L os deL itos de tráfico
de drogas
eL artícu Lo 368 deL código P ena L: aná L isis jurisPrudencia L y ProPuestas Para una inter Pretación restrictiva
Segunda edición actualizada y ampliada
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L os deL itos de tráfico
de drogas
eL artícu Lo 368 deL código P ena L: aná L isis jurisPrudencia L y ProPuestas Para una inter Pretación restrictiva
Segunda edición actualizada y ampliada
Ujala Joshi Jubert
Colección: Atelier Penal
Directores:
Jesús-María Silva Sánchez
Catedrático de Derecho penal de la UPF
Ricardo Robles Planas
Catedrático de Derecho penal de la UPF
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Este libro ha sido sometido a un riguroso proceso de revisión por pares.
© 2024 Ujala Joshi Jubert
© 2024 Atelier
Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibrosjuridicos.com Tel.: 93 295 45 60
I.S.B.N.: 979-13-87543-34-1
Depósito legal: B 23603-2024
Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es
Impresión: Podiprint
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PRIMERA PARTE ESTUDIO ANALÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA
ca Pítu Lo 1. bien jurídico Protegido y natura Leza deL deLito consecuencias Prácticas
I. Previo: el marco normativo
II. Bien jurídico protegido
3. Delito permanente o delito de estado
4. Delito de consumación anticipada
5. Tipo alternativo, abierto, de progresión delictiva y trato sucesivo
6. Consecuencias prácticas
ca Pítu Lo 2. eL art. 368. i CP: cuestiones comunes
I. El objeto material del delito: drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas
1. Concepto de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas
1.1.En la legislación
1.2.En la jurisprudencia. Consecuencias prácticas
2. Sustancias que no causan daño penalmente relevante a la salud: la doctrina de las dosis mínimas psicoactivas
3. Sustancias que causan grave daño a la salud y las demás
4.
1.
2. Consumo
2.1.Ilegalidad referida a las conductas típicas. Consecuencias
2.2.Ilegalidad
5. Donación
5.2.Interpretación material. Consecuencias
6. Indicios del tráfico
7.
IV. Promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de otro modo .....
1. Concepto .............................................
2. Objeto material y conducta típica ..........................
3. Actos de adquisición de sustancias tóxicas ...................
4. Actos de mediación .....................................
5. Envío y recepción de la droga desde el extranjero .............
6. Transporte de droga.....................................
6.1.Concepto ...........................................
6.2.Objeto y conducta típica ...............................
6.3.Grupos de casos .....................................
7. Prescripción abusiva de recetas médicas, suministro y entregas facultativas para el consumo ..............................
8. Conductas atípicas ......................................
V. Posesión de droga con aquellos fines .........................
1. Concepto .............................................
2. Objeto y conducta
3. Prueba de la posesión y fines de tráfico ....................
4. Posesión en casos específicos .............................
4.1.Posesión de distintas clases de sustancias
4.2.Posesión en contextos de
4.3.Posesión en lugares cerrados (prisiones, centros de rehabilitación) ....................................
4.4.Posesión destinada a paliar el síndrome de abstinencia
4.5.Posesión en festividades o eventos especiales
4.6.Posesión en casos de envíos
ca Pítu Lo 4. conductas atíPicas
I. Conductas orientadas al propio
II. Conductas orientadas al consumo compartido
III. Principio de riesgo insignificante
IV. Un caso problemático: los clubes cannábicos
ca Pítu Lo 5. consumación deL deLito, actos PreParatorios y de imPerfecta ejecución
I.
2. Acuerdo o concierto
3. Realización de actos que favorezcan o faciliten el tráfico
II. Actos preparatorios punibles
1. Conspiración
1.3.Casos de absolución
2. Proposición
1. Compatibilidad del art. 368 CP con las distintas doctrinas de la autoría y la participación ............................
2. Concepto unitario de autor. Consecuencias prácticas
3. Concepto restrictivo de autor. Consecuencias
4. Concepto extensivo limitado de autor. Consecuencias prácticas
II. Autor en la jurisprudencia española. consecuencias prácticas
4.
3.
1. Actos de vigilancia ......................................
2. Acompañar al lugar de entrega de la droga ..................
3. Poner en relación varias personas para que realicen los actos de transferencia .................................
4. Entrega de la droga y cobranza del dinero en nombre de otro ...
5. Transporte de las sustancias...............................
6. Recepción de la droga desde el extranjero. Destinatario ......... 209
7. Ceder la propia vivienda para que otros realicen actos de tráfico
8. Ocultar la droga de otro 211
9. Facilitar vehículo
10. Convivencia
11. Realizar actos de tráfico de drogas en nombre de otro
12. Depósito, guarda o custodia de droga
13. Aportación de medios económicos
14. Confeccionar papelinas
15. Aconsejar .
VI. Tratamiento jurisprudencial del Agente provocador y delito provocado ...
1. Cuestiones previas ......................................
1.1.Normativa europea....................................
1.2.Legislación española ..................................
2. Delito provocado, agente provocador y agente encubierto en la jurisprudencia española..............................
2.1.Delimitación conceptual ................................
2.2.Requisitos del delito provocado ..........................
2.3.Tratamiento jurídico penal del agente provocador ............
3. Provocación para la obtención de pruebas del delito ...........
4. Grupos de casos en que se considera lícita la provocación para la obtención de pruebas .............................
4.1.Existencia de una posesión anterior ......................
4.2.Infiltración en organizaciones con actividad permanente .......
4.3.Cooperación en actividades de tráfico a petición del autor .....
4.4.Otros supuestos ......................................
ca Pítu Lo 7. tiPo atenuado: escasa entidad deL hecho (art. 36. iii cP) ..........................................
I. Consideraciones generales ...................................
II. Requisitos para la atenuación ................................
1. La escasa entidad del hecho
SEGUNDA PARTE PROPUESTA DE CRITERIOS PARA UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ART. 368 CP consideraciones
I. Planteamiento ............................................
II. Cuestiones relativas a la interpretación en derecho penal ...........
III. Interpretación de los delitos de conformidad con las reglas del derecho penal garantista y la teoría del delito ................
1. Interpretación conforme a los principios del derecho penal garantista ........................................
1.1.Principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) .
1.2.Principio de mínima intervención ........................
1.3.Principio de culpabilidad ...............................
1.4.Principio de proporcionalidad ...........................
2. Interpretación conforme a los elementos de la estructura del tipo penal .........................................
3. Conclusión ............................................
ca Pítu Lo 8. r einter Pretación deL bien jurídico y de L a natura Leza deL deLito ...............................................
I. Reinterpretación del bien jurídico protegido .....................
II. Reinterpretación de la naturaleza del delito .....................
1. Cuestiones previas ......................................
2. La posesión de drogas como delito de peligro concreto para la salud pública y abstracto para la salud individual ........
3. Cultivo y elaboración como delito de peligro abstracto para la salud pública y la individual ........................
4. Promoción, favorecimiento y facilitación como delito de peligro concreto para la salud pública y abstracto para la salud individual ...
5. Actos de tráfico como delitos de lesión ......................
ca Pítu Lo 9. r einter Pretación de L as conductas tíPicas .............
I. Reinterpretación de los elementos comunes .....................
1. Objeto del delito .......................................
2. Parte objetiva de las conductas típicas .......................
3. Parte subjetiva de las conductas típicas. En especial, la ignorancia deliberada ............................................
II. Reinterpretación de las conductas típicas del art. 368 I CP..........
1. Planteamiento ..........................................
3. Elaboración de las sustancias para el consumo ilegal
4. Tráfico con sustancias de consumo ilegal
5. Posesión con aquellos fines ..............................
6. Promover, favorecer o facilitar de otro modo el consumo ilegal de drogas tóxicas ..................................
III. Reinterpretación del art. 368 II CP ............................
1. Planteamiento
2. Gravedad y cantidad de la droga incautada
3. Ausencia de organización o planificación delictiva
4. Finalidad del tráfico y condiciones personales del acusado
5. Circunstancias de vulnerabilidad social y económica
6. Frecuencia y habitualidad de la actividad delictiva
7. Conclusión
ca Pítu Lo 10. r einter Pretación deL iter criminis y de L a autoría y ParticiPación .............................................
I. Reinterpretación del iter criminis
1. Planteamiento
2. Grado de ejecución de las conductas previstas en el art. 368 CP I
3. Distinción entre consumación formal y consumación material .....
4. Aplicación de las reglas generales contenidas en el art. 64 CP y su extensión a los actos preparatorios punibles ..............
II. Reinterpretación de las formas de intervención en el delito .........
a breviaturas
ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AN: Audiencia Nacional
AP: Actualidad Penal
art., arts.: artículo, artículos
ATS: Auto Tribunal Supremo
CC: Código Civil
CE: Constitución Española de 1978
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CONV/61: Convención de 1961 sobre estupefacientes de ONU
CONV/71: Convención de 1971 sobre sustancias psicotrópicas de ONU
CONV/88: Convención de 1988 de ONU contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
CP: Código Penal de 1995
DP: Derecho penal
DPPE: Derecho penal, Parte especial
DPPG: Derecho penal, Parte general
Ej.: Ejemplo
L02/2015: Ley 2 de 2015
LECRIM: Ley de Enjuiciamiento criminal
LO: Ley Orgánica
ONU: Organización de las Naciones Unidas
OMS: Organización Mundial de la Salud
PE: Parte Especial
PG: Parte General
RAE: Real Academia Española
SAP: Sentencia Audiencia Provincial
SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo
STS: Sentencia Tribunal Supremo
TC: Tribunal Constitucional
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TS: Tribunal Supremo
TSJ: Tribunal Superior de Justicia
UE: Unión Europea
UNGASS: Special Session of the General Assembly (Sesión Especial de la Asociación de las Naciones Unidas)
UNODC: United Nations Office Drugs and Crime (Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito)
Ujala Joshi Jubert
i ntroducción
En el año 1999 publiqué el libro «Los delitos de tráfico de drogas : un estudio analítico del art. 368 CP»1 en el que estudié y sistematicé la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta el año 1998 utilizando un método dogmático. En aquel trabajo propuse distintos criterios para una interpretación restrictiva del tipo que entendí necesaria dada la amplitud de la redacción del tipo y la interpretación expansiva que del mismo realizaba la jurisprudencia. Defendí una interpretación restrictiva y transversal de cada elemento del tipo penal, incluyendo el bien jurídico protegido, el objeto del delito, la naturaleza, las conductas típicas, así como los actos de imperfecta ejecución y las formas de autoría y participación. Aposté por un concepto jurídico penal de salud pública fundamentado en consideraciones médicas, farmacológicas, sociales y jurídicas y que consistía en la presencia de un nivel de salud óptimo en una sociedad concreta que solo puede afirmarse en el caso de que la gran mayoría de sus individuos gocen de salud individual para llevar a cabo el plan de vida elegido libremente en igualdad de condiciones y con capacidad para cumplir con los deberes derivados de la convivencia democrática. Se trata de un concepto de bien jurídico con sustrato material concreto claramente vinculado a la salud individual. De modo que afectar a la salud pública significa, desde esta perspectiva, destruir los presupuestos para que cada uno de los ciudadanos puedan disfrutar del nivel óptimo de salud, así como también destruir los fundamentos de las relaciones interindividuales. Por lo que se refiere a la naturaleza del delito , mantuve que no se trataba siempre de un delito de peligro abstracto, pudiéndose configurar en algunos supuestos como un delito de lesión. No todas las conductas son de mera actividad, ni en todo caso se trata de un delito de consumación anticipada, ni de peligro hipotético.
Respecto al objeto del delito, propuse un concepto penal basado en criterios médico-farmacológicos (extensión máxima de los términos en cuestión) dentro
1. Joshi Jubert, U., Los delitos de tráfico de drogas I: un estudio analítico del art. 368 CP, 1999.
de la legalidad vigente, orientado a las finalidades del Derecho Penal. Para ser objeto del delito de tráfico de drogas, una sustancia debe contener un mínimo de principio activo que le confiera la calidad de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica desde un punto de vista médicoy farmacológico.
Con relación a las conductas descritas en el art. 368 CP, sostuve que para poder considerarse materialmente típicas debían cumplir con una serie de requisitos comunes.
Primero, todas las conductas, ya sean las expresamente mencionadas o las incluidas en la cláusula general, debían estar orientadas a expandir indiscriminadamente el consumo de las drogas tóxicas. En otras palabras, el sujeto activo tenía que conocer que con su conducta estaba difundiendo el consumo ilegal de las sustancias o por lo menos contribuyendo a él. Para que la conducta sea típica, debe tener un propósito claro de difundir el consumo entre la población, afectando a un número indeterminado de personas. Esto implica que el tipo penal no incluye el autoconsumo, sino que se enfoca en aquellas conductas que incitan o facilitan la difusión del consumo ilegal entre terceros.
En segundo lugar, sostuve que las conductas debían cumplir con un requisito objetivo: tener capacidad idónea para expandir el consumo. No cualquier conducta relacionada con drogas debía considerarse típica desde esta óptica; era necesario que la acción tuviera una capacidad real para difundir el consumo ilegal. De lo contrario, estaríamos ante una tentativa inidónea irreal o atípica por cualquier otro motivo.. Por ejemplo, la entrega de una dosis mínima para consumo inmediato no cumple este requisito, ya que no tiene la capacidad de propagar el consumo en la sociedad. Además, la tipicidad de las conductas debía restringirse, en aplicación de los conceptos de la teoría del delito, a aquellas que, objetivamente, significaran un riesgo típicamente relevante, y ello solo sucederá si el riesgo no es insignificante (principio de insignificancia), si el riesgo no es adecuado socialmente o tolerado (principio de adecuación social), o no se trata de riesgo permitido (principio de riesgo permitido).
Propuse interpretar de forma estricta y sistemática las conductas descritas en el tipo, concretamente el cultivo, elaboración, tráfico, y posesión, así como también la cláusula general de favorecer, promover o facilitar de otro modo el consumo ilegal, advirtiendo de los problemas de compatibilidad con el principio de legalidad y, más concretamente, con el mandato de determinación.
También destaqué que el consumo al que se refieren las conductas típicas debe ser ilegal , es decir, contrario a las normas jurídicas vigentes. Esto excluye los usos terapéuticos, médicos o experimentales autorizados por la normativa. Si la conducta facilita un consumo permitido por la ley, no sería típica y, por lo tanto, no estaría sujeta a sanción penal. Esta distinción es fundamental para evitar interpretaciones expansivas que puedan sancionar conductas no orientadas al tráfico ilícito. Además, sostuve que no cualquier ilegalidad podía convertir en penalmente relevante (típica) una conducta.
Propuse una interpretación sistemática de los actos preparatorios y de la tentativa orientada a evitar una ampliación desmesurada de los tipos penales que impidiera castigar la tentativa de la tentativa de la tentativa del tráfico de
drogas habida cuenta que el tipo básico describe una serie de conductas que materialmente son de tentativa o preparación del posterior tráfico. Interpretación sostenida en argumentos dogmáticos y legales (aplicación del art. 64 CP).
Así mismo, analicé críticamente la configuración jurisprudencial de las formas de intervención en el delito , proponiendo también criterios para su delimitación.
Han pasado casi 25 años desde aquella publicación, y he comprobado que el tráfico de drogas, su prevención y represión sigue siendo una preocupación central para la mayoría de las sociedades contemporáneas. La expansión normativa continúa , no solo en España, sino también en Europa y en otros países, mientras las obras doctrinales siguen siendo numerosas y la jurisprudencia se enfrenta constantemente a nuevos desafíos. Muchos de los criterios que propuse entonces, enfocados a una interpretación sistemática y restrictiva que garantizara seguridad jurídica, limitara el ámbito de lo punible y se ajustara a los principios del derecho penal de una sociedad democrática, han sido acogidos por la jurisprudencia actual y la doctrina. Sin embargo, se han mostrado no ser suficientes, por lo que sigue siendo imprescindible profundizar en otros criterios restrictivos para la interpretación del art. 368 CP dado que la jurisprudencia sigue aplicando este tipo penal de forma desmesurada2. He dividido el libro en dos partes. En la primera, realizo un estudio analítico de la jurisprudencia española manteniendo esencialmente la estructura del libro arriba mencionado. La segunda parte está dedicada a proponer una reinterpretación del art. 368 CP, orientada a una reducción de su tenor literal. Este libro tiene fundamentalmente una vocación práctica. No se trata de un estudio de dogmática jurídico penal, sino de su aplicación a los delitos de tráfico de drogas. Por ello, evito el recurso continuo a las referencias bibliográficas tanto en el texto como en las notas al pie. He optado por agrupar las referencias bibliográficas por temas, excepto cuando acojo o rechazo alguna posición doctrinal concreta. No obstante, al final del libro recojo todas las obras que he consultado.
Este trabajo tiene, pues, una orientación eminentemente práctica , con el propósito de ofrecer una visión sistemática que promueva una aplicación coherente y justa del artículo 368 CP, en consonancia con los principios del derecho penal en una sociedad democrática.
Por último, quiero señalar que el presente estudio se centra en el análisis del art. 368 CP, por lo que las cuestiones relacionadas con otros delitos de tráfico de drogas serán abordadas en un libro posterior.
2. Sobre la tendencia de los sistemas penales a ampliar la definición de delitos y la severidad de las penas, ver, Silva Sánchez, J. M. (2018). Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal. Barcelona, Atelier. Silva Sánchez, J. M. (2001). La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales (2.ª ed.). Civitas.
