2. Diferencias conceptuales entre Incapacidad permanente y discapacidad

en que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar el plazo mínimo365 .

En todo caso, se deberá dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados para revisar el grado de discapacidad previamente reconocido366 .

Una vez reconocida a una persona un determinado grado de discapacidad, este tiene validez en todo el territorio nacional y eficacia respecto cualquier tipo de subvenciones, ayudas o Administraciones, no siendo necesario ser evaluado o valorado en cada ocasión367 .

Por su parte, la declaración de la situación de Incapacidad permanente en cualquiera de sus grados solo tendrá lugar una vez el INSS, o el ISM en su caso, hayan comprobado que el solicitante cumple los requisitos exigidos para acceder a las prestaciones económicas, que como regla general son los propios de las prestaciones de carácter contributivo: afiliación, alta en el Régimen de la Seguridad Social correspondiente y, cuando se requiera, periodo previo de cotización. Incluso cuando se estime la existencia de un determinado grado de incapacidad, si se comprueba que el trabajador no reúne todos requisitos requeridos para causar derecho a la prestación, la resolución del expediente se abstendrá de declarar la Incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, limitándose la Entidad Gestora en estos supuestos a relacionar los requisitos que no se cumplen y a determinar la improcedencia del reconocimiento del derecho a prestación368 .

El dictamen-propuesta de Incapacidad permanente del EVI, que debe ser considerado por los directores provinciales del INSS, es preceptivo pero no vinculante. Tendrá en cuenta el informe médico de síntesis de los facultativos de la Dirección provincial del INSS y el informe de antecedentes profesionales.

Los directores provinciales del INSS deben dictar resolución expresa en un plazo máximo de 135 días. En caso de ser aprobatoria deberá contener el grado de incapacidad, la cuantía de la prestación económica y el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión de la Incapacidad por agravación o mejoría.

2. Diferencias conceptuales entre Incapacidad permanente y discapacidad

Por lo que respecta a las diferencias entre conceptos, la primera y fundamental que existe entre una situación y otra es que mientras la Incapacidad permanente es un concepto profesional, la discapacidad no lo es. Así, en tanto que los grados de discapacidad se expresan en porcentajes y estos están en

365. Art. 10.3 y 11, apartados 1 y 2 RD 1971/1999. 366. Art. 11.3 del RD 1971/1999. 367. Conforme establece el art. 10.2 del RD 1971/1999, el reconocimiento de grado de discapacidad se entenderá producido desde la fecha de solicitud. 368. Véase Guía Laboral del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, edición actualizada a 9 de mayo de 2019, p. 561.

función de la repercusión que los síntomas, signos o secuelas padecidos tengan sobre la capacidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria369, en la Incapacidad permanente, los grados no equivalen a un porcentaje de discapacidad, sino a la mayor o menor repercusión que las enfermedades, dolencias y lesiones sufridas por la persona tengan en su capacidad de trabajo. El único porcentaje que se establece es para el más leve de los grados, la parcial, e incluso en este caso, esa reducción mínima exigida, del 33%, no hace referencia a la disminución de la capacidad física, psíquica o sensorial del sujeto, sino de su rendimiento laboral.

El apartado primero del art. 4.1 del RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social,370 precisa el concepto de personas con discapacidad, estableciendo que son «aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».

Por su parte, la discapacidad, conforme establece el Libro Blanco de la Dependencia, hace referencia a la «interacción multidireccional entre la persona y el contexto socioambiental en el que se desenvuelve, es decir, entre las funciones y estructuras alteradas del cuerpo, la capacidad para realizar diversas acti-

369. De esta forma, la discapacidad se califica en los cinco grados siguientes:

Grado 1: No existe discapacidad. Este grado equivale a un 0% de discapacidad. Los síntomas, signos o secuelas, en el caso de que existan, no implican una disminución de la capacidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria.

Grado 2: Leve. Entre un 1% y un 24% de discapacidad. Los síntomas, signos o secuelas implican una disminución de la capacidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria, una dificultad, pero permiten llevar a cabo prácticamente todas las mismas.

Grado 3: Moderada. Entre un 25% y un 49% de discapacidad. Los síntomas, signos o secuelas implican una disminución importante de la capacidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria o la imposibilidad de llevar a cabo algunas de ellas, aunque la persona sigue siendo independiente en las actividades de autocuidado.

Grado 4: Grave. Entre un 50% y un 70% de discapacidad. Los síntomas, signos o secuelas implican una disminución importante de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria o la imposibilidad de llevarlas a cabo, pudiendo afectar tal limitación a alguna de las actividades de autocuidado.

Grado 5: Muy grave. Porcentaje de discapacidad superior al 75%. Los síntomas, signos o secuelas hacen imposible realizar las actividades de la vida diaria. 370. El RD 1/2013, de 29 de noviembre (BOE de 3 de diciembre de 2013) se dictó en aplicación de lo previsto en la disposición final 2ª de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

La Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2013 derogó expresamente:

La ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos.

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

La Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

vidades como persona, su participación o desempeño real en las mismas, y las interacciones con los factores tanto personales como ambientales que pueden actuar como barreras y ayudas»371.

En la actual Clasificación Internacional del Funcionamiento y la Discapacidad, CIDDM-2372 de la OMS, de 2001, el término genérico de discapacidad engloba los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía. El hecho de que la noción de discapacidad abarque el concepto de «minusvalía» explica que incluso personas con el mismo grado de discapacidad presenten capacidades y limitaciones diferentes en función del entorno social en que se desenvuelvan. Obviamente el estado de salud va a determinar de forma relevante lo que una persona puede o no puede hacer, pero no debe considerarse en exclusiva a la hora de valorar su discapacidad, sino en relación con el entorno en que el sujeto se desenvuelve, porque este va a condicionar también la actividad y la participación social que pueda llevar a cabo el sujeto, propiciándola, restringiéndola o impidiéndola 373 .

El Anexo 1. B del RD 1971/1999 define la minusvalía como la desventaja social en un individuo afectado por una deficiencia o discapacidad. Por tanto, surge «en la relación de la persona con el medio, en los obstáculos culturales, materiales o sociales que le impiden una integración adecuada en la sociedad». La concurrencia de todos o varios de los factores sociales complementarios valorados en el baremo establecido en este Anexo puede determinar que la persona con discapacidad se integre con desventaja en la sociedad en comparación con otras personas en las que no se da esta condición y, por tal motivo, siempre que el grado de discapacidad sea igual o superior al 25%, estos deberán ser tenidos en consideración a la hora de determinar el porcentaje de discapacidad.

371. Libro Blanco de Atención a las personas en situación de dependencia en España. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, IMSERSO, Madrid: 2005, p. 557.

La referida definición se basa en la dada, también desde una perspectiva global, por la Organización Mundial de la Salud, en la actual Clasificación Internacional del Funcionamiento y la Discapacidad, CIDDM-2, de 2001. En ella, como recalca meléndez morillo-velarde, «no hay referencia alguna a la gravedad de la alteración de la integridad física, mental, intelectual o sensorial, por el contrario se pone el afecto en la circunstancia de que hay una interacción entre el sujeto y el contexto socioambiental en que se desenvuelve. A partir de esta premisa, la discapacidad se concreta en la dificultad para desenvolverse en tal contexto socioambiental porque su capacidad no le permitiría realizar diversas actividades, participar en las mismas o su desempeño real (…)» (meléndez morillo-velarde, L. (2008): «Delimitación conceptual de la dependencia». VV. AA, Comentario Sistemático en la Ley de Dependencia. Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y Normas Autonómicas (Dir. semPere navarro, A. y Coord. charro baena, P.), op. cit., p. 165). 372. Internacional Classsification of Functioning and Disability, ICIDH-2. 373. Si se analizan por separado los términos «discapacidad» y minusvalía», la discapacidad tendría un contenido esencialmente médico, mientras que en la minusvalía sería más social (martínez-giJón machuca (2017), La extinción del contrato por enfermedad/discapacidad del trabajador, Albacete (Ed, Bomarzo), p. 96. Y por tal motivo, como indica cereJido barba, así como no toda deficiencia tiene que ser causa de discapacidad, tampoco toda discapacidad tiene que originar necesariamente una minusvalía, porque a iguales niveles de deficiencia el ambiente en que se desenvuelve la persona será factor clave para determinar la existencia o inexistencia de desventajas sociales y de interacción para la persona que las sufre (cereJido barba, R. (2017): 123 preguntas sobre discapacidad y empleo, op. cit., pp. 26 y 27).

La valoración de estos factores sociales complementarios se determina mediante un sistema de puntuaciones, de forma que finalmente el grado de discapacidad se obtendrá tras modificar el porcentaje de discapacidad obtenido en la valoración de los factores discapacitantes con la puntuación resultante de la aplicación del baremo correspondiente a los factores antes referidos, aplicando las reglas contenidas en el art. 5.3 del RD 1791/1999: el grado de discapacidad ha de ser como mínimo del 25% y la puntuación obtenida por factores sociales complementarios no puede ser superior a 15 puntos.

Los factores sociales complementarios son de tipo familiar374, económico375 , laboral, cultural376 y de entorno377. También la situación laboral del solicitante

374. Entre los factores de tipo familiar, por los que se puede obtener una puntuación máxima de 5 puntos, están: a) los problemas graves en miembros de la familia, como pueden ser minusvalías o enfermedades graves en padres, tutores, hijos, hermanos u otros familiares convivientes; b) la ausencia de miembros responsables de la unidad familiar, bien sea por fallecimiento, abandono u otras circunstancias a especificar; c) las relaciones intrafamiliares que dificulten la integración del minusválido, por sobreprotección, abandono encubierto o explotación y d) otras situaciones no contempladas, como situaciones generales marginantes, bajo nivel cultural, inhabilidad social (Anexo 1.B RD 1791/1999). 375. El factor económico, por cuya concurrencia se puede obtener una puntuación máxima de 4 puntos, se valorará tomando como referencia el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta las siguientes normas: A la suma de la totalidad de los ingresos familiares se restarán los gastos de vivienda (alquiler, eliminación barreras arquitectónicas y otros) y los gastos extraordinarios de carácter prolongado, de carácter educativo (medidas de apoyo, gastos derivados de la carencia de recursos educativos en la zona y otros que habría que especificar) y sanitario (derivados de medidas rehabilitadoras y recuperadoras, tratamientos farmacológicos y otros a especificar). El resultado se dividirá entre el número de miembros que componen la unidad familiar. Finalmente se aplicará el cuadro adjunto previsto en el Anexo que está en función de la renta per cápita y de si el número de miembros de la unidad familiar es igual o superior a 5 o inferior (Anexo 1.B RD 1791/1999). 376. El factor cultural, cuya puntuación máxima es de 4 puntos, se valora conforme a un cuadro basado en la edad, el currículum escolar y/o la formación reglada u ocupacional, teniendo en cuenta las siguientes situaciones: a) situación cultural deprimida (personas —adultos, jóvenes o niños-—que no pudieron o no pueden acceder —o bien solo pudieron acceder parcialmente a los sistemas escolares obligatorios debido a circunstancias personales, sociales, discapacidad, etc.); b) Situación cultural inferior, en la que se encuadrarían aquellas personas que siguiendo o habiendo seguido enseñanzas elementales a edad reglada, no consiguieron el rendimiento o los conocimientos apropiados, accediendo exclusivamente al certificado de escolaridad. Sería el caso de personas con deficiencia mental, minusválidos físicos o sensoriales o con disaprendizajes, fracasos escolares, etc. c) Situación cultural primaria, sin compensar en post-escolaridad, que afectaría a personas que siguieron la escolaridad de Estudios Primarios con anterioridad a la Ley de 1970 (actualmente tendrían edades comprendidas entre los 50-55 y 35-40 años) y que, por falta de recursos, información, etc., no se acogieron a programas compensatorios del MEC, formaciones profesionales regladas (Escuelas del Trabajo, PPO, etc.), al margen de que estén en posesión o no del Certificado de Estudios Primarios y d) situación cultural ordinaria, que incluye a aquellas personas que poseen certificaciones de Enseñanzas Básicas posteriores a la Ley de 1970 o titulaciones equivalentes (Bachiller Elemental, Graduado Escolar, etc.) y que, por diversas circunstancias, no han seguido Formación Profesional Académica o Reglada. A ello se añade que la valoración del ''nivel cultural real'' en aquellos casos en que se considere necesario debido a traumatismos craneoencefálicos, deterioros orgánicos, etc., se basarán en la consulta al profesional correspondiente (Anexo 1.B RD 1791/1999). 377. En el factor entorno la puntuación máxima es de 4 puntos. Se valorarán: a) La carencia o dificultad de acceso a recursos sanitarios, de rehabilitación, educativos, culturales, profesionales, asistencia-

debe tenerse en cuenta dentro de la valoración de tales factores, pero la determinación del concreto porcentaje de discapacidad no depende directamente de la afectación de la capacidad de trabajo378 .

A cada uno de estos factores se le puede otorgar una puntuación máxima, que no es resultado de la suma de las distintas situaciones descritas en cada uno de ellos379. De igual forma, tampoco los 15 puntos que como máximo puede otorgar el baremo por todos los factores es el resultado de la suma aritmética de los posibles puntos que se pueden conceder en cada una de las situaciones a valorar. El valor absoluto a otorgar después de estudiar la situación específica, siempre que la puntuación quede determinada dentro del margen establecido, queda a criterio del profesional.

El hecho de que para determinar el porcentaje de discapacidad que da derecho al reconocimiento de la condición de persona con discapacidad, y que debe ser como mínimo del 33%, se deban tener en cuenta no solo las concretas limitaciones discapacitantes de carácter físico, psicológico o sensorial que sufre el solicitante, sino también otros factores, tales como su edad, entorno familiar, situación laboral, educativa y cultural que pueden dificultar su integración social, supone otra diferencia importante con respecto a la Incapacidad permanente380 .

les, ocupacionales, de medios de comunicación, y otros, que habrían de especificarse, siempre y cuando se consideren necesarios en el proceso integrador; b) Dificultades en la vivienda, que incluyen carencia o inadecuación, barreras en el entorno y carencia de transporte adaptado; c) Problemas de rechazo social. 378. El factor laboral, cuya puntuación máxima es de 3 puntos, se valora en función de la edad y de dos situaciones distintas en relación con el empleo. La primera es la situación de desempleo del minusválido demandante de trabajo en el INEM (actualmente, Servicio Público de Empleo Estatal); en una entidad de promoción de empleo como ONCE o FUNDOSA o en un Centro Ocupacional. A esta situación puede sumarse la correspondiente a más de tres años sin empleo, en su caso. La segunda es la de subempleo, consistente en desempeñar un trabajo por debajo de la capacidad y/o posibilidades, y/o en condiciones laborales precarias (contratos temporales, sin contrato, explotación, economía sumergida).

Entre otras se añaden las siguientes pautas: a) Las personas diagnosticadas con una discapacidad incompatible con cualquier actividad laboral no se valoran en este factor; b) Las situaciones de incapacidad permanente parcial, total, absoluta y Gran invalidez se valorarán siempre que exista demanda explícita de empleo (Anexo 1.B RD 1791/1999). 379. La puntuación máxima por cada uno de los factores complementarios se recoge en las notas a pie de página 368 a372. 380. La Exposición de motivos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre (BOE 2/12/2003) resumía esta realidad a la que se enfrentan las personas discapacitadas en los siguientes términos: «Las personas con discapacidad constituyen un sector de población heterogéneo, pero todas tienen en común que, en mayor o menor medida, precisan de garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país». A ello añadía que «hoy es sabido que las desventajas que presenta una persona con discapacidad tienen su origen en sus dificultades personales, pero también y sobre todo en los obstáculos y condiciones limitativas que en la propia sociedad, concebida con arreglo al patrón de la persona media, se oponen a la plena participación de estos ciudadanos».

Con más contundencia se expresa la Exposición de Motivos de la actual Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada por el RD legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (BOE 3/12/2013), que reconoce sin ambages que: «Las personas con discapacidad conforman un grupo vulnerable y numeroso al que el modo en que se estructura y funciona la socie-