invalidez como un mero complemento de las prestaciones básicas de Incapacidad permanente

El cambio terminológico, que no acababa ahí para los tres primeros grados de la Incapacidad permanente, ya que se suprimieron las referencias a la «profesión habitual» en la Incapacidad permanente parcial y en la Incapacidad permanente total, y a «todo trabajo «en la Incapacidad permanente absoluta, no afectaba a la Gran invalidez, que mantenía la denominación anterior.

De esta forma, la Gran Invalidez en la redacción definitiva del art. 194.1 de la LGSS/2015 de llegar a producirse el cada vez menos probable desarrollo reglamentario previsto en el apartado 3º del mismo artículo52, no cambiaría de nombre, a diferencia del resto de los grados 53 .

4. La imposibilidad de considerar en la actualidad a la

Gran invalidez como un mero complemento de las prestaciones básicas de Incapacidad permanente

El hecho de que el término «invalidez» se mantuviera solo para el cuarto grado de la Incapacidad permanente contributiva después de la reforma operada por la Ley 24/1997, que insistió en utilizar la expresión «incapacidad» para el resto de los grados54, se ha interpretado por algunos autores como una

52. El desarrollo reglamentario debería haberse producido antes del 5 de agosto de 1998, fecha en la que finalizaba el plazo de un año establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS/1994. Posteriormente el plazo se amplió, y conforme a la Disposición Adicional 39 ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, las disposiciones reglamentarias deberían haberse llevado a término antes de 31 de diciembre de 1999, previo informe del Consejo General del INSS, según preveía el art. 137.3 LGSS/1994. En su momento, mercader uguina consideró que podía entenderse caducada la habilitación legal por transcurso de los plazos concedidos para el referido desarrollo reglamentario sin que este hubiera tenido lugar (mercader uguina, J.R. (1999): «Uso y abuso de las Leyes de acompañamiento» (I). Relaciones Laborales nº 5, p. 113)

53. La Disposición transitoria vigésima sexta. Dos. LGSS/2015 establece que hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Como indica roqueta buJ en roqueta buJ, R. y FernÁndez Prats, C. (2014): La Incapacidad para trabajar, op. cit., p. 384, los diferentes grados «mantienen el nombre, pero no el apellido», lo que es indicativo de la menor importancia que tendría la actividad profesional en la determinación de los grados. Sin embargo, nada se dice con respecto a la Gran Invalidez, que conservaría su nombre. 54. Con respecto al análisis conceptual de los términos incapacidad/ invalidez, algunos autores opinan que la utilización de estas acepciones es más literaria que jurídica, ya que en la práctica «todos los operadores jurídicos refieren indistintamente invalidez o incapacidad (dándole un único significado» (albert embuena, V.L. (2017): La incapacidad permanente contributiva (Aspectos sustantivos y procesales), Valencia (Ed. Tirant lo Blanch), p.37.

Para barba mora, A. «el término incapacidad es más genérico y precisa el adjetivo laboral para concretar la contingencia, en tanto que la palabra invalidez más específica, ya que aparece como una

confirmación de que en la Gran Invalidez desaparece la conexión con la actividad profesional55 .

Al respecto, se plantean si el hecho de conservar la anterior denominación solo para la Gran invalidez obedece a una intención de separar los supuestos referidos a la «incapacidad para el trabajo», esto es, los constitutivos de alguno de los tres primeros grados de la Incapacidad, de los de invalidez, reconducibles al cuarto de los grados, para la que se tendría en cuenta la minusvalía en sí misma considerada y no en referencia a la repercusión que pudiera tener en la capacidad laboral56 .

categoría de aquella incapacidad, en concreto con un significado de incapacidad permanente» (barba mora, A. (2012): Incapacidades Laborales y Seguridad Social, op. cit., p.28) 55. En la insistencia en utilizar para el resto de los grados el vocablo «incapacidad» y en mantener, en cambio, el término» invalidez» solo para la Gran invalidez, PiñeYroa de la Fuente, A. ve la confirmación de que se trata de un grado distinto, en el que desaparece la conexión con la actividad profesional.

Resulta interesante la conexión que el autor realiza entre la Gran Invalidez y las Lesiones Permanentes no invalidantes (actualmente, lesiones permanentes no incapacitantes), para quien ambas situaciones, por exceso o por defecto, escapan al ámbito profesional, pero se ha considerado oportuno protegerlas dentro del nivel contributivo bajo determinadas circunstancias.

Sobre este particular, conviene resaltar que cuando el autor escribió el texto las Lesiones permanentes no invalidantes, que siempre deben derivar de contingencias profesionales, y la Gran Invalidez compartían la acepción terminológica. Posteriormente para las lesiones permanentes se cambió el término «invalidantes» por el de «incapacitantes», mientras que, una vez más, el cambio terminológico no afectó al cuarto grado de la Incapacidad permanente.

Retomando ya la argumentación de PiñeYroa de la Fuente, el autor se plantea que si lo que se pretende con el cambio terminológico es separar claramente los supuestos de incapacidad (para el trabajo) de los de invalidez (minusvalía en sí misma considerada, prescindiendo de su repercusión a la hora de realizar una actividad profesional), sería más aconsejable otra clasificación de los grados, en la que, o bien la prestación complementaria por Gran Invalidez pasara al nivel no profesional (asistencial) y el resto de los grados permanecieran en el contributivo, o bien, la Gran invalidez permaneciera en el nivel contributivo, pero sin conexión con la actividad laboral porque para eso ya estaría el grado propio de IPT o de IPA cuyas prestaciones económicas se podrían cobrar simultáneamente con el complemento de Gran invalidez. Por otra parte, reflexionando sobre las consecuencias de una caracterización puramente asistencial de la prestación complementaria por Gran Invalidez, el autor indica que estas serían no solo de distribución financiera, sino que también podrían posibilitar la protección por equiparación a otras situaciones semejantes en las que la persona no pueda realizar por sí mismo los actos esenciales para la vida, «como, por ejemplo, envejecimiento». Esto ya enlazaría con el tema de la «dependencia» (PiñeYroa de la Fuente A. (2008): La consideración conjunta de las contingencias y el principio de igualdad en el sistema español de Seguridad Social, Reus (Editorial Reus, Primera edición), pp. 58 a 60 y 123). 56. rodríguez Piñero considera que la nueva terminología pone el énfasis en la capacidad de trabajo y en la alteración de esta por las lesiones sufridas y no tanto en las limitaciones orgánicas y funcionales en sí mismas (rodríguez Piñero, M. (1999): «El empleo de las personas con minusvalía», Relaciones Laborales, nº 3, p. 1 y ss.). Con carácter general, alarcón caracuel y gonzÁlez ortega abogan por utilizar el término «invalidez» para designar a la incapacidad que reviste carácter de permanencia porque «(…) define la contingencia de una manera más genérica, menos apegada al origen profesional de su protección histórica (…). En suma, se trataría de proteger al inválido por lo que es, no porque solamente carezca de capacidad para el trabajo» (alarcón caracuel, M.R. y gonzÁlez ortega, S. (1991): Compendio de Seguridad Social, Madrid (Ed. Tecnos, 4ª edición), p. 247).

Mucho se ha debatido sobre si no habría resultado más acertado caracterizar la Gran Invalidez como complemento de las prestaciones básicas de Incapacidad Permanente Absoluta y Total, en lugar de como grado autónomo, basándose en la finalidad concreta y específica que aquí, y no en los otros grados de Incapacidad Permanente, se cubre.

La principal razón que ha servido para argumentar la postura de que la Gran invalidez es un complemento prestacional otorgado para cubrir situaciones de dependencia, y no propiamente un grado de la Incapacidad Permanente, aunque legal y jurisprudencialmente así se haya venido considerando después de la LISMI, consiste en entender que se trataría solo de una connotación de imposibilidad personal que se añade a otra de incapacidad profesional, que es la que justifica la prestación básica. De forma que la protección se concede a quienes, estando incapacitados permanentemente para el trabajo, total o absolutamente, además no puedan realizar por sí mismos los actos más esenciales de la vida57 .

Al respecto se insiste en que no es necesario que la incapacidad permanente para el trabajo que sirve de base a la situación de Gran invalidez sea la Absoluta, siendo perfectamente admisible también la total, pero, en cualquier caso, sí debe haber una situación de incapacidad permanente para el trabajo.

Y esta argumentación, que era perfectamente válida mientras la Gran invalidez estuvo vinculada a una previa Incapacidad Permanente Absoluta, y lo seguiría siendo actualmente si fuese declarada como resultado de una revisión por agravación de alguno de los otros grados, no contempla la posibilidad de que tal situación también puede ser objeto de una calificación inicial, y que en este último caso habrían de ser objeto de valoración dos cuestiones y no solo una: por un lado, la propia incapacidad permanente para el trabajo y, por otro, la necesidad de ayuda para realizar los actos más esenciales de la vida. Eso sí, esta última valoración se hará sin graduar la situación de dependencia, sin que quepan situaciones intermedias, por lo que solo se decidirá si hay o no necesidad de asistencia de tercera persona y, en función de ello, se será o no gran inválido.

Por otra parte, este planteamiento según el cual la Gran invalidez sería simplemente un complemento prestacional no termina de casar con el concepto de

57. Con base en esta argumentación, gonzÁlez ortega, S. niega que, por mucho que se pretenda, la Gran Invalidez pueda considerarse un grado más de la Incapacidad permanente, pese a que el legislador haya optado por configurar la Gran invalidez como «una prestación económica autónoma e independiente, correspondiente a un nivel o grado de incapacidad también autónomo». Para el autor la configuración más correcta sería la de un complemento de otra prestación básica de Incapacidad permanente («gonzÁlez ortega, S. (2004): «La protección social de las situaciones de dependencia», en gonzÁlez ortega, S., y quintero lima, M. G (coord.): Protección social de las personas dependientes, Madrid (La Ley), pp. 21 y 22). También cano galÁn indica que la Gran invalidez no es en sí misma un grado de Incapacidad permanente, aunque el reconocimiento de esta situación esté íntimamente relacionado con esta (cano galÁn, Y. (2017):» Determinación del grado de incapacidad permanente y recurso de casación para la unificación de doctrina: Especial referencia a las deficiencias visuales», Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum, Estudios de Doctrina Judicial, p. 179).

que de tal grado se recoge en el art. 194.6 TRLGSS/2015, en la redacción provisional dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal, que la define como «la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos».

La definición legal no deja dudas sobre la consideración legal de la Gran Invalidez como grado autónomo dentro de la Incapacidad Permanente, pues pudiendo haberla conceptuado sin más como aquella situación en la que la persona no puede realizar por sí solo los actos más esenciales de la vida y requiere para ello de la asistencia de tercera persona, hace hincapié en la necesidad de que quien se encuentra en la misma sea un «trabajador afecto de incapacidad permanente».

De esta forma, a diferencia de la Incapacidad permanente total cualificada, que no deja de ser una variante del grado de Incapacidad permanente total que simplemente conlleva un incremento del porcentaje a aplicar a la base reguladora de la pensión de IPT correspondiente, la Gran Invalidez no solo supone un aumento cuantitativo de la pensión, sino que se configura como un grado más de la incapacidad permanente 58 .

Se trata, eso sí, de un grado que, a diferencia de los otros, atiende también a factores extraprofesionales59, pero no solo a ellos, porque después de su consideración como grado independiente, y de exigirse legalmente que el beneficiario esté «afecto de incapacidad permanente», la Gran invalidez también tiene en cuenta factores profesionales.

58. A esta diferencia entre Incapacidad permanente total cualificada y Gran invalidez hace referencia lóPez Prieto, L.A. (2016): «Conceptos protegidos, requisitos de acceso y prestaciones previstas». En VV.AA. Incapacidades Laborales. Análisis práctico de su regulación (director: blanco martín, J.M), op. cit., p. 285). roqueta buJ en roqueta buJ, R. y FernÁndez Prats, C. (2014): La Incapacidad para trabajar, op. cit., p. 377 destaca que la reforma de la Ley 24/1997 no eliminaría la protección adicional en la IPT en función de las condiciones del ambiente económico-social en que el interesado se encuentra y actúa, en relación con sus posibilidades concretas de colocación, lo que vendría a constatar que de llegar a producirse el tantas veces referido desarrollo reglamentario, la Incapacidad Permanente total cualificada no dejaría de ser una modalidad de la IPT y no un grado autónomo de la Incapacidad permanente, a diferencia de la Gran invalidez. 59. Podría afirmarse que durante el tiempo en que la situación de Gran invalidez solo constituía una agravación de la Incapacidad permanente absoluta, efectivamente solo atendía a factores extraprofesionales, porque se entiende que a los profesionales ya atendía la invalidez permanente absoluta a la que iba inexorablemente unida.

Así, La STS de 4 de junio de 1981 advertía que el grado de Gran invalidez «no dice relación con la aptitud residual para el trabajo del enfermo, sino que se relaciona con la posibilidad de realizar por sí mismo los actos a que hace referencia el precepto legal que lo define». A continuación, citando la de 20 de marzo de 1967 de la misma Sala, diferenciaba entre Gran invalidez y las incapacidades que son primordialmente profesionales. Y lo hacía subrayando que a diferencia de estas, la Gran invalidez «no se concatena con el oficio que desempeñara el obrero que en ese estado se encuentra, sino con las más elementales necesidades del ordinario vivir» (STS 3213/1981, de 4 de junio, ECLI:ES:TS: 1981:3213 (Nº de Resolución:920/1981, recurso de casación por infracción de Ley), Id Cendoj: 28079140011981100631).