Calamiteitenregelingen
Burgerlijk Wetboek, artikel 7:648
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Wet op de ondernemingsraden
Wet flexibel werken, artikel 2
Algemene wet gelijke behandeling
Wet verbod onderscheid arbeidsduur Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid Vierde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid Beleidsregel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 september 2021, 2021-0000067623, tot heropening van de mogelijkheid tot ontheffing van het verbod op werktijdverkorting
De regelgeving in de cao die eventueel van toepassing is
Al sinds enkele jaren kennen we regelingen waar werkgevers een beroep op kunnen doen als ze – in uitzonderlijke omstandigheden – niet in staat zijn het loon van werknemers te betalen, of als dat niet van hen verwacht kan worden. In dit hoofdstuk worden de regeling voor het aanvragen van Werktijdverkorting en de Regeling onwerkbaar weer behandeld. Ook wordt aandacht besteed aan de inmiddels vervallen NOW-regeling.
In bedrijven gebeurt het soms dat er onvoldoende werk is voor alle werknemers, door verminderde bedrijvigheid vanwege abnormale omstandigheden. Een werkgever heeft niet zo maar de vrijheid om werknemers minder te laten werken en minder te laten verdienen. Het is contractueel en wettelijk verboden om de arbeidstijd te verkorten tot beneden de arbeidstijd die iemand gewoonlijk werkt. Om te voorkomen dat bedrijven gedurende een periode van slapte toch al het personeel moeten doorbetalen of voor hen ontslag moeten aanvragen, kan onder bepaalde voorwaarden een vergunning voor werktijdverkorting worden aangevraagd. De vergunning kan worden aangevraagd bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving (UAW). De werktijdverkorting is uitdrukkelijk niet bedoeld als een structurele oplossing, maar biedt alleen een tijdelijke opvang bij onvoorziene buitengewone omstandigheden. Heeft de werkgever een vergunning voor werktijdverkorting gekregen, dan hoeft hij zijn personeel tijdelijk niet uit te betalen en hebben de werknemers (over de uren waarvoor een vergunning tot werktijdverkorting is verleend) recht op een WW-uitkering.
Werktijdverkorting is bedoeld als een calamiteitenregeling. Hetzelfde geldt voor de Regeling onwerkbaar weer. Op grond van die regeling kunnen werkgevers – onder zeer strikte condities – worden vrijgesteld van hun loondoorbetalingsplicht vanwege uitzonderlijke natuurlijke omstandigheden. Daarvoor is echter wel (onder andere) een regeling in de toepasselijke cao nodig, moeten eerst een aantal wachtdagen verstreken zijn, moet aan een meldplicht voldaan worden én moet de werknemer aanspraak maken op WW.
1.9.1
Regeling Werktijdverkorting
Als een gevolg van de corona-uitbraak werd de regeling voor het aanvragen van Werktijdverkorting in maart 2020 ingetrokken. Hiervoor in de plaats kwam de (tijdelijke) Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). De NOW-regeling werd in tranches van telkens enkele maanden opengesteld. Op het moment van het afronden van deze uitgave is de NOW-regeling geëindigd per 1 april 2022. De oude regeling voor Werktijdverkorting was al eerder, per 1 oktober 2021, weer in werking getreden. De coronapandemie vormt volgens de minister echter geen reden (meer) om werktijdverkorting aan te vragen. Een werkgever die minder werk voor zijn personeel heeft, mag niet zomaar zijn personeel minder laten werken en minder uitbetalen. Werknemers hebben in hun arbeidsovereenkomst een bepaald aantal uren afgesproken dat zij zullen werken. Een werkge-
1.9.1.1
Calamiteitenregelingen
Let op
Voorwaarden voor werktijdverkorting
ver mag daarom niet eenzijdig de overeengekomen arbeidstijd en het daarbij behorende loon verminderen.
De wet bepaalt namelijk dat de werkgever toch loon moet doorbetalen aan de werknemer, ook als die niet werkt, als dat niet werken komt door een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever blijft. Minder werk is daar één voorbeeld van. Voor de eerste zes maanden mag in de arbeidsovereenkomst iets anders worden bepaald; in de cao mag die periode worden verlengd (zie ook paragraaf 1.5.9).
Van een werkgever kan echter niet altijd worden geëist dat hij zijn personeel doorbetaalt op momenten dat hij tijdelijk geen werk voor ze heeft. Veel bedrijven zouden hierdoor failliet gaan. Het alternatief is werknemers ontslaan vanwege gebrek aan werk, maar dat is zeker niet altijd praktisch. Tegen deze achtergrond is de regeling rond werktijdverkorting in het leven geroepen.
Het kabinet-Rutte II opperde in 2013 om de regeling omtrent Werktijdverkorting samen te voegen met de Regeling onwerkbaar weer in een zgn. Calamiteitenregeling. Dat is er –tot de dag van vandaag – echter niet van gekomen.
Als onderdeel van de coronamaatregelen, was het tussen 17 maart 2020 en 1 oktober 2021 niet mogelijk werktijdverkorting aan te vragen. In plaats daarvan gold de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid (NOW). Per 1 oktober 2021 werd de regeling omtrent werktijdverkorting heringevoerd met een nieuwe beleidsregel van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (zie Staatscourant 2021, 42158). Uit de toelichting daarbij blijkt dat geen werktijdverkorting verleend zal worden als de oorzaak voor de aanvraag gelegen is in corona. De minister vindt namelijk dat ondernemers in hun bedrijfsvoering rekening moeten houden met het structurele karakter van de coronapandemie. Wel kunnen noodmaatregelen ge(her)introduceert worden, als dat nodig is. Een voorbeeld daarvan is het opnieuw openstellen van de NOW-regeling van november 2021 tot en met maart 2022.
Oproepkrachten (zonder vaste arbeidsomvang) en uitzendwerknemers vallen niet onder de regeling voor werktijdverkorting. Logisch, omdat voor de werknemers (in principe) geen loondoorbetalingsplicht bestaat als er geen werk voorhanden is: bij de oproepkracht kan een oproep achterwege blijven en de uitzendkracht is in dienst van de uitzendwerkgever.
De hoofdregel is dat het verboden is om de werktijd te verkorten. Er kan echter een vergunning aangevraagd om dat toch te doen. Formeel gaat het daarbij dus om een verzoek om ontheffing van het verbod om werktijd te verkorten. Aan het verkrijgen van zo’n vergunning voor werktijdverkorting is een aantal voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden zijn vastgelegd in beleidsregels, uiteraard door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: ‘Beleidsregels verbod van werktijdverkorting 2004.’
Samengevat komende de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de ontheffing neer op het volgende: er is sprake van abnormale verminderde bedrijvigheid; die een tijdelijk karakter heeft; en niet tot het normale bedrijfsrisico behoort; waarbij de werkgever een eigenrisicoperiode in acht heeft genomen.
In het onderstaande wordt dieper ingegaan op deze voorwaarden.
1.9.1.2
Abnormaal verminderde bedrijvigheid
Er moet sprake zijn van een abnormaal verminderde bedrijvigheid. De bedrijvigheid moet gedurende ten minste twee en maximaal 24 weken twintig procent lager zijn in vergelijking met overeenkomstige perioden in voorgaande jaren. Bij de beoordeling van de vraag of de verminderde bedrijvigheid als abnormaal kan worden aangemerkt, wordt niet alleen gelet op de bedrijvigheid in de functies of bedrijfsonderdelen waarop het verzoek betrekking heeft, maar het bedrijf als geheel.
1.9.1.3
Oorzaken geen normaal bedrijfsrisico
De oorzaken van de verminderde bedrijvigheid mogen niet behoren tot het normale bedrijfsrisico. Wat onder het normale bedrijfsrisico moet worden verstaan, is niet in het algemeen te zeggen.
Werktijdverkorting in verband met corona?
1.9.1.4 Direct verband
Voorbeelden van omstandigheden die tot het normale bedrijfsrisico worden gerekend, zijn: seizoensinvloeden, stakingen, nalatigheid van een leverancier, ziekte van de werkgever, het bewust aanvaarden van een onaanzienlijk risico van verminderde bedrijvigheid en wijzigingen in het verkoopbeleid. Doet één van deze omstandigheden zich voor, dan zal geen vergunning worden verleend.
Zoals hiervoor al aangegeven, behoren volgens de minister de gevolgen van corona tegenwoordig tot het normale bedrijfsrisico.
Conjunctuurschommelingen en beleidswijzigingen door de overheid worden eveneens tot het normale bedrijfsrisico gerekend.
De regeling is alleen van toepassing op werknemers, niet op zelfstandigen.
De algemene leiding van een onderneming komt niet in aanmerking voor werktijdverkorting.
Ingezette bestuursdwang levert geen reden op voor werktijdverkorting; denk aan sluiting van een pand van een werkgever op last van de burgemeester op grond van de Opiumwet.
Oorzaken van abnormaal verminderde bedrijvigheid die in het verleden wel tot werktijdverkorting aanleiding hebben gegeven, zijn:
Brand, blikseminslag e.d.
Een (dreigende) oorlog waardoor bedrijvigheid in de branche ineens inzakt, zoals de oorlog in Irak in 2003.
Natuurrampen, zoals de extreme wateroverlast in september 1998 in Zuid-Holland, Zeeland en Noord-Brabant, veroorzaakt door extreem hevige regenval.
De uitbraak van veeziekten, zoals varkenspest, MKZ, BSE en vogelpest en de effecten van daarbij getroffen overheidsmaatregelen.
De aanslagen op 11 september 2001 in de VS (gevolgen voor met name luchtvaartmaatschappijen).
De uitbraak van een besmettelijke ziekte, zoals SARS (gevolgen voor met name touroperators en luchtvaartmaatschappijen).
De vuurwerkramp in Enschede in 2000.
De economische crisis ingetreden najaar 2008.
Er moet een directe relatie bestaan tussen de buitengewone omstandigheid en de werkvermindering. Als een bepaalde omstandigheid pas op langere termijn tot werkvermindering leidt en/of slechts indirect gevolgen heeft, dan wordt geen ontheffing verleend. Hierin komt tot uitdrukking dat het een calamiteitenregeling betreft, waarbij snel moet worden ingegrepen.
1.9.1.5 Eigenrisicoperiode
De werkgever moet de gevolgen van de verminderde bedrijvigheid in redelijke mate eerst voor eigen rekening nemen. Daarom geldt er een wachttermijn van twee kalenderweken na de aanvraag. Als na afloop van die termijn blijkt dat er geen sprake meer is van een vermindering van werkzaamheden wordt geen ontheffing verleend. Wanneer de vermindering nog steeds voortduurt, wordt de ontheffing met terugwerkende kracht verleend. Als overigens bij de aanvraag meteen al duidelijk is dat de werkvermindering langer dan twee weken zal gaan duren, kan de ontheffing direct worden verleend.
Let op
Een ontheffing wordt niet eerder verleend dan per datum ontvangst aanvraag. Er is geen terugwerkende kracht mogelijk.
1.9.1.6
Aanpassing van het personeelsbestand
1.9.1.7 Samenloop verzoek werktijdverkorting en ontslagaanvragen
De werkgever moet zo veel mogelijk het personeelsbestand hebben aangepast. Dit houdt in dat het personeelsbestand moet zijn afgestemd op de voor het bedrijf redelijkerwijs te verwachte normale behoefte. Anders moet de werkgever andere maatregelen nemen, zoals het aanvragen van ontslagvergunningen. Dit laatste is het geval als het gaat om een structurele werkvermindering.
De werkgever moet een keuze maken welk instrument hij inzet, daarbij inschattende of het gaat om een tijdelijke of structurele werkvermindering. Als voor dezelfde werknemers zowel een verzoek om werktijdverkorting wordt ingediend bij het ministerie van SZW als ontslagaanvragen bij de Arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV zal AJD de werkgever in overweging geven om de ontslagaanvragen in te trekken in het geval van een duidelijk niet-structurele situatie. Trekt de werkgever die niet in, dan ligt een weigering
Calamiteitenregelingen
van de vergunning voor de hand, tenzij het alsnog om structurele problemen gaat. Dit beleid is af te leiden uit Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die zijn te vinden op de site www. werk.nl. Zie voor de ontslagprocedure verder uitgebreid hoofdstuk 7.4.
1.9.1.8 Werknemers kunnen niet elders worden geplaatst
1.9.1.9 Geen werktijdverkorting bij invloed op werkstaking
1.9.1.10 Procedure bij aanvragen van werktijdverkorting
Er mag geen mogelijkheid bestaan de betrokken werknemers elders te plaatsen. De werkgever moet gezocht hebben naar alternatieven, bijvoorbeeld in een andere vestiging van het bedrijf of een onderdeel van een concern.
De vermindering van bedrijvigheid kan het gevolg zijn van een staking, prikactie en dergelijke. Er wordt volgens de beleidsregels geen toestemming voor werktijdverkorting verleend als dat invloed zou hebben op het verloop van een werkstaking in de eigen of in een andere onderneming. De achterliggende gedachte daarbij is dat de overheid zich niet moet mengen in een conflict tussen partijen door middel van een werktijdverkortingsmaatregel.
Een bedrijf dat in aanmerking wil komen voor werktijdverkorting, dient een verzoek in bij de directeur UAW van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een aanvraagformulier is te downloaden via de website van het ministerie van SZW. Op deze pagina zijn ook de voorwaarden en beleidsregels te vinden. Ook de website van het UWV bevat veel informatie over werktijdverkorting.
Let op
Heeft een bedrijf een ondernemingsraad, dan is het verstandig die te raadplegen voordat een vergunning voor werktijdverkorting wordt gevraagd. Uit de wet blijkt niet duidelijk of in dit soort gevallen het vragen van advies verplicht is. Voor een wijziging van de arbeidstijdenregeling in een organisatie heeft de werkgever de instemming van de ondernemingsraad nodig.
1.9.1.11 Maximale duur werktijdverkorting
Wordt het verzoek tot werktijdverkorting toegekend dan wordt in beginsel werktijdverkorting voor ten hoogste zes weken toegestaan. Immers, als wordt verwacht dat de verminderde bedrijvigheid langer duurt, zou geen werktijdverkorting zijn toegestaan, maar zou het bedrijf andere maatregelen moeten nemen, bijvoorbeeld het aanvragen van ontslagvergunningen. De periode kan drie keer worden verlengd tot een totale maximale termijn van 24 weken; dan moet de productie weer normaal zijn. Alleen in zeer bijzondere gevallen kan hierna nog eenmaal een verlenging voor een korte periode van zes weken worden toegestaan, mits herstel in die periode wordt gegarandeerd. Voorheen konden verlengingen vaker worden verleend, maar dat is niet meer mogelijk op grond van de beleidsregels 2004.
Let op
1.9.1.12 Omvang uren werktijdverkorting
1.9.1.13 Inkomens van de werknemers gedurende werktijdverkorting
Let op
De verlengingsaanvragen moeten telkens tijdig, dat wil zeggen vóór het einde van de al toegestane periode van werktijdverkorting, zijn ingediend en worden niet met terugwerkende kracht verleend. Bij later indienen ontstaat er dus een gat dat de werkgever zelf moet opvullen.
In de ontheffing werktijdverkorting wordt per individuele werknemer aangegeven hoeveel uren deze maximaal minder per week mag werken.
Gedurende de periode dat de werktijdverkorting geldt, zijn de desbetreffende werknemers gedeeltelijk werkloos. In principe hebben ze gedurende de tijd dat ze werkloos zijn recht op een WW-uitkering.
Er moet wel voldaan worden aan de voorwaarden voor het recht op WW, zoals aan de wekeneis en de arbeidsverledeneis (zie paragraaf 7.16.5). Wordt bijvoorbeeld niet voldaan aan de arbeidsverledeneis, dan bestaat geen recht op een loongerelateerde WW-uitkering (75% gedurende de eerste twee maanden en daarna 70% van het laatstverdiende loon) maar ontvangt de werknemer slechts 70% van het minimumloon. De werkgever is niet verplicht om de WW-uitkering aan te vullen, tenzij iets in de arbeidsovereenkomst of cao is afgesproken.
Werknemer A is fulltime in dienst bij bedrijf B. Hij verdient € 1.700 bruto per maand. Aan bedrijf B is een werktijdverkorting van zes weken verleend voor 40%. De werkgever hoeft dus zelf nog maar € 1.020 bruto per maand te betalen, dus € 680 minder. De WW-uitkering bedraagt 75% daarvan, dus € 510 bruto per maand. Het UWV betaalt aan bedrijf b dan ook € 510 bruto per maand.
B betaalt het netto-equivalent van dit bedrag dan weer aan A. B hoeft dit bedrag niet
1.9.1.14
Collectieve aanvraag
1.9.1.15
Inschrijven bij het UWV
aan te vullen tot 100%, tenzij dit in de cao is geregeld.
Het is mogelijk dat de WW-aanvraag mede via de werkgever wordt gedaan. De werkgever vraagt dan voor alle personeelsleden een WW-uitkering aan, en het UWV stort de uitkering op de rekening van de werkgever, die de uitkering dan samen met het loon kan uitbetalen.
De werknemer is, voor de duur van de vergunning, vrijgesteld van de verplichting om zich in te schrijven bij het UWV. Bij een tweede en eventueel volgende vergunning is de werknemer wel verplicht om zich voor de duur van de vergunning in te schrijven bij het UWV divisie Werkbedrijf. Het UWV mag van deze verplichting wel vrijstelling verlenen. De werkgever moet dit bij het aanvragen van de vergunning verzoeken.
1.9.2
onwerkbaar
Bij extreme weersomstandigheden, zoals overvloedige vorst, sneeuw- of regenval, kan het voor werkgevers onmogelijk zijn om het personeel aan het werk te houden. Het kan zelfs zo zijn dat het personeel niet eens naar het werk kan komen. Voor die situaties is de Regeling onwerkbaar weer in het leven geroepen.
Als sprake is van ‘buitengewone natuurlijke omstandigheden’ heeft de werkgever – onder voorwaarden – de mogelijkheid om, na een aantal wachtdagen, te worden vrijgesteld van de loondoorbetalingsplicht. Hiervoor is geen ontheffing vereist van het verbod op werktijdverkorting (zie paragraaf 1.9.1). De mogelijkheid van het aanvragen een dergelijke ontheffing bestaat dus naast de zgn. Regeling onwerkbaar weer.
De voorwaarden om gebruik te kunnen maken van de Regeling onwerkbaar weer zijn als volgt:
Het niet kunnen werken moet het gevolg zijn van buitengewone natuurlijke omstandigheden.
In een toepasselijke CAO (of regeling door of namens daartoe bevoegde bestuursorganen) moet beschreven zijn wat bedoeld wordt met ‘buitengewone natuurlijke omstandigheden’.
Er moet een voorgeschreven aantal wachtdagen verstreken zijn, namelijk (versimpeld weergeven):
bij vorst, ijzel of sneeuwval: twee wachtdagen; bij overvloedige regenval: 19 werkdagen per kalenderjaar; bij andere buitengewone natuurlijke omstandigheden: twee dagen per kalenderjaar. De betrokken werknemer maakt over de uren waarop niet kan worden gewerkt, aanspraak op een WW-uitkering (op grond van artikel 18 Werkloosheidswet). Op elke dag waarop de overeengekomen arbeid niet kan worden verricht, meldt de werkgever per werknemer het volgende aan het UWV: het aantal arbeidsuren waar het om gaat; de werklocatie van de arbeid; gedurende welk tijdvak van de dag de arbeid niet kan worden verricht; de functie van de werknemer; de reden voor het niet kunnen verrichten van de arbeid.
Als niet aan alle voorwaarden is voldaan, heeft de werkgever de plicht het loon door betalen, uiteraard tenzij er andere gronden zijn om dat niet te doen.
Als wel aan alle voorwaarden voldaan is, vervalt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever. De betreffende werknemers vallen dan in beginsel terug op een WW-uitkering voor het deel dat de arbeid is verkort.
Toepassing van de Regeling onwerkbaar weer kan ingrijpende gevolgen hebben voor werknemers die onvoldoende WW-rechten hebben opgebouwd. Hetzelfde geldt voor werknemers met hoge salarissen, die terugvallen naar de gemaximeerde hoogte van de WWuitkering.
Een belangrijke ingangsvoorwaarde van de Regeling onwerkbaar weer is dat er een definitie van onwerkbaar weer is opgenomen in de toepasselijke CAO. De betrokken CAOpartijen kunnen bovendien in de CAO aanvullende voorwaarden stellen. Een voorbeeld daarvan is de NBBU-cao 2022: om gebruik te kunnen maken van de regeling moet de uitzendkracht een uitzendovereenkomst zónder uitzendbeding hebben.
Calamiteitenregelingen
1.9.3 Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid
In verband met de coronapandemie riep de regering in maart 2020 de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid in het leven geroepen. Per tijdvak van telkens enkele maanden kon door werkgevers NOW aangevraagd worden. De NOW bood een (gedeeltelijke) compensatie van loonkosten die werkgevers niet meer konden betalen als een gevolg van teruggevallen omzet.
Over de maand oktober 2021 konden werkgevers geen NOW aanvragen. De coronapandemie leek toen namelijk op zijn retour. Echter, per november 2021 werd de NOW-regeling alweer opengesteld. Op het moment van het afronden van deze uitgave is de NOW niet meer van toepassing. De laatste NOW-aanvraagperiode betrof januari tot en met maart 2022. Het valt echter niet uit sluiten dat de NOW toch weer opnieuw ingevoerd wordt als het coronavirus opnieuw oplaait. Echter, het kan ook zo zijn dat het kabinet dan andere (nood)maatregelen inzet, of dat aan werkgevers- en werknemersorganisaties overlaat.
De NOW kwam aanvankelijk (met ingang van 17 maart 2020) in de plaats van de regeling voor het aanvragen van werktijdverkorting. Per 1 oktober 2021 is de regeling omtrent werktijdverkorting echter weer in werking getreden. Daarbij is door de minister nadrukkelijk opgemerkt dat de gevolgen van de coronapandemie geen reden (meer) vormen om werktijdverkorting aan te vragen.
De Praktijkgids 2021 bevatte een katern waarin een aantal van de meest voorkomende vragen over de NOW werd behandeld. Ter volledigheid en omdat de NOW wellicht op het later moment weer terugkeert, worden die vragen en antwoorden hieronder weergegeven.
Wat is het loon dat ik aan oproepkrachten moet betalen? De NOW-regeling neemt een maand uit het verleden als referentieperiode voor de tegemoetkoming, maar wat nu als die maand niet representatief is voor het gemiddelde loon?
De overheid roept uitdrukkelijk op tot doorbetaling, zelfs als er geen loonbetalingsplicht is (bv. bij toepassing van artikel 7:628 lid 5 en 7 BW). Ook kent de NOW de verplichting om de loonsom 'zoveel mogelijk gelijk te houden' (artikel 13 lid 1). Gevolg geven aan deze oproep en verplichting in de verwachting dat de loonkosten gecompenseerd worden, kan tot nare verrassingen leiden als die doorbetaling gebaseerd is op een (gemiddeld) aantal uren dat hoger ligt dan de uren die in januari 2020 zijn verloond.
De tegemoetkoming is inderdaad gebaseerd op de loonsom over januari 2020. Er kan niet gekozen worden voor een andere maand als referentie. Alleen als de loonsom over januari 2020 niet bekend is (art. 10 lid 3) geldt een ander aangiftetijdvak, namelijk november 2019. Als méér wordt doorbetaald dan in januari 2020 (of november 2019) aan loon is betaald, bestaat voor dat meerdere geen tegemoetkoming onder de NOW1.
Voor het recht op een arbeidsomvang gelijk aan het gemiddelde over de laatste 3 maanden geldt dat het initiatief bij de werknemer ligt om zich te beroepen op dit rechtsvermoeden. Het is in die zin geen rechtstreeks afdwingbaar recht om doorbetaald te worden op basis van het gemiddelde. Het rechtsvermoeden is bedoeld om werknemers een steun in de rug te bieden door als uitgangspunt te nemen dat de arbeidsomvang na drie maanden geacht wordt gelijk te zijn aan het gemiddelde over die drie maanden.
Dit rechtsvermoeden kan door de werkgever weerlegd worden. Als de gekozen periode van 3 maanden niet representatief is voor de gebruikelijke (gemiddelde) arbeidsomvang, zal van een andere, meer representatieve periode uit moeten worden gegaan. Dit zal van geval tot geval anders liggen, maar de kernvraag is steeds dezelfde: wat is een gebruikelijke arbeidsomvang, kijkend naar een voor het dienstverband representatieve periode. Vanuit financieel perspectief is het aan te raden om bij de hoogte van het door te betalen loon aan te sluiten bij het loon dat in de refertemaand is betaald. Dat kan op verzet stuiten bij werknemers die in die maand (substantieel) minder uren hebben gewerkt dan gebruikelijk, maar in die gevallen geldt dus dat het op de weg van deze werknemers ligt om een (succesvol) beroep te doen op het rechtsvermoeden.
Vallen werknemers met een 0-urenovereenkomst ook onder de NOW? En hoe zit het als in de arbeidsovereenkomst de loonbetalingsverplichting gedurende de eerste 6 maanden is uitgesloten; geldt dat ook tijdens corona?
De NOW is uitdrukkelijk ook bedoeld voor flexwerkers, waaronder medewerkers met een 0-urenovereenkomst. De overheid roept werkgevers ook uitdrukkelijk op ‘om verantwoor-
delijkheid te nemen voor hun flexwerknemers en het loon van flexwerkers zoveel mogelijk door te betalen’. Eén van de daarmee verband houdende verplichtingen van de regeling is dat werkgevers verplicht zijn om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Met andere woorden: werknemers moeten zoveel mogelijk het loon doorbetaald krijgen dat zij voorheen ook kregen.
Voor een oproepkracht ligt het in de rede dat het door te betalen loon wordt gebaseerd op het gemiddelde van een representatieve periode in het verleden. Dat kunnen de laatste drie maanden zijn vóór de sluiting, maar misschien zijn de maanden maart, april en mei uit 2019 in een persoonlijk geval meer representatief. Het is uiteraard van belang om te weten van welk (gemiddeld) aantal uren de werkgever uit zal gaan en het is dan ook aan te raden om hierover het gesprek aan te gaan. Daarbij is dus voor de werkgever goed om te weten dat bij een beroep op de regeling de verplichting geldt om het loon zoveel mogelijk gelijk te houden.
De contractuele uitsluiting van de loonbetaling geldt in principe alleen in de eerste 6 maanden. Als er ook ná die periode nog een loonuitsluiting geldt, kan dat alleen als die uitsluiting is gebaseerd op de toepasselijke cao. Als een werknemer al twee jaar in dienst is, is de uitsluiting alleen nog mogelijk als de cao die toestaat. De NOW regelt niets over deze loonuitsluiting; de werkgever zou er – indien het in de cao is geregeld – een beroep op kúnnen doen. Máár: de overheid stelt uitdrukkelijk dat de NOW ook geldt als er geen loonbetalingsplicht is, wat bij een loonuitsluiting het geval is. Als de werkgever ondanks de mogelijkheid om een beroep te doen op de uitsluiting tóch het loon doorbetaalt, kan voor dat loon – in principe – een beroep worden gedaan op de NOW.
Let op: op grond van de WAB zijn werkgevers verplicht om – telkens – wanneer 12 maanden op oproepbasis is gewerkt een aanbod te doen voor een vast aantal uren dat ten minste gelijk is aan het gemiddelde over die periode van 12 maanden. Als dat aanbod niet wordt gedaan, bestaat van rechtswege recht op betaling van dat gemiddeld aantal uren.
Wat wordt verstaan onder ‘concern’; hoe ruim moet ik dat opvatten?
Bij het begrip concern moet op grond van de regeling worden aangesloten bij het juridische begrip ‘groep’ én een vennootschapsrechtelijke moeder-/dochterband. Buitenlandse rechtspersonen of vennootschappen moeten alleen worden meegeteld als sprake is van SV-loon dat in Nederland verzekerd is.
Artikel 6 lid 4:
“Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW, wordt, in afwijking van het derde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 2:24a BW, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland .”
Met in de toelichting: “(...) Voor concerns met Nederlandse en buitenlandse dochters geldt dat zij niet de omzetdaling moeten meetellen van de rechtspersonen in de groep die geen Nederlands SVloon hebben. (...)”
met de achterliggende gedachte: “(...) Met betrekking tot de omzetdaling van een groep (artikel 2:24b BW) dan wel een daarmee gelijkgestelde constructie (de moeder-dochtermaatschappij van artikel 2:24a BW) geldt het volgende: niet-Nederlandse rechtspersonen of natuurlijke personen zonder in Nederland verzekerd SV-loon, worden niet in aanmerking genomen voor de berekening van de omzetdaling van de Nederlandse en niet-Nederlandse onderdelen met in Nederland verzekerd SV-loon van de groep. De band met het behoud van werkgelegenheid in Nederland is dermate klein dat het niet gerechtvaardigd is om de omzetdaling tevens over deze groepsonderdelen te berekenen. (...)”
Wij hebben een hoog-cyclisch personeelsverloop. Maakt het onder de NOW uit dat het personeelsbestand in maart, of mei niet dezelfde samenstelling heeft als in referte-maand?
Calamiteitenregelingen
De regeling gaat uit van een vergelijking van 'de loonsom' over de referte-maand en 'de loonsom' over het tijdvak waarvoor de tegemoetkoming wordt toegekend. De NOW6 (periode: juli, augustus en september 2021) ging bijvoorbeeld uit van de loonsom over februari 2021. Dat naar de loonsom wordt gekeken, duidt erop dat geabstraheerd wordt van de individuele werknemer. De samenstelling van het personeelsbestand lijkt er niet toe te doen, omdat de vergelijking alleen plaatsvindt op het niveau van de totale loonsom. De tekst van de regeling, en dat geldt ook voor de toelichting, biedt geen aanknopingspunten voor de stelling dat gekeken moet worden naar de individuele medewerkers. De regeling gaat ook in veel onderdelen uit van eenvoud, wat een vergelijking op het niveau van de loonsom logisch maakt. Als het UWV ook de samenstelling van het personeelsbestand zou moeten gaan vergelijken, wordt uitvoering van de regeling (waarschijnlijk) ondoenbaar. Maatwerk is bij toepassing van de NOW dus eigenlijk niet aan de orde. Kijkend naar de bedoeling van de regeling, het zoveel mogelijk in dienst (kunnen) houden van medewerkers, ligt het echter in de rede om juist wél rekening te houden met de individuele medewerkers. De tegemoetkoming is bedoeld om het door te betalen loon (gedeeltelijk) te compenseren. Geredeneerd vanuit deze bedoeling valt goed te verdedigen dat het gaat om het zoveel mogelijk intact houden van het (in de referte-maand) bestaande personeelsbestand. Als puur naar de loonsom gekeken wordt, kan (in theorie) de situatie zich voordoen dat het loon van (bijvoorbeeld) 50 medewerkers die in januari in dienst waren en inmiddels zijn afgevloeid (einde van rechtswege en/of opzegging door medewerker en/of wederzijds goedvinden) de basis vormt voor een tegemoetkoming van 25 medewerkers die in februari 2020 in dienst zijn getreden met een loonsom van 200% van de loonsom in januari. De tegemoetkoming zou onder de NOW hetzelfde zijn, terwijl het personeelsbestand is gehalveerd. Dat lijkt strijdig met de bedoeling van de regeling. Uitsluitsel valt vooralsnog niet te geven, maar de eerste benadering lijkt het meest aan te sluiten bij de bedoeling van de wetgever. Dat zit met name in het feit dat met het oog op de uitvoerbaarheid bewust is gekozen voor een eenvoudige opzet van de regeling, welke insteek bij een vergelijking op het niveau van de individuele medewerkers (deels) teniet zou worden gedaan. Ook het feit dat de tekst van en toelichting bij de regeling geen overtuigende aanknopingspunten bieden voor de redenering dat de samenstelling van het personeelsbestand relevant is, sterkt deze opvatting. Een goed advies bij het aanvragen van NOW was derhalve om steeds de te betalen loonsom zoveel mogelijk af te stemmen op het loon over de referte-maanden. De achtergrond voor dit advies is van financiële aard, omdat de uiteindelijke tegemoetkoming nooit hoger is dan een bepaald percentage van de loonsom over de refertemaand (verhoogd met een opslag voor bijkomende werkgeverslasten). Als de loonsom over drie maanden van de betreffende NOW-aanvraag dus hoger lag dan de loonsom over de refertemaand stond er geen tegemoetkoming tegenover dat meerdere.