Medidas tras la ruptura de los progenitores en el Derecho Civil Vasco: una visión judicial

Cristóbal Pinto Andrade

CIVIL

Medidas tras la ruptura de los progenitores en el Derecho Civil Vasco: una visión judicial

Medidas tras la ruptura de los progenitores en el Derecho Civil Vasco: una visión judicial Estudio doctrinal de la Ley 7/2015 y compendio de la Jurisprudencia emanada de los Tribunales vascos en la determinación de las medidas de custodia, visitas, alimentos y uso de la vivienda familiar

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de la

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Medidas tras la ruptura de los progenitores en el Derecho Civil Vasco: una visión judicial Estudio doctrinal de la Ley 7/2015 y compendio de la Jurisprudencia emanada de los Tribunales vascos en la determinación de las medidas de custodia, visitas, alimentos y uso de la vivienda familiar Cristóbal Pinto Andrade Jurista Juez sustituto

Colección: Atelier Civil Directores: Joan Egea Fernández (Catedrático de Derecho civil de la UPF)

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I.S.B.N.: 978-84-18780-12-7 Depósito legal: B 8448-2022 Diseño y composición: Fernando Pérez

Sumario

I ntroducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

C apítulo 1. C ustodia y regimen de relación . . . . . . . 23 1. La custodia de los hijos menores de edad: el Art. 9 . . 25 1.1. La custodia compartida . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.1.1. La configuración legal de la custodia compartida . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.1.2. La configuración procesal de la custodia compartida : A solicitud de parte y bajo propuesta fundada . . . . . . . . . . . . . . . 39 1.2. La custodia individual . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1.3. Los factores o circunstancias a tener en cuenta judicialmente para la determinación del modelo de custodia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1.3.1. El alcance de los factores o circunstancias . . 49 1.3.2. La postura de las Audiencias Provinciales vascas en relación con algunos de los factores, en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 A. La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . 59 B. Las malas relaciones entre ambos progenitores 61 C. La disponibilidad laboral de horarios de alguno de los progenitores, posibilidad de conciliar la vida

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laboral y familiar y la necesidad de contar con apoyo familiar . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. La ubicación de los domicilios . . . . . . . . .

E. La práctica anterior y la vinculación afectiva en relación con los hijos . . . . . . . . . . . . .

F. La edad de los hijos menores . . . . . . . . .

G. La opinión de los hijos menores:La audiencia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

H. El resultado de los informes, en particular los emitidos por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El régimen de relación del progenitor custodio con los hijos menores de edad: el Art. 11 . . . . . . . . . .

3. Alcance e influencia de los delitos de violencia doméstica y de género en el establecimiento del régimen de custodia y relación . . . . . . . . . . . . .

3.1. La regla general y la posibilidad de ponderación de circunstancias: El Art. 11.3 . . . . . . . . . . . . . .

3.1.1. Regla general de imposibilidad de custodia compartida en caso de condena firme por delitos de violencia de género o doméstica: El párrafo 1º del Art. 11.3 . . . . . . . . . . .

3.1.2. La posibilidad de ponderación de circunstancias en el caso de la existencia de indicios fundados de comisión de delitos de violencia de género o doméstica: El párrafo 2º del Art. 11.3 . . . . .

3.2. La regla excepcional: El Art. 11.4 . . . . . . . . . . .

3.3. El supuesto singular: El Art. 11.5 . . . . . . . . . . .

4. Las modalidades de custodia compartida según los periodos de alternancia: soluciones de las audiencias provinciales vascas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C apítulo 2. L a

atribución del uso de la vivienda habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.

77 84 93 98 102

112 115

118 121

122

132 137 137

138 151

Los criterios y modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

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1.1. Los principios generales para la determinación judicial del uso de la vivienda familiar: El Art. 12.1 . 151 1.2. Criterios y modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia individual: El Art. 12.2 y 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1.2.1. Atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio por razón de la custodia individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1.2.2. Atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio . . . . . . . . . . . . 155 1.3. Criterios y modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida: El Art. 12.4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1.3.1. Atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores co-custodios por razón de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1.3.2. Atribución del uso de la vivienda familiar a ambos progenitores co-custodios por períodos alternos por razón de la custodia: sistema de casa-nido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1.4. Atribución del uso de la vivienda familiar cuando no existen hijos menores de edad . . . . . . . . . . . . 167 2. Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2.1. Limitación temporal del uso de la vivienda atribuido por razón de necesidad, extensión y prórroga: el párrafo primero del Art. 12.5 . . . . . . . . . . . . . 171 2.1.1. Limitación temporal del uso de la vivienda atribuido por razón de necesidad en custodia compartida . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2.1.2. Limitación temporal del uso de la vivienda atribuido por razón de necesidad en custodia individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2.1.3. Extensión del plazo de atribución y su prórroga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

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2.2. Limitación temporal del uso de la vivienda atribuido por razón de la custodia: el párrafo segundo del Art. 12.5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.1. Limitación temporal del uso de la vivienda atribuido por razón de la custodia individual .

2.2.2. Limitación temporal del uso de la vivienda atribuido por razón de la custodia compartida (Vivienda-nido) . . . . . . . . . . . . . . . .

3. La compensación en favor del progenitor titular, no adjudicatario del uso de la vivienda : el Art. 12.7 . . . .

4. La extinción del uso de la vivienda : los apartados 11, 12 y 13 del Art. 12 . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. Las causas de extinción del uso: El apartado 11 del Art. 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2. Constatación del hecho causante de la extinción y la recuperación de la posesión de la vivienda: Los apartados 12 y 13 del Art. 12 . . . . . . . . . . . .

C apítulo 3. L a

pensión de alimentos y otros gastos de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Las diversas categorías de gastos relativos a los hijos tras la ruptura de los progenitores: La pensión de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1. Los gastos ordinarios: la pensión de alimentos “stricto sensu” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. Los gastos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . .

1.2.1. Gastos extraordinarios por necesidades indeclinables. . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2.2. Gastos extraordinarios no necesarios por actividades convenientes. . . . . . . . . . . .

1.3. Los gastos voluntarios por actividades adecuadas . .

1.4. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos por gastos ordinarios y de la proporcionalidad de los gastos extraordinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos por gastos ordinarios: El caso particular de la custodia compartida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 182

187 190 198 198

217 225

1.

226 228 232 236 238 239 240

241

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2.2. Cálculo de la proporcionalidad en los gastos extraordinarios y en los gastos voluntarios . . . . . 251 3. La pensión de alimentos de los hijos mayores de edad que convivan con los progenitores . . . . . . . . 251

I ntroducción

El 30 de junio de 2015, el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015 “de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores” conocida por la opinión pública como “Ley de custodia compartida”1. La norma publicada en el Boletín Oficial del País Vasco Nº 129 de 10 de julio de 2015 entró en vigor. Transcurridos tres meses a partir de aquella publicación, es decir, el 10 de octubre de 2015.

La norma fue el resultado final de una larga tramitación parlamentaria, de más de cuatro años, surgida de una Iniciativa Legislativa Popular presentada en abril de 2011 con el aval de 80.000 firmas y la consiguiente Proposición de Ley denominada “de corresponsabilidad parental y relaciones familiares en casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos/as a su cargo o parejas sin hijos/as”.

Cumplidos casi siete años desde su entrada en vigor la eficacia de la Ley en torno particularmente a la custodia compartida de los hijos queda fuera de toda duda: Según las estadísticas expuestas por la Memoria de la Fiscalía Superior del País Vasco de 20172 -relativa al ejercicio de 2016- ya se constató

1. En lo sucesivo, Ley 7/2015 o Ley vasca 2. Puede consultarse en el siguiente enlace Microsoft Word - Fiscalia Superior C.A. PAIS VASCO - Memoria 2017 (ejercicio 2016).doc

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entonces un aumento de los casos de atribución de la custodia compartida de los menores, calculando que en aproximadamente un tercio en los procesos de ruptura familiar con menores se había establecido este régimen de guarda. En las Memorias de los años 2018, 2019, 2020 y 2021 correspondientes a los ejercicios de 2017, 2018, 2019 y 20203, sin ofrecer cifras concretas, se alude nuevamente a la constatación del aumento de los casos de custodia compartida, desde la entrada en vigor de la Ley Vasca 7/15.

Todos estas cifras contrastan con las que se venían alcanzando en años precedentes resultado de la mera aplicación del Código Civil; solamente el empuje del cambio de orientación por parte del Tribunal Supremo había situado al País Vasco cerca de la media estatal: según datos que toman como base las cifras del Instituto Nacional de Estadística (INE) sobre rupturas matrimoniales referidos a 2015, en los Tribunales vascos se establecía la custodia compartida en el 25.9% de los casos, esto es, en una cuarta parte de los procesos de ruptura familiar, ligeramente por encima de la media estatal (24,6%). En el año 2020, aunque la media estatal de custodias compartidas establecidas se cifró ya en el 41,4% de los casos, en Euskadi, dentro de los 1.925 procesos judiciales de familia donde se decidía la custodia de los hijos menores, se establecieron 1.023 custodias compartidas, es decir, en el 53% -más de la mitad- de los casos y notablemente por encima de dicha media nacional4.

Otro dato revelador: según la Memoria 2020 del Servicio de Mediación Familiar5, en el 51,4% de los casos gestionados se 3. Pueden consultarse aquí: Memoria_FS_PaisVasco_2018 (fiscal.es); F. Superior de la C.A. de PAIS VASCO - Memoria 2019 (ejercicio 2018) (1) (fiscal.es) ; d56892da-49c4-0ad3-979e-eece69d70045 (fiscal.es) 4. Datos que se pueden adverar aquí https://www.ine.es/jaxiT3/Tabla. htm?t=21549&L=0 y aquí https://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=20520&L=0 5. Servicio perteneciente al Departamento de Igualdad, Justicia y Políticas Sociales del Gobierno Vasco adscrito a la Dirección de Política Familiar y Diversidad, y gestionado por la Asociación Vasca para el Desarrollo de la Mediación y Apoyo a la Familia Bateratu/Bateratu Elkartea. Dicha Memoria puede verse aquí MEMORIA-2020.pdf (euskadi.eus)

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acordó entre los progenitores una guarda compartida. De hecho, 2020 es el primer año en el que el modelo de custodia compartida, denominado como tal, ha sido el mayoritario en dicho Servicio.

Verdaderamente, todos estos guarismos no hacen sino reflejar una tendencia progresiva en Euskadi a cuyo impulso coadyuva poderosamente una disposición legal propia, la Ley 7/2015, que encumbra la custodia compartida como el modelo preferente de cuidado de los hijos tras la ruptura.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta norma. Desde un punto de vista constitucional podría discutirse sobre el título competencial de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015 (en definitiva, hablamos de la dudosa constitucionalidad del conjunto de la ley6 o cuanto menos sobre de6. Nos referimos a la vieja polémica respecto al alcance del sentido del término “desarrollo” contendido tanto en el Art. 149.1.8º CE de 1978 “El Estado tiene competencia exclusiva sobre (…) legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo, por las CCAA, de los Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial” como en el Art. 10.5 del Estatuto de Gernika de 1979 “La Comunidad Autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en (…) Conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil, foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia”.

En la Doctrina existen distintos y divergentes posicionamientos: a).- Unos, en interpretación amplia del precepto constitucional, estiman que la potestad legislativa de desarrollo comprende la facultad de actualizar estos Derechos civiles forales, dictar normas contrarias a la existentes y también regular cualquier materia o institución jurídica incluso aunque no estuviera disciplinada en sus cuerpos legales propios (señaladamente, en las Compilaciones Forales aunque también en otras normas de su ordenamiento), sin más límite que las materias señaladas en el propio Art. 149.1.8º CE como exclusivas del Estado a continuación del inciso “En todo caso...”. Esta es la postura de la mayoría de los civilistas forales (Roca Trias, Delgado Echevarria..). b).- Otra postura más restringi-

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da entiende que la potestad legislativa de desarrollo se refiere a la ampliación de las normas pero solamente sobre realidades materiales, supuestos institucionales o instituciones jurídicas peculiares reguladas con criterios peculiares en sus cuerpos legales compiladores (Diez-Picazo, Lasarte...) y c).- La postura intermedia estima que la potestad de desarrollo puede desenvolverse, además de las materias reguladas en la correspondiente Compilación, sobre materias conexas disciplinadas y existentes en este legal u otras normas en su ordenamiento.

La tesis amplia es la recogida avant la lettre por el Art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 si bien la STC 31/2010 de 28 de junio declara que el este precepto no es inconstitucional, siempre que se interprete en los términos establecidos por la doctrina vertida por el Tribunal Constitucional al respecto y que coincide con la tesis intermedia antes expuesta. En efecto, el TC ya expuso su interpretación sobre la cuestión en la STC 88/1993 de 12 de marzo donde vino a establecer que las CCAA dotadas de Derecho civil foral o especial propio pue­den legislar sobre instituciones jurídicas conexas con las ya reguladas en los ordenamientos jurídicos forales vigentes a fecha de la promulgación de la Constitución: “...la noción constitucional de «desarrollo» permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho. pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principio informadores peculiares del Derecho foral” (FJ 3º). Ahora bien, el TC matiza inmediatamente que lo anterior “no significa, claro está, [...] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8º CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar ” (FJ 3º). El TC, por tanto, admite un cierto grado de creatividad en el concepto de desarrollo, de forma que la cuestión es, justamente, señalar dónde se encuentra su límite. Y, para la mayoría del Pleno, éste viene dado por el criterio de la “conexión” apreciable entre el Derecho foral existente y el elemento normativo novedoso.

En la Exposición de Motivos (EM) de la Ley 7/2015 se apuesta claramente por esta interpretación intermedia avalada por el Tribunal Constitucional.; sucede sin embargo que, a mi juicio, la conexión se enlaza a referentes normativos forales muy poco convincentes: la Ley de Parejas de Hecho de 2003, la Ley de Apoyo a las familias de 2008 o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia de 2005.

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Si del Derecho histórico foral vasco hablamos, el Grupo parlamentario nacionalista (PNV) pretendió encontrar unas preexistentes particularidades forales respecto a la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores. En este sentido y tal fin presentó una Enmienda (nº 97) de adición a la Exposición de Motivos cuya justificación estribaba en la conveniencia de completar la referencia a las leyes que regulan o han regulado en el pasado esta cuestión para sustentar la competencia de esta Comunidad Autónoma: “(…) Pues, bien, en ese marco es posible observar de entrada que, ciertamente, ni Fuero ni Compilación contemplaban, en la línea del Derecho civil foral tradicional, la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial por causa distinta que la de la muerte, por lo que difícilmente podía abordarse directamente la problemática de las relaciones paternofiliales en casos de ruptura como esta ley pretende hacer. Ello no obstante, tampoco puede decirse que el derecho tradicional esté completamente huérfano de precedentes que guarden conexión con la materia que ahora abordamos.

Ya el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 contenía previsiones sobre la ‘administración de los hijos menores sin casar’ en el caso de disolución matrimonial por premoriencia de uno de los cónyuges. Así, en la ley primera del título 22, intitulada “A quien pertenece la tutela y curaduría de los huérfanos”, podemos ver que dicha “administración de los hijos” incluía la obligación y potestad de “administrar bien, fiel y legalmente las personas y bienes de ellos, y criarlos y alimentarlos, y enseñar a leer y todo lo que ha de hacer un buen padre”. Y, todo ello, como facultades derivadas, pero diferenciadas, de la “patria potestad” o, en términos del fuero, “poderío paternal en los hijos” que aquel fuero del siglo XVI reconocía al padre, aunque no a la madre, si bien también se reconocía a la madre superviviente la facultad de “administrar a los hijos”, es decir, “tener en su poder a los hijos y a sus bienes, gobernándolos y criándolos, y arrendando y aliñando sus bienes”, lo que nuevamente debemos entender como diferente del citado “poderío paternal”. Desde aquella añeja cual longeva ley, hubieron de pasar nada menos que 433 años para que se elaborase la Compilación de 1959. No obstante, en el ínterin, la regulación foral sobre figuras de guarda familiar relacionadas con la paternidad, la tutoría, la curadoría ejemplar y otro tipo de tutelas, continuaron existiendo. Así lo demuestra, por ejemplo, el segundo volumen del tomo II de la Colección de Jurisprudencia Civil Foral, que fue editado en octubre de 2004 y recoge treinta y nueve procesos contenciosos sustanciados ante los tribunales históricos de Bizkaia en el periodo comprendido entre 1750 y 1887, en los que, entre otros, se trataban temas como la remoción o elección entre dos tutores o el discernimiento del curador ejemplar y otras tutelas.(...)”[BOPV N.º 108 de 9 de enero de 2015, págs. 20411 y 20412].

Como se ve, la propuesta pretendía establecer una cierta conexión con instituciones forales vizcaínas históricas (Fuero Nuevo y su posterior desarrollo) aunque reconocía que la Compilación de 1959 en modo alguno contenía normas que regularan directamente las instituciones jurídicas que ahora se pretendían disciplinar en la Ley 7/2015 ni tampoco podía establecerse conexión direc-

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ta entre esta regulación con aquel texto compilador. Lo cierto es que, sea porque se consideró innecesaria tal referencia normativa de conexión sea porque se estimó endeble el referente normativo de conexión aludido, dicha Enmienda de adición no prosperó. Desde luego esta referencia histórica, hubiera sido, con sus evidentes limitaciones (en tanto en cuanto no se conecta con la Compilación como exige el TC sino a un texto jurídico histórico anterior y en todo caso se refiere a la regulación de los efectos personales y patrimoniales con motivo de la premoriencia de los progenitores), un punto de “conexión” algo más sólido y acertado que las referencias a la Ley de Parejas de Hecho, la Ley de Apoyo a las familias o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Adolescencia que se citan en el texto de la EM aprobado finalmente.

Las dudas de la constitucionalidad a las que me refería aparecen desde el momento en que para fundamentar y justificar la nueva Ley 7/2015, su EM únicamente aluda y cite disposiciones y normas dictadas tras la aprobación de la Constitución y el Estatuto de Gernika lo que, en términos temporales, choca abiertamente con la referencia de “conexión“de la que se habla la STC 88/1983: “materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación” u otros ordenamientos de derecho foral anteriores”. Por otro lado, admitiendo dialécticamente que la interpretación del TC pueda referirse también a normas de Derecho Foral postconstitucionales no es fácil estimar que las normas citadas en la EM formen estrictamente parte del Derecho Civil Foral Vasco : La Ley de Parejas de Hecho 2/2003 se dictó ante la inacción estatal (anomia) en esta materia y al amparo del Art. 9 del Estatuto de Gernika por más que en su EM se aluda obiter dicta al Art. 10.5; las Ley de Apoyo a las familias 13/2008 y la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Adolescencia 3/2005 se aprueban bajo la cobertura de los Arts. 9 y 10.12 y 10.39 del texto estatutario. Pero a mayor abundamiento, se requiere un cierto esfuerzo intelectual para calificar el contenido de la Ley 7/2015 (relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) como necesariamente “conexo” a las instituciones jurídicas reguladas en aquellas normas en el sentido de que las complementen o integren.

Y ello por más que en dicha EM se califique esta conexión de “natural...en tanto que se necesitan y complementan mutuamente..” pues, sin necesidad de la Ley 7/2015, la materia de la protección del menor y las relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores en el País Vasco estaría perfectamente complementada e integrada -de hecho, lo ha estado hasta la fecha- por las disposiciones del Código Civil. Quizás el problema radique en que la exégesis del TC del término “desarrollo” ha terminado creando un nuevo problema interpretativo, en este caso sobre el alcance que deba darse al concepto indeterminado “instituciones conexas”. Finalmente, me resulta especialmente forzado y limitado el argumento de que para complementar normativamente uno solo de los aspectos de la pareja de hecho administrativamente constituida -los efectos derivados de su ruptura- se dicte una ley que regula integralmente esta cuestión sea cual sea el vínculo que una a los progenitores: el matrimonio, la simple relación

terminados aspectos regulados en la misma7). Desde un punto de sustantivo y formal, es notable la carencia de rigor técnico fáctica o la mentada relación administrativa como pareja de hecho (Arts. 2 y 3 Ley de Parejas de Hecho) situación jurídica además cuantitativa y socialmente minoritaria con relación a las otras dos.

Personalmente estimo que resultan débiles y endebles -cuando no, inaceptables- los referentes normativos que se contienen en su EM de la Ley para fundamentar la competencia “por conexión” del Parlamento Vasco para regular las materias, los institutos jurídicos presentes en en la Ley 7/2015 y por consiguiente dudosa la constitucionalidad del conjunto de la Ley. La EM, probablemente, hubiera necesitado de ser reforzada y nutrida juridicamente bien con la Enmienda (nº 97) del GP de PNV o bien otra de similares características.

Más allá de lo que se explicitó por el legislador vasco en la EM de la Ley, la cuestión radica en conocer si existe o no esa “conexión”. En defensa del sustento competencial se ha señalado en la Doctrina (Gontzal Aizpurúa en su Ponencia “La custodia compartida”, Jornadas “El Derecho Civil Vasco del siglo XXI” celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015) que “el derecho civil vasco siempre ha regulado la familia en sus vertientes económicas, sucesoria y organizativa de modo que si la competencia legislativa llega hasta donde alcanza la fuerza expansiva de sus principios inspiradores y cabe legislar sobre instituciones conexas con la ya reguladas según esos principios resulta legitima tanto la regulación de la custodia compartida como la aspiración a un derecho de familia propio”. Para conocer la postura del Parlamento y el Gobierno Vasco en defensa de la plena constitucionalidad de la Ley, nos remitimos a la interesante Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, STC (Pleno) 77/2018, de 5 de julio de 2018 en Cuestión de inconstitucionalidad 2764-2017 planteada por un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Eibar en relación con diversos apartados del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. (BOE.es - BOE-A-2018-11275) 7. Si, a tenor del Art. 149.1.6º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “legislación procesal”, no termina de comprenderse cómo esta Ley, emanada de un órgano legislativo autonómico, contiene en su Art. 13 previsiones que pudieran ser calificadas de “procesales” al regular la forma en que deben articularse las Medidas provisionales previas o coetáneas y Medidas definitivas y su modificación dentro del proceso matrimonial lo que en modo alguno se justifica en “las necesarias especialidades que en este orden se derivan de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas” pues si se analiza su contenido a la postre no consiste sino en una síntesis reiterativa de las previsiones contenidas en los Arts. 771 a 775 LEC. En favor de la constitucionalidad de estas previsiones, no obstante, se puede argüir que también en el Código Civil, norma común sustantiva, se contienen estas mismas previsiones

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y sistemático que se observa en su redacción, sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que incurre su articulado8; en ocasiones se expresa de manera oscura y confusa, y no son infrecuentes las clamorosas contradicciones en las que cae, todo lo cual será objeto del correspondiente comentario en las líneas de siguen.

Formalmente, son seis los capítulos en los que se articula esta Ley 7/2015: −E l capítulo I, bajo el epígrafe “Disposiciones generales”, define el objeto de la ley, el ámbito de aplicación y los derechos y deberes de los progenitores y de los hijos en las rupturas de pareja. − El capítulo II, “De los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y convenio regulador”, desarrolla el contenido de los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y del convenio regulador. − El capítulo III, “De la mediación familiar”, regula y, a su vez, pone de manifiesto la importancia de la mediación familiar como instrumento clave para reducir la litigiosien sus Arts. 91, 103, 104 y 106 C.C y que el carácter estrictamente “procesal” es muy discutible.

Tampoco puede dejar de señalarse en trance a discutir la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 7/2015 el dudoso encaje competencial de la regulación de la audiencia del menor contenida en el Art. 9.1 cuando la legislación procesal es materia exclusiva del Estado a tenor del Art. 149.1.6º CE, regulación que, por demás y en cuanto al fondo del asunto, configura la audiencia de los menores de más de 12 años como un deber incondicionado para el Juez en el proceso contencioso de familia configuración que choca frontalmente con el Art. 770 párrafo 4º LEC que lo condiciona a que judicialmente “se estime necesario”.

8. En ocasiones se habla de “hijos e hijas”, otras de “hijos e hijas menores de edad”, “los y las menores” y en no pocas de “hijos e hijas menores o incapacitados” (Art. 9.1, Art. 11) para aludir a la misma realidad; se alude unas veces a la más moderna denominación de “autoridad parental” (Art. 2.1) y otras a la tradicional “patria potestad” (Art. 5.2 a, Art. 5.6 d., Art. 7.2 a., Art. 8); la mayoría de las veces es “custodia individual” pero en alguna es “custodia exclusiva” (Art. 12.5)...

Medidas tras la ruptura de los progenitores / 21

dad en esta materia y reconducir las relaciones familiares en casos de ruptura. − El capítulo IV, “De las medidas judiciales en defecto de acuerdo”, determina las medidas que el Juez deberá adoptar en caso de que no exista acuerdo entre los miembros de la pareja, así como los criterios que deberá seguir. − El capítulo V, “Uso de la vivienda”, determina el uso que se dará al hogar familiar y al ajuar doméstico. − Y el capítulo VI, “De las medidas previas o coetáneas, provisionales y definitivas y su modificación”, recoge en un artículo las medidas que deben establecerse de acuerdo con lo establecido en la ley.

Como puede comprobarse, desde un punto de vista sustantivo, no se trata solamente de una “Ley de custodia compartida” sino que su articulado regula y configura numerosos aspectos derivados de la ruptura de la convivencia de los progenitores y lo hace en muchas ocasiones, como veremos, de manera novedosa, desde un enfoque muy distinto -aunque no necesariamente audaz- a la normativa contenida en el Código Civil.

Una vez afrontada en una obra anterior la tarea de abordar el análisis particular de la custodia compartida en Euskadi, la presente centra su objeto de estudio, desde una óptica más global, en cada una de las medidas que han de determinarse judicialmente, a falta de acuerdo entre las partes, tras la ruptura convivencial de los progenitores respecto de los hijos menores de edad: custodia y régimen de relación, pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

El trabajo estará enfocado a analizar y comentar críticamente la normativa contenida en la Ley 7/2015 así como a exponer sistemáticamente la Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales vascas en relación con las materias objeto de nuestro estudio desde su entrada en vigor.

En este sentido, debe recordarse que la Ley 7/2015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores pasa a formar parte del Derecho Civil Vasco; y en este punto conviene poner en valor la novedosa configuración

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y formidable importancia que adquiere la Jurisprudencia en nuestro Derecho propio. En efecto, a tenor del Art. 2 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco, la Jurisprudencia, -cuya función consiste en depurar la interpretación y la integración de las normas- consiste en la doctrina reiterada que en aplicación del Derecho Civil Vasco establezcan la resoluciones motivadas de los Jueces y Tribunales con jurisdicción en Euskadi.

Esta novedosa configuración legal supone un auténtico cambio de paradigma: la Jurisprudencia – sin alcanzar la naturaleza de fuente del Derecho civil vasco- alcanza un status de mucho mayor rango que en el Derecho civil común puesto que se nutre no de las decisiones reiteradas de un órgano jurisdiccional supremo o superior sino de cualquier órgano jurisdiccional vasco, -Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales-, quedando reservado para el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la función de unificar esa doctrina jurisprudencial.

Y en la medida en que hasta la fecha en contadas ocasiones la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha emprendido su labor unificadora en la materia que ahora estudiamos9 se comprende la extraordinaria importancia que adquiere la recopilación y sistematización de la Jurisprudencia emanada de los Juzgados y Tribunales vascos en esta materia, tarea a la que nos vamos a aplicar en las próximas páginas.

9. De hecho, las dos únicas sentencias dictadas por el TSJ País Vasco en su función unificadora de la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales vascas en relación a la Ley 7/2015 dignas de ser reseñadas hasta la fecha de cierre de esta obra han sido: a). - La STSJ, Civil 1ª del 18 de septiembre de 2017. Interpreta el Art. 12; declara inaplicable la Ley 7/2015 en materia de atribucion del uso de la vivienda familiar si no existen hijos menores de edad. b). - La STSJ, Civil 1ª de 15 de octubre de 2020. Interpreta el Art. 12.5 sobre el término para solicitar la prórroga de uso de la vivienda después del divorcio; establece que el término “como máximo” significa que debe solicitase seis meses antes del vencimiento del plazo, lo más tarde seis meses antes.

Ambas serán objeto de comentario a lo largo de la obra.