distinta a aquella en donde se requiere el pago del título, presenta severos retrasos en el cobro del título, en virtud del procedimiento de exequátur; lo que contrariamente un laudo puede resolver, teniendo en cuenta lo rápido que puede ejecutarse un laudo, en jurisdicciones extranjeras, dado el reconocimiento y rapidez de ejecución de estos en virtud de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. A pesar de los beneficios anteriormente señalados, creemos importante destacar que dada la naturaleza de los títulos valores ejecutivos, y su beneficiosa circulación en el comercio, en caso de incluirse cláusulas arbitrales en el título, es de

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NOMBRE DE SECCIÓN

suma importancia clarificar el efecto que tendrá la tradición o circulación del título sobre la cláusula arbitral, puesto que los futuros tenedores del título valor ejecutivo, sea por ser este al portador, sea por efecto del endoso, podrían excepcionarse de la cláusula arbitral ahí contenida por ser meros endosatarios o terceros tenedores del título, sin haber manifestado en primera instancia su voluntad a arbitrar las disputas que surgieran de dicho título. IV. Conclusión Vista la naturaleza ejecutiva de algunos títulos valores, el efecto que consideramos apropiado ante la inclusión de una cláusula arbitral en dicho título, es mantener el arbitraje –en virtud del princi-

pio pro arbitraje– en contraposición del efecto ejecutivo del título. Aceptamos que la posición anterior podría ser interpretada alternamente, haciendo valer la naturaleza del título valor ejecutivo, descartando la validez del pacto arbitral que pese sobre el mismo. A pesar de lo anterior, no creemos que sea la solución cónsona con el ordenamiento jurídico venezolano, no solo porque la voluntad de las partes estaría clara con la inclusión de la cláusula arbitral, sino que además la arbitrabilidad de los títulos valores ejecutivos está acorde con el ordenamiento jurídico, puesto que no hay prohibición expresa de ley de arbitrar disputas concernientes a dichos instrumentos.

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James-Otis Rodner

María Alejandra González Y.


ENTREVISTA

D

esde sus inicios, la sección de entrevistas de la Revista MARC ha contado con la participación de destacados profesionales de distintas partes del mundo. Esta sección fue creada, principalmente, para acercar más a nuestros lectores con aquellas personalidades que han recorrido un exitoso camino por el mundo de los medios alternativos y, de los que sin duda, hay mucho que aprender para continuar nuestro desarrollo profesional. En esta edición nos acompaña el Dr. James-Otis Rodner, una verdadera referencia de conocimiento y trayectoria profesional, y con quien durante los últimos meses he podido conversar sobre distintos temas, gracias a algunas actividades profesionales que nos vincularon. De hecho, me atrevo a afirmar que gracias a esas largas conversaciones, el Dr. Rodner aceptó gentilmente hacer un espacio en su agenda para concedernos esta entrevista. Para quienes no lo conocen, el Dr. Rodner es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello en 1967. En 1970 obtuvo el Juris Doctor de la Universidad de Harvard y en 1972 culminó un Master en Administración en la misma universidad. Es Especialista en Política Económica (1992) y posee un Master en Economía (1994) de la Universidad Católica Andrés Bello. Adicionalmente, es Intérprete Público del Ministerio de Justicia de Venezuela para los idiomas español e inglés. En cuanto a su trayectoria profesional, queremos destacar que el Dr. Rodner fue miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y miembro del consejo del Insti-

tuto de Derecho Comercial Internacional ("Institut du Droit des Affaires Internationales") desde 1992 hasta el año 2012. Está admitido para el ejercicio profesional del Derecho ante la Corte Suprema del Estado de Massachusetts, aceptado para el ejercicio en el Distrito de Columbia y admitido para ejercer por ante la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica. Es Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, y además es miembro de la American Bar Association (ABA) y de la American Economics Association. Desde 1972 hasta 1999 ejerció como docente en el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA) impartiendo las materias de Finanzas, Derecho Financiero y Finanzas Internacionales, y se desempeñó como profesor de la Universidad Católica Andrés Bello en las cátedras de Derecho Civil III (hasta 1981), Teoría de Intereses (curso de postgrado Economía, certificado de Finanzas) y de Política Monetaria (postgrado Economía). El Dr. James-Otis Rodner ha publicado más de sesenta artículos y estudios en revistas de Venezuela, Inglaterra, Holanda, Francia, Corea del Sur y La India. Asimismo, ha publicado veinte libros, entre ellos: El Contrato y la Inflación/ El Uso de Cláusulas de Valor (1983); Las Obligaciones en Moneda Extranjera y el Régimen Cambiario de Venezuela (1983); La Inversión Internacional (1993); Finanzas Internacionales (4ta Edición 1997); El Dinero, La Inflación y las Deudas de valor (2005); La Globalización (2012); Los Contratos Enlazados, Las garantías a primer requerimiento (ICC 758) (2018)

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ENTREVISTA Como lo han podido notar, el Dr. Rodner cuenta con una vasta experiencia y conocimientos en diversas áreas, por lo que no quedan dudas de sus calificadas credenciales. Ahora bien, una vez hecha la presentación de nuestro invitado, no queda más que dejarlos con su entrevista, la cual esperamos sea de su agrado:

1.- ¿Cuáles son las principales enseñanzas que le ha dejado el ejercicio profesional de la abogacía en Venezuela? La abogacía es una profesión que mezcla técnicas jurídicas, fundamentalmente teoría general del derecho con las relaciones humanas. Estas relaciones se presentan inicialmente como conflictos, como decía Carnelutti “no existe un fenómeno jurídico en cuya raíz no encuentre el análisis de tal conflicto” (F. Carnelutti, Teoría General del Derecho, sección 5, página 30). Uno aprende en el ejercicio de la profesión que la labor que uno tiene como abogado es resolver los conflictos que se presentan entre las partes. Si uno está actuando en derecho comercial, ese conflicto fundamentalmente es un conflicto de tipo económico. El abogado tiene como función tratar de resolver dicho conflicto en una forma satisfactoria a la parte que lo ha contratado. La función del abogado no consiste en agravar el conflicto sino en resolverlo. Un abogado que esté negociando un contrato o redactando un contrato para un cliente, su propósito no es que no se celebre el contrato sino encontrar la forma en que los conflictos económicos pue-

dan resolverse en forma satisfactoria y económicamente eficiente para el cliente en particular.

2.- Mencione al menos tres aptitudes o características que debe poseer un buen litigante de arbitraje. Para ser litigante de arbitraje, la primera aptitud es que el litigante de arbitraje debe entender que el arbitraje, como decía un antiguo miembro de la Corte Internacional de Arbitraje, es una forma de litigio entre caballeros. El litigante en un arbitraje no va a luchar o a establecer un conflicto permanente sino buscar una forma de resolver eficiente y rápidamente el caso particular de su cliente. Por lo tanto, el litigante siempre debe estar dispuesto a buscar una vía de transacción si así se presenta en el caso. Debe tener siempre presente el litigante que la parte que lo contrata escogió inicialmente el arbitraje como una forma económicamente eficiente de resolver cualquier conflicto que pudiera surgir en su relación comercial particular. El litigante en el arbitraje debe siempre recordar que el arbitraje se refiere a una relación comercial. Las relaciones comerciales normalmente cuando se presentan en un arbitraje para resolver un conflicto que haya surgido entre las partes, tienen que utilizar pruebas que en muchos casos son de naturaleza comercial y algunos de naturaleza económica. Por lo tanto, el litigante en arbitraje tiene que entender la naturaleza de las pruebas que se tienen que presentar en el proceso.

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ENTREVISTA Yo he visto muy frecuentemente en los arbitrajes, especialmente en los nacionales, una gran cantidad de las pruebas que se promueven en el proceso que son absolutamente inútiles e irrelevantes para resolver el conflicto que da lugar al arbitraje. En tercer lugar, el litigante de arbitraje tiene que reconocer que, al tratar y trabajar con conflictos de naturaleza comercial, que una gran cantidad de estos conflictos involucran a partes no nacionales y contratos celebrados fuera de Venezuela. No hay duda que un buen litigante en arbitraje tiene que tener un conocimiento funcional del idioma inglés, ya que una buena cantidad de estos contratos vienen redactados en idioma inglés. Igualmente, existe una doctrina comparada muy rica en materia de arbitraje la cual en casi su totalidad está en inglés. Finalmente, señalo que el litigante en materia de arbitraje va a tratar con relaciones comerciales. Estas relaciones comerciales vienen usualmente plasmadas en un contrato. Un buen litigante de arbitraje tiene que entender doctrina general del contrato, saber manejar bien la doctrina general del contrato de manera de poder presentar, en favor de su cliente, los argumentos jurídicos que correspondan.

3.- ¿Qué recomendaciones podría darle usted a los estudiantes y jóvenes profesionales que quieren iniciar su carrera en el mundo de los mecanismos alternativos? En primer lugar, para responder a esta pregunta, tendría que distinguir entre

el arbitraje y la mediación. El arbitraje es una forma de litigio y se resuelve a través de una decisión que toma un árbitro. En la mediación lo que resuelve el conflicto es una decisión tomada por las partes. Yo recomiendo, viendo la pregunta anterior sobre las aptitudes, que una persona que quiere entrar en el mundo de mecanismos alternativos de resolución de conflicto, entienda en primer lugar estas dos categorías diferentes y posiblemente que escoja una u otra. Hoy en día el arbitraje está más de moda en Venezuela pero la mediación se está expandiendo cada día más. Si el estudiante quiere participar en la mediación como medio alternativo de resolución de conflicto, normalmente va a tener que entender las cuentas contables, estados de ganancias y pérdidas y análisis de balance porque éstos van a ser importantes para los efectos de determinar en qué forma se puede resolver el conflicto entre las partes de modo que sea aceptable para ambas partes. Un litigante en arbitraje no necesariamente tiene que tener esta formación ya que no le corresponderá tratar de buscar soluciones económicamente viables, sino tendrá que fundamentar sus soluciones más sobre principios jurídicos que sobre principios comerciales.

4.- ¿Qué futuro le ve a la mediación? ¿Cree que se convierta en el mecanismo más usado, por encima del arbitraje? En los últimos dos años, especialmente a raíz de la Convención de Singapur

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ENTREVISTA (2019), ha resurgido un interés fuerte en la mediación como un medio alternativo de resolución de conflictos. En primer lugar, esto ha surgido por los costos que hoy en día se presentan en el arbitraje. Los arbitrajes a veces son litigios que se extienden demasiado en el tiempo y las partes en definitiva buscan, si son buenos comerciantes, resolver sus conflictos en la forma más económica y en el menor período de tiempo. Por eso ha habido una especie de renacimiento en la mediación comercial como un medio de resolución de los conflictos. En Venezuela este no es el caso. No tenemos normas sobre mediación en la Ley de Arbitraje venezolana. Algunos centros que administran arbitraje, como por ejemplo el CEDCA, sí tienen normas relativas a la mediación, sin embargo, el acuerdo de mediación en Venezuela no tiene fuerza ejecutiva y normalmente esta mediación se mezcla con el arbitraje a través de la conversión del acuerdo de mediación en un laudo arbitral.

5.- ¿Qué recomendaciones puede dar a las partes de un contrato para elegir las reglas que dirijan un posible arbitraje? Mi recomendación respecto a las reglas para dirigir un arbitraje es, en primer lugar, siempre, o al menos en la mayoría de los casos, que el arbitraje tenga lugar por ante un centro de arbitraje o sea un arbitraje institucional. Por supuesto, internacionalmente tenemos la ICC, pero la ICC normalmente es para arbitrajes de mayor cuantía y, por supuesto, al ser

internacional, es un poco más costosa su administración. La alternativa es que se someta el arbitraje a las reglas de un centro conocido. En Caracas existen dos, entre ellos el CEDCA, que trabaja ya con sus reglas. El uso del arbitraje ad hoc, o sea, que se hace fuera de un centro de arbitraje, no es el procedimiento más eficiente y puede presentar problemas respecto al manejo en los expedientes.

6.- ¿Qué opina de las simulaciones o competencias de arbitraje como forma de comenzar la práctica profesional de los estudiantes en esta área? Entiendo por competencia de arbitraje los conocidos “Moot Court”. Creo que para los estudiantes, participar en los Moot Courts es muy interesante, les abre una visión de en qué va a consistir el arbitraje y enseña los pasos del proceso. Sin embargo, tienen la desventaja que es una visión sesgada por cuanto no se trata de un conflicto verdadero, sino de un supuesto conflicto. Entonces toda la dinámica que existe detrás de ese conflicto, que normalmente es una dinámica de tipo comercial, concerniente a las partes que acuden al arbitraje, no están presentes en las simulaciones o competencias de arbitraje. Las simulaciones de competencia de arbitraje son en este sentido algo artificial. Sin embargo, sí enseñan muy bien cómo manejar las reglas de un centro de arbitraje y cómo manejar las normas en la Ley de Arbitraje relativas al procedimiento arbitral.

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JURISPRUDENCIA

CASO ROCHE:

CORTE DE APELACIONES DEL DISTRITO DE FLORIDA EN ESTADOS UNIDOS CONFIRMÓ LAUDO DICTADO EN UN ARBITRAJE INTERNACIONAL EN REBELDÍA Y CON SEDE EN VENEZUELA

Henry José Salazar Uzcátegui

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JURISPRUDENCIA

E

l 15 de diciembre de 2020, la Corte de Apelaciones del Distrito Sur de Florida emitió una sentencia mediante la cual confirmó el laudo arbitral dictado en fecha 07 de noviembre de 2018. El mencionado arbitraje fue administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC). La sede de ese arbitraje fue la ciudad de Caracas, Venezuela y la ley aplicable fue la venezolana. El apelante alegó que no había suscrito la cláusula de arbitraje. Además, alegó que no había recibido notificación de dicho procedimiento. Por último, arguyó que la confirmación de ese laudo contrariaba el orden público del estado de Florida. Finalmente, la Corte de Apelaciones desestimó todos esos argumentos. El laudo arbitral cuya ejecución se solicitó en Estados Unidos, resultó bastante interesante. Fue un laudo que se emitió en Venezuela y se solicitó ejecución en el extranjero. Un tribunal de primera instancia de Estados Unidos lo confirmó y posteriormente lo ratificó una Corte de Apelaciones. Además, dicho laudo condenó a la parte demandada al pago en moneda extranjera. Las partes en disputa eran la sociedad mercantil Productos Roche, S.A., y la sociedad mercantil Iutum Services Corporation. La primera, domiciliada en Venezuela y registrada conforme a las leyes de este país, y la última domiciliada en el Estado de Ohio, Estados Unidos y registrada bajo las leyes de ese Estado. La controversia se originó luego de que Iutum incumpliera parcialmente su obligación de entregar ciertos equipos

electrónicos, derivado de un contrato de compraventa celebrado entre ambas. La relación comercial inició con la suscripción de un contrato de compraventa de equipos electrónicos por la cantidad de US $322.931,00. La empresa Productos Roche se obligaba al pago de dichos equipos y la empresa Iutum, a la entrega efectiva de los mismos. Dicho contrato fue suscrito por el ciudadano americano, Gerardo José Guarino en representación de Iutum, en su condición de Director de esa compañía. Al verse incumplida parcialmente la obligación de Iutum de entregar los equipos electrónicos, ya que había entregado solo 138 de los 257 equipos acordados, Productos Roche, el 21 de agosto de 2017, inició un procedimiento de arbitraje ante el CACC, en contra de Iutum y Gerardo Guarino, invocando la cláusula de arbitraje suscrita por ambas empresas. El procedimiento se llevó a cabo en rebeldía, ya que ni Iutum o el Sr. Guarino, ambos demandados en el arbitraje, se hicieron presentes. El tribunal arbitral, luego de sustanciar la totalidad del procedimiento, dictó un laudo a favor de Productos Roche y en contra de Iutum. Dicho panel arbitral determinó que se trataba de un contrato de compra venta internacional. En ese sentido, decidió dejarlo sin efecto con base en los Principios UNIDROIT. Además, declaró solidariamente responsable al ciudadano Gerardo Guarino de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio Venezolano, así como

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JURISPRUDENCIA al pago de daños y perjuicios en moneda extranjera y costas del proceso. Luego de que la empresa Iutum y el ciudadano Gerardo Guarino no cumplieran con la obligación de pago establecida en el Laudo arbitral, Productos Roche presentó una petición ante el Tribunal de Distrito de Florida para que éste confirmara y ordenara el cumplimiento del laudo internacional. Dicha petición fue concedida conforme a lo establecido en el Código de los Estados Unidos1. Contra la decisión del Tribunal de Distrito de Florida que confirmó el laudo arbitral internacional, el ciudadano Guarino apeló ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Florida. En su apelación solicitó la anulación basándose en que: (i) la cláusula arbitral no constaba por escrito, (ii) no recibió notificación suficiente sobre el procedimiento de arbitraje, y (iii) el reconocimiento del laudo arbitral era contrario al orden público del estado de Florida. Siendo la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional2 la que regía el arbitraje, según acuerdo de las partes, y que la misma era sustancialmente idéntica a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras3, la Corte de Apelaciones estableció que la jurisprudencia que interpretaba a la última era aplicable a la primera. Seguidamente, la Corte de Apelaciones pasó a revisar, entre otros, los siguientes alegatos del apelante:

(i) La cláusula arbitral no constaba por escrito. El señor Guarino alegó que, al aplicarse la ley venezolana, se violó el requisito de que el acuerdo arbitral debía constar por escrito. Argumentó que él no había firmado ninguna cláusula compromisoria con Productos Roche a título personal, sino en nombre de Iutum, y que en este caso no se aplicaban las excepciones para obligar a un no signatario. La Corte de apelaciones estableció que, en efecto, la cláusula arbitral fue pactada por escrito entre Productos Roche e Iutum, y que en esa cláusula arbitral se estableció que cualquier conflicto se resolvería de acuerdo a la ley venezolana. Por otra parte, según lo establecido en el artículo 357 del Código de Comercio4 venezolano, la Corte ratificó que se obligaría personal y solidariamente a quienes suscribieran contratos en nombre de compañías constituidas en el extranjero y que no estén debidamente registradas en Venezuela; por lo que al haber suscrito el contrato de compra venta y al ser Iutum una compañía extranjera no registrada en Venezuela, el Sr. Guarino podía ser solidariamente responsable. (ii) No recibió notificación suficiente sobre el procedimiento de arbitraje. El apelante alegó que el requisito de notificación de la Convención Interamericana, así como la ley de debido proceso americana, habían sido violadas. Lo anterior, en vista de que se confirmó la validez de la notificación practicada a través de un periódico de circulación venezolano,

Código de los Estados Unidos, Título 9, Capítulo II §207 (Code of Laws of the United States) Adoptado en la ciudad de Panamá, el 30 de enero de 1975 y entrada en vigencia el 16 de junio de 1976. 3 Adoptado en la ciudad de Nueva York, el 10 de junio de 1958 y entrada en vigencia el 7 de junio de 1959. 4 Gaceta N° 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1955. 1 2

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JURISPRUDENCIA cuando él era un residente de los Estados Unidos domiciliado en Florida. Al respecto, la Corte de Apelaciones destacó que el CACC realizó la notificación en la dirección física de Iutum, en Estados Unidos, y contaba con constancia de que había sido recibida. También acotó que fueron enviados correos electrónicos a las direcciones especificadas en el contrato de compraventa y no existió evidencia de que el CACC recibiera correos de devolución o error. Adicionalmente, se publicó la notificación en un periódico venezolano, y al haber suscrito el contrato de compraventa, estableciendo la ley venezolana como ley aplicable, consintió en que el arbitraje fuese llevado a cabo en Venezuela. La Corte indicó, además, que dichas notificaciones no fueron violatorias del debido proceso. Esto debido a que, de acuerdo a la ley venezolana, no era necesaria una notificación efectiva, sino que, por el contrario, la parte adversa solo necesitaba probar un intento de proporcionar esa notificación. La Corte determinó que dichos intentos fueron razonablemente calculados para notificar a Guarino del procedimiento de arbitraje, descartando así dicho alegato. (iii) El reconocimiento del laudo arbitral era contrario al orden público del Estado de Florida. El último alegato presentado por Guarino, se basó en que la decisión del Tribunal de Distrito violaba el orden público del Estado de Florida. Esto, debido a que se reconocía un laudo arbitral venezolano que le esta5

blecía responsabilidad personal, basada en la ley de Venezuela por la deuda de una empresa, cuando él no era signatario del acuerdo de arbitraje. Además, señaló que no había bases para levantar el velo corporativo de acuerdo a la ley de Florida y poder atribuir responsabilidad a los accionistas. La Corte advirtió, que ser responsable solidariamente, no representaba una violación del orden público de Florida. Al haber suscrito el contrato de compraventa, el cual estaba sujeto a las leyes venezolanas, no podía argumentar que ahora dicho contrato debía interpretarse bajo las leyes de Florida. Adicionalmente, mencionó que determinar que los estándares americanos de justicia debían regir la controversia, degradaba los estándares de justicia en otras partes del mundo. Señaló que se exaltaba innecesariamente la primacía de la Ley de los Estados Unidos, lo cual era un tema que la Corte Suprema había rechazado expresamente con anterioridad 5. En ese sentido, determinó que el reconocimiento de dicho laudo arbitral no violaba el orden público. La Corte de Apelaciones concluyó que, el acuerdo de arbitraje cumplía el requisito de constar por escrito; que el Sr. Guarino recibió una notificación adecuada; y el reconocimiento del laudo no violaba el orden público; en consecuencia, ratificó la decisión del Tribunal de Distrito de Florida, la cual confirmó el laudo arbitral internacional venezolano.

Scherk v. Alberto-Culver Co. (1974). https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/417/506.html

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